Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1594/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 183 § 1, art. 185 § 1, art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 107 § 1
journal: Dz.U. 2007 nr 111 poz 765
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity
article: art. 8 ust. 2, art. 178 ust. 1, art. 188, art. 193
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11 w sprawie ze skargi M. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w B.; 2. zasądza od M. L. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. 2600 (dwa tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 6 marca 2012 r. o sygn. akt II SA/Bk 871/11, po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. (dalej: Dyrektor) z dnia [...] października 2011 r. nr [...] nakładającą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję organu I instancji, orzekł o klauzuli ochrony tymczasowej oraz zasądził od Dyrektora na rzecz skarżącej koszty postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] października 2011 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] lipca 2011 r. wymierzającą M. L., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h., karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie pn. [...] poza kasynem gry tj. w określonym decyzją lokalu. Zdaniem organu odwoławczego z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że ujawniony w lokalu automat do gry [...], służył gościom hotelowym do gier o wygrane pieniężne, które wypłacała osobiście strona. Wygrane były zapisywane w założonym do tego celu zeszycie. Automat nie miał numerów i oznaczeń, nie posiadał poświadczenia rejestracji, a strona nie dysponowała zezwoleniem na urządzanie gier na automatach ani koncesją na prowadzenie kasyna gry. Jak stwierdził Dyrektor, art. 89 u.g.h. nie został uchylony wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, toteż organ nie mógł odmówić zastosowania tego przepisu jako niezgodnego z Konstytucją RP. Ustawa o grach hazardowych w swojej treści nie ogranicza możliwości stosowania art. 89 żadnymi innymi okolicznościami, w tym ukaraniem osoby podlegającej karze pieniężnej na podstawie tego przepisu, karą w odrębnie prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym. Nadto Dyrektor uznał, że gra na automacie nie mieści się w definicji usługi, przewidzianej w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337) zatem w tym zakresie u.g.h. nie podlegała notyfikacji.

Uwzględniając skargę i uchylając decyzje organów obu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że decyzje naruszają prawo materialne w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu organy prawidłowo przyjęły, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponadto nie dysponowała koncesją ani zezwoleniem. Poza sporem jest również, że skarżąca na mocy wyroku Sądu Rejonowego w B. z dnia 14 czerwca 2011 r. o sygn. akt XV Ks 19/11 została uznana za winną urządzenia i prowadzenia w okresie [...] gry na automacie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, tj. czynu z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 ze zm.), dalej: k.k.s. i za to skazana na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę.

Sąd wskazał, że spór między stronami sprowadzał się do oceny, czy wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. w sytuacji, kiedy uprzednio ten sam podmiot prawa poniósł już odpowiedzialność karnoskarbową na podstawie art. 107 § 1 k.k.s., nie narusza zakazu powtórnego karania za ten sam czyn.

Jak stwierdził WSA, skarżąca urządzała grę na automacie poza kasynem gry, zatem jej działanie stanowiło naruszenie u.g.h., co stwierdzono podczas kontroli. Powyższe ustalenie stanowiło podstawę do przypisania jej odpowiedzialności karnoskarbowej, a także wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. W myśl zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokości kar pieniężnych określono w art. 89 ust. 2 pkt 1-3 u.g.h. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a samo postępowanie toczy się w trybie przepisów Ordynacji podatkowej.

Równocześnie jak zauważył Sąd I instancji, zgodnie z art. 107 § 1 k.k.s. kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Odpowiedzialności karnej podlega zatem każdy podmiot prawa, który m.in. urządza gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu wskazane przepisy u.g.h. mają charakter represyjny. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie u.g.h. jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Takie też ustalenie stanowi podstawę odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Użyty przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrot "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry" jako podstawa wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji, gdy legalnie grę na automacie można prowadzić wyłącznie w kasynie gry po uzyskaniu koncesji (posiadaniu zezwolenia), stosownie do przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 1 u.g.h., stanowi równoważny zwrot z zawartymi w art. 107 § 1 k.k.s. znamionami czynu zabronionego "kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza grę na automacie". Urządzanie gry na automacie zgodnie z przepisami u.g.h. jest bowiem możliwe wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji i tylko w kasynie gry.

Zdaniem Sądu art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s. chronią ten sam interes publiczny; obie ustawy (u.g.h. i k.k.s.) mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Dochodzi tutaj jednak do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej, z czego, w obu przypadkach, jest to odpowiedzialność represyjna. Wskazane przepisy odczytywane łącznie nie tylko pozwalają, lecz wręcz wymagają kumulatywnego stosowania opisanych sankcji, co nie oznacza, że sytuacja taka jest prawnie dopuszczalna. Wskazany czyn zabroniony jest ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnoskarbowym, podobnie z urzędu musi zostać wszczęte postępowanie administracyjne.

Tymczasem zasada demokratycznego państwa prawnego wyraża zakaz wielokrotnego karania (stosowania środka represyjnego) w stosunku do tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania (karne, administracyjne). Postępowanie wbrew tej zasadzie stanowi naruszenie zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku prawnego. Z tej przyczyny, Sąd wyraził ocenę o niedopuszczalności wielokrotnego stosowania represji wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn, stanowiący jedno naruszenie obowiązującego porządku prawnego. Skoro skarżąca poniosła odpowiedzialność karną za popełniony czyn, to ponowne stosowanie przepisów o wyłącznie represyjnej naturze względem niej było niedopuszczalne.

Sąd uznał za dopuszczalne dokonanie samodzielnej oceny legalności i konstytucyjności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na skutek takiej oceny odmówił w tej sprawie zastosowania wskazanej normy prawnej, przyjmując jej oczywistą niezgodność z art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP. WSA stwierdził, że brak wyraźnego przepisu, wskazującego na możliwość takiego orzekania nie wyklucza tego typu kontroli, a odwołując się do art. 8 ust. 2 Konstytucji RP przyjął, że jest zobowiązany do bezpośredniego stosowania Konstytucji w tych wszystkich przypadkach, w których stwierdza oczywistą sprzeczność regulacji ustawowej z normami wyrażonymi w ustawie zasadniczej. Tak rozumiane uprawnienie Sądu nie wkracza w zakres kompetencji Trybunału Konstytucyjnego do badania legalności ustaw. Sąd nie wypowiedział się o legalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tylko stwierdził, że ten przepis nie może być zastosowany do osoby fizycznej, jeżeli ta podlega odpowiedzialności karnej. W takim przypadku jego zastosowanie prowadziłoby do skutków niemożliwych do zaakceptowania w ramach aksjologii, do której odwołuje się Konstytucja RP, w szczególności wyrażonej w art. 2 zasady demokratycznego państwa prawnego. Odmowa stosowania omawianego przepisu w stosunku do skarżącej nie jest rezultatem oceny konstytucyjności podstawy materialnoprawnej skarżonej decyzji dokonywanej przez Sąd, ale jest skutkiem odwołania się do utrwalonej linii orzeczniczej TK, który wielokrotnie wskazywał na niekonstytucyjność rozwiązań ustawowych dopuszczających podwójną penalizację tych samych czynów. W takim więc zakresie Sąd posłużył się normami ogólnymi wskazanymi przez Trybunał w tych orzeczeniach, przyjmując, że w rozpoznawanej sprawie sprzeczność ustawy z Konstytucją RP jest tym bardziej oczywista, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca zamieścił w rozdziale zatytułowanym "Kary pieniężne".

Mając na uwadze powyższe Sąd przyjął pogląd, że w przypadku ukarania lub skazania osoby fizycznej za czyn zabroniony w rozumieniu art. 107 k.k.s. nie jest prawnie dopuszczalne wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. za zachowanie stanowiące naruszenie tego przepisu, jeżeli zachowanie to jest tym samym, które zostało już poddane prawnokarnej ocenie w postępowaniu karnoskarbowym. W takim przypadku ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności.

Skargą kasacyjną Dyrektor domagał się uchylenia wyroku i oddalenia skargi lub uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego, zarzucając naruszenie prawa materialnego poprzez:

1. błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na uznaniu, że w przypadku ukarania lub skazania osoby fizycznej za czyn zabroniony z art. 107 § 1 k.k.s. nie jest prawnie dopuszczalne wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie wskazanego art. 89 ust. 1 pkt 2 za zachowanie stanowiące naruszenie tego przepisu jeżeli zachowanie to jest tym samym, które zostało już poddane prawnokarnej ocenie w postępowaniu karnoskarbowym;

2. odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w rozpoznanej sprawie na skutek dokonania samodzielnej oceny legalności i konstytucyjności powołanego przepisu, jako niezgodnego z art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP – w sytuacji, gdy o niezgodności tego przepisu z Konstytucją RP nie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny;

3. błędną wykładnię art. 178 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP polegającą na przyjęciu, że Sąd jest uprawniony do samodzielnej oceny legalności i konstytucyjności przepisu rangi ustawowej i na skutek takiej oceny do odmowy zastosowania go w rozpoznanej sprawie jako oczywiście niezgodnego z art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP – w sytuacji, gdy o niekonstytucyjności danego przepisu ustawowego nie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny.

Uzasadniając swoje stanowisko skarżący kasacyjnie organ stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostawia żadnych wątpliwości interpretacyjnych i nie zawiera żadnej alternatywy, która wydanie decyzji o nałożeniu kary uzależniałaby od przesłanki innej, niż wymieniona w jego treści tj. na przykład od wyniku postępowania karnego skarbowego. Za błędne skarżący kasacyjnie organ uznał stanowisko Sądu, że zgodnie z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP jest on zobowiązany do bezpośredniego stosowania Konstytucji w tych wszystkich przypadkach, gdy stwierdza oczywistą sprzeczność regulacji ustawowej z normami wyrażonymi w ustawie zasadniczej. Organ podkreślił, że bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji Sądu do kontroli konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa. Również art. 178 ust. 1 Konstytucji RP nie daje Sądowi uprawnienia do odmowy stosowania przepisu rangi ustawowej, jeżeli w jego ocenie jest on sprzeczny z Konstytucją. Przyjęty przez Sąd sposób pojmowania pojęcia bezpośredniego stosowania Konstytucji – poza odosobnionymi przypadkami – nie jest akceptowany w orzecznictwie ani w doktrynie.

M. L. nie skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Dokonując kontroli zaskarżonego wyroku zgodnie z dyspozycją art. 183 § 1 p.p.s.a., a więc w granicach wyznaczonych skargą kasacyjną, stwierdzić należy, że jest ona uzasadniona.

Istota sprawy, znajdująca swój wyraz w zarzucie z pkt 2 skargi kasacyjnej, zawiera się w odpowiedzi na pytanie, czy Sąd I instancji, uznając, że doszło do zbiegu odpowiedzialności karnej (art. 107 § 1 k.k.s.) i administracyjnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i kierując się zasadą demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) mógł odmówić zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie organu kara określona art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma, jak przyjął WSA, charakteru represyjnego, lecz realizuje cel restytucyjny i prewencyjny, zaś żaden przepis Konstytucji RP, w szczególności art. 8 ust. 2 i art. 178 ust. 1, nie daje Sądowi podstawy do odmowy zastosowania przepisu ustawy, stąd odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. naruszała prawo materialne.

Powyższe stanowisko zasługuje na aprobatę.

Na wstępie zauważyć trzeba, że problem kontroli konstytucyjności prawa powstał jeszcze pod rządami Konstytucji z 1952 r. w związku z utworzeniem sądownictwa konstytucyjnego (art. 33a), które musiało oddziaływać na zakres kognicji sądów powszechnych i administracyjnych. I, mimo że zarówno na początku drogi orzeczniczej Trybunału Konstytucyjnego (działalność orzecznicza datuje się od powołania pierwszego składu TK w 1985 r.), jak też już w okresie obowiązywania Konstytucji z 1997 r. pojawiały się pojedyncze orzeczenia – początkowo Izby Administracyjnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych SN, następnie SN, NSA i niektórych wojewódzkich sądów administracyjnych – wyrażające pogląd, że sądy mogą we własnym zakresie odmawiać zastosowania przepisów ustawy, ich zdaniem niezgodnych z Konstytucją, to jednak stanowisko to nie zyskało akceptacji doktryny, ani też nie doczekało się utrwalenia w orzecznictwie SN i NSA (szerzej patrz: Leszek Garlicki, Ewolucja ustrojowej roli i kompetencji polskiego TK, str. 14 - 20 [w:] Księga XX-lecia orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Trybunał Konstytucyjny Wydawnictwa, Warszawa 2006 r.).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie ma wątpliwości, że z treści art. 8 ust. 2 Konstytucji RP stanowiącego o obowiązku bezpośredniego stosowania Konstytucji RP nie można, wbrew temu co przyjął Sąd I instancji, wywodzić prawa sądu do odmowy zastosowania przepisu ustawy, zdaniem tego sądu, niezgodnego z Konstytucją. Jak wielokrotnie wypowiadał się Trybunał Konstytucyjny, bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli konstytucyjności obowiązujących ustaw przez sądy i organy powołane do ich stosowania (postanowienie TK z dnia 22 marca 2000 r. o sygn. akt P 12/98; OTK ZU z 2000 r. nr 2, poz. 67, wyrok TK z dnia 31 lipca 2001 r. o sygn. akt P 4/99; OTK ZU z 2001 r. nr 1, poz. 5, wyrok TK z dnia 4 października 2000 r. o sygn. akt P 8/00; OTK ZU z 2000 r. nr 6, poz. 189). Bezpośrednie stosowanie przepisów Konstytucji, wyrażać się może, przy respektowaniu określonych warunków (postanowienie Konstytucji, które pozwala na jego zastosowanie w indywidualnej sprawie przy jednoczesnej niedopuszczalności pomijania obowiązujących przepisów ustawowych regulujących daną materię) bezpośrednim wykorzystaniem jej rozstrzygnięć w indywidualnych sprawach lub współstosowaniem jej norm z normami ustawodawstwa zwykłego właściwymi w danej sprawie. W ocenie Sądu kasacyjnego, odmowa zastosowania przez sąd administracyjny obowiązującego przepisu ustawy nosi znamiona eliminacji tego przepisu w indywidualnej sprawie, a tego rodzaju działanie jest zawarowane na mocy art. 188 Konstytucji dla Trybunału Konstytucyjnego i nie można dla niego szukać usprawiedliwienia w normie art. 8 ustawy zasadniczej. Podobne stanowisko zajął autor przywoływany przez Sąd I instancji uznając, że nie zasługuje na aprobatę pogląd, zgodnie z którym kognicja sądu obejmuje w ramach bezpośredniego stosowania Konstytucji także możliwość niezastosowania in concreto przepisu ustawy [R. Hauser, Instytucja pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego, cyt. wyżej Księga XX-lecia (...) str. 42 – 43].

Należy równocześnie podkreślić, że niedopuszczalność odmowy zastosowania przez sąd orzekający obowiązującego przepisu ustawy nie musi oznaczać zgody na przepis, który w ocenie tego sądu, narusza Konstytucję. Trybunał Konstytucyjny dostrzegł konieczność reagowania każdego sądu i rozważania kwestii zgodności określonych unormowań z postanowieniami konstytucyjnymi, uznając jednak, że właściwą drogą do wyeliminowania normy prawnej niezgodnej z normami hierarchicznie wyższymi jest skorzystanie z procedury kontroli normy prawnej przewidzianej w art. 193 Konstytucji i skierowanie pytania prawnego do Trybunału. Jak stwierdził TK w pierwszym z powołanych wyżej orzeczeń, "(...) dopóki sąd nie zdecyduje się na skorzystanie z tej drogi dla wyeliminowania normy ustawowej, nie może jej po prostu pomijać w procesie orzekania". Powyższy pogląd odpowiada obowiązkowi wynikającemu z art. 178 ust. 1 Konstytucji kształtującemu niezawisłość sędziowską i uznającemu podległość sędziego sprawującego urząd tylko Konstytucji oraz ustawom. Wobec jednoznacznych regulacji ustawy zasadniczej związanych z prawem do orzekania o niezgodności ustaw z Konstytucją (art. 188) i z prawem przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sąd pytania prawnego (art. 193), wypada stwierdzić, że odmowa sądu orzekającego zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, niezgodnego – zdaniem tego sądu – z Konstytucją, narusza powyższe reguły.

Zauważyć dodatkowo należy, że uważna lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala dostrzec istotną niekonsekwencję Sądu, który dokonując oceny legalności nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w sytuacji jej ukarania na podstawie art. 107 § 1 k.k.s., początkowo stwierdza, że za dopuszczalne uznaje "dokonanie samodzielnej oceny legalności i konstytucyjności wskazanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h." i wobec negatywnej oceny odmawia zastosowania tego przepisu, po to aby następnie wyjaśnić, że "odmowa zastosowania tej normy nie jest rezultatem oceny konstytucyjności podstawy materialnoprawnej skarżonej decyzji". Ta dwoistość rozumowania Sądu uzasadniona może być wyłącznie obecnym w dalszym ciągu w orzecznictwie dwugłosem co do możliwości kontroli konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa przez sądy, choć pogląd odmawiający Trybunałowi Konstytucyjnemu monopolu w tym przedmiocie jest obecnie szczątkowy.

Wreszcie, wobec powołania się przez Sąd I instancji na orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego dotyczące kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, wskazać należy wyrok TK z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742), którym Trybunał oceniał zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. ze względu na art. 107 § 4 k.k.s. i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Dla obowiązku uwzględnienia stanowiska Trybunału Konstytucyjnego nie ma znaczenia fakt, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji przyjął niedopuszczalność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ze względu na ukształtowaną art. 107 § 1 k.k.s. odpowiedzialność osoby fizycznej urządzającej lub prowadzącej grę losową lub grę na automacie wbrew warunkom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Przepis art. 107 § 4 k.k.s., do którego odnosił się Trybunał dotyczył wypadku przestępstwa tzw. mniejszej wagi w stosunku do ujętych w § 1 – § 3 tego artykułu, zatem pogląd TK znajduje zastosowanie również w sprawie niniejszej.

W tym stanie rzeczy zaskarżony wyrok należało uchylić i przekazać sprawę Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.

Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego znajduje uzasadnienie w art. 203 pkt 2 p.p.s.a.