Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4633/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 3 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant - specjalista. Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2016 r. sprawy ze skargi W. [...] S.A. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] października 2015 r. nr [...] , Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielania zamówienia publicznego z naruszeniem prawa; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz W. [...] S.A. w O. kwotę 3317 zł (trzy tysiące trzysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) z [...] października 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] lipca 2015 r. nr [...], nakładającą na [...] Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. w [...] (dalej: spółka, skarżąca, [...]ARR) karę pieniężną w kwocie 30000 zł z tytułu udzielania zamówienia publicznego bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; dalej: p.z.p.).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Zawiadomieniem z [...] października 2014 r. Prezes UZP wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na spółkę z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "[...]" bez stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy.

Przywołaną na wstępie decyzją z [...] października 2015 r. r. Prezes UZP nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 30000 zł.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UZP wskazał m.in.,wd że [...] Agencja Rozwoju Regionalnego na mocy art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. była zobowiązana do udzielania ww. zamówienia na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż:

działa w formie spółki akcyjnej i została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 25 czerwca 2001 r. pod numerem [...], a więc posiada osobowość prawną, co oznacza, iż wobec tego podmiotu spełniony został warunek pierwszy w zakresie kwalifikacji do kategorii podmiotów prawa publicznego;

wśród pierwotnych akcjonariuszy [...]ARR S.A. z siedzibą w [...] jednostki samorządu terytorialnego i Skarb Państwa objęły akcje w wielkościach przekraczających 90% całego kapitału akcyjnego, a zatem wobec [...]ARR S.A. z siedzibą w [...] spełniona jest przesłanka z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp wg stanu faktycznego i prawnego w dacie jej powstania;

w okresie udzielania zamówień przez [...]ARR S.A. z siedzibą w [...] w ramach projektu pn. "[...], Samorząd Województwa [...]był większościowym akcjonariuszem spółki, gdyż posiadał odpowiednio: 92,42% akcji Spółki (co wynika z listy akcjonariuszy wg stanu na dzień 1 marca 2012 r.), 92,42% akcji Spółki (co wynika z listy akcjonariuszy wg stanu na dzień 31 grudnia 2012 r.), 93,63% akcji Spółki (co wynika z listy akcjonariuszy wg stanu na dzień 31 grudnia 2012 r.), a zatem wobec [...]ARR S.A. z siedzibą w [...] spełniona jest przesłanka z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp wg stanu faktycznego i prawnego w dacie udzielania ww. zamówień;

w dacie wydania decyzji Samorząd Województwa [...] posiadała w 93,63% akcji Spółki (co wynika z listy akcjonariuszy wg stanu na dzień 15 października 2014 r.), a więc [...]ARR S.A. z siedzibą w [...] od początku powstania do chwili obecnej spełnia przesłankę z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp;

na podstawie art. 7 statutu Spółki z dnia 21 maja 1993 r., art. 7 statutu Spółki, stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały Rady Nadzorczej z dnia 29 marca 2011 r., art. 7 statutu Spółki, stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały Rady Nadzorczej z dnia 24 sierpnia 2012 r. art. 7 Statutu Spółki stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały Rady Nadzorczej z dnia 14 sierpnia 2014 r., informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.), Prezes Urzędu ustalił, iż poprzez działalność [...]ARR S.A. z siedzibą w [...], mającą na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem, wykonuje ona zadania powierzone na mocy art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) samorządowi województwa, a więc swemu większościowemu akcjonariuszowi;

w dacie powstania Spółki aż 16 (tj. gminy - miasta: [...],[...],[...] oraz gminy: [...],[...], [...], [...], [...], [...],[...],[...],[...]a, [...], [...][...],[...]) z 35 akcjonariuszy - gmin lub miast założycieli Spółki zostało ujętych w punkcie 9 uchwały nr 93 Rady Ministrów z dnia 24 sierpnia 1992 r. w sprawie wykazu gmin o szczególnym zagrożeniu wysokim bezrobociem strukturalnym (M.P. z 1992 r. Nr 28, poz. 195), a więc realizacja zadań o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, jakim jest walka z bezrobociem i aktywizacja zawodowa w regionie podejmowane przez [...]ARR S.S. z siedzibą w [...], od początku stanowiła nadrzędny cel utworzenia i działalności Spółki;

zarówno w dacie powstania, jak i wydania decyzji [...]ARR S.A. z siedzibą w [...] realizowała i realizuje zaspakajanie potrzeb tradycyjnie objętych zakresem działania władzy publicznej;

w zakresie wskazanym powyżej w punkcie e) [...]ARR S.A. z siedzibą w [...] wykonuje zadania z zakresu polityki rozwoju, powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), przy czym zgodnie z art. 2 ww. ustawy, przez politykę rozwoju rozumie się zespół wzajemnie powiązanych działań podejmowanych i realizowanych w celu zapewnienia trwałego i zrównoważonego rozwoju kraju, spójności społeczno - gospodarczej, regionalnej i przestrzennej, podnoszenia konkurencyjności gospodarki oraz tworzenia nowych miejsc pracy w skali krajowej, regionalnej lub lokalnej;

kierowanie się interesem ekonomicznym przy prowadzeniu przez [...]ARR S.A. z siedzibą w [...] działalności nie wyklucza zakwalifikowania jej do kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału, gdyż nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego;

w załączniku nr III do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm.) zawarto wykaz podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit. a) - c) dyrektywy klasycznej, wśród których znajdują się agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych, działające m. in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, w dziedzinie rozwoju technologii i przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp., a więc wskazany w statucie cel powstania [...]ARR S.A. z siedzibą w [...] pokrywa się z zakresem działania agencji wymienionym w ww. załączniku do dyrektywy klasycznej.

Spółka nie zgodziła się z powyższą decyzją i złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzuciła organowi wydanie decyzji z naruszeniem:

1. art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) poprzez niewyjaśnienie sprawy, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że spółka spełnia przesłanki stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Prezes UZP decyzją z [...] października 2015 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lipca 2015 r. W jej uzasadnieniu wskazał, że argumentacja przytoczona w decyzji I instancji w pełni zachowuje swą aktualność.

Prezes UZP podkreślił, że w przypadku ustalenia, że zamawiający udzielił zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zobligowany jest do nałożenia na takiego zamawiającego - w drodze decyzji administracyjnej - kary pieniężnej w określonej przez art. 201 ust. 2 p.z.p. wysokości. Sytuacja taka zaistniała w tej sprawie, czego skutkiem było wszczęcie postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji.

Następnie Prezes UZP odniósł się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i stwierdził, że są one nieuzasadnione.

Spółka zarzuciła naruszenia przepisów postępowania tj. art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie sprawy, w zakresie jej wcześniejszej działalności oraz bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich działa, a w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami.

Prezes UZP wskazał, że dokonał szczegółowej analizy celu powstania spółki, a także przedmiotu jej działalności prowadzonej w chwili powstania, w dacie udzielenia spornego zamówienia, jak również w dacie wydania decyzji. Oparł się przy tym na dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania wyjaśniającego, takiej jak: akt o zawiązaniu i objęciu akcji, statuty spółki z 21 maja 1993 r., z 31 października 2008 r.

W ocenie Prezesa UZP wskazywana przez spółkę konieczność weryfikacji w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych jej powstania, jej wcześniejszej działalności oraz bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich działa, w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami, czy ponosi ryzyko swojej działalności i czy może liczyć na finansowanie ze środków publicznych, nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przez spółkę przesłanek kwalifikacji pod zakres podmiotowy stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3.

W drugiej kolejności Prezes UZP odniósł się do zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że spółka spełnia przesłanki stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Prezes UZP wskazał, że zgodnie z tym przepisem, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 %, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Prezes UZP podkreślił, że osią sporu jest wykładnia pojęcia "potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego", ponieważ spółka nie kwestionuje subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego w zakresie pozostałych przesłanek normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Następnie Prezes UZP dokonał interpretacji spornego pojęcia wskazując, że należy je interpretować szeroko. Zgodnie z wykładnią językową działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrzeb powszechnych będzie każdy rodzaj aktywności gospodarczej nakierowanej na oferowanie dóbr i usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu, jeżeli nie jest nastawiona na maksymalizację zysku (niehandlowa i nieprzemysłowa). Przy czym maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału. Zamiar maksymalizacji zysku jest czymś więcej niż tylko wolą unikania utraty substancji majątkowej. Dlatego nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesłanka ta jest bowiem spełniona, gdy działalność handlowa lub przemysłowa jest determinowana przez inne, zwłaszcza publiczne cele, w tym również wtedy, gdy działalność polegająca na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego lub handlowego, stanowi jedynie niewielką część działalności danego podmiotu, zaś przeważająca jest działalność handlowa. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy więc od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesądza o tym charakter powierzonych zadań, o ile są one powiązane z działalnością państwa.

W związku z tym Prezes UZP uznał, że istotnym jest zbadanie, czy celem, dla którego dany podmiot został utworzony jest działalność nastawiona na zaspokajanie potrzeb powszechnych i czy taki zapis znajduje się w akcie założycielskim. Przy czym ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach, ale i faktyczny cel powołania osoby prawnej.

Prezes UZP wskazał, że spółka została utworzona przez miasta i gminy w celu inicjowania i popierania oraz tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem m.in. na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej (art. 7 statutu Spółki z 21 maja 1993 r.), a więc w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W kontekście celu utworzenia spółki podnoszony przez skarżącą argument, iż gminy - akcjonariusze spółki, w 1993 r. nie były powołane do realizacji zadań o charakterze określonym w statucie w wymiarze regionu [...], zwłaszcza, że województwo to w owym czasie nie istniało, jest niezasadny. Statutowy cel powstania spółki w dacie jej utworzenia niewątpliwie wpisywał się w zaspakajanie potrzeb powszechnych na terenie ówczesnego województwa olsztyńskiego. Ponadto w dacie powstania spółki aż 16 z 35 akcjonariuszy - gmin lub miast założycieli spółki zostało ujętych w punkcie 9 uchwały nr 93 Rady Ministrów z dnia 24 sierpnia 1992 r. w sprawie wykazu gmin o szczególnym zagrożeniu wysokim bezrobociem strukturalnym (M.P. z 1992 r. Nr 28, poz. 195). W związku z tym, realizacja zadań o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, jakim jest walka z bezrobociem i aktywizacja zawodowa w regionie, od początku stanowiła nadrzędny cel utworzenia i działalności spółki. Cel ten nosi znamiona zaspakajania potrzeb publicznych, niezależnie od tego czy jego realizacja jest przypisana jednostkom samorządu terytorialnego, czy była przypisana państwu. Innymi słowy, zarówno w dacie powstania, jak i wydania decyzji spółka realizowała i realizuje zaspakajanie potrzeb tradycyjnie objętych zakresem działania władzy publicznej.

Prezes UZP za niezasadny uznał zarzut dotyczący dokonywania przez organ nadinterpretacji przepisów w zakresie określenia podmiotów prawa publicznego z uwagi na "przypisywanie [...]ARR S.A. zadań tożsamych z zadaniami samorządu województwa oraz konkluzji, że Agencja wykonuje zadania z zakresu polityki rozwoju powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju".

Prezes UZP zwrócił uwagę, że spółka abstrahuje całkowicie od argumentu, że rozwój regionu jest ściśle związany z prowadzoną na obszarze województwa działalnością gospodarczą. Dlatego też prowadzenie polityki rozwoju przez województwo i stymulowanie aktywności gospodarczej w regionie może nastąpić za pośrednictwem utworzonych przez województwo spółek kapitałowych albo za pośrednictwem spółek, do których województwo przystąpi.

Prezes UZP odniósł się także do załączonej przez spółkę opinii prawnej dotyczącej zastosowania przepisów ustawy o gospodarce komunalnej do spółki. Wskazał, że opinia ta została wydana w zakresie problematyki zastosowania do spółki przepisów ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236, dalej u.g.k.), a także w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie czy zakres faktycznej działalności spółki dotyczy realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej, a jeśli nie, czy zostały spełnione przesłanki ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. Opinia ta nie dotyczy zatem problematyki stosowania przez spółkę przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3. Odnosząc się jednak do kwestii relacji pojęcia "zadań o charakterze użyteczności publicznej", o którym mowa w ustawie o gospodarce komunalnej, do pojęcia "zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Prezes UZP wskazał, iż zadania te nie będą wyczerpywały pojęcia "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym", będą jednak stanowiły jego istotną część. Zadania o charakterze użyteczności publicznej stanowią bowiem pewną kategorią zadań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Z uwagi na powyższe Prezes UZP zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. uznał za chybiony.

Na końcu decyzji Prezes UZP wyjaśnił przyczyny i sposób wyliczenia nałożonej kary pieniężnej z powołaniem się na regulacje ustawowe i rozporządzenia. Organ wskazał, że wartość przedmiotowego zamówienia udzielonego bez stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynosiła 1.669.816,82,00 zł brutto (415.418,65 euro w dacie udzielenia zamówienia oraz 395.232,74 euro w dacie wydania decyzji), a zatem w sprawie znajdował zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 1 p.z.p., czego skutkiem było nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 30 października 2015 r. spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonych decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych znak: [...] z dnia [...] października 2015r. i decyzji nr [...] z [...] lipca 2015 r. i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Podniosła, że zaskarżona decyzja narusza interes prawny Skarżącej. Błędne zakwalifikowanie przez Organ Skarżącej do podmiotów prawa publicznego, zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ) na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, spowodowało, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przyjął, że w postępowaniach w przedmiocie przeprowadzania szkoleń oraz doradztwa po szkoleniach w ramach projektu "[...]" nie zastosowała ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, czym naruszyła art. 7 ust. 3 tej ustawy i nałożył na [...] Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. karę pieniężną w wysokości 30. 000 zł.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła :

1) naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez niewyjaśnienie sprawy w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego, w celu zbadania czy [...]ARR S.A. zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym niemające charakteru przemysłowego ani handlowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,

2) naruszenie prawa materialnego tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ) poprzez ¡ego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że - mimo literalnego brzmienia tego przepisu - może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotu, który prowadzi działalność komercyjną, nie został utworzony przez jednostki sektora finansów publicznych w celu wykonywania zadań założycieli lub wobec podmiotu, któremu nigdy również w okresie późniejszym niż przy utworzeniu, nie powierzono wykonywania zadań jednostki sektora finansów publicznych ani państwowej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej.

W uzasadnieniu skargi spółka zarzuciła, w kontekście naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., że Prezes UZP nie zbadał, czy zaspakajane przez skarżącą potrzeby nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; a także braku zbadania przez organ czy spółka prowadzi działalność w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Spółka zarzuciła także, że Prezes UZP oparł swoje stanowisko wyłącznie na ustaleniach zbieżności niektórych celów statutowych skarżącej z zadaniami Samorządu Województwa [...]. Świadczy o tym niezbicie fakt, że w zakresie ustalenia statusu spółki w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych, Prezes UZP zbadał wyłącznie niektóre zapisy statutu spółki i wykaz akcjonariuszy. Nie zażądał od skarżącej jakichkolwiek innych dokumentów w tym zakresie, nie ocenił też dokumentów będących w posiadaniu organu, przekazanych przez spółkę a dotyczących realizowanych zadań, zasad itd.

Spółka podkreśliła, że wszystkie środki finansowe, które otrzymywała i otrzymuje w ramach zawartych umów, nie są przekazywane na jej funkcjonowanie, lecz stanowią wynagrodzenie za realizację określonych zadań zleconych na podstawie podpisanych umów.

Spółka zwróciła uwagę, że aby dany podmiot został uznany za "podmiot prawa publicznego" w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych konieczne jest aby został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Organ powinien zbadać w tym zakresie i rozstrzygnąć czy przy utworzeniu skarżącej lub jakimkolwiek innym momencie w trakcie jej działalności podmiot publiczny (w niniejszej sprawie samorząd Województwa [...]) podjął decyzję, że skarżąca ma realizować jego zadania, czego nie uczynił. Spółka podkreśliła, że inicjatywa polegająca na jej utworzeniu była raczej przejawem samoorganizacji przedsiębiorstw i przedstawicieli nowoutworzonych gmin, aniżeli emanacją Państwa, które za pośrednictwem powoływanej do życia jednostki chciało realizować zadania publiczne. Jednocześnie, Województwo (podmiot obecnie kontrolujący skarżącą) nigdy nie powierzył skarżącej wykonywania władnych zadań. Zaangażowanie Województwa ogranicza się wyłącznie do posiadania akcji w skarżącej i nie jest wykorzystywane do kierowania działalnością skarżącej. Województwo prowadzi własną politykę w zakresie zadań, które wspierane są przez działalność spółki, a poza tym w żadnym zakresie nie finansuje działań skarżącej i nie zabezpiecza jej wyniku finansowego.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie.

Skarżąca w piśmie procesowym z 25 października 2015 r. podtrzymała zarzuty skargi i wnioski w niej zawarte oraz powołała się na zmianę treści art. 3 Prawo zamówień publicznych wprowadzonych ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych ( Dz. U z 2016 r. poz 1020).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., Nr 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd uznał zarzuty skargi za uzasadnione.

Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 3 ust.1 pzp ( w brzmieniu obowiązującym do 28 lipca 2016 r. ) ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez:

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;

2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Nie ulega wątpliwości, że skarżąca jest kapitałową spółką prawa handlowego powołaną do życia na mocy złożonego w dniu 21 maja 1993r. oświadczenia woli o jej zawiązaniu oraz ustaleniu Statutu, objęciu wszystkich akcji przez jej założycieli a także przez inne podmioty przystępujące oraz zarejestrowaniu w Rejestrze Handlowym pod numerem [...] w Sądzie Rejonowym w [...], a następnie przerejestrowaniu w dniu 25 czerwca 2001r. do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem [...]. Informacja ta wynika z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych w postaci aktu notarialnego o zawiązaniu spółki, uchwaleniu Statutu i objęciu akcji oraz odpisów z KRS [...].

Powyższe potwierdzają również zapisy zawarte w Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców KRS [...], sporządzonej wg. stanu na dzień 30 października 2015r. i przedstawionej Sądowi przez skarżącą w ramach wykazywania uprawnień do podpisania skargi.

Z treści aktu zawiązania spółki wynika, że jej założycielami byli: Miasto i Gmina [...], Miasto [...], Miasto [...], Miasto [...], Miasto [...], Gmina [...], Miasto [...], Gmina [...], Miasto [...], Gmina [...], Gmina [...], Miasto [...], Gmina [...],[...] Stowarzyszenie Kupców w [...], "[...]" Sp. z o.o. w [...], [...] Sp. z o.o. w [...],[...] Sp. z o.o. w [...], Oddział Terenowy Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa w [...], Przedsiębiorstwo Techniczno-Usługowe [...] Sp. z o.o. w [...],[...] Sp. z o.o. w Olsztynie, [...] Sp. z o.o. w [...],[...] Sp. z o.o. "[...]" w [...],[...] Izba Przemysłowo- Handlowa w [...], Spółdzielnia Usług Technicznych "[...]" w [...], Przedsiębiorstwo Państwowe Obrotu Wyrobami [...] "[...]" w Olsztynie, Przedsiębiorstwo-Remontowo Produkcyjne Przemysłu Betonów "[...]" w Olsztynie, Zrzeszenie Prywatnego Handlu i Usług w [...].

Ponadto z kolejnego dokumentu wynika, że tego samego dnia, tj. 21 maja 1993r., drugim aktem notarialnym, kolejne 35 podmiotów objęło akcje w tworzonym kapitale akcyjnym powstającej spółki. Były to: Gmina [...], Gmina [...], Gmina [...], Gmina [...], Gmina i Miasto [...], Miasto [...], Gmina [...], Gmina [...], Miasto i Gmina [...], Gmina [...], Gmina [...], Gmina i Miasto [...], Gmina [...], Gmina [...], Gmina [...], Miasto Morą, Miasto [...], Gmina [...], Gmina [...], Gmina [...], Miasto [...], Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "[...]" Sp. z o.o. w [...], Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o. w [...];[...]Przedsiębiorstwo Budowlane "[...]" Sp. z o.o. w [...], Izba Rzemieślnicza w [...], Komunalna Energetyka Cieplna "[...]" Sp. z o.o. w [...], A. U., S. K., Skarb Państwa, Przedsiębiorstwo Obsługi Państwowej Komunikacji Samochodowej , Przedsiębiorstwo Państwowej Komunikacji Samochodowej w [...], Kombinat Budowlany w [...],[...] Spółdzielnia Spożywców "[...]" w [...],[...] Izba Turystyki, Gmina [...].

Wyjaśnić należy, że zgodnie z wówczas obowiązującym Kodeksem handlowym- rozporządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 27 czerwca 1934r. ( Dz. nr. 57, poz. 502 ze zm., dalej k.h.), powstanie spółki akcyjnej wymagało m. in. sporządzenia w formie aktu notarialnego statutu spółki (osoby podpisujące statut były założycielami spółki- art. 308 k.h.), wyrażenia w formie aktu notarialnego zgody na zawiązanie spółki i brzmienie statutu oraz na objęcie akcji przez samych założycieli lub łącznie z osobami trzecimi (art. 314 § 1 k.h.). Konieczne też było powołanie władz spółki- członków zarządu i rady nadzorczej oraz zgłoszenie przez zarząd zawiązania spółki celem wpisania do rejestru handlowego (art. 329 i 330 k.h.). Przez zarejestrowanie spółka nabywała osobowość prawną (art. 335 k.h.).

Zatem istniała prawna możliwość objęcia akcji tworzonej spółki akcyjnej (niezarejestrowanej i niemającej jeszcze osobowości prawnej) nie będąc jej prawnym założycielem. Mogło się to odbyć przez wyrażeniu zgody na jej zawiązanie i brzmienie statutu, objęcie akcji i ich pokrycie aportem lub środkiem pieniężnym. Taka była sytuacja w przedmiotowej sprawie. Oznacza to, że na zawiązanie skarżącej spółki wyrazili zgodę aż 62 podmioty obejmujące w niej akcje i pokrywające ich wartość gotówką, z zastrzeżeniem, że ¼ wartości nominalnej akcji miała zostać wpłacona do 25 maja 1993r., a pozostała kwota równoważna ¾ ich wartości nominalnej miała zostać uiszczona do 25 sierpnia 1993r. (art. 23 ust. 1statutu z 21 maja 1993r.). Oznacza to również, że wszystkie podmioty obejmujące akcje wyrażały zgodę na zawiązanie spółki w celach określonych w jej statucie.

Analiza aktów notarialnych z zawiązaniem spółki i objęciem akcji wykazuje, że wśród tych pierwotnych akcjonariuszy jednostki samorządu terytorialnego i Skarb Państwa objęły akcje w wielkościach przekraczających 90 % całego kapitału akcyjnego. Prawidłowo zatem organ uznał, że pierwotne objęcie akcji przez ww. jednostki przekraczało wielkość 50 % wskazywaną przepisem art. 3 ust.1 pkt. 3 lit. b p.z.p. W świetle powyższych oświadczeń składanych przez wszystkich akcjonariuszy (zgody na zawiązanie spółki), twierdzenie skarżącej, że wymaganą art. 3 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. wielkość w posiadaniu akcji, należało ustalać jedynie w odniesieniu do założycieli spółki ( jednostki samorządu terytorialnego i Skarb Państwa podpisujące statut objęły 41,85 %), jest nieuzasadnione.

W Statucie spółki, w wersji z 21 maja 1993r., w art. 7, wskazano, że celem działania spółki jest m.in. inicjowanie i popieranie oraz tworzenie nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem m.in. na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej. Słusznie zatem organ uznał, że cele te służą zaspokajaniu potrzeb powszechnych, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego.

Z prawidłowo dokonanych ustaleń organu wynika, że na datę przystąpienia do wykonywania czynności zmierzających do udzielenia przedmiotowego zlecenia struktura własnościowa spółki wynosiła wielkość przekraczająca 99 % akcji w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego. W stosunku do daty powstania spółki zmieniły się podmioty właścicielskie w ten sposób, że większościowym akcjonariuszem stało się Województwo [...] po przekazaniu mu w 2000r., w trybie art. 69 ust.1 pkt. 1 ustawy z dnia 13 października 1998r.- Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administracje publiczną (Dz. U. nr. 133, poz. 872 ze zm.), przez Skarb Państwa, części akcji oraz po samodzielnym nabyciu części akcji.

Potwierdza tę okoliczność sama skarżąca składając na żądanie organu listy akcjonariuszy sporządzone na datę udzielenia zamówienia i na datę orzekania organu.

Również zgodnie z treścią Raportu z badania sprawozdania finansowego skarżącej Spółki za rok obrotowy 2011, będącego załącznikiem do włączonego do akt sprawy administracyjnej pisma beneficjenta z dnia 16 października 2013 r., 99,15% akcji zostało objętych przez podmioty wskazane w p.z.p., tj. odpowiednio: 98,77% akcji znajduje się w posiadaniu jednostek samorządowych, a 0,38% w posiadaniu państwowych osób prawnych.

Dalej wskazać należy, że z art. 7 statutu skarżącej, w wersji na datę udzielania zamówienia i później, wynika, iż przedmiot działania Spółki stanowią przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa [...] i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Zgodnie z przedmiotem działania Spółka może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności.

Powyższy przedmiot działalności nie jest sporny. Wynika on z treści załączonych przez skarżącą do akt administracyjnych, statutów spółki, aktualizowanych i ujednolicanych przez jej radę nadzorczą ( uchwała z 8 października 2010r., 24 sierpnia 2012r.).

Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że zapisy statutu oraz struktura własnościowa osoby prawnej w pełni uzasadniają zaliczenie Skarżącej do kręgu podmiotów zobowiązanych do stosowania pzp. Odnosząc się jedynie do zacytowanej wyżej treści art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp należałoby uznać , że jest to stanowisko słuszne , gdyż literalne brzmienie tegoż przepisu odnosi się wyłącznie do tych elementów. Jednak prawidłowość tego stanowiska podważane jest przez brzmienie pkt 10 preambuły do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE ( Dz. U.UE.L.2014.94.65 ). Wspomniany pkt 10 preambuły zawiera następującą treść: Termin "instytucje zamawiające", a w szczególności termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na której oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęcia wypracowanego w ramach orzecznictwa.

W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za potrzeby posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. Podobnie warunek dotyczący źródła finansowania danego podmiotu także został przeanalizowany w ramach orzecznictwa, w którym m.in. określono, że finansowany "w przeważającej części" oznacza "w części większej niż połowa" oraz że finansowanie takie może obejmować wpłaty od użytkowników, które są nakładane, obliczane i ściągane zgodnie z przepisami prawa publicznego.

Jak wynika z treści zacytowanego wyżej aktu , aby uznać dany podmiot za podmiot obowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych ( podmiot prawa publicznego) nie wystarczają zapisy statutu ani też struktura własnościowa , ale rzeczywiste warunki i zasady na jakich ten podmiot działa. Nie jest istotne dla jakich celów dany podmiot został założony lub jakie cele zaspokaja – jeśli działa w normalnych warunkach rynkowych, jego celem jest wypracowanie zysku i sam pokrywa straty, to jego działalność Dyrektywa każe uznać za zaspokajanie potrzeb o charakterze przemysłowym lub handlowym. Kwestia ta nie może budzić wątpliwości w świetle bardzo jasnego brzmienia zacytowanego pkt 10 preambuły.

Zapis ten znalazł odbicie w nowelizacji polskiego prawa zamówień publicznych dokonanego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. ( Dz. U.2016 poz. 1020 ) zmieniającej niniejszą ustawę z dniem 28 lipca 2016 r. Art. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. do art. 3 ust. 1 pkt 3 dodał część wspólną : o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.

Dodane zastrzeżenie stanowi w sposób oczywisty implementację treści pkt 10 preambuły dyrektywy 2014/24/UE do polskiego aktu prawnego i gdyby chodziło tylko o to, to należałoby uznać przyjęty w zaskarżonej decyzji pogląd Prezesa UZP za trafny, gdyż zaskarżona decyzja , a także zakwestionowana umowa zostały wydane/podpisane w poprzednim stanie prawnym.

Jednak należy zważyć, że nowa Dyrektywa klasyczna nie zmienia definicji "podmiotu prawa publicznego". Więcej , wyjaśnia dlaczego nie zmienia – aby zachować aktualność orzecznictwa TSUE. Wyjaśnia też, że nie jest zamiarem nowego aktu zmiana rozumienia pojęcia wypracowanego w ramach orzecznictwa. Nowa dyrektywa odwołuje się więc do dorobku orzeczniczego TSUE przy objaśnianiu, jak to określa, pojęcia "podmiot prawa publicznego".

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997r., Nr 78, poz. 483 ze zm.) Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. Zaś na mocy art. 87 ust. 1 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. W świetle powołanego wyżej art. 91 ust. 3 Konstytucji, z uwzględnieniem art. 53 i art. 54 z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U. Nr 90, poz. 864) oraz art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z dnia 26 października 2012 Nr C 202, s. 1) dyrektywa przyjęta przez Radę, jako organ organizacji międzynarodowej, jaką jest Unia Europejska, jest źródłem prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji i powinna mieć - w przypadku kolizji - pierwszeństwo przed ustawami, jednakże w zakresie tych tylko przepisów dyrektywy, które są wystarczająco jasne i bezwarunkowe, a więc sformułowanych w sposób pozwalający na ich bezpośrednie zastosowanie (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2010r. sygn. akt I FSK 61/09, CBOSA).

Należy wskazać, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych nigdy nie budziło wątpliwości, iż z chwilą przystąpienia do Unii Europejskiej Polska zobowiązała się do stosowania całego dorobku prawnego Unii Europejskiej tzw. acquis communautaire W orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażany był pogląd, zgodnie z którym Polska podpisując Układ Europejski zobowiązała się dostosowywać swe prawo do standardów europejskich, a dostosowanie to nie polega tylko na dostosowaniu litery prawa, lecz na harmonizacji standardu zachowań prawnych, co obejmuje sobą także praktykę stosowania i interpretacji prawa. Jeśli w zakresie interpretacji na tle jakiejś dziedziny prawa, objętej prawem wspólnotowym, pojawi się w praktyce polskiej rozbieżność z interpretacją stosowaną w ramach wspólnot europejskich, to w braku wyraźnie odmiennej wskazówki interpretacyjnej rozbieżność ta powinna skutkować przyjęciem interpretacji właściwej w ramach prawa wspólnotowego. Dlatego też od organów stosujących prawo oczekuje się zgodnej z prawem europejskim interpretacji prawa wewnętrznego (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego). Powoduje to, że nawet normy wspólnotowe, które same w sobie nie nadają się do bezpośredniego stosowania stanowią punkt odniesienia i obowiązkowe kryterium osiągnięcia zgodnej interpretacji (orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 10 kwietnia 1984 r., 14/83 - Van Colson cmcl Kamann, Zb. Orz. 1891). Ponadto uznaje się powinność wykorzystania prawa europejskiego jako wzorca przy interpretacji prawa wewnętrznego (orzeczenie ETS z 13 listopada 1991 r., C-106/89 - Marleasing, Zb. Orz. I 4135). Z chwilą przystąpienia do Unii Europejskiej Polska ma obowiązek stosowania się do zasad interpretacji wynikających z dorobku wspólnotowego. Dotyczy to także metod wykładni stosowanych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (vide: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 kwietnia 2004 r., sygn. akt K 33/03, opubl. w: OTK-A 2004/4/31).

Z powyższych względów należy przyjąć, że również przed nowelizacją prawa zamówień publicznych użyte w art. 3 ust. 1 pkt 3 sformułowanie "utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" należy rozumieć w sposób wynikający z objaśnień zawartych w pkt 10 preambuły nowej dyrektywy klasycznej, gdyż dyrektywa ta nie tworzy nowego stanu prawnego w zakresie pojęcia "podmiot prawa publicznego", ale odwołuje się do interpretacji tego pojęcia dokonanej w orzecznictwie TSUE ( poprzednio ETS). A orzecznictwo to, jako część acquis communautaire , powinno być zastosowane przy wykładni prawa polskiego. Dlatego też przy wykładaniu pojęcia "utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" należy badać nie tylko zapisy statutu i strukturę akcjonariatu, ale także rzeczywistą działalność podmiotu. Z tego też względu należy uznać, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp.

Nadto, w ocenie Sądu, przy wydawaniu decyzji doszło do zarzucanego naruszenia przepisów procedury tj. art. 77 i 80 k.p.a.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu zaprezentowanym w odpowiedzi na skargę, iż również rzeczywisty aspekt działalności [...]ARR został zbadany i przeanalizowany . W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest ustaleń w tym zakresie, a argumenty zaprezentowane w odpowiedzi na skargę nie mogą tego faktu konwalidować. Organ w uzasadnieniu odwołuje się wyłącznie do zapisów statutu co do celów działalności Agencji oraz struktury własnościowej. A przecież nawet aby zrealizować projekt, który był przedmiotem badania w sprawie niniejszej, skarżąca wzięła udział w konkursie, konkurując z innymi podmiotami obrotu gospodarczego. Nie była to więc realizacja zadań samorządu terytorialnego, jak tego chce organ, ale normalna działalność w celu gospodarczym.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes UZP winien ustalić rzeczywisty zakres działalności skarżącej Agencji w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów pzp. Badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zdanie 1 pkt 10 preambuły dyrektywy z 2014 r. tj.

- czy Agencja działa w zwykłych warunkach rynkowych,

- czy ma na celu wypracowanie zysku,

- czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Na koniec zauważyć należy, że dyrektywa mówiąc "ma na celu wypracowanie zysku" wcale nie wymaga, aby był to jedyny cel podmiotu , a takie twierdzenie również znalazło się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. O zakresie prowadzonej działalności nie muszą też świadczyć informacje na stronie internetowej danego podmiotu, jeśli nie idzie za tym rzeczywista działalność ( organ w odpowiedzi na skargę wskazuje m.in. na zapisy na stronie internetowej ARR dot. udzielania pożyczek na przedsiębiorców).

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 a i c p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.