Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3341/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Artur Adamiec Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D.W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 maja 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1026/16 w sprawie ze skargi D.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D.W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2.700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 10 maja 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1026/16 oddalił skargę D.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Warszawie z [...] sierpnia 2015 r. nr [...] wydaną na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612), nakładającą na skarżącą karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na automatach o nazwach: HOT SPOT (bez nr i oznaczeń), HOT SPOT PLATIN (bez nr i oznaczeń) oraz KAJOT nr [...]. Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, że gry na wskazanych urządzeniach odpowiadały definicji gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalenia te potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę przyjął, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem. Sąd ten uznał, iż brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z niepoddaniem ich procedurze notyfikacji. Zdaniem WSA, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że gry na automatach wskazanych w zaskarżonej decyzji wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ponadto organy prawidłowo uznały skarżącą za "urządzającą gry" w rozumieniu przepisów powołanej ustawy.

Sąd pierwszej instancji zgodził się z organami administracji, że zachowanie skarżącej należy uznać za wypełniające dyspozycję tego przepisu, albowiem zakres jej czynności związanych z wykonywaniem umowy dzierżawy powierzchni z [...] listopada 2014 r. zawartej z [A] sp. w o.o. w Warszawie wykraczał poza ramy stosunku dzierżawy określone w kodeksie cywilnym. Oprócz udostępnienia dzierżawcy części lokalu i utrzymywania go w stanie odpowiednim do umówionego użytku, skarżąca zobowiązała się bowiem do nadzoru nad urządzeniami wstawionymi do lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą, gdyż płatność skarżącej miesięcznego czynszu dzierżawnego została uzależniona od faktycznej eksploatacji tych urządzeń (§ 4 ust. 1 umowy). W rzeczywistości działania skarżącej obejmowały nie tylko udostępnienie powierzchni pod zainstalowanie automatów do gier hazardowych lecz także udostępnianie tych automatów wszystkim osobom, które chciały z nich korzystać, stały dozór nad ich funkcjonowaniem oraz informowanie posiadacza automatów o wszelkich nieprawidłowościach, albowiem w przypadku niedziałania tych urządzeń skarżąca zgodnie z umową nie mogła się domagać zapłaty czynszu dzierżawnego. Bez współdziałania skarżącej z posiadaczem automatów osiągnięcie celu umieszczenia automatów w lokalu skarżącej byłoby utrudnione i wymagałoby zatrudnienia dodatkowej obsługi do nadzorowania nad korzystaniem z tych urządzeń oraz prawidłowością ich działania.

Skargę kasacyjną wywiodła D.W. zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., powoływana jako: p.p.s.a.) strona zarzuciła Sądowi I instancji:

1. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej oraz wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi prowadzącemu całkowicie odrębną działalność od skarżącej, nie mogą być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

b) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącej w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy;

c) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co wynika jednoznacznie z treści umów zawartych przez skarżącą z podmiotami trzecimi, podmioty trzecie prowadziły działalność rozrywkową, przy czym organ w całości pominął zakres prowadzonej przez skarżącą działalności gospodarczej, którą jest prowadzenie restauracji (według klasyfikacji PKD: Restauracje i stale placówki gastronomiczne 56.10.A), w ramach której skarżąca była jedynie stroną umowy cywilnoprawnej oddającą do używania część lokalu spółce [A];

d) art. 2 ust. 3, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 120, art. 121 §1, art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez:

- przyjęcie, że działania skarżącej polegające na zawarciu umowy dzierżawy części powierzchni lokalu usługowego nr [...] ze spółką [A] z [...] listopada 2014 r. oznaczały, że skarżąca powierzchnię tę faktycznie przeznaczyła pod urządzenia do gier hazardowych, co nie znalazło odzwierciedlenia w pozostałym materiale dowodowym - zeznaniach świadków oraz w umowie dzierżawy, w której jednoznacznie było wskazane, iż to dzierżawca czyli spółka [A] będzie prowadziła działalność gospodarczą na zainstalowanych urządzeniach, a sama korzyść finansowa którą osiągała skarżąca wynikała wyłącznie z pobieranego czynszu dzierżawy na podstawie zawartej umowy dzierżawy;

- przyjęcie, że materiał dowodowy zebrany w sprawie, na który składają się m.in. fotografie lokalu będącego w dyspozycji skarżącej, mogą doprowadzić do konstatacji, iż skarżąca urządzała gry hazardowe, podczas gdy wystrój lokalu, zarówno wewnętrzny i zewnętrzny widniejący na w/w fotografiach, wskazuje jedynie na fakt prowadzenia przez skarżącą działalności gastronomicznej, zgodnej z jej przedmiotem przeważającej działalności gospodarczej ujawnionej w CEIDG;

- brak ustalenia kluczowych okoliczności dla ewentualnej odpowiedzialności skarżącej, a mianowicie charakteru jej udziału bądź zakresu jej udziału w urządzaniu gier hazardowych;

- brak przedstawienia jakichkolwiek porozumień z [A] w zakresie współdziałania w urządzaniu gier, bądź roli skarżącej bądź podziału ról pomiędzy skarżącą a [A], co w konsekwencji nie mogło doprowadzić do przypisania skarżącej odpowiedzialności za planowe przedsięwzięcie, zorganizowanie szeregu czynności nakierowanych na osiągnięcie danego rezultatu w postaci zysku - co powszechnie w doktrynie i judykaturze, określane jest pojęciem "urządzania";

- pomięcie informacji wynikających z protokołu oględzin urządzeń z [...] listopada 2014 r. (k. 15 akt WSA), w którym jednoznacznie wskazano, że na urządzeniach widnieją naklejki określające właściciela urządzeń, jego adres oraz numer telefonu do serwisanta, które nie są danymi skarżącej, z czego z kolei wynika, iż skarżąca nie uczestniczyła w jakimkolwiek procesie związanym z eksploatowaniem urządzeń;

- pominięcie zapisów umowy dzierżawy, m.in. § 3 ust. 7, z którego wynika, że to dzierżawca zajmuje się wszelkimi czynnościami związanymi z urządzaniem gier, w tym najistotniejszą kwestią - wyjmowaniem gotówki z automatów;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji administracyjnej, następnie uznanej przez Sąd I instancji za wydaną zgodnie z prawem, w której wskazana podstawa prawna nie odpowiada uzasadnieniu prawnemu, wobec pominięcia w podstawie prawnej wydanej decyzji przepisów prawa materialnego, tj. art. 14 ustawy o grach hazardowych, w konsekwencji nie uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

b) art. 120 Ordynacji podatkowej, art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na niepodjęciu przez organy administracji wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz niezebraniu i nierozpatrzeniu w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, poprzez jego niezastosowanie w szczególności przez:

- oparcie rozstrzygnięcia na oględzinach i przeprowadzonych eksperymentach procesowych urządzeń, które to eksperymenty procesowe opisywane są dokładnie w ten sam sposób we wszystkich sprawach prowadzonych przez organ I instancji, co winno być sądowi znane z urzędu;

- brak przeprowadzenia dowodów w zakresie przesłuchania stron umowy dzierżawy, tj. osób zajmujących się sprawami spółki [A], brak przeprowadzenia dowodu z przesłuchania serwisanta, którego numer został ujawniony na naklejce znajdującej się na urządzeniach zatrzymanych w lokalu;

Zdaniem strony, powyższe zaniechania i naruszenia doprowadziły do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, wobec tego postępowanie dowodowe prowadzone było niezgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 121 § 1, 122 i 124 Ordynacji podatkowej, oraz z naruszeniem zasady realizacji prawdy obiektywnej określonej w art. 187 §1 Ordynacji podatkowej;

c) art. 133 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

d) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 Nr 168 poz. 1323), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

e) art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że ujawnione urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; w zakresie przyjęcia, że skarżąca urządzała gry hazardowe, co w konsekwencji doprowadziło do oparcia zaskarżonej decyzji wyłącznie na domniemaniach organu niemających podstaw w zebranym materiale dowodowym i zupełnie nieprawidłowej subsumcji materiału dowodowego zebranego w sprawie;

f) art. 217 § 2 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego przejawiające się w powielaniu wydawanych decyzji przez organy obu instancji oraz wielokrotnym błędnym nazewnictwie kluczowych dla postępowania urządzeń, stosunków prawnych etc.;

g) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy podatkowe art. 121, 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że ujawnione urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; w zakresie przyjęcia że skarżąca czerpała korzyści wynikające z urządzania gier, podczas gdy jedyne środki finansowe jakie uzyskiwała z tego tytułu - był to czynsz dzierżawy powierzchni w lokalu oraz pominięcie treści umowy dzierżawy łączącej skarżącą ze spółką [...], co w konsekwencji doprowadziło do oparcia zaskarżonej decyzji wyłącznie na domniemaniach organu niemających podstaw w materiale dowodowym, a także błędnego zidentyfikowania podmiotu, który - zdaniem organu - miał urządzać gry hazardowe, w wyniku czego kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry została nałożona na podmiot niebędący urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

h) zasady nakazującej sądom zgodnie z art. 3 §1 i 2 p.p.s.a. w ramach kontroli aktów organów administracji egzekwowanie od organów podatkowych stosowana zasady praworządności (legalności), nakazującej organom podatkowym orzekanie z duchem i literą prawa (art. 8 Konstytucji RP w zw. z art 120 Ordynacji podatkowej);

i) zasady nakazującej sądom zgodnie z art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a. i art. 134 §1 i 2 p.p.s.a., w ramach kontroli aktów organów administracji, egzekwowanie od organów podatkowych stosowania postulatu orzekania w razie wątpliwości na korzyść podatnika (in dubio pro tributario) oraz stosowania zasady zaufania obywatela do organów państwa, nakazującej organom podatkowym orzekanie zgodnie z prawem bez oglądania się na doraźne korzyści dla fiskusa (art. 121 § 1 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej).

Wskazując na powyższe naruszenia strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku, rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania, a w każdym z tych przypadków o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Strona zażądała rozpoznania sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Kontrola zaskarżonego wyroku sprowadza się zatem do oceny, czy narusza ono przepisy wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej.

Zarzuty postawione w petitum skargi kasacyjnej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, są oczywiście chybione w świetle uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl), której odpowiada stanowisko Sądu I instancji przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku. W powołanej uchwale przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Stanowisko wyrażone w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy, co uzasadnia pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z omówionych względów, za nieuzasadnione należy uznać te zarzuty skargi kasacyjnej, które kwestionują możliwość zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji.

W odniesieniu natomiast do zarzutów podważających wartość dowodową przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu procesowego podkreślenia przede wszystkim wymaga, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W stanie prawnym rozpatrywanej sprawy wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 powołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny konsekwentnie wyjaśnia w swym orzecznictwie, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak rozstrzygnięcia, o którym mowa w powołanym przepisie, nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry (zob.: wyrok z 20 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 1847/14, wyrok z 22 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 595/16, wyrok z 4 października 2018 r. sygn. akt II GSK 2748/16, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przy dokonywaniu ustaleń faktycznych odnośnie do charakteru gry organ naruszył przepisy postępowania, a tym bardziej, że doszło do naruszenia, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tylko takie - w świetle art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. - mogło doprowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne przyjęcie, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w brzmieniu poprzedzającym nowelizację wprowadzoną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), a więc w stanie prawnym jak w rozpatrywanej sprawie - jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

W tym kontekście, ocena stanowiska Sądu pierwszej instancji w zakresie zastosowania wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie. Z treści zawartej przez skarżącą umowy z [...] listopada 2014 r. i protokołów przesłuchań świadków wynika nie tylko, że jej celem było wynajęcie powierzchni lokalu, ale także, że to skarżąca stworzyła uczestnikom gier odpowiednie warunki do przeprowadzania gier na automacie - umożliwiła zainstalowanie automatów podmiotowi, który nie posiadał koncesji (zezwolenia) na urządzanie gier hazardowych poza kasynem, zapewniała dostęp do urządzenia osobom chętnym do przeprowadzenia gier, sprawowała nadzór nad urządzeniami i ich prawidłową eksploatacją, zobowiązała się do dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w § 6 umowy. Przyjęła więc na siebie pewne obowiązki, a przy tym miała świadomość komercyjnego charakteru gier na automacie, gdyż wiedziała o wygranych pieniężnych. Okoliczności te uzasadniają tezę, że aktywność skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do obowiązków wynikających z klasycznej umowy dzierżawy. W umowie zawartej ze spółką [A] nie określono nawet konkretnej, w jakikolwiek sposób wyodrębnionej powierzchni lokalu, która miała być jej przedmiotem. Trafnie też zauważył organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że zgodnie z § 2 umowy z [...] listopada 2014 r. obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się od chwili uruchomienia urządzeń i trwał do miesiąca zaprzestania ich eksploatacji. Zapis ten pozwala twierdzić, że obowiązek zapłaty czynszu był ściśle związany nie z prawem do dysponowania wydzierżawioną - nieokreśloną co do wielkości i usytuowania - częścią lokalu, lecz z eksploatacją automatów, a więc z czerpaniem pożytków z działalności polegającej na organizowaniu gier. Wskazuje na to dodatkowo zapis umowy stanowiący, że płatność czynszu następuje w dniu wyjęcia gotówki z automatu. Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym skarżąca - jak prawidłowo uznał Sąd I instancji - stała się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W tej sytuacji okoliczności podnoszone przez skarżącą kasacyjnie, że nie zna zasad gry na urządzeniach, prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gastronomii odnotowaną w Centralnej Ewidencji, nie posiadała klucza do urządzeń i nie kontaktowała się z serwisantami, pozostały bez znaczenia dla wyniku sprawy. Nie mogły więc one być powodem do uchylenia orzeczenia Sądu pierwszej instancji oddalającego skargę.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego NSA rozstrzygnął na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i §2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265).