Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4191/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Inne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 28 a ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. sprawy ze skargi W. – M. A. R. R. S.A. w O. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi z 11 września 2015 roku wniesionej przez W.- M. A.R. R. S.A. w O. (dalej : Skarżąca) jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z (...) sierpnia 2015 roku (...) utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa W.-M. z dnia (...) czerwca 2015 roku nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur.

Skarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym :

W dniu 27 grudnia 2012 roku Instytucja Pośrednicząca Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (zwana dalej : IP POKL) podpisała z Beneficjentem – W.-M. A. R. R. S.A. w O. (zwaną dalej : WMARR) umowę o dofinansowanie projektu realizowanego w partnerstwie pt. "Sieć Brokerów Innowacji’’ nr (...) (zwaną dalej : umową o dofinansowanie).

W dniu (...) grudnia 2012 roku Beneficjent podpisał z O. W. S. I. i Z. im. T. K. zwaną dalej : Partnerem, Umowę Partnerską na rzecz realizacji przedmiotowego projektu.

Umowa o dofinansowanie projektu w § 6 ust. 2 stanowiła, że w przypadku realizowania Projektu przez Beneficjenta działającego w formie partnerstwa umowa partnerstwa określa odpowiedzialność Beneficjenta oraz Partnerów wobec osób trzecich za działania wynikające z umowy.

Ponadto zgodnie z § 29 pkt 4 i 6 Umowy o dofinansowanie w sprawach nieuregulowanych zastosowanie miały odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu , a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwe akty prawa krajowego w szczególności ustawa z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 roku, Nr. 84, poz. 712, z późn. zm) oraz ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr. 113, poz. 759, z późn. zm.).

W związku z opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stwierdzającą konieczność stosowania przez WMARR ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych w dniach 14 maja 2014 – 29 września 2014 r. zespół kontrolujący IP PO KL przeprowadził kontrolę doraźną projektu.

Celem kontroli była weryfikacja prawidłowości realizacji zakupów towarów i usług w projekcie. Zespół kontrolujący zweryfikował wydatki z zatwierdzonych wniosków o płatność w zakresie prawidłowości rozliczeń finansowych oraz poprawności stosowania przez Beneficjenta przepisów ustawy pzp (zasady konkurencyjności) i poprawność udokumentowania rozeznania rynku w przypadku wydatków do których nie mają one zastosowania.

W ramach przedmiotowej kontroli IP POKL zwróciła się do Beneficjenta pismem z dnia 15 maja 2014 roku o przekazanie zestawień oraz dokumentów dotyczących stosowania zasady konkurencyjności w projektach oraz rozeznania rynku w przypadku wydatków powyżej 20 000 zł netto (wykazanych w zestawieniach), umów zawartych z wykonawcami (wykazanych w zestawieniach), dokumentów finansowanych dotyczących poniesionych wydatków w ramach przeprowadzonych zakupów towarów i usług, dokumentów dotyczących wyboru partnerów w przypadku realizacji projektu w partnerstwie, umów partnerskich w przypadku realizacji projektów w partnerstwie, regulaminu udzielania zamówień publicznych a także Statutu oraz wyciągu z Krajowego Rejestru Sądowego.

W wyniku analizy dokumentów przekazanych przez Beneficjenta oraz na podstawie dokumentacji zgromadzonej w toku kontroli IP PO KL wydała Informację pokontrolną z kontroli doraźnej z dnia (...) października 2014 roku.

Zespół kontrolny wskazał. Iż art. 3 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp stanowi, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej zamówieniem przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty o których mowa w tym przepisie oraz z pkt 1 i 2 pojedynczo lub wspólnie , bezpośrednio przez inny podmiot :

a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Zatem jak wskazał, aby uznać podmiot za zobowiązany do stosowania przepisów ustawy pzp zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp koniecznym jest, aby posiadał on osobowość prawną, aby utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego i aby spełniona została jedna z przesłanek , o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3) lit. a) –d) ustawy pzp.

W opinii zespołu kontrolującego WMARR został uznany jako podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, prowadzi działalność w formie spółki akcyjnej, a zatem posiada osobowość prawną. Zgodnie z listą akcjonariuszy 93,63% jego akcji należało do Samorządu Województwa (stan na lipiec 2013 r.) czyli do jednostki sektora finansów publicznych, co odpowiadało regulacji art. 3 ust. 1 pkt. 3) lit.b ustawy pzp

W związku z objęciem WMARR zakresem ustawy pzp zespół kontrolujący stwierdził nieprawidłowości dotyczące niezastosowania przez Beneficjenta przy realizacji projektu partnerskiego nr (...) przepisów art. 28 a ust. 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który to przepis stanowi, iż w przypadku projektów partnerskich realizowanych na podstawie umowy partnerskiej podmiot, o którym mowa w art. 3 ustawy pzp ubiegający się o dofinansowanie dokonuje wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych z zachowaniem zasad przejrzystości i równego traktowania podmiotów i w szczególności jest zobowiązany do :

1) ogłoszenia otwartego naboru partnerów w dzienniku ogólnopolskim lub lokalnym oraz Biuletynie Informacji Publicznej ; w ogłoszeniu powinien być wskazany termin co najmniej 21 dni na zgłoszenie partnerów;

2) uwzględnienia przy wyborze partnerów zgodności działania potencjalnego partnera z celami partnerstwa, oferowanego wkładu potencjonalnego partnera w realizację celu partnerstwa, doświadczenia w realizacji projektów o podobnym charakterze, współpracę z Beneficjentem w trakcie przygotowywania projektu;

3) podania do publicznej wiadomości informacji o stronach umowy o partnerstwie oraz zakresu zadań partnerów.

Wskazał, iż podczas kontroli Beneficjent nie przedstawił żadnych z powyższych dokumentów. Tym samym w opinii zespołu kontrolującego przy wyborze partnerów do projektu Beneficjent nie dopełnił obowiązków wynikających z przywołanego przepisu ustawy u.z.p.p.r.

Wobec powyższego na Beneficjenta została nałożona korekta w wysokości 25% wartości wydatków wykazanych w zatwierdzonych wnioskach o płatności tj. 377 122, 92 zł x 25% = 94 280,73 zł oraz koszty pośrednie w wysokości 4 714,04 zł. Czyli łączna kwota do zwrotu określona w Informacji pokontrolnej wyniosła 98 994,77 zł wraz z odsetkami.

Beneficjent nie zgodził się z zarzutami zespołu kontrolującego i pismem z dnia 12 listopada 2014 r. wniósł zastrzeżenia i uwagi do Informacji Pokontrolnej, odsyłając jej nie podpisany egzemplarz.

W opinii Beneficjenta przeprowadzone postepowanie kontrolne w kwestii zobowiązania WMARR do stosowania ustawy pzp jest nierzetelne, powiela stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych, a dokonane ustalenia nie opierają się na dogłębnej analizie sprawy.

Wskazał, iż żadne z zadań, o których mowa w art. 154 ustawy pzp nie daje uprawnień do tworzenia wiążących zamawiającego rekomendacji dotyczących stosowania ustawy. W dalszej części wskazano, że Beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy pzp, a stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, który zakwalifikował WMARR jako podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp nie jest prawidłowe.

Spółka zatem nie powinna zostać uznana za podmiot prawa publicznego przede wszystkim z tego powodu, że dominujący akcjonariusz nigdy nie wykorzystał spółki do realizacji własnych zadań. WMARR prowadzi działalność nastawioną na zysk, konkuruje z innymi podmiotami i jest podmiotem komercyjnym – ponosi pełne ryzyko związane z jej działalnością.

W dniu 3 grudnia 2014 roku IP PO KL wystosowała do Beneficjenta pismo, w którym poinformowała, iż IP PO KL dokonała kontroli projektu na podstawie stanu faktycznego opierając się na wszelkich dokumentach związanych ze sprawą (w tym dostarczonych przez WMARR), a czynności kontrolne zostały przeprowadzone w sposób rzetelny i sumienny w oparciu o zapisy Zasad Kontroli w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki 2007-2013.

Beneficjent odesłał niepodpisany egzemplarz drugiej wersji Informacji pokontrolnej oraz przekazał uzasadnienie, w którym wskazał, iż nie zgłasza generalnych zastrzeżeń co do rzetelności prowadzonego przez IP PO KL postępowania kontrolnego, jednakże wniósł powtórnie zastrzeżenia do sposobu ustalenia kwestii zobowiązania WMARR do stosowania ustawy pzp.

W związku z nie podpisaniem przez Beneficjenta drugiej Informacji Pokontrolnej w dniu 18 grudnia 2014 r. wydano Zalecenia pokontrolne wraz z wezwaniem do zwrotu, w których wskazano, że za niekwalifikowaną uznaje się kwotę w wysokości 98 994,77 zł tj. 25% od kwoty 377 122, 92 zł = 94 280, 77 zł + koszty pośrednie 4 714,04 zł. Kwota ta dotyczy wydatków ujętych we wnioskach o płatność objętych kontrolą od nr (...) do nr (...).

W wyniku weryfikacji przez opiekuna projektu wniosków o płatność nr (...) – (...) w celu pełnego wdrożenia Zaleceń pokontrolnych dla przedmiotowego projektu, IP PO KL wystosowała do Beneficjenta kolejne wezwanie do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne. Wskazano, iż kwota do zwrotu wynikająca z przedmiotowych wniosków o płatność wynosi 362 565,86 zł, tj. 25% od kwoty 1 381 203,28 zł = 345 300, 82 zł + koszty pośrednie 17 265,04 zł.

Beneficjent nie zwrócił środków wskazanych w wezwaniach do zapłaty zawartych w Zaleceniu pokontrolnym oraz sporządzonych na etapie weryfikacji wniosków o płatność w wyznaczonym terminie. W związku z tym w dniu 4 lutego 2015 roku IP PO KL wszczęła postępowanie administracyjne, a następnie decyzją z dnia (...) czerwca 2015 roku Marszałek W. W.-M. określił Skarżącej przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 461 560,63 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż punktem wyjścia do dokonania przez IP PO KL oceny, czy WMARR jest zobowiązana do stosowania ustawy pzp jest przeprowadzenie szczegółowej analizy zapisów regulacji unijnych i ustawy pzp dotyczących przedmiotowej kwestii.

Wskazano, iż definicja instytucji prawa publicznego została zawarta w dyrektywach 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s.1) dalej zwaną dyrektywą sektorową, oraz 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 114) dalej zwaną dyrektywą klasyczną i składa się z trzech elementów, które muszą wystąpić łącznie, aby uznać podmiot za podlegający regulacjom zamówień publicznych:

1. instytucja posiada osobowość prawną;

2. instytucja została ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, a więc potrzeb których spełnienie leży w interesie publicznym;

3. instytucja spełnia co najmniej jeden z warunków : jest finansowana w całości lub przeważającej części przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego, podlega nadzorowi w odniesieniu do zarządu instytucji, ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego.

Wyjaśniono, iż ustawa pzp, implementując postanowienia dyrektyw wprowadza w art. 3 ust. 1 pkt. 3 obowiązek stosowania jej postanowień przez inne niż określone w art. 3 pkt 1 osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot finansują je w ponad 50% lub, posiadają ponad połowę udziałów lub akcji lub, sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Kluczowym zatem wg organu w przedmiotowej sprawie w świetle art. 3 ust. 1 pkt. 3 ustawy pzp jest ustalenie czy W.-M. Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w O. spełnia przesłanki określone w tym przepisie.

Zauważył, że aby podmiot był zobowiązany do stosowania ustawy pzp muszą być spełnione łącznie 3 przesłanki wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy (tj. podmiot ma być osobą prawną, jest ustanowiony w szczególnym celu oraz spełniony jest jeden z warunków określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d.).

Wskazał, że w sytuacji gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową.

Wskazano, iż przy ocenie celu działalności Beneficjenta jako przesłanki decydującej o konieczności stosowania przez niego ustawy pzp, rozstrzygające powinny być zapisy Statutu spółki akcyjnej.

Zgodnie zaś z art. 7 Statutu WMARR, stanowiącym Załącznik do Uchwały Rady Nadzorczej z dnia 24 sierpnia 2012 r. przedmiot działania WMARR stanowią przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa warmińsko - mazurskiego, podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki oraz przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Zgodnie z powyższym WMARR może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem poprzez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności. W myśl zaś art. 30 ust. 2 Statutu WMARR zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, Spółka przeznacza na realizację celów statutowych.

Przytoczone zapisy Statutu jak wskazał, przesądzają, że głównym celem WMARR jest prowadzenie działalności gospodarczej w celu pozyskiwania środków na realizację przedsięwzięć wpisujących się w art. 7 Statutu, z których część jest tożsama z zadaniami publicznymi ciążącymi na samorządzie województwa. Niewątpliwie zatem działalność WMARR jest determinowana również celami stawianymi przed samorządem województwa. Z tego względu brak jest podstaw do przypisania WMARR roli zwykłego uczestnika obrotu gospodarczego, nastawionego wyłącznie na działalność przemysłową i handlową, a w efekcie na osiągnięcie zysku samego w sobie w celu pomnażania zysków swoich akcjonariuszy. Tym samym uznał, iż Beneficjent jest podmiotem utworzonym w celu realizacji celów szczególnych - tj. w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

W wyniku analizy dokumentów przekazanych przez Beneficjenta IP PO KL dokonała następujących ustaleń. Kapitał akcyjny Spółki wynosił 5.400.000.000 (pięć miliardów czterysta milionów) złotych podzielonych na 540 akcji. Jak wynika z aktu o zawiązaniu Spółki i objęciu akcji, akcjonariusze będący jednostkami samorządu terytorialnego a także Skarb Państwa posiadali udziały w postaci 439 akcji co stanowi 81,30 %. Akcjonariuszami były również inne podmioty będące jednostkami finansów publicznym.

W świetle powyższego stwierdzono, iż W.-M. Agencja Rozwoju Regionalnego S.A w O. jest osobą prawną prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego lub handlowego, w której jednostki sektora finansów publicznych posiadają ponad połowę udziałów. W konsekwencji tego należy do kategorii podmiotów prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.

W związku z tym, iż WMARR jest podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy pzp, podczas realizacji projektu partnerskiego, przy wyborze partnerów projektu powinna zastosować przepisy art. 28a ust. 4 ustawy u.o.z.p.p.r. Zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu w przypadku projektów partnerskich realizowanych na podstawie umowy partnerskiej podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy pzp, ubiegający się o dofinansowanie dokonuje wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania w szczególności jest zobowiązany do :

1) ogłoszenia otwartego naboru partnerów w dzienniku ogólnopolskim lub lokalnym oraz Biuletynie Informacji Publicznej; w ogłoszeniu powinien być wskazany termin co najmniej 21 dni na zgłoszenie partnerów;

2) uwzględnienia przy wyborze partnerów: zgodności działania potencjalnego partnera z celami partnerstwa, oferowanego wkładu potencjalnego partnera w realizację celu partnerstwa, doświadczenia w realizacji projektów o podobnym charakterze, współpracę z Beneficjentem w trakcie przygotowania projektu;

3) podania do publicznej wiadomości informacji o stronach umowy o partnerstwie oraz zakresu zadań partnerów.

Beneficjent skorzystał z partnerskiej formy współpracy przy realizacji projektu wynikającej z art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. Nie zastosował jednak zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów przy wyborze partnerów tj. O. S. I. i Z. im. T. K. oraz W. M. S. E. S.A. Podmioty te nie zaliczają się do sektora finansów publicznych. Jak wynika z art. 28a ust. 4 ustawy u.z.p.p.r. zasadą jest realizacja projektu partnerskiego przez podmioty o jakich mowa w art. 3 ust. 1 ustawy pzp z podmiotami spoza finansów publicznych z zachowaniem przejrzystości i równego traktowania, w szczególności poprzez zastosowanie procedur wymienionych powyżej.

W celu określenia wartości nieprawidłowości zastosowano Taryfikator korekt w zakresie uchybień dotyczących wyboru partnera na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Dokument ten jak wskazano zawiera wskaźniki procentowe do określenia wartości korekty finansowej za naruszenie obowiązków wynikających z art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. Zgodnie z przedmiotowym dokumentem kategoria powyższego naruszenia mieści się w pkt 2 Tabeli (Wskaźniki procentowe do określenia wartości korekty finansowej) tj. brak jakiegokolwiek upublicznienia informacji o naborze partnerów – w sytuacji gdy wysokość środków przeznaczonych dla partnera jest niższa niż próg określony w art. 7 lit. a Dyrektywy 2004/18/WE i stanowi korektę w wysokości 25% środków przekazanych partnerowi.

Wskazano, iż materialną podstawą zwrotu określonej w decyzji kwoty stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp zgodnie, z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizacją programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ufp podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o której mowa w ust. 9 na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Natomiast art. 184 ufp stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. IP PO KL w ramach przeprowadzonego postępowania administracyjnego ustaliła, że naruszony powyżej stan faktyczny wypełnia dyspozycje ww. przepisu Naruszenie umowy o dofinansowanie projektu stanowi naruszenie procedur o których mowa w art. 184 ufp. Postanowienia umowy o dofinansowanie projektu stanowią o sposobie prawidłowego wydatkowania przyznanych środków pieniężnych na realizację projektu, aby poniesione wydatki można było uznać za kwalifikowalne. Tym samym zapisy te stanowią procedury w rozumieniu art. 184 ufp Dlatego też naruszeniem procedur jest realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie projektu.

Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia (...) sierpnia 2015 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

IZ PO KL zapoznała się z przekazaną dokumentacją w sprawie, rozpatrzyła cały materiał dowodowy i na tej podstawie poczyniła następujące ustalenia.

Na podstawie umowy nr (...) o dofinansowanie projektu pt.: Sieć Brokerów Innowacji zawartej w dniu (...) grudnia 2012 r. z W. W. – M., Odwołująca realizowała projekt o wartości dofinansowania 3 367 927,29 zł w okresie realizacji 1 grudnia 2012 r. do 30 września 2014 r. Projekt realizowany był w partnerstwie z O. W. S. I. i Z. im. Prof. T. K. w O., na podstawie umowy partnerskiej zawartej w dniu 24 grudnia 2012 r.

Celem głównym projektu było zwiększenie adaptatywności 67 przedsiębiorstw z województwa w. – m. poprzez współpracę z jednostkami naukowymi w zakresie wypracowania 67 efektów wdrożeniowych (dokumentacji wdrożeniowej innowacji) w okresie 22 miesięcy.

W celu weryfikacji poprawności procesu wyboru partnerów przez Odwołującą należało stwierdzić, czy Odwołująca była zobowiązana do stosowania art. 28a ust. 4 uzppr oraz, czy właściwie zastosowała odpowiednie procedury.

Wskazano, iż zgodnie z art. 28a ust. 4 ustawy o polityce rozwoju, w przypadku projektów partnerskich realizowanych na podstawie umowy partnerskiej, podmiot o którym mowa w art. 3 ust. 1 pzp, ubiegający się o dofinansowanie, dokonuje wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów.

Przepis ten reguluje tryb wyboru partnera do projektu i zobowiązuje do jego stosowania określoną grupę Beneficjentów. W celu określenia jaka grupa Beneficjentów jest zobligowana do stosowania ww. trybu wyboru partnera, ustawa o polityce rozwoju odsyła do ustawy pzp.

Zatem w celu ustalenia, czy Odwołująca była zobowiązana do zastosowania trybu wskazanego w art. 28a ustawy o polityce rozwoju niezbędne jest rozstrzygnięcie, czy Odwołująca jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp.

Oznacza to konieczność ustalenia, czy łącznie spełnione są następujące przesłanki: (1) czy Odwołująca jest osobą prawną, (2) utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, przy czym (3) potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego oraz (4) czy Odwołująca jest powiązana w sposób określony w art. 3 ust.1 pzp z innymi podmiotami wymienionymi w tym przepisie prawa.

Podkreślił, iż zgodnie ze sztuką stosowania prawa, ustalenie i ocena sytuacji prawnej danego podmiotu są dokonywane w odniesieniu do stanu faktycznego I prawnego istniejącego w chwili dokonywania czynności będącej przedmiotem takiej oceny. Dla niniejszej sprawy znaczenie prawne ma stan faktyczny i prawny istniejący w okresie dokonywania czynności mających znaczenie dla niniejszej sprawy, tj. w okresie składania wniosku o dofinansowanie projektu, wyboru partnerów do projektu i podpisywania umowy o dofinansowanie projektu, co miało miejsce w 2012 roku.

Wyjaśnił, iż W.-M. A. R. R. S.A. w O. powstała w 1993 roku. Odwołująca działa w oparciu o statut, który zmieniał się na przestrzeni lat, w związku z powyższym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy mieć na względzie aktualny statut na dzień podpisania umowy o dofinansowanie projektu, tj. będący załącznikiem do uchwały Rady Nadzorczej z dnia 24 sierpnia 2012r.

Wskazał, iż bezspornym jest fakt, że Odwołująca jest osobą prawną. Odwołująca wpisana jest do Krajowego Rejestru Sądowego jako spółka akcyjna, tym samym mając na uwadze art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 z późń. zm.) spółka akcyjna z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorstw uzyskuje osobowość prawną. Wskazana jako (1) przesłanka jest zatem spełniona.

Zgodnie z art. 3 statutu z dnia 24 sierpnia 2012 r. założycielami Spółki są: "Miasto i Gmina R., Miasto O., Miasto M., Miasto K., Miasto J., Gmina S., Miasto B., Gmina B., Miasto I., Gmina D., Gmina S., Miasto B., Gmina P., O. S. K. w O., P. B. P. H. "P." Sp. z o.o. w O., C. H.i B. M. B. Sp. z o. o. w O., Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "K." Sp. z o.o. w K., Oddział T. A. W. R. Skarbu Państwa w O., P. T.-U. "G.- O." Sp. z o.o., A. P.-H. "P." Sp. z o. o. w O., P.G.M. Sp. z o.o. w O., Wodociągowo-Ciepłownicza Sp. z o.o. "C." w B., O. I. P.-H. w O., Spółdzielnia Usług Technicznych "M." w O., Przedsiębiorstwo P. O. W. H. "C.L" w O., Przedsiębiorstwo R. P. P. B. "P." w O., Z. P. H. i U. w O.". Zgodnie z art. 20 ust. 1 statutu kapitał zakładowy spółki wynosi 5 749 000,00 zł, który dzieli się na 5 749 akcji. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej Spółki (www.wmarr.olsztvn.pl) akcjonariat (stan na 31 grudnia 2013 r.) przedstawia się następująco:

- jednostki samorządu terytorialnego, w tym samorząd województwa warmińsko - mazurskiego - 5708 akcji, co daje 99,29 % udziału w kapitale zakładowym,

- pozostali akcjonariusze - podmioty gospodarcze i osoby fizyczne - 41 akcji, co daje 0,71 % udziału w kapitale zakładowym.

Dodatkowo wskazał, iż jak wynika z zestawienia akcji w chwili powstania Spółki kapitał wynosił 5 400 000 000,00 zł, który został podzielony na 540 akcji. Założyciele oraz przystępujący do Spółki, będący jednostkami sektora finansów publicznych posiadali udziały w wysokości 440 akcji, co stanowi 81%. Pozostałą część akcji posiadały inne podmioty niebędące jednostkami sektora finansów publicznych. Mając na uwadze powyższe wskazał, iż stanowi to dowód na spełnienie przesłanki (4).

Dalej należało ustalić, czy Odwołująca została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym oraz czy potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego.

Organ odwoławczy zauważył, że posiadanie statusu podmiotu prawa publicznego nie jest uzależnione od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. W tym kontekście przywołał zapisy art. 7 statutu Spółki, który określa, iż przedmiot działania spółki wpisuje się w przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa warmińsko - mazurskiego i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej, dostosowaniu ich oferty do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwieniu im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Zgodnie z przedmiotem działania, spółka może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatyw przynoszących pożytek regionalnej społeczności. Spółka w ramach przedmiotu swej działalności angażuje się również w promowanie innowacyjności wraz z pozyskiwaniem wsparcia - finansowego i merytorycznego dla jej realizacji, popularyzowanie i wspieranie myśli naukowej, w szczególności wykorzystującej szeroko rozumiane nowe technologie.

Tak sformułowany cel działania zdaniem organu nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że została ona powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Jednocześnie, fakt, że Spółka prowadzi działalność gospodarczą nakierowaną na osiąganie zysku i jego maksymalizację, nie zmienia statusu Odwołującej jako podmiotu prawa publicznego. Zachowuje ona ten status, pod warunkiem, że w dalszym ciągu prowadzi działalność, dla której została ustanowiona. Potwierdza to również treść strony internetowej administrowanej przez Odwołującą (www.wmarr.o..pl) zgodnie z którą misją Agencji jest działanie na rzecz rozwoju gospodarczego W. i M., szczególnie poprzez wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości. Cel ten realizowany jest poprzez różnorodne działania związane z bezpośrednim wsparciem przedsiębiorstw w formie dotacji, udzielania pożyczek na rozwój działalności, doradztwo w różnorodnych formach i zakresie, organizowanie i prowadzenie szkoleń oraz działalność informacyjną. WMARR S.A. inspiruje związki pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej .

Mając na uwadze zebrany materiał w sprawie IZ PO KL podzielił argumentację organu I instancji zawartą w jego decyzji.

Organ odwoławczy zauważył, że dokonując wyboru partnera bez zachowania zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów określonej w art. 28 a ust. 4 ustawy o polityce rozwoju Odwołująca naruszyła zapis § 29 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 28a ustawy o polityce rozwoju, Organ II instancji podkreśił, że możliwość realizacji projektów w partnerstwie została określona w obowiązującym od 20 grudnia 2008 r. art. 28a ustawy o polityce rozwoju. Przepis ten określa ogólne zasady realizacji projektów partnerskich oraz zasady wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych przez projektodawców będących jednostkami sektora finansów publicznych albo będących innymi podmiotami wskazanymi w ustawie pzp. Celem ww. regulacji prawnej jest zapewnienie konkurencyjnego wyboru partnera przez Beneficjenta projektu, w przypadku gdy Beneficjentem jest podmiot zobowiązany z mocy prawa do stosowania pzp. Zatem naruszenie ustawy o polityce rozwoju oraz umowy o dofinansowanie projektu stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp, co z kolei jest przesłanką do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ufp, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczono na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji są wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W takim przypadku, zgodnie z art. 207 ust. 9 ufp, podmiot będący stroną umowy wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 - tutaj: Europejskiego Funduszu Społecznego współfinansującego PO KL - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedurę, o której mowa w powyższym przepisie niewątpliwie stanowią przepisy prawa powszechnie obowiązującego - w tym przypadku - pzp oraz ustawa o polityce rozwoju.

Kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowalne w ramach projektu należy zatem uznać za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W ramach PO KL jako nieprawidłowość należy bowiem traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony Beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent rozliczył niekwalifikowalny wydatek w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, co stanowi o szkodzie finansowej w ogólnym budżecie Unii Europejskiej. Niekwalifikowalność zaś wydatku wynika z działania Beneficjenta, które spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Art. 184 ust. 1 ufp stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych m.in. ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W doktrynie i orzecznictwie sądowym, naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu (L. Lipiec - Warzecha, Komentarz do art. 207 ufp), ale również procedur określonych w Wytycznych Instytucji Zarządzającej (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 336/12). Zapisy tych dokumentów stanowią bowiem szczególną regulację normującą, jak otrzymane środki mają być wydatkowane, aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowalne realizowanego projektu. Tym samym, stanowiąc o sposobie wydatkowania środków pieniężnych, są rodzajem swoistej procedury wiążącej strony umowy w zakresie wykorzystania środków projektowych i bez wątpienia są tymi innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków finansowych, o których jest mowa w art. 184 ust. 1 ufp.

Zatem ww. naruszenie - jako że oznacza naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 ufp - stanowi podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Jednocześnie w przypadkach gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Ustalenie konkretnej straty jest w tym przypadku niemożliwe, zatem należało wymierzyć korektę finansową zgodnie z dokumentem Taryfikator korekt w zakresie uchybień dotyczących wyboru partnera na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z określonymi kategoriami naruszeń, brak jakiegokolwiek upublicznienia informacji o naborze partnerów - w sytuacji, gdy wysokość środków przeznaczonych dla partnera jest niższa niż próg określony w art. 7 lit. a dyrektywy 2004/18/WE kwalifikuje się do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25 % wydatków kwalifikowalnych dla kwoty przeznaczonej na wydatki ponoszone przez partnera. Tym samym IZ PO KL podzieliła stanowisko organu I instancji w zakresie uznania odpowiednio 25% poniesionych wydatków przez partnera projektu za niekwalifikowalne. Ww. taryfikator korekt nie stanowi podstawy prawnej do ustalenia, że kwota wydatkowana przez Odwołującą w ramach projektu z naruszeniem wyboru partnera projektu podlega zwrotowi, gdyż podstawę prawną stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ufp. Tym niemniej wspomniany taryfikator korekt stanowi narzędzie, w oparciu o które instytucje uczestniczące w realizacji Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki powinny ustalać wysokość kwoty podlegającej zwrotowi. Celem stosowania tzw. taryfikatora jest bowiem ujednolicenie podejścia przez wszystkie instytucje odpowiedzialne za rozliczanie projektów do kwestii prawidłowości wyboru partnera projektu. Powyższe odnosi się do wszystkich projektów realizowanych w ramach Programu - w tym także do projektu wdrażanego przez Odwołującą.

Pismem z 11 września 2015 r. W.-M. A. R. R. S.A. w O. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z (...) sierpnia 2015 r., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Marszałka W. W.-M. z dnia (...) czerwca 2015 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania w szczególności art. 77 § 2 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98. poz. 1071) poprzez niewyjaśnienie sprawy, w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego w celu zbadania czy WMARR S.A. jest podmiotem o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. czy została utworzona przez jednostki sektora finansów publicznych lub państwowe jednostki organizacyjne w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2. naruszenie prawa materialnego :

a) art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr. 113, poz. 759) poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu , że wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu – może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotów które nie zostały utworzone jedynie przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej lub podmiotów którym nigdy w okresie późniejszym niż przy utworzeniu danego podmiotu nie powierzono wykonywania zadań jednostki sektora finansów publicznych lub innej państwowej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,

b) art. 28 a ust. 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm) poprzez przyjęcie, że przepis ten miał zastosowanie do wyboru partnera przez Skarżącą.

Pismem procesowym z dnia 26 września 2016 roku Skarżąca dodatkowo wskazała, iż ustawa z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Z 2016 r. poz. 1020) zmieniła w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych między innymi art. 3 w ten sposób że w ust. 1 w pkt 3 lit. w lit. d skreślono średnik i dodano wspólną część w brzmieniu : "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych , jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzonej działalności’’.

Brzmienie zmienionego przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdza zatem, jak wskazała, że ustawodawca polski postanowił skorygować obowiązującą regulację i dostosować ją do przepisów europejskich w tym zakresie . W konsekwencji oznacza to że w sytuacji faktycznej i prawnej W.-M.A.R. R. S.A. w O. przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i dorobek orzeczniczy ETS w zakresie podmiotu prawa publicznego Organy zastosowały w sposób wybiórczy i nieprawidłowy. Zmiana definicji podmiotu prawa publicznego wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych stanowi potwierdzenie przedstawianej przez W.-M. A. R.R. S.A. interpretacji przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na to, że W.-M. A.R.R. S.A. w O. w pełni samofinansuje swoją działalność oraz ponosi pełne ryzyko finansowe swoich działań nie powinna być traktowana jako podmiot prawa publicznego.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016, poz. 1066, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2016, poz. 718, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia (...) sierpnia 2015 r. utrzymującej w mocy decyzję Marszałka W. W.-M. z dnia (...) czerwca 2014 r. orzekającej zwrot kwoty w wysokości 461 560,63 zł wraz z odsetkami.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach mających zastosowanie w sprawie.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zdaniem Sądu, za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę przesłanek zawartych w tym przepisie.

Należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 206 ust. 1 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. albo w art. 9 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego.

Zgodnie z § 29 pkt 4 i 6 umowy o dofinansowanie w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwe akty prawa krajowego, w szczególności : ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. , Nr. 84, poz. 712 z późn. zm) oraz ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. , Nr. 113, poz. 759, z późn. zm).

W ocenie Sądu, organy dokonały prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p., zgodnie z którym ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 %, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Kategoria podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p. określana jest mianem podmiotów prawa publicznego. Pojęcie to na gruncie P.z.p. nie ma charakteru normatywnego, P.z.p. nie posługuje się bowiem takim określeniem. Pojęcie podmiotu prawa publicznego występuje natomiast na gruncie prawodawstwa unijnego, tj. dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 1), dalej zwanej "dyrektywą sektorową", oraz dyrektywy 2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 114), dalej zwanej "dyrektywą klasyczną".

Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 9 dyrektywy klasycznej i art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy sektorowej. Zgodnie z definicjami zawartymi w tych przepisach za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot:

1) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

2) posiada osobowość prawną, oraz

3) spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:

a) finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,

b) jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,

c) ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p. stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego, z tych względów przy wykładni tego przepisu konieczne jest sięgnięcie do dorobku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego.

W swoich orzeczeniach TS (por. wyroki TS: z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v. Strohl Rotationsdruck GemsbH, Zb. Orz. 1998, s. I–00073; z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley and Bestattung Wien GmbH, Zb. Orz. 2003, s. I-01931; z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente Arnhem i Gemeente Rhewden v. BFI Holding BV, Zb. Orz. 1998, s. I-06821; z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2003, s. I-11697) wskazywał na następujące cechy pojęcia "potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru przemysłowego ani handlowego":

a) potrzebami o charakterze powszechnym są takie potrzeby, których zaspokajanie jest "ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa";

b) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, obejmuje swoją treścią potrzeby, które dany podmiot musi zaspokajać obligatoryjnie. Chodzi o zadania, które w świetle przepisów prawa muszą być realizowane przez władzę publiczną albo przez podmioty powołane przez władze publiczne do realizacji zadań obowiązkowych;

c) według TS bez znaczenia jest tu, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność. Nawet jeśli potrzeby mogą być zaspokajane przez przedsiębiorstwa prywatne, ale obowiązek ich zaspokajania obciąża organy publiczne, potrzeba taka jest potrzebą o charakterze powszechnym, niemającą charakteru przemysłowego ani handlowego;

d) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, związane jest z interesem ogólnym. Z przyczyn związanych z interesem ogółu państwo decyduje się zaspokajać je samo albo wywierać decydujący wpływ na ich zaspokajanie;

e) charakter przemysłowy albo handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, przy czym podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego ani handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele;

f) nie ma znaczenia czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego;

g) dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. Jednak istnienie konkurencji na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, dla spełnienia których dany podmiot został utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Co do zasady bowiem potrzeby o charakterze handlowym lub przemysłowym zaspokajane są przez konkurujących przedsiębiorców. Istnienie znaczącej konkurencji na rynku (w tym istotnej konkurencji ze strony podmiotów prywatnych) może wskazywać, że konkretna potrzeba jest potrzebą o charakterze handlowym lub przemysłowym (por. Aldona Kowalczyk, Anna Szymańska, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Wolters Kluwer, 2011, s. 43,44).

TS w swoich orzeczeniach stwierdził również, że istotne jest, jaka działalność jest faktycznie wykonywana oraz że liczy się faktyczny cel powołania danego podmiotu, a nie jedynie to co zostało zapisane w akcie utworzenia lub innych dokumentach. Ponadto, jeżeli dany podmiot nie został powołany w celu spełnienia potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, ale po pewnym czasie podjął się (faktycznie) zaspokajania takich potrzeb i od tego czasu zaspokaja je, powinien być uznany za podmiot prawa publicznego (por. wyrok TS z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH przeciwko Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, Zb. Orz. 2002, s. I-11617; wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931). Istotna dla oceny danego podmiotu jest zatem działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np. to, czy podmiot realizuje daną potrzebę od momentu utworzenia, czy też została mu ona powierzona później.

Należy również zauważyć, iż w polskim piśmiennictwie niekiedy wskazuje się, że wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym". Wynika to, zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny, z art. 166 ust. 1 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483, z późn. zm.), który określa cel działalności jednostek samorządu terytorialnego jako realizację zadań publicznych polegających na zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej (por. A.Deloff-Białek, G.Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, Finanse Komunalne 2007, nr 4, s. 49)

Zatem odpowiedź na pytanie, czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "podmiot prawa publicznego", wymagało w pierwszej kolejności ustalenia celu, w jakim został on utworzony.

Z art. 7 statutu skarżącej wynika, iż przedmiot działania Spółki stanowią przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa w.-m. i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Zgodnie z przedmiotem działania Spółki określonym w jej statucie, Spółka może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności.

Organ odwoławczy trafnie wskazał na częściową zbieżność powyższych zapisów z prowadzoną przez samorząd województwa polityką rozwoju województwa zdefiniowaną w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596).

Organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że beneficjent spełnia przesłanki uznania go za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nawet bowiem jeżeli tylko niewielka część działalności danej instytucji związana jest z zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, to i tak dana instytucja powinna być uznana za ustanowioną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Sytuacja prawna zamawiającego w tym względzie jest niezależna od wielkości udziału działalności związanej z potrzebami ogólnymi w całości działalności danej instytucji (por. wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931).

Mając na uwadze ww. ustalenia, tj. wykazanie, że beneficjent spełnia przesłanki uznania go za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, kolejnym elementem weryfikacji w trakcie postępowania było ustalenie, czy beneficjent spełnia również warunek określony w lit. b art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p., tj. że jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot posiadają ponad połowę udziałów albo akcji beneficjenta.

Zgodnie z art. 3 statutu z dnia 24 sierpnia 2012 r. założycielami Spółki są: "Miasto i Gmina R. Miasto O., Miasto M., Miasto K., Miasto J., Gmina S., Miasto B., Gmina B., Miasto I., Gmina D., Gmina S., Miasto B., Gmina P., O. S. K. w O., P. B. P. H. "P." Sp. z o.o. w O., Centrum H.B. M. B. Sp. z o. o. w O., P. G. K. "K." Sp. z o.o. w K., O.T. A. W. R. w O., P. T.-U. "G.- O." Sp. z o.o., A. P.-H. "P." Sp. z o. o. w O., P. Sp. z o.o. w O., W.-C. Sp. z o.o. "C." w B., O. I. P.-H. w O., S. U.T. "M." w O., P. P. O.W. H. "C." w O., P. R. P. P. B. "P." w O., Z. P. H. i U. w O.". Mając na uwadze art. 20 ust. 1 ww. statutu wynika, że kapitał zakładowy spółki wynosi 5 749 000,00 zł, który dzieli się na 5 749 akcji. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej Spółki (www.wmarr.o..pl) akcjonariat (stan na 31 grudnia 2013 r.) przedstawia się następująco:

- jednostki samorządu terytorialnego, w tym samorząd województwa warmińsko - mazurskiego - 5708 akcji, co daje 99,29 % udziału w kapitale zakładowym,

- pozostali akcjonariusze - podmioty gospodarcze i osoby fizyczne - 41 akcji, co daje 0,71 % udziału w kapitale zakładowym.

Dodatkowo jak wynika z zestawienia akcji w chwili powstania Spółki kapitał wynosił 5 400 000 000,00 zł, który został podzielony na 540 akcji. Założyciele oraz przystępujący do Spółki, będący jednostkami sektora finansów publicznych posiadali udziały w wysokości 440 akcji, co stanowi 81%. Pozostałą część akcji posiadały inne podmioty niebędące jednostkami sektora finansów publicznych.

Podkreślić należy, że Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Podkreślić przy tym należy – w odniesieniu do zarzutu ze str. 23 skargi – że szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na dwa sposoby – jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Zaznaczyć trzeba, że ta ostatnia szkoda wykracza poza szkodę realną i utracone korzyści w rozumieniu prawa cywilnego, obejmując niejako "utracone korzyści", które tylko potencjalnie mogły zostać utracone – wobec czego nie sposób oszacować ich rozmiaru. W rezultacie, wbrew twierdzeniom skarżącej, do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Z taką właśnie sytuacją, zdaniem Sądu, mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. akt I SA/Sz 664/12, dostępne w internetowej bazie orzeczeń NSA).

Analiza przepisów prawa unijnego prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, że wobec stwierdzonego w wyniku przeprowadzonej kontroli wydatkowania przez Beneficjenta części dofinansowania z naruszeniem art. 3 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. – co jest istotnym naruszeniem przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania – zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., obligująca organ do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W odniesieniu do zarzutu Spółki odnośnie naruszenia art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, że przepis ten miał zastosowanie do wyboru partnera przez Skarżącą należy wskazać, iż jest on niezasadny.

Nakaz sformułowany w przepisie art. 28a ust. 4 jest adresowany do Wnioskodawców (Beneficjentów) będących jednostkami sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych lub innych podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ubiegających się o dofinansowanie. Jego celem jest zachowanie zasady równości i przejrzystości w doborze partnerów prywatnych. Obowiązkiem Beneficjenta jest ogłoszenie otwartego naboru partnerów podanie informacji o stronach umowy partnerstwa i zakresie zadań partnerów.

Z uwagi na to, że Odwołująca nie jest jednostką sektora finansów publicznych ani państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, istotne jest dla niniejszej sprawy pozostaje jedynie przepis art. 3 ust. 1 pkt 3) pzp:

-innym niż ww. osoby prawne;

-utworzonym w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego;

-jeżeli ww. w tym artykule podmioty, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub przez inny podmiot finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów lub akcji lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Za niezasadny należy też uznać zarzut wskazany w piśmie procesowym z dnia 26 września 2016 roku, bowiem zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skreślenie w art. 3 średnika w art. 1 w pkt 3 lit d i dodanie – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności , dokonana została ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku i obowiązuje od 28 lipca 2016 r.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów postępowania w szczególności art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie sprawy, co miało, zdaniem Spółki, istotny wpływ na wynik postępowania - w ocenie Sądu nie zasługuje on na uwzględnienie. Organy obu instancji dokonały prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegały wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnień wydanych decyzji wynika, że zbadały one wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonały obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny.

Z powyższych względów Sąd, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.