Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 472/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Stwierdzono, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia
Powołane przepisy: article: art. 53 ust. 1 i 2, art. 58, art. 37, art. 60, art. 67
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020
article: art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Asesor WSA Jarosław Piątek Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2017 r. sprawy ze skargi G spółki z o.o. na informację Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu I. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, II. przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania przez Zarząd Województwa, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej G spółki z o.o. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. W ramach konkursu nr [...], ogłoszonego przez Zarząd Województwa działający jako instytucja zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym - 2020 ( dalej jako: IZ ) G spółka z o.o. złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu "Badania nad optymalizacją procesu efektywnego przetwarzania odpadów wielocząsteczkowych1" z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej l: Regionalnego Programu Operacyjnego - 2020, Działanie 1.1 - Badania i innowacje. Przedmiotem projektu było przeprowadzenie pełnego procesu badawczego, zakładającego stworzenie innowacyjnej w skali światowej instalacji do utylizacji odpadów wielocząsteczkowych.

2. Pismem z dnia [...] grudnia 2016 r., działający z upoważnienia Zarządu Województwa, M.K. p.o. Dyrektora Departamentu Programów Regionalnych poinformował spółkę o uzyskaniu przez wniosek wyniku negatywnego podczas oceny merytorycznej. W piśmie tym wskazano, że wniosek oceniony przez panel ekspertów, spełnił wszystkie kryteria dopuszczające (horyzontalne i specyficzne), jednak nie uzyskał co najmniej 60% maksymalnej możliwej do zdobycia liczby punktów ( otrzymał 31 pkt ). Poinformowano też spółkę o przesłaniu karty oceny merytorycznej z dnia [...] listopada 2016 r. na wskazany przez spółkę we wniosku adres poczty elektronicznej. Z karty oceny merytorycznej z dnia [...] listopada 2016 r. wynika, że oceny projektu dokonali J.G., G.B., J.K..

3. W dniu 22 grudnia 2016 r. spółka wniosła do IZ protest, podnosząc zarzuty błędnej oceny następujących kryteriów:

1).Kryterium horyzontalne ogólne punktowane - korzyści społeczne-ekonomiczne unikające z realizacji projektu - aspekt zatrudnieniowy,

2). Kryterium specyficzne punktowe - Wzrost liczy etatów badawczych – TYP I,

3). Kryterium specyficzne punktowe - Efektywność kosztowa projektu - TYP I,

4). Kryterium specyficzne punktowe - Zapotrzebowanie rynku na rezultaty projektu – TYP I,

5). Kryterium specyficzne punktowe - Efekty realizacji prac badawczo - rozwojowych – TYP I.

4. W odpowiedzi, Zarząd Województwa, z upoważnienia którego działał zastępca Dyrektora Departamentu Programów Regionalnych, D.R., powołując się na przepisy art. 57, 58 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, pismem z dnia [...] lutego 2017 r. poinformował spółkę, że "protest został uwzględniony i skierowany do właściwego etapu oceny".

W uzasadnieniu pisma wskazano, że IZ za zasadne uznała podniesione w proteście zarzuty w zakresie kryteriów ad. 1). i ad. 2)., stwierdzając że "tym samym projekt rekomenduje się do ponownej oceny merytorycznej w celu wyeliminowania uchybień w ocenie ekspertów".

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w proteście w odniesieniu do kryterium ad. 3). IZ uznała część tych zarzutów za zasadne "rekomendując projekt do ponownej oceny merytorycznej z uwagi na uchybienia w ocenie ekspertów". IZ nie uznała zasadności zarzutów zgłoszonych w zakresie kryterium ad 4). i ad 5). wskazując, że ocena przedmiotowych kryteriów nie ulega zmianie.

IZ za słuszne uznała stanowisko spółki, że uzasadnienia poszczególnych kryteriów ocenionych negatywnie cechuje brak sprecyzowania wyczerpujących przyczyn dla odjęcia lub nieprzyznania poszczególnych punktów. Takie kwestie jak błędna interpretacja wskaźnika zatrudnienia czy wewnętrzna niespójność w ocenie ekspertów wskazuje na przeprowadzenie oceny merytorycznej w sposób nierzetelny. W związku z powyższym, pomimo uznania tylko części zarzutów za zasadne, zachodzi potrzeba przeprowadzenia ponownej merytorycznej oceny projektu, która swoim zakresem obejmie wszystkie kryteria oceniane przez panel ekspertów.

Rozpoznanie protestu poprzedzone zostało uzyskaniem przez IZ oceny eksperta K.K. – K., wyrażonej w karcie oceny merytorycznej z dnia [...] stycznia 2017 r.

5. Rezultatem uwzględnienia protestu stała się ponowna merytoryczna ocena wniosku (projektu ) dokonana przez trzech ekspertów (K.A., Ł.R. i R.M.) zawarta w karcie oceny merytorycznej z dnia [...] marca 2017 r.

6. Pismem z [...] marca 2017r. Zarząd Województwa, z upoważnienia którego działała zastępca dyrektora Departamentu Programów Regionalnych A.W., poinformował spółkę, że wniosek uzyskał negatywny wynik podczas ponownej oceny merytorycznej. Wskazano, że wniosek oceniony przez panel ekspertów nie spełnił wszystkich kryteriów dopuszczających (horyzontalnych i/lub specyficznych), uzyskując przy tym ostatecznie 39 pkt.

7. W dniu 14 kwietnia 2017 r. spółka G ponownie wniosła protest – w stosunku do oceny zawartej w karcie oceny merytorycznej z dnia [...] marca 2017 r. – w zakresie kryterium wykonalności projektu, trwałości projektu oraz kryterium specyficznego dopuszczającego – Plan prac B+R TYP I oraz kryterium specyficznego punktowego – efektywność kosztowa projektu ( w odniesieniu do podkryteriów 5 i 6 ).

W uzasadnieniu pisma wyraziła swoje wątpliwości co do powtórnej, zasadniczo odmiennej oceny projektu. Odniosła się także wyczerpująco do oceny kryteriów z którymi się nie zgadza, a które wcześniej uznawane zostały za spełnione.

8. Pismem z dnia [...] czerwca 2017 r., działający z upoważnienia Zarządu Województwa, zastępca dyrektora Departamentu Programów Regionalnych D.R., powołując się na przepis art. 53 ust. 1, 57 i 58 ust. 1 ustawy z 11 lipca 2014 r. poinformował spółkę o nieuwzględnieniu protestu. W uzasadnieniu pisma stwierdzono, że podtrzymana została ocena panelu ekspertów co do kryterium wykonalności oraz trwałości projektu. Protest uznany został za zasadny w odniesieniu do oceny punktowej kryterium specyficznego dopuszczającego - nr 4 Plan prac B+R - I Typ. W zakresie zarzutów kierowanych do dokonania oceny kryterium specyficznego punktowego nr 2 Efektywność kosztowa projektu - I Typ, podkryterium nr 5 i nr 6, protest uznany został za niezasadny co do podkryterium nr 5, a za zasadny co do podkryterium nr 6 ( przyznano 2 pkt ). W podsumowaniu wskazano, że wniosek uzyskał 41 punktów, jednakże nadal nie spełnia wszystkich kryteriów dopuszczających.

Rozpoznanie ponownego protestu poprzedzone zostało uzyskaniem przez IZ kolejnej oceny eksperta (N.B.), zawartej w karcie oceny merytorycznej z dnia [...] maja 2017 r.

9. W obowiązującym terminie i z dochowaniem szczególnych wymogów formalnych spółka G, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła skargę na informację w przedmiocie negatywnej oceny projektu.

Zaskarżając "orzeczenie" Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2017 r. w całości zarzuciła:

1). naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów (....), nakazującego właściwej instytucji przeprowadzić wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny poprzez dokonanie dwukrotnej całościowej oceny projektu – tj. w dniu [...] listopada 2016 r. oraz w dniu [...] marca 2017r. - co w efekcie doprowadziło do przedstawienia dwóch rozbieżnych - wzajemnie sprzecznych ocen ekspertów zawierających odmienne wnioski w kluczowych dla oceny projektu kryteriach horyzontalnych;

2). naruszenie przepisu art. 56 ust. 2 w związku z art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy z 11 lipca 2014 r. poprzez dokonanie przez IZ weryfikacji wyników oceny projektu w zakresie wykraczającym poza kryteria i zarzuty wskazane w proteście skarżącej, co w efekcie doprowadziło do przekazania wniosku do ponownej oceny merytorycznej, obejmującej wszystkie kryteria oceniane przez ekspertów na podstawie całkowicie nieuzasadnionego twierdzenia IZ o konieczności przeprowadzenia nowej całościowej oceny wniosku w ze względu na rzekomo "nierzetelny" sposób przeprowadzenia oceny przez ekspertów;

3). naruszenie przepisu art. "58 pkt 3" ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. w związku z jej art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 poprzez dokonanie ponownej oceny merytorycznej przez ekspertów w zakresie kryteriów i zarzutów nie wskazanych przez skarżącą w proteście tj. kryteriów i zarzutów nie objętych dyspozycją art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy;

4). brak rzetelności, przejrzystości i prawidłowości rozpoznania protestu z dnia [...] kwietnia 2017 r. w związku z niezgodną z wiedzą i doświadczeniem życiowym oceną spełnienia przez projekt spółki kryteriów horyzontalnych - wykonalności i trwałości projektu, dokonanej w oparciu o nie reprezentatywne i nieistotne dla sprawy okoliczności.

W oparciu o te zarzuty, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej skarżąca wnosiła o:

1). uwzględnienie niniejszej skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik tejże oceny,

2). przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję,

3). zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W motywach skargi podnosiła, że w wyniku pierwszej oceny jej wniosek spełnił wszystkie kryteria dopuszczające i uzyskał 30 pkt zatem do wymogu 60 % (30,2 pkt ) z maksymalnej do uzyskania liczby 52 pkt zabrakło 0,2 pkt. Mając na uwadze fakt, iż projekt w ocenie ekspertów spełniał wszystkie kryteria dopuszczające, a do pozytywnej oceny zabrakło mu w praktyce tylko 1 punktu, przeanalizowała oceny ekspertów zawarte w karcie merytorycznej. Efektem tej analizy było ustalenie iż - jej zdaniem - eksperci w kilku ocenach dotyczących kryteriów punktowych popełnili błąd, co w efekcie przy skutecznym wniesieniu protestu, gwarantowało ostateczną pozytywną oceną i uzyskanie dofinansowania. W wyniku złożenia protestu uznane zostały częściowe za spełnione kryteria punktowe, dające jej łącznie dodatkowe 5 pkt. Uznanie protestu w tym zakresie i zwiększenie sumy punktów o dodatkowe 5 pkt spowodowałoby, to iż projekt uzyskałby pozytywną opinię merytoryczną nawet w przypadku gdyby ocena w zakresie pozostałych kryteriów punktowych byłaby niezmieniona. Jednakże ku zaskoczeniu skarżącej, w podsumowaniu swojego orzeczenia IZ uznała, że w związku z tym spółka podniosła trafne zastrzeżenia co do kryteriów punktowych 1).,2). i częściowo do pkt 3)., konieczne jest przeprowadzenie "ponownej oceny merytorycznej, która swoim zakresem obejmie wszystkie kryteria oceniane przez panel ekspertów".

Skarżąca wywodziła, że w efekcie ponownej oceny merytorycznej, eksperci – w odróżnieniu od pierwszej oceny – uznali, że projekt nie spełnia kryteriów dopuszczających ( horyzontalnych i specyficznych ), a jednocześnie przyznali 39 punktów tj. o 8 więcej niż przy pierwszej ocenie, co wskazuje, iż projekt uzyskałby pozytywną ocenę merytoryczną, a w efekcie i dofinansowanie gdyby ocenie podlegałyby tylko zaskarżone przez nią kryteria.

Uzasadniając naruszenie art. 37 ustawy z 11 lipca 2014 r. spółka podnosiła, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do licznych zaniedbań, błędów i działań niezgodnych z prawem skutkujących nieprzejrzystością i nierzetelnością działań IZ, co rodzi też wątpliwość w kwestii jej bezstronności ze względu na zaskakujący charakter podejmowanych decyzji w sprawie. Całkowicie niezrozumiała jest dla skarżącej sytuacja w której dochodzi do dwukrotnej kompleksowej oceny projektu przez ekspertów w sposób całkowicie odmienny– w szczególności co do kryterium wykonalności projektu i jego trwałości. W uzasadnieniu decyzji IZ o konieczności przeprowadzenia ponownej całościowej oceny trudno jest odnaleźć rzeczowe uzasadnienie takiego stanowiska. Z faktu, iż eksperci dokonali błędnej oceny dwóch kryteriów nie można wyprowadzić wniosku nierzetelności ich oceny w całości. Taka arbitralna decyzja IZ, nie znajdująca uzasadnienia w przepisach prawa - całkowicie podważa transparentność rzetelność, czystość jak i obiektywizm prowadzonego postępowania. Przyjmując takie modus operandi IZ ma możliwość zablokowania praktycznie każdego projektu w oparciu o wewnętrzne przekonanie o rzetelności ekspertów aż do momentu gdy zostanie wystawiona - satysfakcjonująca dla niej - ocena projektu przez inną grupę ekspertów.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. "56 pkt 2 i art. 58 pkt 3" ustawy z 11 lipca 2014 r. skarżąca wywodziła, iż analizując okoliczności związane z oceną jej projektu, odnieść można wrażenie, że IZ w taki sposób kształtowała jego przebieg aby projekt nie uzyskał dofinansowania. Popełniony został rażący błąd w trakcie pierwszej oceny wniosku, dotyczący kryteriów związanych z powstawaniem nowych miejsc pracy, które to kryterium jest bardzo prostym do sprawdzenia i wynika bezpośrednio z treści wniosku, co zresztą zostało potwierdzone w dalszym toku oceny wniosku. Mając na uwadze fakt, iż za te kryteria projekt mógł otrzymać dodatkowe 5 punktów ( przy brakującym 0,2 pkt ) należy skonstatować, iż ten rażący błąd spowodował nieuzyskanie oceny pozytywnej. W ocenie spółki, miała ona prawo oczekiwać, iż błąd tego rodzaju naprawiony zostanie przez IZ w procedurze odwoławczej, a w konsekwencji ocena projektu zmieniona na pozytywną. Analizując protest IZ musiała zdawać sobie sprawę, iż uznanie za zasadne zarzutów spółki wniesionych w proteście - z którymi nie sposób było polemizować- spowodować musi, że projekt uzyska ocenę pozytywną i dofinansowanie. Wtedy to pojawiła się zaskakująca decyzja Zarządu Województwa o skierowaniu wniosku do ponownej oceny w zakresie wszystkich kryteriów, co pozostaje w oczywisty sposób niezgodne z przepisami ustawy z 11 lipca 2014 r., w której jednoznacznie wskazuje się, że zarówno wniesiony protest jak i ewentualna powtórna ocena merytoryczna dokonywana jest w zakresie zakreślonym zarzutami w proteście. Zgodnie z brzmieniem "art. 56 pkt 2" instytucja, o której mowa w art. 39 ust. 1, w terminie 21 dni od dnia otrzymania protestu weryfikuje wyniki dokonanej przez siebie oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, W ocenie skarżącej, należy uznać, iż ta ocena miała charakter szerszy, a dostrzeżone nieprawidłowości w zakresie postawionych zarzutów nie uprawniały IZ do wyciągnięcia tak daleko idącego wniosku jak ten, ze eksperci dokonali "nierzetelnej oceny" - z pewnością takie wnioski nie płynęły z uznanych przez IZ zarzutów. Także uzasadnienie przedstawione przez IZ nie pozwala ustalić na czym ta nierzetelność miałaby polegać i dlaczego konieczne stała się ponowna kompleksowa ocena wniosku przez innych ekspertów. Analizując dalsze czynności, skarżąca wskazywała, iż zgodnie z brzmieniem art. 58 ustawy z 11 lipca 2014 r. IZ - uznając protest za zasadny - mogła "przekazać sprawę instytucji, o której mowa w art. 39 ust. 1, w celu przeprowadzenia ponownej oceny projektu, jeżeli stwierdziła, że doszło do naruszeń obowiązujących procedur i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na wynik oceny, informując wnioskodawcę na piśmie o przekazaniu sprawy. Przy czym zgodnie z brzmieniem "pkt 3 art. 58 ustawy ponowna ocena projektu polega na powtórnej weryfikacji projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5" tj. w zakresie objętym zarzutami. IZ zastosowała tymczasem rozwiązanie nieznane ustawie - niezgodne z prawem - przesłania wniosku do ponownej oceny merytorycznej w zakresie wszystkich kryteriów. Takie działanie spowodowało pogorszenie sytuacji skarżącej i w efekcie doprowadziło do niekorzystnych dla niej rozstrzygnięć tj. nieuzyskania dofinansowania. Wprawdzie przy drugiej ocenie projekt otrzymał wystarczającą ilość punktów, jednakże "zablokowano" jego dofinansowanie zmieniając kryterium horyzontalne, które jest bezwzględnie wymagane niezależnie od ilości uzyskanych punktów. Zdaniem spółki trudno nie odnieść wrażenia posłużenia się przez IZ pewnego rodzaju fortelem, który spowodował, że pomimo uzyskania tym razem wymaganej ilości punktów projekt nie uzyskał dofinansowania.

W zaistniałych okolicznościach - zdaniem spółki - w przypadku uznania zasadności jej argumentów ponowna ocena projektu w oparciu o wyrok Sądu powinna odnosić się wyłączenie do zakresu wskazanego w pierwszym proteście z dnia [...] grudnia 2016 r. i co do punktów: 1).Kryterium horyzontalne ogólne punktowane - korzyści społeczne-ekonomiczne unikające z realizacji projektu - aspekt zatrudnieniowy, 2). Kryterium specyficzne punktowe - Wzrost liczy etatów badawczych - TYP I, 3). Kryterium specyficzne punktowe - Efektywność kosztowa projektu - TYP I, 4). Kryterium specyficzne punktowe - Zapotrzebowanie rynku na rezultaty projektu -TYP I, 5). Kryterium specyficzne punktowe - Efekty realizacji prac badawczo - rozwojowych - TYP I. W przekonaniu skarżącej, tylko takie rozstrzygnięcie pozwoli sanować niezasadną decyzją Zarządu Województwa, na mocy której projekt skierowano do ponownej całościowej oceny, a nie w zakresie wskazanym w proteście i przywróci prawidłowy tok procedury oceny wniosku. Uzasadnia to wniosek, aby Sąd w wyroku zakreślił zakres ponownego rozpatrzenia sprawy ustalając, iż ponowna ocena wniosku powinna odbyć się tylko w zakresie objętym protestem do pierwszej oceny merytorycznej.

Uzasadniając zarzut braku rzetelności, przejrzystości i prawidłowości rozpoznania protestu spółka ponownie wskazała, że w ogóle nie powinno dojść do drugiej oceny merytorycznej i zmiany pierwotnej oceny w zakresie kryteriów, których nie wskazywała w proteście.

Na wypadek gdyby to stanowisko nie zastało uwzględnione spółka zarzucała, że argumenty IZ podane w zaskarżonym piśmie w piśmie z dnia [...] czerwca 2017 r. o nieuwzględnieniu protestu należy uznać za nierzetelne, nieprzejrzyste i sprzeczne z wiedzą i poświadczeniem życiowym. Skarżąca przedłożyła bowiem bardzo rozbudowaną dokumentację dotyczącą zarówno samej technologii, przebiegu projektu, finansowania oraz koniecznych analiz ekonomicznych, w tym biznes planu. IZ uzasadniając odmowę uwzględnienia protestu wskazała okoliczności mało istotne, oparte na domysłach czy też przypuszczeniach, a nie na rzeczowej merytorycznej ocenie przedłożonej dokumentacji. I tak odnosząc się do kryterium wykonalności projektu IZ w szczególności podważyła potencjał inwestycyjny wskazując, iż skarżąca dysponuje znikomymi środkami finansowymi własnymi. Zasugerowano także, że sama spółka może uznawać projekt za "zbyt ryzykowny przedsięwzięcie" skoro nie angażuje własnych środków. Taki tok myślenia jest całkowicie nieakceptowalny. Skarżąca we wniosku wskazała źródło kapitału własnego, które ma stanowić pożyczka od firmy E Ltd. w wysokości 2,5 mln złoty. Przedłożyła umowę pożyczki, stanowiącą daleko idące i obligujące do wywiązania się zobowiązanie. Trudno zgodzić się z sugestią IZ jakoby skarżąca nie chciała ryzykować własnym kapitałem czy też angażować się w projekt. Korzystając z zewnętrznego finansowania spółka, ale także jej zarząd w osobie M.G. - twórcy technologii - ponoszą ogromną odpowiedzialność materialną zarówno jako w oparciu o art. 299 KSH. Skarżąca poprzez swoje organy - mając świadomość tego iż nie posiada wystarczającej ilości środków własnych - uzyskała gwarancję zewnętrznego finansowania. Firma E Ltd. jest idealnym partnerem, który działając w tej samej branży potrafił docenić potencjał projektowanej technologii. Z całkowicie niezrozumiałych przyczyn IZ w swoim uzasadnieniu podważa wiarygodność E Ltd. jako pożyczkodawcy w oparciu o stan środków na koncie spółki. Jak wskazano powyższej, strony zawarły ważną umowę pożyczki, zgodnie z przepisami KC E Ltd. zobowiązała się do udzielenia pożyczki, zaś odmowa mogłaby narazić ją na istotną odpowiedzialność odszkodowawczą. Dokonywanie oceny sytuacji pożyczkodawcy jedynie w oparciu o stan środków na koncie spółki zobrazowany na wyciągach dołączonych do wniosku nie stanowi rzeczywistego wskaźnika obrazującego sytuację finansową spółki. Wiążące wnioski uprawnione byłyby dopiero po dokonaniu kompleksowej sytuacji finansowej spółki, jej bilansu, wielkości zobowiązań i wierzytelności, lokat i inwestycji, a nie jedynie w oparciu o środki obrotowe na koncie konieczne do bieżącej działalności. Nie można podzielić także zdania IŻ, iż nie mogłaby być wzięta pod uwagę sytuacja finansowa dyrektora firmy E Ltd J.P.. Co prawda rzeczywiście nie jest on stroną pożyczki - jak wskazuje IZ - ale jest właścicielem wszystkich akcji firmy E Ltd i jako jej jedyny wspólnik ma możliwość dekapitalizowania swojej firmy jeżeli taka potrzeba by zaistniała. Twierdzenia o braku właściwego finansowania uznać należy zatem za całkowicie nieuzasadnione i sprzeczne z przedstawioną dokumentacją. Konsekwencją uznania braku potencjału finansowego była dalsza negatywna ocena co do trwałości projektu, jak i efektywności kosztowej projekt Typ I. W świetle powyższych argumentów także te oceny należy uznać, zdaniem skarżącej - za niezasadne i nie poparte rzeczową argumentacją.

10. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o jej oddalenie. Pełnomocnik nie odniósł się w niej do zarzutów i argumentacji spółki w zakresie wyjścia przez IZ, przy rozpoznawaniu pierwszego protestu, poza zgłoszone zarzuty. Odnosząc się zaś do zarzutów skargi kierowanych pod adresem oceny merytorycznej, a dotyczących negatywnej oceny kryteriów dopuszczających ( wykonalności i trwałości projektu ) wywodził, iż dokonało jej łącznie czterech ekspertów. Trzech ekspertów dokonało negatywnej oceny merytorycznej obu kryteriów w ramach panelu ekspertów. Zgodnie z regulaminem ocena panelowa dokonywana jest co najmniej przez dwóch ekspertów i polega na dokonaniu wspólnej oceny w ramach której projekt może być porównywany z innymi projektami. Na etapie procedury odwoławczej IZ skorzystała z pomocy czwartego eksperta, przy czym jego ocena traktowana była pomocniczo, nie pozostawała wiążąca i dokonana została w zakresie kryteriów zaskarżonych w proteście. Ekspert ten potwierdził stanowisko poprzednich oceniających. W dalszej części pełnomocnik powielił zawartą już w informacji, argumentację za uznaniem, iż projekt nie spełnia zakwestionowanych przez IZ kryteriów.

11. Na rozprawie w dniu 6 września 2017 r. pełnomocnicy stron podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

12. Skarga podlegała uwzględnieniu aczkolwiek nie wszystkie przywołane w niej wywody zasługiwały na akceptację.

13. Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, powoływanej jako: Ppsa ) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Według § 3 sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Stosownie zaś do art. 61 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 ( tekst jednolity Dz.U. z 2016 r. poz. 217 ze zm. powoływanej jako "ustawa z 11 lipca 2014" lub "ustawa wdrożeniowa" w przypadku nieuwzględnienia protestu, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 Ppsa.

W świetle art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Do kryterium legalności odwołuje się ustawodawca również w art. 61 ust. 8 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, skoro w przepisie tym nakazał sądom uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą (lub – pośredniczącą).

14. Jak stanowi art. 1 ust. 1 ustaw wdrożeniowej określa ona zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi. Zgodnie z przyjętymi w tej ustawie zasadami realizacji programów operacyjnych, wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym albo pozakonkursowym. Konkurs jest postępowaniem służącym wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów i uzyskały największą liczbę punktów (art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 2). Wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów (art. 53 ust. 1 ustawy wdrożeniowej).

Protest jest rozpatrywany przez właściwą instytucję zarządzającą, którą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa (art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej) lub pośredniczącą, jeżeli została ustanowiona dla danego programu operacyjnego i instytucja zarządzająca powierzyła jej zadania w tym zakresie (art. 55 tej ustawy). W przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego (art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej).

15. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2011 r. właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu. Obligatoryjne elementy regulaminu konkursu zostały zawarte w art. 41 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Regulamin ten określa m.in. kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej). W myśl art. 7 Konstytucji RP wszystkie organy państwa obowiązane są do działania na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Przepis ten widzieć należy w kontekście postanowień art. 87 Konstytucji RP i systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Z regulacji tej wynika, że jedynie tego typu źródła prawa mogą kształtować sytuację prawną adresata działań administracji publicznej. Przywołanie powyższych unormowań pozostaje niezbędne z tego powodu, że skarżąca zarzuciła IZ naruszenie art. 37 ustawy wdrożeniowej obligującego instytucję przeprowadzającą wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz do zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji i o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

16. W niniejszej sprawie kontroli sądowej poddana została czynność organu administracji publicznej, która posiada zakotwiczenie w normach prawa powszechnie obowiązującego, jak również w akcie, który nie legitymuje się statusem aktu normatywnego, a mianowicie w regulaminie konkursu przyjętym przez właściwą instytucję, czyli instytucję przeprowadzającą konkurs, którą w niniejszej sprawie pozostawał Zarząd Województwa.

Regulamin konkursu pozostaje dostępny jedynie na stronach internetowych właściwej instytucji i nie legitymuje się statusem aktu normatywnego, jednakże w tego rodzaj sprawach stanowi wzorzec kontroli sądowej. Przyjęcie tego regulaminu przewiduje art. 41 ustawy wdrożeniowej. Jakkolwiek regulamin taki nie jest źródłem prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, tym niemniej spełnia kryteria źródeł prawa w szerokim tego słowa znaczeniu. Mając na uwadze normatywny charakter regulaminu stwierdzić należy, że jako akt tworzący system realizacji odpowiednich programów, przyjętych na podstawie stosownych umocowań ustawowych przyznanych instytucjom zarządzającym, regulamin konkursu, określany w doktrynie między innymi jako swoiste bądź niezorganizowane źródło prawa, powinien stanowić podstawę oceny legalności rozstrzygnięcia konkursowego, jednakże tylko łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W konsekwencji wzorcem sądowej kontroli czynności prawnej podejmowanej przez organ administracji publicznej jest przywołana powyżej ustawa, inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak również regulamin konkursu, w ramach którego zgłoszono wniosek podlegający ocenie w niniejszej sprawie.

Wskazania też wymaga, że wzorcem kontroli nie są przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, stosownie bowiem do art. 50 ustawy wdrożeniowej do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów tego Kodeksu, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Zgodnie zaś z jej art. 67 również do procedury odwoławczej nie stosuje się przepisów tego Kodeksu, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów.

Wyłączenie przewidziane przepisem art. 67 ustawy z 11 lipca 2014 r. skutkuje tym, że w postępowaniu odwoławczym wnioskodawcy nie przysługuje status i prawa strony ogólnego postępowania administracyjnego i kodeksowe gwarancje procesowe. Sytuację uczestników postępowania odwoławczego zabezpieczają i stabilizują jednak gwarancje, wynikające z zasad systemu prawa oraz zasad prawa polityki rozwoju (polityki spójności), w szczególności takie jak: zasada równości, zasada jawności (otwartości), zasada przejrzystości i zasada bezstronności.

17. Krajowa ustawa wdrożeniowa stanowi w istocie transpozycję tzw. rozporządzenia ogólnego tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/200, Dz. Urz. UE L z 20.12.2013, s. 320 i n.). Zawiera ona przepisy regulujące zasady prowadzenia polityki rozwoju opartej na środkach finansowych pochodzących z funduszy Unii Europejskiej, służących realizacji unijnej polityki spójności w latach 2014-2020. Przepisy tej ustawy recypują zasady rozporządzenia ogólnego, w szczególności zasadę równego dostępu do pomocy ( art. 26 ust. 2 ), którego treść, nawiązującą do zasad pomocniczości, sprawiedliwości, równości i otwartości, zawierają dyrektywy skierowane do instytucji zarządzającej, odpowiadającej za procedurę wyboru i oceny projektów. Zgodnie z zasadą zarządzania dzielonego państwa członkowskie i Komisja są odpowiedzialne za zarządzanie programami i za ich kontrolę zgodnie z ich obowiązkami, określonymi w niniejszym rozporządzeniu i w przepisach dotyczących poszczególnych funduszy. Prawo unijne nie określa jednak formy i organizacji prawnej procedur odwoławczych i sądowych związanych z rozdziałem środków finansowych, co oznacza, że kwestie te zostały powierzone państwom członkowskim, zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej. Przyjmuje się jednak, że zakres tej swobody wyznaczają ogólne zasady prawa unijnego w szczególności zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, pomocniczości i proporcjonalności, równości, jednolitości i efektywności.

18. W art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zawarto zasady ogólne dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania, to jest przejrzystość, rzetelność, bezstronność wyboru projektów oraz równość wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zasady te mają charakter normatywny i znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z kolei z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE).

19. Nie oznacza to jednak, że są to jedyne zasady obowiązujące w normatywnym obszarze polityki spójności. Spośród nich wskazać należy na istotne znaczenie zasady zakazu reformationis in peius. Zasada ta nie została wprost wyartykułowana w ustawie wdrożeniowej. Nie może być też na grunt tej ustawy transponowana przez odwołanie do Kodeksu postępowania administracyjnego ( vide: wcześniej powołany art. 67 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r.). Jednak jej obowiązywanie w obszarze krajowych procedur regulujących rozdział środków pomocowych wywodzone jest z Konstytucji i zasad ponadsystemowych krajowych procedur, w których zasada reformationis in peius jest bez wyjątku uznawana i stosowana. Przyjmuje się, że zakaz reformationis in peius wyraża się w tym, że organ rozpatrujący środek zaskarżenia ( dewolutywny albo niedewolutywny) nie może pogorszyć określonej zaskarżonym orzeczeniem sytuacji prawnej strony odwołującej się. Ustawy wprowadzają jedynie wyjątki w tym zakresie, np. gdy zaskarżone orzeczenie "rażąco narusza prawo" lub rażąco "narusza interes społeczny", jak w art. 139 Kpa czy stwierdzone zostanie naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności jak w art. 134 § 2 Ppsa.

20. Na gruncie obowiązującej ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. jak i jej bezpośredniej poprzedniczki – ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (która również nie regulowała tej kwestii) doktryna i orzecznictwo opowiadają się za stosowaniem tej zasady w postępowaniu protestowym. Wskazuje się tu na to, że protest jest jedynym i zarazem pełnym, merytorycznym środkiem zaskarżenia przewidzianym dla rozstrzygnięć konkursowych i podkreśla, iż wnoszący protest powinien pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że nawet jeśli jego protest nie okaże się skuteczny, nie doprowadzi do pogorszenia sytuacji prawnej określonej zaskarżoną informacją. Pod rządem ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju takie stanowisko NSA wyraził m.in. w wyroku z 8 marca 2013 r., w sprawie II GSK 125/13, z dnia 29 lutego 2012 r., w sprawie II GSK 169/12; z dnia 8 grudnia 2011 r., w sprawie II GSK 1245/10; z dnia 8 grudnia 2011 r., w sprawie II GSK 1261/10 oraz WSA w Łodzi w wyroku z 4 grudnia 2012 r.,w sprawie III SA/Łd 662/12 i WSA w Krakowie z 4 lipca 2013 r., w sprawie III SA/Kr 1379/12). Za aktualny pogląd ten uznać należy również na gruncie ustawy wdrożeniowej bowiem nie zawiera ona istotnych odrębności w rozważanej kwestii, zaś wszystkie przemawiające na jego rzecz argumenty pozostają aktualne. Zgodzić należy się w pełni ze stanowiskiem, że organ publiczny prowadzący jakiekolwiek postępowania (typowe jurysdykcyjne czy też szczególne) obowiązany jest prowadzić je w sposób respektujący treść art. 2 Konstytucji RP i zawartej w nim zasady, że Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. W ramach wskazanej zasady będzie mieściła się także i taka, która sprowadzała się będzie do tego, że organy państwa obowiązane są działać w taki sposób aby zapewniać zaufanie obywateli do władzy publicznej. Elementem takiego zaufania jest niepodejmowanie rozstrzygnięć na niekorzyść strony wnoszącej środek odwoławczy (vide: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 6 czerwca 2017 r., w sprawie IV SA/Gl 356/17).

W konsekwencji należy opowiedzieć się za stanowiskiem, że w ramach omawianej procedury ustawodawca nie wprowadził zasady (zakazu) reformationis in peius wprost do przepisów normujących przedmiotową procedurę, jednakże zasada ta wynika z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa i niepodejmowania działań na niekorzyść strony wnoszącej środek odwoławczy ( vide: J. Jaśkiewicz, Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, SIP LEX, tezy 1 i 2 pod literą E do art. 58 oraz Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, pod red. R. Poździka, SIP LEX, teza 11 do art. 58).

21. Przenosząc te ogólne wywody na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż w kontekście jej okoliczności faktycznych i zasadniczych zarzutów skargi istota sprawy sprowadza się do odpowiedzi na pytanie o dopuszczalność dokonania przez IZ powtórnej merytorycznej oceny projektu spółki jak też o związanie instytucji rozpoznającej protest jego zarzutami oraz kwestii czy w wyniku złożenia takiego środka zaskarżenia od negatywnej oceny projektu może dojść do pogorszenia sytuacji podmiotu korzystającego z tego środka prawnego.

22. W pierwej kolejności wskazać należy, że skarżąca wniosła o dofinansowanie projektu w ogłoszonym przez Zarząd Województwa, działającym jako IZ RPO 2020, konkursie nr [...]. Jak wynika z Regulaminu tego konkursu Zarząd Województwa jest instytucją organizującą konkurs i przeprowadzająca konkurs. Zgodnie z pkt II. 14 Regulaminu - Organizacja konkursu, jego przebieg jest pięcioetapowy. Etap I obejmuje nabór wniosków o dofinansowanie, etap II weryfikację wstępną, etap III ocenę formalną, etap IV ocenę merytoryczną ( w toku której projekt oceniony pozytywnie pod względem merytorycznym podlega procedurze wyboru do dofinansowania i sporządzana jest lista rankingowa obejmująca pozytywnie ocenione projekty, jak też projekty ocenione warunkowo pozytywnie (pkt II.17). Etap V. konkursu obejmuje wybór projektów do dofinansowania co ma postać decyzji Zarządu Województwa ( przyjętej w formie uchwały ) zatwierdzającej listę rankingową projektów, które: 1. spełniły kryteria i uzyskały wymaganą liczbę punktów albo 2. uzyskały kolejno największą liczbę punktów, a to w przypadku, gdy kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w konkursie nie wystarcza na objęcie wszystkich projektów, o których mowa w pkt 1.

Zgodnie zaś z pkt II.23 Regulaminu – Środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy, od wyniku oceny na każdym etapie z wyjątkiem weryfikacji wstępnej wnioskodawcy przysługuje prawo wniesienia protestu zgodnie z rozdziałem 15 ustawy wdrożeniowej, w terminie 14 dni od doręczenia informacji o wyniku oceny. Protest wnoszony jest do IZ RPO – 202 . Właściwa instytucja informuje wnioskodawcę o wyniku jego rozpatrzenia. Informacja ta zawiera w szczególności treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu bądź nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem. W przypadku zaś nieuwzględnienia protestu – pouczenie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W zakończeniu pkt II.23 Regulaminu wskazano, że "ponowna ocena projektu polega na powtórnej weryfikacji projektu w zakresie kryteriów i zarzutów uwzględnionych w rozstrzygniętym proteście".

23. W odniesieniu do okoliczności rozpatrywanej sprawy nie może budzić wątpliwości, iż Zarząd Województwa, pozostając Instytucją Zarządzającą RPO-2020 jest jednocześnie instytucją organizującą konkurs, właściwą do przeprowadzenia procedury konkursowej, dokonania oceny merytorycznej projektu za pośrednictwem ekspertów z Komisji Oceny Projektów jak i do rozstrzygnięcia środka odwoławczego w postaci protestu.

Tym samym tryb rozpoznania protestu w takiej sytuacji reguluje art. 58 ustawy wdrożeniowej pomieszczony w jej rozdziale 15 zatytułowanym Procedura odwoławcza, zaś przyjęty przez IZ regulamin konkursu w zakresie tejże procedury odwoławczej nie może naruszać bezwzględnie obowiązujących regulacji ustawowych.

Ustalając prawidłowy tryb postępowania Zarządu Województwa jako IZ rozpoznającej protest w zwrócić należy uwagę na ust. 5 art. 58 ustawy wdrożeniowej . Zgodnie z nim, przepisów ust. 2 pkt 2 , ust. 3 i 4 art. 58 nie stosuje się, jeżeli instytucja właściwa do rozpatrzenia protestu jest instytucją , o której mowa w art. 39 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, czyli instytucją organizującą i przeprowadzającą konkurs.

Zatem w sytuacji gdy kompetencja do rozpoznania protestu przysługuje tej samej instytucji, która organizuje i przeprowadza konkurs, to zakres jej uprawnień w przypadku uwzględnienia protestu wynika wyłącznie z art. 58 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej. Uwzględniając protest może ona jedynie odpowiednio skierować protest do właściwego etapu oceny albo umieścić go na liście projektów wybranych do dofinansowania w wyniku przeprowadzenia procedury odwoławczej. W takim przypadku wyłączona jest możliwość przekazania sprawy w celu przeprowadzenia ponownej oceny projektu, co zachodzi w związku ze stwierdzeniem, że doszło do istotnych naruszeń obowiązujących procedur i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na wynik oceny ( art. 58 ust. 2 pkt 2 ustawy ). Jedynie w takim przypadku dopuszczalne jest podjęcie przez instytucję uprawioną do rozpoznania protestu rozstrzygnięcia "kasacyjnego", rezultatem którego jest ponowna ocena projektu, polegająca na powtórnej weryfikacji projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust 2 pkt 4 i 5 ( vide: ust. 3 art. 58 ustawy ). W takim też przypadku dopuszczalna jest skarga na ponowną negatywną ocenę projektu ( art. 58 ust. 4 ). Różnicując tryb rozpoznania protestu, ustawodawca założył bowiem, iż nie ma potrzeby wydawania decyzji kasacyjnej w sytuacji gdy kompetencja do dokonania oceny projektu i rozpoznania protestu przypisania jest tej samej instytucji.

23. Powracając do kompletacji IZ w sytuacji uwzględnienia protestu ( art. 58 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 lipca 2014r.) to skierowanie projektu do właściwego etapu oceny dotyczy przypadków gdy konkurs jest prowadzony etapami (vide: art. 45 ustawy wdrożeniowej). Zdaniem Sądu, w takim przypadku uwzględnienie protestu polegać powinno na skierowaniu projektu do takiego etapu oceny na jakim powinien się on znaleźć się gdyby nie doszło do jego wadliwej , a skutecznie oprotestowanej oceny. W sytuacji natomiast, gdy konkurs nie ma charakteru etapowego, uwzględnienie protestu powinno – stosownie do jednoznacznego brzmienia ustawy – spowodować umieszczenie projektu na liście projektów wybranych do dofinansowania w wyniku przeprowadzenia procedury odwoławczej. Zdaniem Sądu, analogicznie IZ rozpoznająca protest powinna postąpić (tj. umieścić projekt na liście) w sytuacji gdyby uwzględnienie protestu dotyczyło projektu ocenionego negatywnie na ostatnim etapie konkursu, kończącym się sporządzeniem listy rankingowej. W takiej sytuacji nie ma już bowiem "właściwego etapu oceny" do którego, projekt mógłby być skierowany.

24. Odnosząc te rozważania do okoliczności rozpatrywanej sprawy uznać należy, że IZ rozpoznając protest spółki G z dnia [...] grudnia 2016 r. powołała się prawidłowo na przepisy art. 57, 58 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy. Stwierdziła, po przeprowadzeniu procedury odwoławczej i to z wykorzystaniem opinii eksperta (art. 57 ustawy wdrożeniowej), że protest został uwzględniony. Jednakże rezultatem uwzględnienia protestu było wadliwe skierowanie projektu do "właściwego etapu oceny". Zakwestionowana protestem ocena projektu dotyczyła bowiem IV etapu konkursu – kończącego się – jak wynika z regulaminu konkursu - sporządzeniem listy rankingowej, etap V dotyczył już jedynie jej zatwierdzenia. W takiej sytuacji skoro, uwzględniony protest dotyczył tego etapu oceny, to nie było już właściwego etapu do którego mógł być przekazany.

25. Jednakże istotniejszą wadliwością jakiej dopuściła się IZ, rozpoznając protest z dnia [...] grudnia 2016 r., pozostawało to, że w rezultacie jej działań związanych z uwzględnieniem tego protestu, doszło w praktyce do ponownej oceny projektu i ponownego wniesienia protestu, czego ustawa wdrożeniowa nie przewiduje. IZ w praktyce zachowała się bowiem tak jakby w związku z tym protestem wydane rozstało rozstrzygnięcie kasacyjne o jakim mowa w art. 58 ust. 2 pkt 2 ustawy wdrożeniowej. Rezultatem takiego działania IZ była ponowna merytoryczna ocena projektu i to przeprowadzona nie tylko w zakresie kryteriów oraz zarzutów podniesionych przez spółkę w proteście z dnia [...] grudnia 2016 r. ( jak zresztą stanowi art. 58 ust. 3 ustawy ), ale w zakresie wszystkich kryteriów dopuszczających i punktowych ustanowionych w konkursie.

Zauważyć przy tym należy, że IZ naruszyła też Regulamin konkursu zgodnie z którym w zakończeniu pkt II.23 wskazano, że "ponowna ocena projektu polega na powtórnej weryfikacji projektu w zakresie kryteriów i zarzutów uwzględnionych w rozstrzygniętym proteście".

Podkreślenia wymaga też i to, iż rozstrzygnięcie przez IZ, że protest z [...] grudnia 2016 r. został uwzględniony, pozbawiło skarżącą - mimo stwierdzenia konieczności ponownej merytorycznej oceny projektu w pełnym zakresie - wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Ta przysługuje bowiem jedynie w sytuacji nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny protestu lub pozostawienia go bez rozpatrzenia ( art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej ).

26. W kontekście poczynionych wywodów zgodzić się należy ze stanowiskiem strony skarżącej, iż złożony przez nią protest z dnia [...] grudnia 2016r. mógł być rozpoznany jedynie w granicach zakwestionowanych w nim kryteriów i postawionych w nim zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 54 ust. 2 ustawy wdrożeniowej protest powinien zawierać wskazanie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem (pkt 4) oraz wskazanie zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce, wraz z uzasadnieniem ( pkt 5 ). W myśl zaś art. 57 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej. Trafne jest też stanowisko, iż w okolicznościach sprawy nie mogło dojść do ponownej merytorycznej oceny projektu w odniesieniu do wszystkich kryteriów. Jednakże argumentacja skarżącej podnoszona w tym zakresie pozostawała – w świetle poczynionych wywodów - częściowa niezasadna. Podobnie niezasadne pozostawały zarzuty naruszenia przez IZ przepisów art. 56 ust. 2 oraz art. 58 ust. 3, które to przepisy nie miały w sprawie zastosowania. Pierwszy z nich dotyczy bowiem uprawnień "autokontrolnych" instytucji dokonującej oceny projektu w sytuacji wniesienia protestu, do rozpoznania którego kompetencje ma inna instytucja i możliwości jego uwzględnienia bez przekazywania tej instytucji. Drugi z tych przepisów dotyczy zakresu ponownej oceny projektu po rozstrzygnięciu kasacyjnym o jakim mowa w art. 58 ust. 2 pkt 2 ustawy, co już zostało omówione.

27. W odniesieniu do kwestii zakresu rozpoznania protestu jedynie w odniesieniu do wskazanych w nim kryteriów wyboru i podniesionych zarzutów, to jest ona jednolicie rozstrzygnięta w ustawie ( vide: art. 56 ust. 2, art. 57, art. 58 ust. 3 ). Wiąże się ona z zasygnalizowaną już problematyką, czy w wyniku złożenia takiego środka zaskarżenia od negatywnej oceny projektu, może dojść do pogorszenia sytuacji podmiotu korzystającego z niego, a w konsekwencji dotyczy zakazu reformationis in peius. Wywody poczynione w pkt 19-20 niniejszego uzasadnienia pozostają aktualne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy.

Związanie zarzutami, których klasyfikacji w proteście wymaga ustawa wdrożeniowa należy przede wszystkim oceniać w aspekcie gwarancyjnym, jako zakaz orzekania na niekorzyść strony protestującej w rozumieniu ukształtowanym w krajowej kulturze prawnej pod postacią zasady reformationis in peius. Stosowanie tej zasady, nie może być bezwzględne. Racjonalne jest jej ograniczenie do takiej postaci, jaką przewiduje ogólne postępowanie administracyjne lub inne procedury publiczne ( vide: np. art. 139 Kpa i art. 134 § 2 Ppsa). Gdyby zatem organ rozpatrujący protest dostrzegł w postępowaniu konkursowym wady kwalifikowane, w szczególności przypadki rażącego naruszenia prawa, rozumianego jako prawo powszechnie obowiązujące, kwalifikowane na przykład w ramach ogólnego postępowania administracyjnego jako standardowe przesłanki nieważności, to należałoby dopuścić rozstrzygnięcie wykraczające poza zarzuty zawarte w proteście i powodujące nawet pogorszenie sytuacji protestującego w stosunku do zaskarżonej oceny.

28. Sygnalizując jedynie, że kwestia ograniczenia stosowania klauzuli reformationis in peius stanowi zagadnienie bardzo złożone, stwierdzić należy, że nie ma to jednak istotnego znaczenia dla rozpatrywanej sprawy. Z uzasadnienia informacji uwzględniającej protest z dnia [...] grudnia 2016 r. nie wynika bowiem, jakiego istotnego naruszenia prawa mieli dopuścić się eksperci dokonując oceny projektu wyrażonej w karcie oceny merytorycznej z dnia [...] listopada 2016 r., a jedynie swoiste domniemanie, że trafność zarzutów skarżącej w zakresie wskazanych w proteście kryteriów, może świadczyć o wadliwiej ocenie w zakresie kryteriów, których eksperci nie zakwestionowali.

IZ ponownie oceniając projekt, a następnie ponowny protest skarżącej z dnia [...] kwietnia 2017 r., na skutek swoistej "decyzji kasacyjnej" bardziej restryktywnie niż w pierwotnej ocenie zweryfikowała spełnienie kryterium wykonalności i trwałości projektu, przy czym dokonała tego w zakresie nieobjętym zarzutami pierwotnego protestu. Kwalifikacja merytoryczna, która zadecydowała o pogorszeniu sytuacji skrzącej jako podmiotu protestującego oparta została zatem na aktach systemu realizacji, w szczególności kryteriach sformułowanych dla konkursu, a nie będących prawem powszechnie obowiązującym. Wyłączenie lub ograniczenie zasady działania zakazu reformationis in peius, niezależnie jak konkretnie jest ono kształtowane na gruncie krajowych procedur, wiąże się uprawnieniem organu rozpatrującego dany środek odwoławczy do kontroli stosowania przepisów o charakterze powszechnie obowiązującym. Naruszenia takich przepisów, tym bardziej w stopniu kwalifikowanym, IZ nie stwierdziła. Z tych względów należało uznać, że oba rozstrzygnięcia wydane przez IZ w ponowionym postępowaniu, po uwzględnieniu protestu z dnia [...] grudnia 2016r., czyli informacja z [...] marca 2017r. oraz informacja z dnia [...] czerwca 2017r. o rozstrzygnięciu ponownego protestu z [...] kwietnia 2017 r. naruszyły zakaz reformationis in peius bowiem pogorszyły one sytuację skarżącej spółki w stosunku do pierwotnie wyrażonej oceny projektu.

30. W wyniku poczynionych rozważań należało uznać, że dokonana ponownie przez IZ ocena naruszyła także przepisy art. 53 ust. 1 i 2 w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 Konstytucji RP. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, w związku z czym zachodziły przesłanki do uwzględnienia skargi ( art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej) , wobec czego orzeczono jak w pkt I i II wyroku.

O kosztach postępowania obejmujących wpis od skargi, koszty zastępstwa procesowego oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa, orzeczono na podstawie art. 200, 205 § 2 i 209 Ppsa (pkt III wyroku).

31. Dokonując ponownej oceny projektu Instytucja Zarządzająca będzie związana oceną zawartą w niniejszym uzasadnieniu i zapatrywaniami co do zastosowania zakazu reformationis in peius w sprawie, co wyklucza możliwość powoływania się przez nią przy ponownej ocenie projektu na niespełnienie kryteriów dopuszczających oraz jakichkolwiek innych kryteriów, które nie były przedmiotem protestu z dnia [...] grudnia 2016 r.