Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1006/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik Sędziowie: sędzia WSA Grzegorz Saniewski sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Protokolant: Bartosz Kornalewicz po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 14 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dnia 16 września 2009 r. E. sp. z o.o. we W. złożyła do Dyrektora Izby Skarbowej w B. wniosek o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...]z dnia [...] r., na mocy której udzielono spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego. Żądanie dotyczyło zmiany pozycji 77 i 128 pkt II przedmiotowej decyzji w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry. Do przedmiotowego wniosku strona dołączyła umowy najmu lokali, w którym mają być ulokowane punkty gier na automatach o niskich wygranych wraz ze szkicami usytuowania geograficznego tych miejsc. Pismem z dnia 23 września 2009 r. przesłała oświadczenie geodety, że objęte wnioskiem lokale są usytuowane w odległości co najmniej 100 m do szkół, placówek oświatowe-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. W toku postępowania organ rozpatrujący sprawę zauważył, że objęte wnioskiem proponowane punkty gry wymienione są równocześnie w zezwoleniu dotyczącym urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonym innemu podmiotowi. W związku z powyższym w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego organ wezwał ten podmiot do wyjaśnienia, czy w przedmiotowych punktach prowadzi on działalność w zakresie udzielonego zezwolenia. Ponadto spółka została wezwana do przedstawienia aktualnych dokumentów wskazujących na prawo do władania lokalami.

Pismem z dnia 1 października 2009 r. wezwany podmiot wyjaśnił, że działalności

w przedmiotowych lokalach prowadzona była do dnia 30 września 2009 r. Ponadto spółka oświadczyła, że na dzień sporządzania odpowiedzi prowadzone są stosowne negocjacje w celu kontynuowania współpracy z właścicielem lokali.

W celu przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego dnia 16 listopada 2009 r. organ postanowieniem wskazał stronie nowy termin załatwienia sprawy do dnia 18 stycznia 2010 r. W dniu 12 stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. postanowieniem wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Dnia 18 stycznia 2010 r. organ pierwszej instancji ponownie wskazał stronie nowy termin załatwienia sprawy do dnia 15 lutego 2010 r. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że przyczyną niezałatwienia sprawy był brak potwierdzenia odbioru ww. pisma procesowego, co mimo planowanego zakończenia sprawy na dzień 18 stycznia 2009 r. uniemożliwiło wydanie rozstrzygnięcia w sprawie. Dnia 19 stycznia 2010 r. do Izby Celnej w T. wpłynęło oświadczenie strony, w którym wskazała ona, że rezygnuje z ww. uprawnienia.

Dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją numer [...] odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z dnia [...] r. w zakresie lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Zgodnie z art. 135 ust. 1 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast zgodnie z przepisem art. 135 ust. 2 tej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Od decyzji organu pierwszej instancji w dniu 5 marca 2010 r. strona złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w T.. Spółka w swoim odwołaniu przytoczyła następujące przepisy prawa:

art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy

94/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów

technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w

związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady

Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania

krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

art. 120, art. 121 § 1 oraz 253a ustawy Ordynacja podatkowa,

art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP.

Ponadto spółka przywołała szereg orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w których to Trybunał dokonywał wykładni pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 94/34/WE, a także zajmował się zagadnieniem bezpośredniego skutku i stosowania tych przepisów. Powołując się na przepisy i wyroki ETS spółka zarzuciła organowi pierwszej instancji zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz przepisy Konstytucji i umów międzynarodowych.

Ponadto zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłokę w jej rozpatrzeniu, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji w 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ustanawiającego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem strony.

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych. Na podstawie przepisu art. 144 tej ustawy utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w ustawie, ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zawarty w przepisach przejściowych i dostosowujących ustawy o grach hazardowych art. 135 ust. 1 wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zatem w sprawach wniosków zawierających żądania zmiany rozstrzygnięcia w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powyższy przepis nakazuje odpowiednie stosowanie artykułu 51 tej ustawy. Przepis ten wskazuje bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. Natomiast w ustępie 2 tego przepisu ustawodawca wskazał w sposób enumeratywny katalog możliwych do zrealizowania zmian w stosunku do stanu faktycznego i prawnego ukształtowanego pierwotnym aktem administracyjnym (w formie koncesji lub zezwoleniu). Zatem wnioskowana przez stronę zmiana w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] r. w przedmiocie lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych nie może być dokonana. Rozpatrzenie żądania dokonania zmiany ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B., jako decyzji która ma walor ostateczności i przyznaje stronie konkretne uprawnienia, następuje z zastosowaniem trybu przepisu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisem decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłanką negatywną, która musi być zachowana, aby można było dokonać zmiany udzielonego zezwolenia zgodnie z żądaniem strony jest w myśl powyższego przepisu brak przepisów szczególnych, które sprzeciwiałyby się dokonaniu takiej zmiany. W tym stanie rzeczy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych powoduje, że organ rozpatrujący sprawę wniosku działając w trybie art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa nie mógł wydać rozstrzygnięcia zgodnie z żądaniem strony.

W przedmiotowym odwołaniu strona nie zarzucała zaskarżonej decyzji, że została oparta na nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym. Strona nie podnosiła również zarzutu niepoprawnego przyporządkowania stanu faktycznego pod wyżej wskazane przepisy prawa. Jednakże zakwestionowana została poprawność wyboru przepisów prawa, na podstawie których rozstrzygnięto sprawę. Mianowicie strona w swoim odwołaniu zarzucała organowi pierwszej instancji, że oparł on swoje rozstrzygnięcie na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, co w konsekwencji powoduje, że przepisy tej dyrektywy mają pierwszeństwo, przed sprzecznymi z nimi przepisami krajowymi. Bowiem zdaniem strony skarżącej przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące korzystania z gier hazardowych we wszystkich miejscach z wyjątkiem kasyn, należy uznać na przepisy techniczne w rozumieniu w/w dyrektywy.

Odnosząc się do powyższego organ podkreślił, iż poza sporem jest, że prawo wspólnotowe nie może być pominięte w procesie decyzyjnym przeprowadzanym przez organ administracji, jeżeli tylko wstępne ustalenia faktyczne wskazują na obecność elementu wspólnotowego. Mimo, iż przedmiotem zainteresowania wtórnego prawa wspólnotowego nie są bezpośrednio regulacje z zakresu gier hazardowych, nie oznacza to jednak całkowitego wyłączenia takich przepisów z zakresu zastosowania prawa Unii Europejskiej. Zasadą jest bowiem, że wszelkie krajowe regulacje prawne muszą być zgodne z traktatowymi wzorcami normatywnymi.

W niniejszej sprawie element wspólnotowy podnoszony przez stronę stanowi dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, str. 37), zmieniona dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz.U. L 217, str. 18, zwanej dalej dyrektywą 98/34).

Zgodnie z postanowieniami tej dyrektywy z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Do celów dyrektywy ustawodawca wspólnotowy za "przepisy techniczne" uznaje: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Niewątpliwie jednym z pierwszych etapów administracyjnego stosowania prawa jest wybór przez organ źródeł prawa, z których to następnie następuje rekonstrukcja normy prawnej w konkretnym procesie decyzyjnym. Na tym etapie obowiązkiem organu stosującego prawo jest ustalenie, czy: określony przepis został ustanowiony przez kompetentny do tego podmiot, wszedł w życie zgodnie z przewidzianą prawem procedurą i nie został uchylony. Dyrektywa 98/34 jest częścią krajowego porządku prawnego i tym samym powyższe uwagi także do niej zachowują aktualność. Adresatem jej postanowień jest jednak ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy.

Organ pierwszej instancji podjął właściwą decyzję walidacyjną i nie można mu w tym względzie zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych, jak to czyni strona w swoim odwołaniu. W rozpatrywanym przypadku podstawę prawną dokonanego przez organ pierwszej instancji rozstrzygnięcia mogły stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a nie przepisy ww. dyrektywy, które nie zawierają żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani tym bardziej materiału prawnego do budowania norm prawnych rozstrzygających w indywidualnych sprawach.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w T. w sytuacji, gdy przepisy ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone do sytemu prawa i obowiązują w ujęciu tetycznym, zarzut oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy, które nie zostały notyfikowane i w związku z tym pozostają prawnie bezskuteczne, nie może być oceniany w kategoriach wadliwego lub niewadliwego zastosowania prawa, lecz legalności samego aktu normatywnego, na podstawie którego wydano rozstrzygnięcie w sprawie. Bezspornym jest natomiast, że uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu administracji (tak m.in. WSA w Warszawie, który w wyroku sygn. akt III SA/Wa 3539/08 z dnia 25.05.2009 r. stwierdził, że organ podatkowy nie ma możliwości dokonywania kontroli zgodności ustaw z Konstytucją).

Działania legislacyjne ustawodawcy świadczą o tym, że kształtując system prawa działa on świadomie i dostrzega obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych, w tym odpowiednich regulacji w zakresie gier hazardowych, które stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Ustawodawca oddzielił bowiem materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do tej części przeprowadził proces legislacyjny (ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od tej która podlega takiemu obowiązkowi stosownie do wymogów dyrektywy 98/34 (projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów). W dostępnym na stronie internetowej Rady Ministrów RP uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw czytamy: "projekt nowelizacji ustawy o grach hazardowych został opracowany w związku z koniecznością wprowadzenia do tej ustawy przepisów technicznych regulujących obszar gier hazardowych, w tym zakładów wzajemnych". "Rozwiązania zaproponowane w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych regulują rynek gier i zakładów wzajemnych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE (...) przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego niniejszego projektu. Umożliwiło to przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji".

Niewątpliwie zasada nakazująca organom prowadzić postępowanie w sposób wnikliwy, szybki i sprawny ma szczególny wymiar. Znajduje ona swoją konkretyzację w przepisach określających terminy załatwienia sprawy (art. 139 i nast. ustawy Ordynacja podatkowa). Oprócz ustawowo określonych terminów na załatwienie sprawy w postępowaniu przed organem pierwszej i drugiej instancji, przepisy art. 140 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa dopuszczają możliwość przedłużania postępowania przez organ. O niedotrzymaniu terminu, nawet jeśli nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu, zgodnie z art. 140 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa zawiadamia on stronę. W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji postąpił zgodnie z powyższym przepisem i wyznaczył stronie dwukrotnie nowy termin załatwienia sprawy na dzień 18 stycznia 2010 r. i 15 lutego 2010 r. Termin ten nie przekraczał przewidzianego przez ustawę terminu na zakończenie postępowania, a o przyczynach niedotrzymania terminu strona została powiadomiona w tych pismach. Zdaniem organu drugiej instancji dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania (art. 125 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa) nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad, lub oznaczałoby wydanie decyzji bez zgromadzenia zupełnego materiału dowodowego, bądź bez dokonania wszechstronnej jego analizy, bądź też prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Szybkość administracyjnego stosowania prawa jest bowiem wartością operacyjną, która sprzyja urzeczywistnieniu zasady praworządności. Zasada szybkości i prostoty postępowania jest współzależna z zasadą prawdy obiektywnej, a zatem dążenie organu do szybszego załatwienia sprawy w postaci nieuzasadnionego uproszczenia postępowania pozostaje w sprzeczności z zasadą prawdy obiektywnej, nie jest zgodne z przepisami prawa. Z tego względu art. 12 § 1 K.p.a. i art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej nakazują organom działać nie tylko szybko, ale i wnikliwie. Dla oceny prawnej niniejszego postępowania nie ma znaczenia subiektywna opinia strony skarżącej o działaniu organu pierwszej instancji, które miałoby być zamierzone i ukierunkowane na przewlekanie niniejszego postępowania, w sytuacji gdy organ postąpił zgodnie z dyspozycją przepisu art. 140 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, a sposób tego postępowania był podyktowany okolicznościami sprawy, czemu organ dał wyraz w toku postępowania. W tej sytuacji jakiekolwiek subiektywne opinie nie mogą skutecznie podważyć legalności zaskarżonej decyzji.

Od powyższej decyzji skargę złożyła E. Sp. z o.o. we W. wnosząc o jej uchylenie w całości i zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania. Decyzji zarzucono naruszenie:

artykułu 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm aktów prawnych,

art. 120, art. 121 § 1, art. 253a oraz 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio ustawy

Ordynacja podatkowa,

art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu

dotyczącego warunków przystąpień oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia

2003 r.,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku jej uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu l instancji odmawiającej dokonania zmiany udzielonego skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...],

- art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio ustawy Ordynacja podatkowa, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. § 1, § 2 i § 3 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu l instancji, mimo iż wydana została ona z nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką i poprzedziło ją podejmowanie przez organ pozornych, niezgodnych ze wskazanymi przepisami działań mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji w 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem skarżącej.

W uzasadnieniu swego stanowiska skarżąca wywodziła, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis przejściowy. Jest on elementem kompleksu przepisów dotyczących sytuacji prawnej podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych lub też podjęły działania w celu jej rozpoczęcia, względnie rozszerzenia lub modyfikacji, jak to ma miejsce w przypadku skarżącej. Do wspomnianego kompleksu przepisów należą także w szczególności art. 129 ust. 1, art. 138, art. 141 i art. 144 ustawy. Zestawienie tych przepisów z innymi przepisami ustawy, w tym w szczególności z art. 3, art. 14 ust. 1 art. 89 oraz ze znowelizowanymi nią przepisami Tytułu l Działu II Rozdziału 9 Kodeksu karnego skarbowego, prowadzi do wniosku, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadzono w Polsce zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych. Obowiązujące do końca 2009 r. przepisy nie zawierały analogicznego do określonego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ograniczenia w dopuszczalności zmian zezwoleń. Począwszy od wprowadzenia w 2003 r. do ustawy o grach i zakładach wzajemnych uregulowań dotyczących gier na automatach o niskich wygranych właściwe organy wydały tysiące pozytywnych decyzji w przedmiocie zmian zezwoleń w odniesieniu do lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Artykuł 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, na którym oparto zaskarżoną decyzję, stanowi zatem element systemu zakazów i w powiązaniu z pozostałymi wspomnianymi wyżej przepisami tego aktu ma służyć efektywnemu i szybkiemu wprowadzaniu owego systemu. Potwierdza to także treść uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z Artykułem 1 akapit pierwszy punkt 11) Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństw informacyjnego, dalej zwanej "Dyrektywą 98/34/WE", do przepisów technicznych zalicza się oprócz zdefiniowanych w punktach 3) i 4) tego artykułu "specyfikacji technicznych" i "innych wymagań", także "przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich (zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi ustanawiania dostawcy usług)".

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ustawę wprowadzającą całościowy lub częściowy, lecz istotny, zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepis techniczny. W szczególności w wyroku w sprawie Lindberg Trybunał uznał, "jeżeli przepisy krajowe zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/789/EW z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, zmienionej dyrektywą 94/70/1 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 marca 1994 r. [obecnie Dyrektywa 98/34/WE], o ile zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub też, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu".

Ponadto w tym samym orzeczeniu ETS stwierdził, iż "zdefiniowanie na nowo w przepisach krajowych, tak jak to uczyniono w ustawie (1996:1168) o zmianie ustawy o loteriach, usługi mające związek z budową produktu, w szczególności polegającej na wykorzystaniu niektórych automatów do gier losowych, może stanowić przepis techniczny, który należy notyfikować na mocy dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 94/10 [obecnie Dyrektywa 98/34/WE], jeżeli nowe uregulowanie prawne nie ogranicza się do odtworzenia lub zastąpienia - bez dodawania specyfikacji technicznych ani innych nowych lub dodatkowych wymagań - przepisów technicznych już istniejących i należycie notyfikowanych Komisji, o ile zostały one wydane po wejściu wżycie dyrektywy 83/189 wdanym państwie członkowskim". Co szczególnie istotne z punktu widzenia przedmiotu niniejszej sprawy, w ocenie Trybunału "przejście w krajowych przepisach z systemu zezwoleń na system zakazów może być istotną okolicznością z punktu widzenia obowiązku notyfikacji, który nakłada dyrektywa 83/189, zmieniona dyrektywą 94/10" [obecnie Dyrektywa 98/34/WE]. Podobne stanowisko wyrażone zostało także w wyrokach w sprawach C-109/08 oraz C-170/047.

Zgodnie z art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE Państwa Członkowskie mają obowiązek uprzedniego (przed uchwaleniem czy przyjęciem w inny sposób) poinformowania Komisji Europejskiej o projekcie przepisów technicznych oraz wstrzymania procedury wprowadzania ich w życie do czasu zakończenia procesu notyfikacji szczegółowo uregulowanego w dyrektywie. Brak uprzedniej notyfikacji i wstrzymania jest równoznaczny z zakazem jego stosowania z uwagi na sprzeczność z normami Dyrektywy 98/34/WE. W wyroku sprawie C-194/94 Trybunał stwierdził w szczególności, iż "art. 8 i 9 dyrektywy 83/189, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, na mocy którego Państwa Członkowskie muszą powiadomić Komisję o wszystkich projektach przepisów technicznych wchodzących w zakres stosowania dyrektywy i za wyjątkiem szczególnie pilnych przypadków, zawiesić ich przyjęcie i wykonanie na określony okres czasu, winne być interpretowane w sposób oznaczający, iż jednostki mogą powoływać się na nie przed sądem krajowym, który musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą. Po pierwsze, poprzez nałożenie na Państwa Członkowskie dokładnego obowiązku informowania o projektach przepisów technicznych przed ich przyjęciem, postanowienia te są bezwarunkowe i wystarczająco szczegółowe pod względem ich treści. Po drugie, wykładnia dyrektywy, zgodnie z którą naruszenie obowiązku powiadomienia stanowi poważną wadę uniemożliwiającą stosowanie przedmiotowych przepisów technicznych w stosunku do jednostek, ma taki charakter, iż zapewnia skuteczność prewencyjnej kontroli wspólnotowej, którą przewiduje dyrektywa w celu zapewnienia swobodnego przepływu towarów będącego celem przyjęcia tej dyrektywy". Mimo, iż wydany na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, wyrok ten zachowuje aktualność także na gruncie obecnie obowiązujących przepisów.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego systemu prawnego przez Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Rozporządzenie to powiela regulacje dyrektywy i zawiera analogiczne do niej definicje. W szczególności zgodnie z § 2 pkt rozporządzenia za przepisy techniczne uważa się:

a. specyfikacje techniczne,

b. inne wymagania,

c. przepisy dotyczące usług,

d. regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu

wprowadzania produktu do obrotu, świadczenia usług

prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usługi,

e. regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do produktów, świadczenie usług lub prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług, a w szczególności:

i. przepisy powołujące specyfikacje techniczne lub wymagania niezawarte w przepisach prawnych, których stosowanie zapewnia domniemanie spełnienia wymagań wynikających z tych przepisów,

ii. postanowienia porozumień dobrowolnych, których stroną są organy administracji rządowej i które zawierają zobowiązania do stosowania, w interesie publicznym, specyfikacji technicznych lub innych wymagań, z wyłączeniem umów podlegających przepisom o zamówieniach publicznych, zwanych dalej porozumieniami dobrowolnymi,

iii. przepisy wpływające na wielkość obrotu produktami i usługami za pomocą instrumentów finansowych, w tym podatkowych, z wyłączeniem przepisów z zakresu ubezpieczeń społecznych.

Zarówno zatem na gruncie przepisów prawa europejskiego, jak i implementujących je przepisów krajowych, projekt ustawy o grach hazardowych, co istotne, zwłaszcza w zakresie przepisów będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji, winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej.

Podstawą istnienia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, na co wskazywała skarżąca w odwołaniu, były przepisy Dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do produktów, nie zaś do usług społeczeństwa informacyjnego. Również powołane wyżej orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczyło kwestii notyfikacji przepisów technicznych formułujących nowe zasady odnoszące się do produktów (automatów i urządzeń do gier).

Bezspornym jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji, określonej w Dyrektywie 98/34/WE, nie został poddany.

W świetle brzmienia przepisów Dyrektywy oraz wobec dorobku orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie zasługują na aprobatę zawarte w decyzji wywody, iż ustawa ta nie zawierała żadnych przepisów technicznych, a wszelkie tego rodzaju regulacje zostały przez projektodawcę wyłączone i zamieszczone w kolejnych projektach ustaw nowelizujących, które będą podlegały procedurze notyfikacji. Oprócz przepisów art. 135 ust. 2 czy art. 144, których techniczny charakter wykazano wyżej w oparciu o ugruntowane orzecznictwo Europejskiej Trybunału Sprawiedliwości, ustawa o grach hazardowych zawiera w szczególności także w art. 129 ust. 3 nową definicję gier na automatach o niskich wygranych, określając nową wysokość maksymalnych stawek wygranej - różną od określonej w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jest to tylko jeden z wielu przykładów przepisów o charakter technicznym zawartych w ustawie, niewyłączonych przez ustawodawcę i niepoddanych procedurze notyfikacji. Wspomniany przez organ w uzasadnieniu decyzji projekt ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych dotyczy jedynie mniej istotnego wycinka zagadnienia związanego z budową i warunkami użytkowania automatów, zresztą przede wszystkim odnosząc się do urządzeń, których użytkowanie przewiduje i wprowadza nowa ustawa, w mniejszym stopniu regulując kwestie przejściowe w zakresie automatów użytkowanych przed 1 stycznia 2010 r.

Wobec braku uprzedniej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, skarżąca była i jest uprawniona do powołania się na niezgodność z prawem europejskim przepisu art. 135 ust. 2 w związku z innymi przepisami Rozdziału 12 ustawy o grach hazardowych, w tym przepisem art. 144 uchylającym ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która nie zakazywała dokonywania zmian zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach niskich wygranych, w tym w zakresie lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wszelkie warunki wymagane przez przepisy obowiązujące do dnia 31 grudnia 2009 r., jak i przepisy nowej ustawy o grach hazardowych, w tym przepisy art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a tego aktu oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej skarżąca spełniała i w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego możliwe było wydanie pozytywnej decyzji w sprawie zmiany udzielonego zezwolenia zgodnie z żądaniem wniosku.

Na organach Państw Członkowskich ciąży obowiązek interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi i dawania pierwszeństwa zastosowania tym drugim. Dotyczy to nie tylko sądów krajowych, ale również organów administracyjnych, w tym w szczególności podatkowych. Zasada powyższa została sformułowana jasno w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Podobna zasada - w odniesieniu do umów międzynarodowych nie budziła również wątpliwości w polskim orzecznictwie sądowym i to na długo przed przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej.

Wspomniana reguła ma obecnie uzasadnienie tetyczne, bowiem wynika wprost z przepisów Konstytucji oraz umów międzynarodowych zawartych przez Polskę. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolita Polska może na podstawie umowy międzynarodowej przekazać organizacji międzynarodowej lub organowi międzynarodowemu kompetencje organów władzy państwowej w niektórych sprawach. Art. 91 ust. 1 i ust. 2 stanowi z kolei, iż ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Ponadto, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami (art. 91 ust. 3 Konstytucji).

Konstytucja nie uzależnia stosowania umów międzynarodowych i prawa stanowionego przez organy organizacji międzynarodowej, o którym mowa w art. 91 ust. 3, od uprzedniej decyzji sądu czy Trybunału Konstytucyjnego. Przywołane przepisy zawierają normy kolizyjne, wskazując które przepisy mają charakter wyższego, a które niższego rzędu i w związku z tym, które powinny znaleźć zastosowanie w razie ich kolizji. Przepisy umów (aktów organów międzynarodowych) powinny być stosowane w porządku krajowym bezpośrednio, na każdym etapie stosowania prawa i z pierwszeństwem przed sprzecznymi z nimi przepisami krajowymi, w tym przepisami ustaw.

Podstawą stosowania w polskim porządku prawnym przepisów prawa wspólnotowego są postanowienia Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej zawartego w Traktacie akcesyjnym z dnia 16 kwietnia 2003 r. Zgodnie z art. 2 wspomnianego Aktu od dnia przystąpienia nowe Państwa Członkowskie są związane postanowienia Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i Europejski Bank Centralny przed dniem przystąpienia.

Brak uwzględnienia prawa europejskiego, w tym także orzecznictwa ETS przez organ w niniejszej sprawie i w konsekwencji zastosowani sprzecznego z nim przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest równoznaczny z naruszeniem zarówno przepisów Dyrektywy 98/34/WE, jak i wskazanych wyżej przepisów Konstytucji, oraz umów międzynarodowych. Zaskarżona decyzja z tego samego powodu jest również sprzeczna z wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadą praworządności mającą swój wzorzec także w Art. 2 i Art. 7 Konstytucji oraz z zasadzie zaufania do organu (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej). Zasady tej nie można redukować.

Jak wskazano wyżej, zaskarżona decyzja oraz utrzymana przez nią mocy decyzja wydana w l instancji, oparte były w zasadzie wyłącznie na przepisie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Jego niezastosowanie spowodować musiałoby wydanie decyzji uwzględniającej wniosek skarżącej o przedłużenie zezwolenia, gdyż skarżąca spełniała wszystkie warunki określone przepisami prawa i wypracowane w dotychczasowej praktyce działania organów, w szczególności Dyrektora Izby Skarbowej B.. Art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zaś, z uwagi na brak zachowania przez ustawodawcę wymogu notyfikacji, nie mógł być podstawą wydania decyzji względem skarżącej. Z tego też powodu, i również ze względu na naruszenie przez organ pozostałych wskazanych wyżej przepisów i zasad (w tym wyrażonych w orzecznictwie ETS), zaskarżona decyzja winna zostać uchylona.

W dalszej części skargi skarżąca wywodziła, że działania organu stanowiły rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania, w tym zasady zaufania oraz zasady szybkości postępowania oraz związanego z nią nakazu załatwiania sprawy bez zbędnej zwłoki. Naruszenia przepisów postępowania w niniejszej sprawie miały charakter istotny dla jej wyniku. W szczególności działanie zgodnie z zasadą szybkości postępowania, respektowanie ustawowych terminów załatwiania spraw, doprowadziłyby do wydania decyzji we wnioskowanym przez skarżącą zakresie jeszcze w 2009 r., w stanie prawnym, który nie zawierał zakazu jej wydania.

W odpowiedzi na skargę z dnia 14 września 2010 r. organ wniósł o oddalenie skargi i szeroko ustosunkował się do argumentów podniesionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podtrzymując swoje stanowisko.

W piśmie z dnia 8 listopada 2010 r. skarżąca spółka wniosła ponadto o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu ze wskazanymi w tymże piśmie szczegółowymi pytaniami w zakresie wykładni oraz do Trybunału Konstytucyjnego ze wskazanymi w tymże piśmie szczegółowymi pytaniami co do zgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy o grach hazardowych. Równocześnie skarżąca rozwinęła dotychczasową argumentację.

Dodatkowo skarżąca podniosła zarzut naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 w zw. z art. 221 i art. 235 Ordynacji podatkowej wskazując, iż w wydaniu decyzji uczestniczył ten sam pracownik w obydwu instancjach administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią przepisu art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej. Analogiczne unormowanie zawiera przepis art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), który stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Przed odniesieniem się do kluczowych elementów oceny legalności prowadzonego postępowania, także w kontekście zarzutów skarżącej oraz jej wniosku zawartego w skardze o zadanie pytania prejudycjalnego konieczne jest podkreślenie, iż granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego aktu i decyzji. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego - nie będąc ograniczone zarzutami i wnioskami skargi - jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usunięcie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to, czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś samo ustalanie stanu faktycznego. Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, a także pod kątem stawianych zaskarżonej decyzji zarzutów oraz ewentualnych wątpliwości prowadzących do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej, nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie. Podkreślenia wymaga, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o zmianę ostatecznej decyzji w zakresie dotyczącym elementów przedmiotowych i podmiotowych związanych z miejscem prowadzonej działalności gospodarczej.

W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach hazardowych. Od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa o grach hazardowych, która całościowo, w miejsce poprzednio obowiązującej, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według nowej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy). W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 nowej ustawy stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Wskazać tu także należy, iż z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z dniem 31 października 2009 r. dyrektor izby celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej .

Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. - z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego.

W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję, czy implementacje sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Na tym tle należy wyróżnić dwie sytuacje i role sądu krajowego jako szczególnego organu państwa powołanego do ochrony prawnej także w zakresie zapewnienia efektywności stosowania prawa wspólnotowego oraz obowiązki spoczywające w tym zakresie na innych organach państwowych. Zadaniem organów sądowniczych państwa członkowskiego jest kontrola, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie w indywidualnych sprawach z "elementem wspólnotowym". Jest to konsekwencja powołanej wyżej zasady skutku bezpośredniego normy prawa wspólnotowego w układzie wertykalnym. Status państwa jako podmiotu zobowiązanego do przestrzegania prawa wspólnotowego obejmuje zatem i organy, nad którymi rozciąga się wskazana kontrola. Nie budzi wątpliwości, że status Państwa mają zatem wszystkie podmioty wchodzące w skład administracji państwowej i samorządowej w tym podatkowe i celne. Oznacza to, iż organy administracji nie są zwolnione od obowiązku stosowania norm lub dyrektyw prawa wspólnotowego. Pozostawałoby to w rażącej sprzeczności z istotą wspólnotowego porządku prawnego i utrwalonym orzecznictwem ETS (por. sprawy 8/81, 222/84, 103/88, 152/89, 188/89 oraz 231/87 i 129/88).

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez skarżącą spółkę Dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz.1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie (pkt 6 preambuły). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE. Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r, C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005 r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu niniejszej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez zmianę oznaczenia lokalizacji automatów, w których prowadzona jest gra i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego podstawy prawne dotyczące żądanej zmiany nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Należy bowiem zauważyć, iż ochronie przewidzianej w pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

- powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

- na odległość,

- drogą elektroniczna,

- na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczna. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość", dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania, czy w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną. Tym samym bez znaczenia dla sprawy są wywody skarżącej o skutkach dla sprawy naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych. Na tle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (zgodne z dyrektywą 98/34/WE) ustawa o grach hazardowych, w zakresie objętym przedmiotem sprawy, nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia oraz nie zawiera przepisów wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, w konsekwencji nie istniał więc obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy.

W wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r., C 65/05 w sprawie Komisja przeciwko Republice Greckiej, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, ETS stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym Trybunał, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych w celu naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano, iż uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu, którego koszty społeczne i ekonomiczne ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Wobec czego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Tym samym wzgląd na interesy prawnie chronione – interes publiczny i społeczny oznacza dopuszczalność ścisłego określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze gier hazardowych, w którym ulegają ograniczeniu zasady gospodarki wolnorynkowej.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd doszedł do wniosku, iż nie zachodzą wątpliwości prowadzące do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy, jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej.

W konsekwencji nie można także kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TFUE), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE.

Należy zauważyć, że skoro z woli organów wspólnotowych pojęcie usługi, jakim posługuje się dyrektywa 98/34/WE, tak jak i w konsekwencji rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. ją implementujące zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość, drogą elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy wspólnotowe uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, w takiej a nie innej usłudze upatrują one zagrożenie dla integracji europejskiej w związku ze stosowaniem przez państwa członkowskie ewentualnych barier wynikających z przepisów technicznych. W związku z tym powoływanie się przez skarżącą, przy kwestionowaniu wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych na wykładnię prowspólnotową można potraktować jako jej nadużycie z uwagi na marginalne znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych dla integracji europejskiej.

Gdy zaś chodzi o kwestie konstytucyjności prawa nowego w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów ustawy o grach hazardowych należy rozważyć jedynie w świetle istnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Analiza przedstawionego Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu wniosku o zadanie pytania prawnego do TK sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych mogą naruszać opisane zasady konstytucyjne albo w sposób bezpośrednio godzący w określony katalog praw albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej prowadząc do ograniczenia lub pozbawienia wpływu obywateli na proces stanowienia prawa.

Badanie "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. W niniejszej sprawie powinno ono przebiegać w związku z jakimś prawem publicznym konkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. W części wstępnej rozważań wskazano, iż pod rządami prawa poprzednio obowiązującego kompetencja przysługująca podmiotom polegała na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 k.p.a. dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Jako "prawo" w znaczeniu materialnym może być w zakresie tej sprawy rozumiane "prawo do prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu". Te zaś prawo zaskarżoną decyzją nie zostało naruszone. Zgodnie bowiem z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast odmiennie należy ocenić charakter prawny kompetencji (możności) domagania się zmiany miejsca wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. Nie nosi ona bowiem cechy bezwzględnego prawa podmiotowego ani też jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Mianowicie dlatego, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w tym zakresie przebiegała w granicach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 k.p.a.

O ile zatem można rozważać istnienie jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się przedmiotowej zmiany, to nie sposób twierdzić, iż prawo nowe, w zakresie przedmiotu sprawy, godzi w prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w tym przypadku polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej zezwalającej na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa te nowa regulacja honoruje (art. 117 ust. 1 u.g.h). Ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na inicjowane z wniosku strony postępowania nadzwyczajne, czyli takich, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę zysku utraconego (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można uznać, iż skarżąca została w niniejszej sprawie pozbawiona podmiotowego prawa, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego oraz vacatio legis podlegają one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowany w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania - wykluczone (szerzej Z. Czeszejko-Sochacki, O niektórych problemach konstytucyjnej procedury legislacyjnej, [w:] Konstytucja, wybory, parlament, Warszawa 2000, s. 39).

Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku między szybkim tempem prac ustawodawczych a jakością ustawy. Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją.

W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (w szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003/2/11).

Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W granicach tej sprawy i kognicji sądu administracyjnego poza przedmiotem postępowania administracyjnego leży ocena zarzutu dotyczącego przebiegu procesu legislacyjnego. Po pierwsze z tego względu, iż organ administracji nie był do tego kompetentny. Po drugie zaś dlatego, iż sąd administracyjny wykroczyłby poza kontrolowaną sferę. Rozpatrywanie zasadności stawianego zarzutu, a zatem powzięcia wątpliwości uzasadniających wystąpienie z pytaniem prawnym wymagałoby przeprowadzenia postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu prac legislacyjnych. Ocena prawna tego zarzutu wymaga bowiem poczynienia ustaleń faktycznych co wszystkich elementów tego procesu. Poszukiwanie ich przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a.

W kwestii vacatio legis należy uznać, iż w świetle zasady wyrażonej w art. 117 ust. 1 u.g.h. jednomiesięczny okres oczekiwania na wejście w życie nowej ustawy nie rodzi wątpliwości uzasadniających konieczność zadania pytania prawnego z tej wyłącznie przyczyny. Dodać należy, że wskazane stanowisko nie ogranicza dyspozycji skarżącej. Oznacza tylko tyle, iż podnoszone kwestie mogą być ewentualnie przedmiotem kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej w zakresie naruszenia przepisów postępowania o wyłączeniu pracownika tj. art. 130 § 6 ustawy Ordynacja podatkowa należy uznać, że przy wydawaniu orzeczenia w II instancji nie doszło do naruszenia przepisów prawa. Należy mieć na uwadze, że organ administracji publicznej wykonując kompetencje, do jakich został powołany nie reprezentuje i nie broni własnego interesu prawnego. Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Oznacza to, że w sprawie zastosowanie znajdują przepisy dotyczące wnoszenia środków zaskarżenia od orzeczeń wydawanych przez organy celne oraz przepisy dotyczące wyłączenia pracownika.

Zgodnie z art. 13 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej organem podatkowym, stosownie do swojej właściwości, jest dyrektor izby celnej - jako:

a) organ odwoławczy odpowiednio od decyzji naczelnika urzędu celnego,

b) organ pierwszej instancji, na podstawie odrębnych przepisów,

c) organ odwoławczy od decyzji wydanej przez ten organ w pierwszej instancji.

Oznacza to, że dyrektor Izby Celnej jako organ podatkowy w znaczeniu nadanym art. 13 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej ma przyznaną kompetencję przepisami materialnego prawa administracyjnego i przepisami procesowego prawa administracyjnego w trzech zakresach. Jednym z nich na podstawie art. 13 § 1 lit. c jest wykonywanie zadań organu podatkowego przez przyznanie kompetencji organu odwoławczego od wydanej decyzji przez ten sam organ, a więc do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w formie decyzji w toku instancji (w postępowaniu odwoławczym). Oznacza to, że dyrektor izby celnej właściwy będzie do rozpoznania odwołania od decyzji wydawanych w nadzwyczajnych trybach postępowania administracyjnego, a więc w przedmiocie zmiany decyzji ostatecznej. Zgodnie z art. 221 Ordynacji podatkowej w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Oznacza to, że ten sam organ podatkowy, dyrektor izby celnej, mocą ustawy posiada kompetencje do tego, aby jeszcze raz zająć się tą samą sprawą. Organ ten działa w imieniu państwa, jest organem państwa, któremu dla realizacji tych zadań przyznano określony zakres kompetencji. Z tego względu nie można do organu stosować przepisów o wyłączeniu pracownika organu administracyjnego. Stosowanie do organu administracji publicznej przepisów o wyłączeniu pracownika jest sprzeczne z istotą wykonywania zadań powierzonych dyrektorowi izby celnej w konsekwencji prowadzącą do pozbawienia państwa zdolności wykonywania zadań publicznych. Dyrektor działając z urzędu lub na wniosek strony nie nabywa statusu strony tego postępowania, a wyłącznie realizuje przyznane kompetencje, których realizacja oparta jest na obowiązku a nie uprawnieniu (z wyjątkiem, gdy przepis prawa pozostawia uznaniu organowi administracji publicznej podjęcie działania). Przepis art. 221 Ordynacji podatkowej przyznaje organowi podatkowemu kompetencje do samokontroli własnych decyzji, a to oznacza, że nie można wyłącznie w oparciu o formalistycznie pojmowaną bezstronność pozbawić dyrektora izby celnej kompetencji do rozpatrzenia odwołania na podstawie art. 221 Ordynacji podatkowej przez zastosowanie w drodze rozszerzającej wykładni art. 130 § 1 pkt 6 tej ustawy. W uchwale z dnia z dnia 20 maja 2010 r. (sygn. akt I OPS 13/09) Naczelny Sąd Administracyjny uznał na gruncie przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., że nie ma ten przepis zastosowania do osoby piastującej funkcję Głównego Geodety Kraju jako ministra w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 k.p.a. Zalecenia zawarte w powyższej uchwale Sąd w składzie rozpoznającym uznaje za wiążące na tle rozpoznawanej sprawy.

Odnosząc się zaś do zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania administracyjnego i jego negatywnych konsekwencji dla skarżącej w związku ze zmianą w tym czasie stanu prawego uniemożliwiającego uwzględnienie przedmiotowego wniosku należy zauważyć po pierwsze, że Dyrektor Izby Celnej w Toruniu nie uchybił w tym zakresie żadnym przepisom Ordynacji podatkowej określającym terminy załatwienia spraw - art. 139 i art. 140 ustawy, a po drugie zaś, że przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie są decyzje wskazanego organu, a nie stan jego bezczynności, w związku z czym ocenie Sądu podlegają działania organu, a nie ich brak. Tym samym zarzucana bezczynność pozostaje poza zakresem przedmiotu sprawy. Mogła być ona przedmiotem odrębnego zaskarżania do sądu administracyjnego w trybie skargi na bezczynność. W sytuacji bezczynności organu stronie skarżącej służyły też poprzedzające ewentualną skargę środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 kpa, a pod rządem ustawy o grach hazardowych (art. 8) ponaglenie z art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej, z których skarżąca również nie skorzystała.

Z tych względów uznając legalność zastosowania przepisów prawa nowego oraz brak w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mającym wpływ na treść wydanego orzeczenia oraz naruszenia prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych skarga, na podstawie, art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.