Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 350/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-08-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 138 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej decyzja z dnia [...] r. udzielił Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 44 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa , na okres sześciu lat od dnia wydania zezwolenia.

Wnioskiem z dnia [...] r., Spółka A. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie udzielonego decyzją z dnia

[...]r. zezwolenia, na okres kolejnych 6 lat.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 138

ust. 1, art.129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2009r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku Spółki A., odmówił przedłużenia powyższego zezwolenia.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż Spółka A posiada zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, przez Dyrektora Izby Skarbowej . Z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która kompleksowo uregulowała warunki urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, a jednocześnie uchyliła przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W świetle powyższego, wobec faktu, iż postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia przypadło na czas, w którym przestała obowiązywać ustawa o grach

i zakładach wzajemnych, zastosowanie w niniejszej sprawie ma wskazana ustawa

o grach hazardowych. W myśli art. 117 tej ustawy, udzielone przed dniem wejścia

w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zatwierdzone przed dniem wejścia w życie ustawy regulaminy gier i zakładów wzajemnych, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z kolei zgodnie

z przepisem art. 129 ust. 1 ustawy hazardowej, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych). Przepis ten wyraźnie i jednoznacznie zakazuje przedłużenia uprzednio wydanych, na podstawie ustawy o grach zakładach wzajemnych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Dlatego też, wnioskowane przez Stronę przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego na okres kolejnych sześciu lat stało się niemożliwe.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 120, 121 § 1 oraz art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w związku z zastosowaniem art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy

nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych,

- art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, poprzez odmowę przedłużenia zezwolenia w oparciu o art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który nie powinien znaleźć zastosowania, jako przepis oczywiście sprzeczny z prawem wspólnotowymi i z przepisami Konstytucji.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r. wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, po rozpatrzeniu odwołania Spółki A., uchylił w całości zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie w sprawie.

W uzasadnieniu decyzji po przytoczeniu treści art. 233, art. 127, art.122 ustawy Ordynacja podatkowa organ odwoławczy stwierdził, że obowiązany jest uwzględnić zmiany stanu faktycznego, do jakich doszło w sprawie pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej i drugiej instancji. Spółka A. złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia w okresie jego obowiązywania, jednakże skorzystała z wniesienia odwołania od decyzji w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia i na tym etapie nastąpiło wygaśnięcie zezwolenia. Decyzja z dnia [...] r., na mocy której udzielono Spółce A zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wygasła z mocy prawa

z dniem [...] r. na etapie postępowania odwoławczego.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, skoro po upływie ważności zezwolenia uprawnienie wygasa, to nie istnieje przedmiot ewentualnego postępowania o przedłużenie ważności zezwolenia. Utrata mocy obowiązującej decyzji sprawia, że nie może być ona przedmiotem obrotu prawnego, a zatem nie może być zmieniona, uchylona czy przedłużona, nie ma bowiem przedmiotu zmiany, uchylenia czy też przedłużenia. Na poparcie swego stanowiska organ powołał się na orzeczenia sądów administracyjnych.

Zdaniem organu II instancji w sprawie zachodzi bezprzedmiotowość spowodowana zmianą stanu faktycznego w zakresie faktów prawotwórczych. Z akt sprawy wynika, iż odwołanie od decyzji w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia nie może zostać rozpatrzone co do istoty sprawy, gdyż zezwolenie, do którego odnosiła się zaskarżona decyzja wygasło z mocy prawa, przed dniem rozpoznania odwołania do organu II instancji, a zatem należy stwierdzić brak przedmiotu sprawy. Nie jest możliwe bowiem rozstrzyganie w przedmiocie zasadności przedłużenia zezwolenia, które w dacie orzekania nie funkcjonuje już w obrocie prawnym i nie kształtuje praw i obowiązków strony, bowiem wygasło, a więc nie istnieje. Zasadne zatem jest rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie.

Spółka A. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

skargę domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W skardze powtórzono zarzuty zawarte w odwołaniu od decyzji organu

I instancji, dodatkowo podnosząc, że organ II instancji błędnie stwierdził bezprzedmiotowość postępowania w sytuacji, gdy skarżąca złożyła wniosek

we właściwym terminie, tj. już w dniu [...] r. i jednocześnie błędnie próbuje zastosować negatywne (rzekome) skutki swojego przewlekłego postępowania na skarżącą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 14 maja 2013 r. (sygn. akt II SA/Sz 239/13, po rozpoznaniu skargi Spółki A. uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej .

Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że Sąd za niesporne w sprawie przyjął,

że decyzja z dnia [...] r., na mocy której udzielono Spółce A.zezwolenia

na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województw na sześć lat, wygasła z dniem [...] r. Sąd dostrzegł, że organ ten nie odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania Spółki A. przyjął, że właściwa w tej sprawie jest procedura umorzenia postępowania, z uwagi na fakt, że nie istnieje przedmiot postępowania o przedłużenie ważności zezwolenia, bowiem to uprawnienie wygasło. Sąd jednak nie podzielił poglądu Dyrektora Izby Celnej, że odwołanie od decyzji w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia nie może zostać rozpatrzone co do istoty, gdyż zezwolenie, do którego odnosiła się zaskarżona decyzja wygasło z mocy prawa, przed dniem rozpoznania odwołania i stwierdził, że stanowisko organu stanowi podważenie zasady pogłębiania zaufania do organów podatkowych. Takie bowiem racjonalizowanie umorzenia postępowania dawałoby możliwość każdorazowo przedłużania etapu rozpoznania odwołania aż do momentu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych jak i poprzedzająca ją ustawa o grach i zakładach wzajemnych takiego uprawnienia organów nie przewiduje.

Sąd zwrócił uwagę na to, że Spółka A. wniosek o przedłużenie zezwolenia wniosła dnia [...] r., a więc w przewidzianym prawem 6–miesięcznym terminie, przed dniem wygaśnięcia otrzymanego zezwolenia (art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych). Organ I instancji w decyzji z dnia [...] r. powołując się na przepisy przejściowe nowej ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o grach hazardowych, odmówił przedłużenia zezwolenia. Organ II instancji odwołanie Spółki A. złożone dnia [...] r., rozpatrzył zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. (po upływie 11 miesięcy). W czasie pomiędzy złożonym przez Spółkę A. odwołaniem, a jego rozpatrzeniem przez organ, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2012 r. wydał wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11, w którym wypowiedział się w sprawie interpretacji pojęcia przepisów technicznych w związku ze stosowaniem ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o grach hazardowych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepisy których stosowania dotyczy orzeczenie Trybunału to min. art. art. 129 ust. 1 i 2 oraz art.138ust.1ustawy o grach hazardowych, to przepisy zamieszczone w Rozdziale 12 jako przejściowe i dostosowujące, regulujące miedzy innymi właśnie takie sytuacje jaka ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, a więc postępowania wszczęte pod rządami poprzedniej ustawy i niezakończone.

Sąd wywiódł dalej, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ odwoławczy nie dostrzegł, że takie orzeczenie zapadło i że może mieć ono zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, gdyż postępowanie umorzono nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych nowej ustawy o grach hazardowych, wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i ich wpływu na złożony przez Spółkę A. wniosek. WSA przypomniał, że celem postępowania odwoławczego jest nie tylko kontrola poprawności rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, lecz uzupełnienie stanu faktycznego i materiału dowodowego sprawy oraz uwzględnienie zmian w stanie prawnym sprawy, które nastąpiły w okresie dzielącym orzekanie po raz pierwszy od ponownego orzekania wskutek odwołania.

Dokonując określonej ustawą Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi kontroli ustaleń organów w rozpoznawanej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że brak było podstaw do umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast Sąd nie odniósł się do merytorycznych zarzutów powołanych w skardze, a wcześniej w odwołaniu, dotyczących naruszenia przepisów: Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, ustawy z dnia

29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych jak i naruszenia zasad wynikających z powołanego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wyjaśnił przy tym, że nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem i tym samym wyręczać organu administracji (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt VSA 671/00, LEX nr 50129).

W tymże wyroku Sąd wskazał, że organ II instancji rozpoznając ponownie odwołanie powinien odnieść się merytorycznie do zarzutów podniesionych przez Spółkę w odwołaniu i dokonać oceny charakteru prawnego przepisów ustawy o grach hazardowych z uwzględnieniem wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, 129 ust. 1 , art. 138 ust. 1, art.129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), po ponownym rozpatrzeniu sprawy – utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy, po opisaniu przebiegu postępowania, wydanych postanowień dowodowych, wniosków strony, przystąpił do rozważenia kwestii dotyczących sporu co do technicznego charakteru przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a w szczególności zagadnienia czy art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 przedmiotowej dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Powyższa kwestia była przedmiotem postępowania toczącego się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11 i C-217/11 i inni. W ocenie organu, ani w sentencji ani w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Natomiast uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy, których ocena ta ma zostać dokonana. Zdaniem organu ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny (przepisy ustawy nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi, nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają, przepisy ustawy mają taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich). Ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych zachowują przy tym zasady proporcjonalności. Wprowadzone ustawą regulacje nie skutkują wprowadzeniem całkowitego zakazu prowadzenia gier hazardowych. Wspomniane ograniczenia prowadzą ponadto do realizacji celu – uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojąco radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych. Organ podkreślił, że ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych uwzględniają także interes ogólny. Celem nadrzędnym tej ustawy było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu. Wprowadzenie ustawy o grach hazardowych było konieczne do naprawy ówczesnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wynikało to z obserwowanego przed 2010 r. zwiększeniem uzależnienia od hazardu i wystąpieniem licznych nieprawidłowości na rynku gier na automatach.

W podsumowaniu obszernych wywodów Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż:

1) warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych, wprowadzone ustawą o grach hazardowych, nie maja istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych,

a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.,

2) wprowadzone przez ustawę hazardową z 2009 r. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy, w tym art. 135 ust. 2 ustawy) mają charakter norm technicznych. Krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, został zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczający poza to co niezbędne do jego osiągnięcia,

3) zwolnienie z obowiązku notyfikacji kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych jest możliwe w oparciu o klauzulę przewidzianą w pkt 4 preambuły oraz w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE

Organ nie uwzględnił podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 120 i 121 Ordynacji podatkowej. Wyjaśniając istotę wyrażonych w tych przepisach zasad postępowania Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w niniejszej sprawie organ podatkowy nie mógł odstąpić od stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i tym samym, będąc zobowiązany do działania na podstawie przepisów prawa nie mógł zastosować innego przepisu, niż obowiązujący, gdyż naraziłby się na zarzut naruszenia zasady praworządności. Na dzień wydania decyzji przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały wyłączone z obiegu prawnego, a tym samym obowiązują one w pełnym zakresie również podmioty, które prowadza działalność w przedmiocie gier.

Co do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji Dyrektor Izby Celnej wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Organ przytoczył treść art. 129 ust. 1 ustawy i stwierdził, że podmioty posiadające zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Możliwość przedłużenia zezwolenia, którą przewidywała ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie miała charakteru promesy, był to przepis fakultatywny, a przedłużenie zezwolenia wymagało spełnienia wszystkich przewidzianych prawem warunków, notabene zarezerwowanych dla nowo ubiegających się o ten akt . W rezultacie rodziło obowiązki, które obecnie narzuca ustawa o grach hazardowych. Obowiązująca ustawa nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie przenosi tę działalność na grunt kasyn. Jest to jednak, zdaniem organu, w dalszym ciągu ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków.

Nie podzielając zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności (ar. 31 ust. 3

w związku z art. 22 Konstytucji RP) Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy a przy tym z myślą o ochronie bezpieczeństwa i moralności obywateli, a zatem ze względu na ważny interes publiczny, a wiec zgodnie z Konstytucją.

Podsumowując obszerne wywody uzasadnienia decyzji ostatecznej organ stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego, a zatem nie podlegał notyfikacji, dlatego biorąc pod uwagę zakres żądania oraz treść tego przepisu, stwierdził że wnioskowane przedłużenie zezwolenia stało się niemożliwe.

Spółka A. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego domagając się uchylenia zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono :

1) rażące naruszenie art. 120 i 122 w zw. z art. 124 oraz art. art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa w związku z zastosowaniem art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z naruszaniem:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 4) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego,

- art. 32 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

- art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji

w związku z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej ,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń:

1) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 praz C-217/11;

2) z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

3) z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji,

4) z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL,

5) z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni

v. Riksaklagaren,

6) z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA

vs Comune di Milano,

7) z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic v. Commissioners ofCustoms & Excise,

- poprzez nienależyte wykonanie wytycznych wynikających z ww. wyroku TSUE oraz orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego ,w szczególności

w zakresie istotnych dla oceny charakteru prawnego art. 138 ust. 1 ustaleń faktycznych;

- dokonanie szczątkowych ustaleń i wyciągnięcie z nich daleko idących wniosków bez przeprowadzenia postępowania dowodowego oraz jakiegokolwiek oparcia w materiale dowodnym;

- całkowite pominięcie i nie uwzględnienie przedstawionych przez stronę argumentów i szczegółowych danych w piśmie z dnia 13 lutego 2014 r., w tym danych całkowicie dyskwalifikujących wywody organu administracji;

- wydanie decyzji w oparciu o orzecznictwo i poglądy prawne oczywiście nieaktualne w świetle wyroku TSUE oraz orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, co jednocześnie wskazuje, że organ administracji nie zapoznał się z należycie aktualnym stanem orzecznictwa lub zrobił to pobieżnie, ewentualnie spreparował uzasadnienie decyzji na zasadzie spekulatywnej (tj. w oderwaniu od faktycznych i prawnych okoliczności niniejszej sprawy, na co dodatkowo wskazuje chaotyczna, niespójna i częściowo całkowicie zbędna treść tego uzasadnienia);

- brak dokonania rzeczywistych ustaleń faktycznych i uzasadnienia przesłanek, którymi kierował się organ administracji oraz sporządzenie uzasadnienia

w sposób wewnętrznie niespójny, w dużej mierze nie na temat i polemiczny wobec utrwalonych w orzecznictwie poglądów prawnych, i jako taki oczywiście nieprzekonujący i nie budzący zaufania.

Dyrektor Izby Celnej odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że akt ten nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób uzasadniający wyeliminowanie tej decyzji z obrotu prawnego. Skarga zatem nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że Dyrektor Izby Celnej z mocy art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi był związany oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 14 maja 2013 r. (sygn. akt II SA/Sz 239/13) uchylającym poprzednio wydaną w niniejszej sprawie decyzję ostateczną. Ocena prawną i wskazaniami zawartymi w tym wyroku był również związany sąd obecnie rozpatrujący sprawę, skoro stan faktyczny i stan prawny rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją sprawy administracyjnej nie uległy zmianie.

W konsekwencji wyżej wskazanego związania, w pierwszej kolejności należało zbadać, czy organ w zaskarżonej decyzji rozpoznając ponownie odwołanie odniósł się merytorycznie do zarzutów podniesionych przez Spółkę A.w odwołaniu i dokonał oceny charakteru prawnego przepisów ustawy o grach hazardowych z uwzględnieniem wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1 (a więc między innymi zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), nie mogą być przedłużane.

Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji pozwala stwierdzić, że Dyrektor Izby Celnej z zalecenia zbadania charakteru prawnego tego przepisu

w kontekście dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, wywiązał się należycie, i zajął określone w decyzji stanowisko prawne, a przy tym, wbrew odmiennym zarzutom skargi, przekonująco je uzasadnił. Okoliczność, że strona skarżąca stanowiska tego nie podziela, nie świadczy o trafności zarzutu arbitralności organu.

Stawiane skargą zarzuty naruszenia prawa Sąd uznał za chybione.

Nie ulega wątpliwości, że w orzecznictwie sądowo-administracyjnym w sprawach skarg na decyzje wydawane na podstawie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych ukształtowały się dwa przeciwstawne stanowiska, z których jedno optuje za zaliczeniem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, co rodzi obowiązek ich notyfikacji, a drugie, za którym opowiada się skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje, że z przyczyn, o których mowa jest w uzasadnieniu prawnym zaskarżonej decyzji, omawiane przepisy nie podlegały obowiązkowi notyfikacji.

Zajmując takie stanowisko Sąd miał na uwadze, że dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 11 definiuje przepisy techniczne wskazując, że są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto,

w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

W sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powołuje się strona skarżąca, Trybunał stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Jak z powyższego wynika, co trafnie zauważył organ w zaskarżonej decyzji, TSUE w cytowanym wyroku nie wskazał wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne.

Stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie, TSUE pozostawił ich ocenę w tym zakresie sądom krajowym. Odnosząc się do pytania prejudycjalnego o to "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34/WE] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art.8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, Trybunał stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). TSUE wyjaśnił ponadto (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu

w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Rację ma zatem organ wywodząc, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

We wskazanym wyżej wyroku TSUE zaznaczył, że: "należy zaś stwierdzić,

że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Zaznaczenia wymaga, że z uwagi na kompetencje sądu administracyjnego ustawowo ograniczone do badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu, to na organie administracji publicznej ciąży powinność zbadania okoliczności wpływu tych zakazów na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wykazał, że przepisy u.g.h., dotyczące zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg trafnych okoliczności prawnych i faktycznych na jej poparcie. Uzasadnienie to w pełni zasługuje na aprobatę.

Trzeba podkreślić, że analizowane przepisy przejściowe nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako nisko wygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne.

Dodatkowo należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Komisję Europejską co do charakteru przepisów ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927), zgłoszonych w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji.

W powiadomieniu nr 2014/537/PL Komisja Europejska wskazała, że ww. projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności.

W konsekwencji, stanowisko Dyrektora Izby Celnej ,

że przedmiotowy przepis nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, znajduje odzwierciedlenie nie tylko w uzasadnieniu decyzji, ale także w poglądach samej Komisji Europejskiej.

Z tych też względów zgodzić należy się z organem, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. za "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i istnienia obowiązku jego notyfikacji.

Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że jak twierdzi skarżący, omawiane przepis są jednak przepisami technicznymi, to i tak, wbrew odmiennym wywodom skargi, nie zaistniałyby podstawy prawne do jej uwzględnienia i to nie tylko dlatego, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności, skoro Trybunał Konstytucyjny dotychczas nie orzekł o niezgodności z Konstytucją któregokolwiek z jej przepisów, ale przede wszystkim dlatego, ze dyrektywa 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

Konstytucja jest aktem zasadniczym i nadrzędnym w stosunku do innych aktów prawnych. Natomiast obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie został unormowany w Konstytucji tylko w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które implementowało do porządku krajowego ww. dyrektywę. Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w tym zakresie zmieniona, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją, w pełni podziela.

Trybunał wyjaśniając istotę notyfikacji podkreślił, że ww. instytucję należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe".

W ocenie Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Również w opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana

z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona

w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, dostępne na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle powyższych uwag dotyczących rangi przepisów Konstytucji jak i istoty oraz charakteru notyfikacji stwierdzić należy, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów.

Skoro procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów nie poddanych notyfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków.

Z powyższych względów skarga nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego

Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł o jej oddaleniu.