Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 533/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędziowie Sędzia WSA Cezary Kosterna, Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Protokolant Referent Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi P. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącego P. M. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r., poz. 471; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania P. M. (dalej także: "skarżący", "Strona"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] stycznia 2016r. nr [...] wymierzającą skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Jak wynika z zaskarżonej decyzji, w dniu [...] października 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R., w lokalu (Sklep [...] – [...]) położonym przy ulicy J. [...] w m. S., gm. J.- L. w ramach realizacji zadań Służby Celnej, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili włączony do sieci i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie APOLLO GAMES o numerze [...]. W decyzji, o której mowa wskazano także, że funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli oględziny zewnętrzne ww. automatu opisane w protokole oględzin z [...] października 2015 r. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu gry na urządzeniu stwierdzono, że na automacie były urządzane gry w sposób sprzeczny z ustawą o grach hazardowych. Z ww. czynności sporządzono protokół z [...] października 2015 r.

W toku kontroli ujawniono "Ramową umowę dzierżawy powierzchni, nr operatora [...]" bez daty jej zawarcia wraz z listą aktualizacji urządzeń do tej umowy także bez daty jej podpisania. Na tej podstawie ustalono, że automat należy do [...] Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej: dzierżawca" lub "najemca"). Został wstawiony do lokalu zajmowanego przez skarżącego na podstawie ww. umowy dzierżawy części powierzchni użytkowej. Skarżący wyraził zatem zgodę na prowadzenie przez dzierżawcę (najemcę) działalności gospodarczej polegającej

na eksploatacji urządzenia do gier hazardowych. Z treści umowy wynikało również, że dzierżawca zapewnił wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną

z funkcjonowaniem i eksploatacją tego automatu. Naczelnik UC uznał zatem,

że skarżący jest osobą urządzającą gry hazardowe na automatach poza kasynem gry

i wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, postawił szereg zarzutów naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak

i procesowego. W szczególności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych stanowiących podstawę materialnoprawną nałożonej na skarżącego kary pieniężnej. Wystąpił nadto z wnioskiem o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Ł. [...] kwietnia 2015 r., (sygn. akt [...]). Organ odwoławczy nie uwzględnił ww. wniosku i postanowieniem z [...] marca 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania. Po ponowieniu wniosku o zawieszenie postępowania pismem z dnia [...] marca 2016 r., postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2016 r. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie zawieszenia postępowania odwoławczego dotyczącego wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z [...] kwietnia 2016 r. utrzymał zaś w mocy rozstrzygnięcie organu

I instancji. Wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach.

W dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Projekt tej ustawy został zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającą procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm. Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t.20, str. 337) notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie zaś do treści art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Powołał następnie, że zgodnie z regulacjami zawartymi w u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową

w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art.

2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust.

3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Odnosząc powyższe do ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie Dyrektor IC powołał, że w kontrolowanej [...] października 2015 r. lokalizacji ujawniono włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat do gry (APOLLO GAMES nr [...]). Oględziny zewnętrzne (opisane w protokole oględzin z [...] października 2015 r.), jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywał na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automacie były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący nie prowadził jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, jak również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.),

tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Automat nie był też zarejestrowany.

Dyrektor IC powołał się następnie na przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej pieniężnej (lub rzeczowej), a gra zawiera element losowości, co potwierdza także sporządzona [...] października 2015 r. opinia biegłego sądowego (M. B.). Skarżący nie posiadał zaś koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani innego zezwolenia. Zdaniem Dyrektora IC urządzał zatem w celach komercyjnych gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Podlega zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. , w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12 000 zł od każdego automatu.

Pozostałe zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał za nieuzasadnione (zob. str. 10 – 19 zaskarżonej decyzji). Przedstawił przy tym swoje stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy

o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Podkreślił, iż w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, która została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. W ustawie tej w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Wskazał przy tym, iż zarówno czynności kontrolne, jak i decyzja organu I instancji pochodzą

z daty późniejszej niż ww. ustawa zmieniająca. Przywołał także fragment uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wydanego w sprawie sygn. akt II GSK 183/14, jak również poglądy prawne prezentowane w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie (dalej także jako "Sąd") skarżący, działaniem pełnomocnika, wnosząc

o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, postawił zarzuty naruszenia:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji

w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu

o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

2. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez organ faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie

w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

4. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5. naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.;

6. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych

z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia przepisów winna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię

w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

8. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107

§ 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

9. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Pełnomocnik skarżącego wniósł nadto o zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko

w sprawie i wniósł o oddalenie zarówno skargi, jak i wniosków formalnych w niej zawartych.

W piśmie procesowym z [...] grudnia 2016 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzuty i wnioski skargi oraz argumentację z nimi związaną, a także przedstawił dodatkowe wywody dotyczące pojęcia "urządzający gry na automatach" na tle poglądów prezentowanych w orzecznictwie sądów administracyjnych. Stwierdził, że organy bezpodstawnie uznały skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2017 r., ogłoszonym na rozprawie, Sąd wniosek o zawieszenie postępowania oddalił, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia (w sprawie C – 303/15 zapadł wyrok w dniu 13 października 2016 r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, jednak zasadniczo z innych przyczyn niż

w niej wskazane. Kluczowe dla sprawy ustalenia faktyczne, tj. co do urządzania przez skarżącego w dniu [...] października 2015 r. gier na automacie APOLLO GAMES nr [...] poza kasynem gry zapadły na podstawie przyjętych przez organ odwoławczy dowodów:

1) protokołu z przeprowadzenia eksperymentu procesowego nr [...] z [...] października 2015 r.;

2) protokołu oględzin rzeczy z [...] października 2015 r., nr [...].

Tymczasem w aktach podatkowych znajdują się wymieniony w pkt 1 protokół

z eksperymentu procesowego (k. 11-13) oraz protokół oględzin o wymienionym w pkt

2 nr [...] (k. 7 akt podatkowych), lecz datowany na dzień [...] października 2015 r., z którego treści wynika, że dotyczy automatu Apollo Games nr [...], zaś w punkcie 3 dotyczącym opisu przebiegu oględzin wskazano, iż dokonano oględzin automatu APOLLO Games o nr [...] oraz protokół zatrzymania rzeczy datowany na [...] października 2015 r. (k. 9-10 akt podatkowych).

Te podstawowe dla ustalenia stanu faktycznego dowody po części nie odnoszą się do okoliczności faktycznych podawanych jako podstawa rozstrzygnięcia

w zaskarżonej decyzji.

W tej sytuacji należy uznać, że w sprawie brak jest dowodów pozwalających uznać, że wykazano podstawową dla sprawy okoliczność faktyczną, tj. że kontrola istotnie miała miejsce w dniu [...] października 2015r. i w kontrolowanej w tym dniu lokalizacji skarżący urządzał gry na automacie APOLLO GAMES o numerze [...] w lokalu niebędącym kasynem gry. Zdaniem Sądu, stanowi to naruszenie przepisów postępowania w zakresie ustaleń stanu faktycznego, w szczególności art. 122 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). W tej sytuacji, wobec braku podstaw do przyjęcia prawidłowości ustalenia przez organy stanu faktycznego, już tylko z tego powodu zasadne jest uwzględnienie skargi.

Sąd uznał jednocześnie, że powyższe nieprawidłowości mogą zostać usunięte

w ramach postępowania prowadzonego przez organ odwoławczy, dlatego wyeliminował z obrotu prawnego jedynie zaskarżoną decyzję. Zatem, ponownie rozpoznając sprawę organ ten obowiązany będzie prawidłowo ustalić stan faktyczny, w oparciu o dowody już zgromadzone w sprawie, przy wyjaśnieniu dotyczących tych dowodów, a wskazanych wyżej wątpliwości, ewentualnie uzupełnieniu dowodów celem wykazania, iż zachodzą

w niniejszej sprawie okoliczności uzasadniające wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podmiotowi urządzającemu te gry, ze wskazaniem jego aktywności w tym zakresie.

Za zasadne Sąd uznał zatem te zarzuty skargi, które dotyczą naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym miejscu warto zauważyć, że w świetle uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204,

s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust.

1 tej ustawy (pkt 1). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (pkt 2). Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela powyższe stanowisko, a także poglądy prawne wyrażone w uzasadnieniu uchwały NSA z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA). TSUE uznał nadto w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C – 303/15,

że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. – dopisek Sądu), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem TSUE, przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (zob. pkt 31 wyroku).

W świetle powyższych rozważań za chybione należy uznać zarzuty materialnoprawne i procesowe skargi w tym zakresie, który stanowił dla jej autora podstawę do wyrażenia stanowiska, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może znajdować zastosowania w sprawie jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pozostałym zakresie Sąd uznał za chybione jako przedwczesne zarzuty materialnoprawne skargi, gdyż mogłyby one zostać należycie ocenione w sprawie dotyczącej wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej dopiero po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego. W szczególności po wykazaniu, że istnieją podstawy do stosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dodać warto, że w świetle stanowiska prezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Dodać należy, że organy celne mogą dokonywać w tego typu sprawach ustaleń faktycznych na podstawie wyników eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolujących. Z argumentacji pełnomocnika skarżącej wynika przy tym w sposób oczywisty wewnętrzna sprzeczność związana z tym, że z jednej strony wywodzi on, iż skarżący nie jest osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, a z drugiej strony twierdzi, że w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, którego adresatem są podmioty legalnie urządzające gry na automatach.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor IC obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu, także dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz ustalić, czy skarżący podejmował aktywne działania związane z eksploatacją automatu do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi bądź innej osobie działającej w imieniu i na rzecz skarżącego), które w powiązaniu

z wydzierżawieniem przez skarżącego części powierzchni w zajmowanym przez niego, na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej, lokalu, mogą w konsekwencji zostać uznane za urządzanie przez skarżącego gier na automacie poza kasynem gry. Należy przy tym dokonać stosownej analizy postanowień umowy dzierżawy.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: p.p.s.a.) Sąd orzekł, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania sądowego Sąd postanowił na mocy art. 200, art. 205 § 2 oraz art. 209 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt

5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), przy zastosowaniu art. 206 p.p.s.a., gdyż strona skarżąca była reprezentowana przed Sądem przez radcę prawnego. Na łączną kwotę ([...] zł) przysługujących do zwrotu skarżącej kosztów postępowania składają się: [...] zł tytułem uiszczonego w całości wpisu stosunkowego od skargi, [...] zł tytułem zastępstwa procesowego oraz [...] zł tytułem zwrotu uiszczonej opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa. Sąd zastosował miarkowanie przyznanego zwrotu kosztów postępowania (zastępstwa procesowego) uwzględniając nakład pracy pełnomocnika, który jak Sądowi z urzędu wiadomo jest autorem wielu skarg o zbliżonej lub tożsamej argumentacji, jak i okoliczność, iż uchylenie zaskarżonej decyzji nastąpiło z przyczyn zasadniczo innych niż wskazywane w skardze, podczas gdy zarzuty skargi okazały się w większości niezasadne.