Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 977/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-09-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 38, 39, 40
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Asesor WSA Danuta Szydłowska Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2008 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...] w przedmiocie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] listopada 2006 r. do Zarządu Dróg Miejskich w [...] (ZDM) wpłynął wniosek C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej Spółka, skarżąca) o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. J. w rej. nr [...], w celu umieszczenia reklamy dwustronnej o powierzchni 36 m2, na okres od [...] stycznia 2007 r. do [...] grudnia 2007 r.

Decyzją z dnia [...] marca 2007 r. Dyrektor ds. Zarządzania ZDM, działając z upoważnienia Prezydenta W., na podstawie art. 19 ust. 5, art. 39 ust. 3, art. 40 ust. 2 pkt 3, ust. 8 i ust. 13, oraz art. 40d ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, § 1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), art. 104 k.p.a., a także uchwały Nr [...] Rady W. z dnia [...] sierpnia 2006 r., zmieniającej uchwałę w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze W., z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, (Dz. Urz. Woj. Mazowieckiego z 2005 r. Nr 199), zezwolił na zajęcie odcinka pasa drogowego (drogi krajowej) ul. J. w rej. nr [...] o powierzchni 8,64 m2 - wg lokalizacji określonej na planie sytuacyjnym stanowiącym na okres od dnia [...] stycznia do dnia [...] marca 2007 r. oraz umieszczenie w nim reklamy (dwustronnej) o łącznej powierzchni reklamowej 36 m2 (pkt 1 decyzji). Jednocześnie odmówił wydania zezwolenia na lokalizację reklamy od dnia [...] marca 2007 r., nadając temu rozstrzygnięciu, zamieszczonemu w pkt 2 decyzji, rygor natychmiastowej wykonalności w odniesieniu do nośnika reklamowego zawierającego informację wizualną z wyłączeniem elementów konstrukcyjnych i zamocowań nośnika reklamowego (pkt 3 decyzji). Ponadto w decyzji zostały ustalone warunki zajęcia pasa drogowego, wysokość opłaty, terminy jej wniesienia oraz wskazano rachunek bankowy, na który należy wnosić opłatę.

Odwołanie od tej decyzji wniosła Spółka wnosząc jednocześnie o wstrzymanie rygoru natychmiastowej wykonalności nadanego rozstrzygnięciu pkt 2 w zw. z pkt 3 sentencji zaskarżonej decyzji.

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] (SKO) z dnia [...] maja 2007 r. utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję w części dotyczącej wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na okres od dnia [...] stycznia do [...] marca 2007 r., ustalenia warunków tego zajęcia i ustalenia opłaty z tego tytułu wraz z terminem jej wniesienia oraz umorzono postępowanie odwoławcze w pozostałej części (tzn. głównie odmawiającej zgody na zajęcie pasa drogowego ul. J. od dnia od dnia [...] marca 2007 r. – pkt 2 decyzji).

Spółka zaskarżyła tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2007 r., sygn. akt 1322/07, wydanym po rozpoznaniu skargi Spółki na decyzję SKO w [...] z dnia [...] maja 2007 r. w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. J. [...] w W., uchylono zaskarżoną decyzję w części umarzającej postępowanie odwoławcze, w pozostałej części skargę oddalono. Jednocześnie stwierdzono, że zaskarżona decyzja w zakresie uchylonym nie podlega wykonaniu.

W uzasadnieniu Sąd wskazał m.in., że brak było przesłanek do stwierdzenia bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego, gdyż Spółka była nadal zainteresowana merytorycznym rozstrzygnięciem w sprawie dalszego zajęcia pasa drogowego ul. J., rej. nr [...]. Nadto umorzenia dokonano na niewłaściwej podstawie prawnej (art. 105 a nie art. 138 § 1 pkt 3 K.p.a.)

Sąd przypomniał, iż w administracyjnym toku instancji, który związany jest z zasadą ogólną dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zapisaną wprost w art. 15 k.p.a., każda sprawa jest rozpoznawana i rozstrzygana dwukrotnie; po raz pierwszy przed organem pierwszej instancji, a na żądanie uprawnionego - po raz drugi przez organ odwoławczy. Z zasady dwuinstancyjności wynika, że strona ma prawo do dwukrotnego merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy inicjowanej swoim wnioskiem, a nie tylko do skontrolowania prawidłowości decyzji pierwszoinstancyjnej. Dlatego fakt, że w międzyczasie - to jest miedzy wniesieniem odwołania a datą decyzji odwoławczej, upłynął okres planowanego (określonego we wniosku strony) zajęcia przedmiotowego pasa drogowego nie czyni postępowania odwoławczego bezprzedmiotowym, skoro strona składając odwołanie nie zgadza się z decyzją organu pierwszej instancji, popiera odwołanie, domagając się w przewidzianym przepisami K.p.a. trybie ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia tej sprawy w drugiej instancji. Temu uprawnieniu odpowiada obowiązek organu odwoławczego w zakresie rozpoznania i rozstrzygnięcia, od którego to obowiązku nie może się uchylić. Jak m.in. wynika z wyroku NSA z 17 kwietnia 1985 r. SA/Wr 111/85, w: ONSA 1985/1/21, jeżeli strona nie cofnęła odwołania, co byłoby równoznaczne z wystąpieniem o umorzenie postępowania odwoławczego, brak jest podstaw do umorzenia tego postępowania jako bezprzedmiotowego tylko z tego powodu, że strona wykonała decyzję nieostateczną. W świetle tego wyroku, dopiero należycie uzewnętrzniony przez stronę zamiar trwałej rezygnacji z dochodzenia określonych praw w sprawie administracyjnej mógłby zostać poprawnie uznany za przesłankę bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego.

W zaleceniach Sąd wskazał, iż następstwie wydanego wyroku SKO obowiązane będzie rozpatrzyć odwołanie, podejmując rozstrzygnięcie na zasadzie przepisów art. 138 k.p.a.

Decyzją SKO w [...] z dnia [...] lutego 2008 r., wydaną po rozpatrzeniu (w części nie orzeczonej co do istoty decyzją SKO z dnia [...] maja 2007 r.) odwołania Spółki od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] marca 2007 r. o wydaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi krajowej ul. J. w rej. nr [...] w celu umieszczenia obiektu reklamowego w dniach [...] stycznia - [...] marca 2007 r. i odmowie wydania zezwolenia na zajęcie ww. pasa od dnia [...] marca 2007 r., na zasadzie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylono pkt 3 rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji, dotyczący nadania rygoru natychmiastowej wykonalności rozstrzygnięciu zamieszczonemu w jej pkt 2, oraz utrzymano zaskarżoną decyzję w mocy w części dotyczącej odmowy wydania zezwolenia na lokalizację reklamy od dnia [...] marca 2007 r. (pkt 2 sentencji decyzji).

W uzasadnieniu przypomniano treść przepisu art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, z którego jednoznacznie wynika, iż zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Ustęp 3 tego artykułu dopuszcza, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, może to jednakże nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi. Zezwolenia takiego, zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, udziela się w drodze decyzji administracyjnej i, jak wskazuje ust. 2 pkt 3 powołanego artykułu, dotyczy ono umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Z brzmienia przytoczonych wyżej przepisów jasno wynika, iż zasadą jest nieumieszczanie w pasie drogowym obiektów budowlanych, urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, zaś udzielenie zezwolenia na umieszczenie ww. obiektów w pasie drogowym jest wyjątkiem, dopuszczalnym jedynie w "szczególnie uzasadnionych przypadkach". Zaznaczono, że ustawa nie definiuje, co należy rozumieć przez "szczególnie uzasadniony przypadek", ustawodawca pozostawił zatem ocenę każdego konkretnego stanu faktycznego organowi podejmującemu decyzję, tj. właściwemu zarządcy drogi.

Spółka nie uzyskiwała żadnej promesy udzielenia kolejnych zezwoleń, winna więc zdawać sobie sprawę, że organ może nie wydać takiego zezwolenia po upływie terminu określonego w dotychczasowym zezwoleniu. Opinię taką potwierdza szereg wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (np. wyroki o sygn. akt: VI SA/Wa 993/07, VI SA/Wa 1028/07, VI SA/Wa 1208/07, VI SA/Wa 1021/07, VI SA/Wa 1380/07), w których Sąd ten stwierdził, iż posiadanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie oznacza istnienia żadnych "praw nabytych", a zatem złożenie kolejnego wniosku o zajęcie tego samego pasa drogowego nie stanowi podstawy do "przedłużenia" zezwolenia, lecz skutkuje jedynie wydaniem nowej decyzji (zezwalającej bądź odmownej) z zastosowaniem przepisu art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Za bezzasadny SKO uznało również zarzut naruszenia zasad postępowania administracyjnego (w szczególności dowodowego) w niniejszej sprawie; sądy administracyjne niejednokrotnie podkreślały, iż to wnioskodawca ma wykazać, że w sprawie, której dotyczy wniosek, zachodzi "szczególny przypadek", o którym mowa w przepisie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt OSK 1026/04 czy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 1208/07).

Biorąc powyższe pod uwagę SKO stwierdziło, iż postępowanie przeprowadzone przez Prezydenta W. było wyczerpujące i prawidłowe. Z akt sprawy nie wynika, aby w przedmiotowej sytuacji zachodził "szczególnie uzasadniony przypadek". Istnienie tej przesłanki jest nieodzowne dla możliwości wydania decyzji zezwalającej na umieszczenie w pasie drogowym obiektu nie związanego z funkcją pasa drogowego. W tej sytuacji brak jest możliwości zadośćuczynienia wnioskowi Spółki.

Po poczynieniu takiego ustalenia oczywistym jest, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, podjęte przez organ pierwszej instancji, jest zasadne, a zatem organ odwoławczy jest zobowiązany rozstrzygnięcie to utrzymać.

Ponadto, już tylko dla porządku stwierdzono, iż znajdujące się w aktach wyniki badań natężenia ruchu oraz opinia Instytutu Badawczego Dróg i Mostów – Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (IBDiM) z grudnia 2006 r. według SKO jednoznacznie wskazują, iż umieszczanie reklam w pasach dróg wpływa ujemnie na bezpieczeństwo ruchu. Wskazany tu negatywny wpływ reklam na koncentrację uczestników ruchu drogowego na polskich drogach za oczywisty uznał również Naczelny Sąd Administracyjny w swym wyroku z 2 lutego 2005 r. (sygn. akt OSK 1026/04). W tej sytuacji zarzuty odnoszące się do ustaleń organu pierwszej instancji dotyczących wpływu umieszczania reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego nie mogły zmienić oceny stanu faktycznego tej sprawy, a tym bardziej - z przyczyn wyżej wskazanych - rozstrzygnięcia w sprawie.

Zgodzono się natomiast z zarzutami Spółki dotyczącymi bezzasadności nadania pkt 2 rozstrzygnięcia decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Przepis art. 108 § 1 K.p.a. stanowi, że decyzji, od której służy odwołanie, może być nadany rygor natychmiastowej wykonalności, gdy jest to niezbędne ze względu na ochronę zdrowia lub życia ludzkiego albo dla zabezpieczenia gospodarstwa narodowego przed ciężkimi stratami bądź też ze względu na inny interes społeczny lub wyjątkowo ważny interes strony. Zauważyć trzeba, że pkt 2 rozstrzygnięcia nie stanowi nakazu usunięcia obiektu zagrażającego bezpieczeństwu - taki nakaz wynika bezpośrednio z ustawy, zgodnie z którą pas drogowy może być zajmowany tylko na podstawie stosownego zezwolenia, a zatem, a contrario, nie jest dopuszczalne zajmowanie go bez zezwolenia. W tej sytuacji brak jest podstaw do nadawania rygoru natychmiastowej wykonalności w pkt 2 rozstrzygnięcia decyzji organu pierwszej instancji. Przedmiotowy pas drogowy od dnia [...] marca 2007 r. nie mógł być (i teoretycznie nie był) zajęty przez stronę.

Skargę na powyższą decyzję SKO w [...] z dnia [...] lutego 2008 r. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zainteresowana Spółka jednocześnie wnosząc o wstrzymanie wykonania w całości zaskarżonej decyzji SKO w [...] z dnia [...] lutego 2008 r.

Zaskarżonej decyzji zarzucono wadliwość, wynikającą z mającego istotny wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w postaci:

1. art. 77 § 1 w zw. z art. 7 K.p.a., polegającego na:

- przyjęciu przez organ odwoławczy, iż w przedmiotowej sprawie nie było obowiązku przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ, albowiem wymóg zebrania materiału dowodowego na okoliczność wpływu przedmiotowego nośnika reklamowego na bezpieczeństwo ruchu drogowego ciążył na stronie postępowania, a nie na organie rozpoznającym sprawę;

- braku ustalenia stanu faktycznego w sprawie, co wynika z nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie przyjętej przez organy obydwóch instancji okoliczności, iż ustawienie nośnika reklamowego przy ul. J. w rej. nr [...] w W. może spowodować realne zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, które to uchybienie organu implikuje zarzutem wydania decyzji w wparciu o dowolne ustalenia faktyczne w sprawie;

2. art. 11 oraz art. 8 w związku z art. 107 § 3 K.p.a., polegającego na braku wskazania w uzasadnieniu decyzji podstawy prawnej i faktycznej zmiany poglądów organu, który w przedmiotowej sprawie przyjął, że nośnik reklamowy przy ul. J. w rej. nr [...] w W., nie spełnia przesłanki "szczególnie uzasadnionego przypadku" w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, pomimo, iż wcześniejszą decyzją administracyjną organ I instancji rozstrzygnął całkowicie przeciwnie do powyższego, to jest, że spełniona jest wskazana przesłanka, i na tej podstawie zezwolił Spółce na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim przedmiotowego obiektu reklamowego.

W związku z powyższym Spółka na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji SKO w [...] z dnia [...] lutego 2008 r. oraz decyzji ZDM z dnia [...] marca 2007 r.

Skarżąca Spółka uznała, że zarówno zaskarżona decyzja SKO w [...] z dnia [...] lutego 2008 r., jak i decyzja z dnia [...] marca 2007 r., są nieprawidłowe, a poglądy prawne, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, są oczywiście chybione i nieuprawnione.

Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji z dnia [...] lutego 2008 r. organ odwoławczy twierdzi, iż w przedmiotowej sprawie w ogóle nie było potrzeby przeprowadzenia, ani przez ZDM w [...], ani SKO w [...], jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, iż przedmiotowe urządzenie reklamowe zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Oznacza to, że według SKO w [...] wymogi proceduralne w zakresie zgromadzenia przez organ materiału dowodowego w sprawie oraz udowodnienia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia co do zasady nie obowiązują organów w postępowaniu administracyjnym zakończonym wydaniem decyzji w przedmiocie odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogi. Według skarżącej Spółki, powyższy pogląd SKO w [...] jest rażąco chybiony.

Bezpośrednim skutkiem przyjęcia powyższego poglądu interpretacyjnego było całkowite zaniechanie przez organ odwoławczy ustalenia stanu faktycznego w niniejszej sprawie.

Organ odwoławczy w ogóle nie przeprowadził postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie, wskazując wprost w treści zaskarżonej decyzji, iż w tym zakresie obowiązek leży po stronie Spółki.

Według skarżącej Spółki, w tym stanie rzeczy SKO w [...] należy postawić zarzut naruszenia art. 77 § 1 w zw. z art. 7 K.p.a., polegającego na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji, pomimo nie przeprowadzenia przez organ odwoławczy żadnego postępowania dowodowego, implikujące brakiem ustalenia stanu faktycznego w sprawie.

Według stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w wyroku z dnia 26 maja 1981 r., taką decyzję uznać należy za wadliwą, bowiem wydaną na podstawie dowolnych ustaleń faktycznych. Zarzut dowolności wykluczają dopiero ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazana wyżej przyczyna wadliwości decyzji stanowi istotne dla rozstrzygnięcia sprawy naruszenie art. 77 § 1 K.p.a., ustanawiającego obowiązek organu w przedmiocie zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w rozstrzyganej sprawie, a także pogwałcenie naczelnej reguły prawa administracyjnego - zasady prawdy obiektywnej (art. 7 K.p.a.), według której organ administracji publicznej podejmuje wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

Obowiązkiem organu jest przeprowadzenie postępowania dowodowego, czego organ odwoławczy w przedmiotowej sprawie w ogóle nie uczynił.

Bezspornie brak jest w obowiązujących przepisach normy proceduralnej, która wyłączałaby stosowanie art. 77 § 1 K.p.a. w postępowaniach administracyjnych zakończonych wydaniem przez zarządcę drogi decyzji odmawiającej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Ponadto podniesiono, iż organ I instancji twierdzi, że nośnik reklamowy skarżącej Spółki nie stanowi uzasadnionego przypadku do wydania kolejnego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy nie widzi żadnej niekonsekwencji w działaniu organu I instancji, który wcześniejszymi decyzjami administracyjnymi zezwolił Spółce na zajęcie pasa drogi pod przedmiotowy obiekt na okres wielu miesięcy, a zatem przyjął, iż spełniona jest przesłanka art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Natomiast, w przedmiotowej sprawie organ stwierdził, iż przesłanka ta nie jest już spełniona, nie podając przy tym żadnych podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających zmianę poglądów organu w tym zakresie.

Wcześniejszą decyzją administracyjną organ I instancji wydał zgodę na zajęcie pasa drogi pod przedmiotowy nośnik reklamowy.

Bezsporne jest, że w dacie wydania przedmiotowej zgody obowiązywał przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Skarżąca Spółka stoi na stanowisku, że skoro podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowi powołany przez obydwa organy przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, to reguła prawidłowego uzasadniania decyzji (art. 107 § 3 K.p.a.), ale przede wszystkim zasada wyjaśnienia zasadności przesłanek (art. 11 K.p.a.) oraz zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 7 K.p.a.), stawiają przez tymi organami nakaz wyjaśnienia stronie postępowania i zarazem udowodnienia okoliczności, na podstawie których organy te przyjęły, w sposób całkowicie przeciwny do wcześniejszych rozstrzygnięć organu I instancji, że urządzenie to obecnie nie spełnia przesłanek zawartych w powyższym przepisie "ustawy drogowej".

Tymczasem, wyjaśnień organu w powyższym zakresie brakuje zarówno decyzji pierwszoinstancyjnej, jak i zaskarżonej decyzji z dnia [...] lutego 2008 r., co ewidentnie narusza wyżej wskazane przepisy postępowania administracyjnego w sposób istotny dla wyniku przedmiotowej sprawy.

Nadto, zdaniem skarżącej Spółki, organy obydwóch instancji, co do zasady, błędnie zastosowały przepis art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy o drogach publicznych do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z poglądem prawnym zawartym w treści uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2007 r. (sygn. akt I OSK 400/06), "regulację prawną dotyczącą obiektów budowlanych istniejących w pasie drogowym określa bowiem art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych".

Art. 38 ust. 1 wskazanej ustawy stanowi, że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Bezspornie hipotezę przedmiotowego przepisu wypełnia stan faktyczny w przedmiotowej sprawie, albowiem przedmiotowy nośnik od wielu już miesięcy funkcjonuje w pasie drogi, za zgodą wydaną przez zarządcę dróg W. Przy tym, nie zostało należycie dowiedzione przez organy rozstrzygające w przedmiotowej sprawie, że urządzenie Spółki obecnie powoduje zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Wobec powyższego, w przedmiotowej sprawie nie może mieć zastosowania przepis art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy o drogach publicznych, który, jak wynika wprost z jego literalnego brzmienia dotyczy zajęcia pasa drogi w przyszłości, a zatem nie może odnosić się do funkcjonujących od wielu lat w pasie drogi obiektów budowlanych.

W tym stanie rzeczy, według skarżącej Spółki, przyjąć należy, iż zaskarżone decyzje wydane przez organy obydwóch instancji w przedmiotowej sprawie oparte zostały na wadliwej podstawie prawnej, co w sposób istotny wpłynęło na wynik postępowania.

Ponadto, w uzasadnieniu wniosku skarżącej złożonego na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 lub art. 61 § 3 (jeżeli organ odwoławczy nie rozpatrzy wniosku) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w przedmiocie wstrzymania wykonalności zaskarżonej decyzji SKO w [...], skarżąca podnosi, co następuje.

Nadto Spółka podniosła, iż z utrzymanego w mocy przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia organu I instancji wynika, ze Spółka powinna niezwłocznie podjąć działania w celu usunięcia z pasa drogi elementów konstrukcyjnych i zamocowania przedmiotowego nośnika reklamowego. W związku z tym wskazano na koszty takich prac, zagrożenie wykonania zawartych umów handlowych oraz straty w majątku Spółki. W rozpatrywanej sprawie zachodzi zatem niebezpieczeństwo wyrządzenia skarżącej Spółce znacznej szkody majątkowej oraz pociągnąć dla Skarżącej trudne do odwrócenia skutki, albowiem znaczna ilość posiadanych przez Spółkę urządzeń reklamowych w W. umiejscowiona jest w pasach drogowych.

Skarżąca Spółka podniosła również, że obecnie sprawa dotycząca przedmiotowego nośnika reklamowego nie jest sprawą incydentalną, ale wpisuje się w ciąg decyzji SKO w [...], który to organ poprzez wydawanie decyzji umarzających postępowanie odwoławcze bądź utrzymujących w mocy decyzje organu I instancji, pozbawia Spółkę prawa do dalszego zajmowania odcinków pasów drogowych w W. w celu umieszczenia w nich nośników reklamowych.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie.

W ocenie Kolegium w rozpatrywanej sprawie kluczową przesłanką rozstrzygnięcia jest fakt, że z akt sprawy nie wynika, aby w przedmiotowej sytuacji zachodził "szczególnie uzasadniony przypadek". Istnienie tej przesłanki jest nieodzowne dla możliwości wydania decyzji zezwalającej na umieszczenie w pasie drogowym obiektu nie związanego z funkcją pasa drogowego. Odpowiadając na zarzuty strony wskazano, że to wnioskodawca ma wykazać, że w sprawie dotyczącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego zachodzi "szczególny przypadek", o którym mowa w przepisie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Wnioskodawca w niniejszej sprawie doskonale zdawał sobie sprawę, że przesłanką odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest stwierdzenie przez organ pierwszej instancji braku "szczególnego przypadku" (było to wskazywane w uzasadnieniach organów obu instancji) jednakże w toku prowadzonych postępowań nie wykazał jego istnienia.

Ponadto SKO uznało, iż przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie było wystarczające dla wydania rozstrzygnięcia, które słusznie zostało oparte na podstawie art. 39 ust. 3 a nie art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych; powołano się na orzecznictwo sądów administracyjnych, które w przypadku zezwoleń wydawanych na czas określony nie widzą podstaw prawnych do ich tzw. przedłużania oraz wywodzenia z nich "praw nabytych".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w [...] z dnia [...] lutego 2008 r., utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora ds. Zarządzania ZDM w [...] z dnia [...] marca 2007 r., którą w wyniku ponownego rozparzenia sprawy w następstwie wyroku WSA w Warszawie odmówiono wydania zezwolenia na "dalsze" zajęcie pasa drogowego ul. J. w W. w rej. nr [...] w celu umieszczenia w nim dwustronnego obiektu reklamowego o łącznej powierzchni reklamowej 36 m2.

Skarżąca podniosła w skardze zarzuty o charakterze procesowym, wskazując na naruszenie szeregu przepisów postępowania, a w szczególności art. 6 k.p.a., przepisów kodeksu regulujących postępowanie dowodowe (głównie art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a.), a także przepisów art. 11 oraz art. 8 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. – w kontekście zarzutu niewskazania w uzasadnieniu decyzji podstawy prawnej i faktycznej zmiany poglądów organu co do możliwości usytuowania nośnika reklamowego w przedmiotowej lokalizacji. Zgłoszono także zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj. w szczególności art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych – przez niezastosowanie w sprawie, oraz art. 39 ust. 3 powołanej ustawy – przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędną interpretację.

Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba z naciskiem podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania nie było ustalenie wpływu lokalizacji reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności. Taka tematyka, mająca charakter merytoryczny, związany m.in. z inżynierią i organizacją ruchu drogowego, jeśli ma być opracowana w sposób naukowy wymaga wiadomości specjalnych – według terminologii przyjętej w art. 84 k.p.a., co z całą pewnością nie dokonuje się w ramach postępowania administracyjnego. Jednocześnie ten wpływ jest oczywisty, choć dyskusyjne i trudne jest ustalenie jego stopnia i zakresu w odniesieniu do reklam zlokalizowanych w konkretnym odcinku pasa drogowego. Powstaje w związku z tym szereg pytań, a mianowicie czy w postępowaniu w sprawie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy taki dowód jest w ogóle niezbędny, jaki zakres powinno mieć ewentualne postępowanie dowodowe i kto powinien je przeprowadzić (ciężar dowodu), a następnie – jaki wpływ mogą mieć wyniki badań w tym zakresie na treść podejmowanego rozstrzygnięcia w sprawie.

Według oceny skarżącej dopiero bezsporne udowodnienie (m.in. na podstawie materiałów Policji, pełnego postępowania administracyjnego z wizjami lokalnymi i pogłębionymi analizami, a także wiarygodnymi badaniami naukowymi, przeprowadzonymi z całym instrumentarium badawczym) związku przyczynowego między wypadkiem drogowym i określona reklamą, a także wskazanie nadzwyczajnej ilości takich wypadków w pobliżu tej określonej reklamy może prowadzić do odmowy wydania zezwolenia na usytuowanie nośnika reklamy w pasie drogowym określonej ulicy, w konkretnej lokalizacji. Innymi słowy, zgoda na umieszczenie nośników reklam w pasach drogowych ulic publicznych powinna być zasadą, zaś odmowa takiego ich usytuowania powinna dotyczyć swoistych "czarnych punktów", w których niezbicie i bezspornie wykazano przedstawiony wyżej związek przyczynowy.

Odnosząc się przede wszystkim do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego Sąd stwierdził, że SKO w [...] prawidłowo oceniło, iż zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej stronie, że konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Trafnie też przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym NSA wskazał, że: "nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp." W konsekwencji trafnie też więc wskazano, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Zarzuty dotyczące opinii pracownika jednostki badawczo-rozwojowej, jaką jest IBDiM, czy biura projektowego (BPRW) nie mają znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia, skoro uzyskanie przez organ opinii biegłego nie jest obligatoryjne, natomiast dopuszczalne są działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Stawiając ten zarzut strona w szczególności nie uwzględniła uzasadnionej szeroko w decyzji organu I instancji zmiany polityki W. w odniesieniu do reklamy zewnętrznej, a zwłaszcza w odniesieniu do tego rodzaju reklamy usytuowanej w pasach drogowych ulic, na którą miasto ma największy wpływ (choćby z tego tytułu, iż zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta).

Zgoda zarządcy drogi przewidziana w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ma formę decyzji o charakterze uznaniowym. Taka ocena charakteru tej decyzji została przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych; wyrażono ją wprost w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 36/98, LEX nr 41643. Podobnie w literaturze prawniczej stwierdza się wprost, że "Z żadnego aktu prawnego przewidującego wydawanie zezwoleń wyjątkowych nie da się bezpośrednio wyprowadzić wniosku, że tego rodzaju pozwolenie ma charakter związany i aplikujący o nie ma roszczenie o uwzględnienie swego wniosku, o ile spełnia przesłanki określone przepisami prawa. Są to generalnie pozwolenia, które mogą być – wobec wstrzemięźliwości ustawodawcy w określaniu okoliczności, od których zaistnienia zależy ich wydanie – traktowane jako pozostawione uznaniu organu administracji." (D. R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, str. 78-79).

Jak wskazano, art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych formułuje ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast ust. 3 tego przepisu dopuszcza wyjątki od tego zakazu stwierdzając, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ustawy o drogach publicznych; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m.in. reklamy. Istotne znacznie ma natomiast określenie, kiedy, w jakich warunkach, może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tj. obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r., stwierdzono, że: "Przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym." (LEX nr 221949). Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego (będzie mu zagrażać), wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

Tego rodzaju decyzje, tzn. decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w różnych dziedzinach spraw "Administracja nie może być tylko bezwolnym wykonawcą prawa (...). Ma ona dość pozostawionej jej swobody, aby nadać nawet bardzo określonej normie nieco zróżnicowaną treść uzależnioną od potrzeb społecznych i sytuacji politycznej. To właśnie nazywamy polityką administracyjną." (red. Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Wyd. Prawnicze, wyd. II, Warszawa 2002, str. 22, za F. Longchamps). W literaturze prawniczej określa się również warunki takiej działalności. "...Stosowanie polityki wobec działalności polegającej na stosowaniu prawa powinno odbywać się pod dwoma jednoczesnymi warunkami: po pierwsze, porządek prawny musi dopuszczać taki wpływ (lub mu nie przeszkadzać), po drugie, wpływ ten może się odbywać wyłącznie wobec stosowania takich norm, które mają odpowiednią budowę, a więc np. wobec norm uznaniowych, norm kierunkowych, norm wskazujących jedynie na możliwość podjęcia działania. Całość tak sformułowanych kryteriów wynika z niemożliwości odstąpienia od realizacji konstytucyjnej zasady państwa prawnego." (red. J. Boć, Administracja publiczna, wyd. Kolonia Limited 2003, str. 113, a także str. 292 i n.). W rozpatrywanym przypadku idzie o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter – jak podnosi strona – przesądza o możliwości ich zastosowania. Z punktu widzenia organu administracyjnego orzekającego w określonej dziedzinie spraw tego rodzaju opracowania (ekspertyzy, oceny, opinie, itp.) mają w istocie charakter dokumentu przedstawiającego w formie bardziej rozwiniętej stanowisko organu, nie są zaś opinią biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Z założenia tego rodzaju dokumenty wykraczają poza zakres jednej sprawy administracyjnej i obejmują całą dziedzinę takich spraw. Są one jednak sporządzane wtedy, gdy w takiej dziedzinie wymagane są wiadomości specjalne i nie stanowią elementu podstawy prawnej podejmowanych w tym zakresie decyzji. Organ administracji publicznej nie jest związany ich treścią (podobnie zresztą jak opinią biegłego); organ ocenia swobodnie zarówno te materiały, jak i opinie biegłych, na zasadach wiedzy, nie jest więc skrępowany ich treścią. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. To organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej (...), ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoja konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., str. 366 – 367, za E. Iserzonem).

Jedyną przesłanką pozytywną, od spełnienia której jest uzależniona zdolność do wystąpienia w charakterze biegłego, jest posiadanie wiadomości specjalnych (art. 84 § 1 k.p.a.).

Nie jest też naganne – wbrew twierdzeniom skarżącej – konsultowanie treści tego rodzaju ekspertyz czy opinii z organem orzekającym w sprawie, gdyż celem tych opracowań nie jest spełnienie wymagań akademickich i zachowanie bezstronności, lecz pomoc organowi orzekającemu w doborze i ocenie argumentów uzasadniających jego stanowisko w sprawie.

W rozpatrywanej sprawie podstawową wytyczną dla I instancji stanowił przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wytyczne te zostały potwierdzone m.in. przez statystyki Policji dotyczące wypadków drogowych za 2005 r.

Na tej postawie organ I instancji zgodnie z art. 77 k.p.a. zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku strony, mający formę opinii w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w W., opracowaną przez IBDiM. Materiał ten, ciągle jeszcze dotyczący całej dziedziny spraw związanych z umieszczaniem reklam w pasach drogowych ulic w W., został następnie zindywidualizowany i skonkretyzowany przez dołączenie doń wyników badań natężenia ruchu w określonym szczycie (porannym, popołudniowym, wieczornym) natężenia ruchu (poj./godz.) w tym właśnie miejscu, przy konkretnej ulicy, opracowanych przez BPRW oraz szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, a także charakterystykę reklamy i jej wymiarów, zawarte w złożonym wniosku strony. ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny (i projektowany) limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

W ocenie Sądu, zwłaszcza w świetle przedstawionych wyżej poglądów piśmiennictwa na rolę biegłego w postępowaniu administracyjnym, organ II instancji zasadnie podzielił ustalenia dowodowe dokonane przez Dyrektora ZDM, gdyż przedstawionej metodzie zbierania materiału dowodowego trudno zarzucić istotne wady. Organ bowiem, w procesie stopniowej konkretyzacji doprowadził samodzielnie do ustalenia treści rozstrzygnięcia – uzasadnionej odmowy wydania stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. J., w rej. nr [...] w W., na cele reklamy. Nie ma też – wbrew twierdzeniom skarżącego – podstaw, by wymienionym jednostkom projektowym, tj. BPRW oraz IBDiM, odmówić kompetencji merytorycznych w sprawach, których przedmiotem były ich badania i opinie. W istocie potwierdzają one proste prawdy, że reklama przydrożna, niosąca podaną w atrakcyjnej formie informację, przyciąga uwagę kierowców, zajmując ich uwagę, a przez to spowalniając ich reakcje w warunkach rosnącego natężenia ruchu drogowego i obciążenia ulic tym ruchem.

Należy również wskazać, iż sprawy związane z zajęciem pasów drogowych przez nośniki reklamy zewnętrznej mają w W. charakter masowy i wobec ich typowości nie można wymagać, by w przypadku każdej lokalizacji przeprowadzane było pogłębione postępowanie dowodowe, wykraczające zakresem poza "kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy" – przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a., zasada prawdy obiektywnej). Prawidłowość takiego postępowania dowodowego potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, przywoływanego wielokrotnie w rozpoznawanej sprawie, w tym również przez SKO [...], który w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. stwierdził, co następuje: "... Skarżąca uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."( LEX nr 171170).

Trzeba również, odpowiadając na zarzut typowości (braku indywidualizacji) i braku przejrzystości przy wydawaniu przedmiotowych decyzji wskazać, iż z akt sprawy, do których załączono odpowiednie materiały prasowe sprzed wydania zaskarżonej decyzji drugoinstancyjnej (m.in. artykuły z "Rzeczypospolitej" oraz "Dziennika"), wynika jednoznacznie, że stanowisko ZDM, oparte m.in. na wspomnianych wyżej opiniach i ekspertyzach, w kwestii lokalizowania reklam w pasach drogowych ulic W. było nagłaśniane, włącznie z imiennym wymienieniem głównych firm działających w tej branży (wśród których wymieniono również skarżącą). W tej sytuacji trudno udowodnić zarzut nadużywania uprawnień, chyba że uzna się zań proces porządkowania reklamy przyulicznej na obszarze całego W., dotyczący wszystkich firm działających na tym rynku.

Reasumując, uznać trzeba, że konstrukcja przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

Ponadto powołany wyrok NSA zwraca uwagę na podstawową kwestię, że to zakaz umieszczania reklam w pasach drogowych dróg publicznych stanowi zasadę, a art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jedynie dopuszcza wyjątki, które – jak wskazano wyżej – nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Należy także zwrócić uwagę, że realny charakter zagrożenia, o którym mowa w obu zarzutach, jest różnie oceniany w różnych działach czy dziedzinach administracji. W zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego zagrożenie jest realne, jeżeli jest wystarczająco uprawdopodobnione; administracja publiczna ma w tej dziedzinie zapobiegać wypadkom, a więc działać w znacznej mierze prewencyjnie, nie zaś biernie oczekiwać na ich wystąpienie. Temu celowi służy zarówno troska o właściwe użytkowanie dróg, w celu, do jakiego zostały przeznaczone, jak i właściwa organizacja ruchu drogowego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut strony sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji – w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. Ten ostatni przepis mówi bowiem o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, a więc obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, zaś art. 38 ust. 1 ustawy odnosi się do obiektów istniejących (m.in. reklam), które – jak obiekt strony - zostały zlokalizowane wcześniej. Za taką interpretacją, związaną z wyraźnym rozróżnieniem sytuacji polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia, przemawia zarówno fakt posiadania przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy, jak i treść wniosku strony – o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Według Spółki inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej"; przesądza o tym głównie użycie przez ustawodawcę w art. 39 ust. 3 określenia "lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Jednocześnie Spółka zgadza się z tym, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. Jednak gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

Jednocześnie, niejako uprzedzając zarzuty i odnosząc się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych i piśmiennictwie, skarżąca stwierdziła, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ma zastosowanie w jej sprawie, gdyż nie ma on charakteru przepisu przejściowego lub końcowego. Świadczy o tym m.in. zamieszczenie tego przepisu w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy." Natomiast twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych.

Nadto na poparcie przedstawionej tu wykładni przepisu art. 38 ust. 1 strona przywołała w skardze wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010.

Sąd w tym składzie nie zgadza się z przedstawionym wywodem skarżącej w całości i praktycznie w odniesieniu do każdej przedstawionej w nim tezy.

W szczególności w ocenie Sądu brak jest podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego. (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie, iż o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącego podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest, w ocenie Sądu, nieporozumieniem. Tym bardziej niewłaściwe jest opieranie takiego twierdzenia na wykładni systematycznej, związanej z zamieszczeniem tego przepisu w rozdziale 4: "Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że w rozdziale 4: "Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich, tak przecież różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – właśnie w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie w założeniu, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1) obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3: "Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych; w pasie drogowy mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym." Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20 kwietnia 2006 r., sygn. akt III SA/Gd 578/05, ONSAiWSA nr 6(21)2007, poz. 136, rozważając relację między art. 40 ust. 2 pkt 2 i art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stwierdził, co następuje: "Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) stanowi w art. 38 ust. 1, że znajdujące się w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przepis ten obowiązuje od dnia wejścia ustawy w życie, to jest od 1 października 1985 r. Sformułowanie, że obiekty "mogą pozostać wskazuje na to, że omawiany przepis ma charakter przejściowy i reguluje sytuację prawną podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w pasie drogowym pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (...). Przepis zatem stanowi swego rodzaju ustawowe zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego przez obiekty w nim opisane.

Należy także zwrócić uwagę na brzmienie przepisu art. 40 ust. 2 ustawy, w myśl którego zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Zezwolenia zatem wymaga "umieszczenie" obiektu budowlanego w pasie drogowym, a nie jego pozostawienie w obrębie tego pasa. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481) stanowi ponadto w § 1 ust. 1, że podmiot zajmujący pas drogowy składa przed planowanym zajęciem pasa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zasadą więc jest uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed zajęciem pasa drogowego, polegającym na umieszczeniu obiektu budowlanego w pasie drogowym.

Skoro sama ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zezwala w art. 38 ust. 1 na pozostawienie w pasie drogowym obiektu należącego do skarżącej, zbudowanego przed dniem wejścia w życie tej ustawy, to wydanie przez organ administracji decyzji, zezwalającej na zajęcie pasa drogowego było pozbawione podstawy prawnej, ponieważ przepis art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy nie dotyczy obiektów budowlanych istniejących w dniu wejścia w życie tej ustawy i spełniających warunki wynikające z art. 38 ust. 1.

Tak więc rzeczywista systematyczna i systemowa wykładnia obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że – po pierwsze – art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, po drugie zaś – podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dla pełnej jasności trzeba dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę." Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja.

Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy złożyła zainteresowana strona; postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało więc wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Exceptiones non sunt extentendae. Oznacza to m.in., że raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące zarówno samego zezwolenia, jaki jego elementów, np. ustalonych stawek opłaty, i po wyekspirowaniu (wygaśnięciu) zezwolenia występuje w istocie za każdym (ewentualnym) razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym odwołująca się strona nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Dlatego też trafnie organy orzekające w sprawie pominęły jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane na rzecz strony w latach 2002 - 2006, gdyż wbrew twierdzeniu strony skarżącej sam fakt wydania tych decyzji wcale nie świadczył o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne niezbędne dla otrzymania kolejnego zezwolenia.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.