Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 275/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-07-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Funduszy i Polityki Regionalnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 207, art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 72
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 lipca 2020 r. sprawy ze skargi F. S.A. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia ... listopada 2019 r. nr ... w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty i wypłacenia zwróconej kwoty dofinansowania oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] czerwca 2014 r. pomiędzy PARP a Beneficjentem – [...]S.A z/s w C. została zawarta umowa o dofinansowanie nr [...] (dalej "Umowa o dofinansowanie" lub "Umowa"). Przedmiotem Umowy było dofinansowanie projektu "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, dalej "Projekt".

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w zakresie postępowań ofertowych, PARP, działając na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wezwała Wnioskodawcę pismem z dnia [...] grudnia 2016 r., do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanej kwoty w wysokości [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Strona nie zgodziła się ze stanowiskiem PARP, jednak mając na uwadze m.in naliczane od kwot do zwrotu odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, dokonała zwrotu żądanej kwoty dotacji. W dniu [...] maja 2017 r. Beneficjent dokonał przelewem na rachunek bankowy wskazany przez PARP na kwotę [...]zł, a w dniu [...] maja 2017 r. Beneficjent dokonał kolejnego przelewu na kwotę [...]zł. Łączna kwota zwrotu dofinansowania przez Stronę wyniosła [...]zł, w tym: [...]zł kwoty głównej oraz [...]zł odsetek. Strona pismem z dnia [...] czerwca 2017 r. złożyła wniosek o stwierdzenie nadpłaty zwróconej kwoty dofinansowania w wysokości [...]zł wraz z odsetkami w wysokości [...]zł pobranej nienależnie przez PARP oraz wypłacenie zwróconej przez Spółkę kwoty dofinansowania w wysokości [...]zł oraz odsetek w wysokości [...]zł wraz z należnym oprocentowaniem.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...]odmówiła stwierdzenia nadpłaty w odniesieniu do zwróconej przez [...] S.A. w dniach [...] i [...] maja 2017 r. kwoty dofinansowania w wysokości [...]zł. wraz z odsetkami w wysokości [...]zł. A nadto odmówiła wypłacenia zwróconej przez [...] S.A kwoty dofinansowania w wysokości[...]zł. wraz z odsetkami w wysokości [...]zł.

W następstwie wniesienia odwołania od powyższej decyzji Minister Funduszy i Polityki Regionalnej decyzją z dnia [...] listopada 2019 r. znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W opinii Organu II instancji odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a decyzja PARP została wydana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Organ II instancji na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie ustalił, że w postępowaniu ofertowym nr [...]na zakup linii do walcowania profili Beneficjent dokonał zmiany terminu realizacji zamówienia na etapie realizacji umowy z wybranym wykonawcą ([...] sp. z o.o.) - termin został wydłużony o 7 miesięcy (w umowie z [...] sp. z o.o. pierwotnie ustalono termin dostawy urządzeń do dnia [...] kwietnia 2015 r., w aneksach do tej umowy termin wydłużono do dnia [...] listopada 2015 r.). Termin realizacji zamówienia stanowił kryterium "wejścia do postępowania" i jego ewentualna zmiana nie była przewidziana na etapie postępowania ofertowego. W postępowaniu ofertowym nr [...]na zakup zrobotyzowanego stanowiska do spawania armatury Beneficjent wybrał ofertę firmy [...]sp. z o.o., która nie spełniła warunku formalnego określonego w zapytaniu ofertowym, jakim był termin dostawy oraz dokonał zmiany warunków realizacji przedmiotu zamówienia na korzyść wybranego wykonawcy - pierwotny termin realizacji umowy z dostawcą zamówienia został wydłużony z 3 do 12 miesięcy. W opinii Organu odwoławczego Strona przeprowadziła wskazane powyżej postępowania ofertowe uchybiając zasadzie uczciwej konkurencji i przejrzystości, co stanowi naruszenie postanowień § 2 ust. 2 oraz § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Strona w odwołaniu opiera argumentację na błędnym założeniu, że "wykluczona jest sytuacja, w której do udziału w konkursie mogłyby przystąpić jeszcze inne podmioty niż zaproszone przez [...]". Jednak nie odnosi się do faktu, że obok wysłania bezpośrednich zapytań ofertowych do potencjalnych wykonawców zamówienia, Strona upubliczniła zapytania ofertowe na swojej stronie internetowej. Odpowiedni poziom upublicznienia informacji o zamówieniach realizowany jest m.in. poprzez publikację ogłoszeń na stronach internetowych zamawiającego. Obowiązek ten został przewidziany także w Umowie o dofinansowanie w § 11 ust. 4. Strona wypełniła formalnie ten obowiązek poprzez zamieszczenie na swojej stronie internetowej zapytań ofertowych, ale w opinii Organu odwoławczego późniejsze zmiany terminu realizacji zamówień stanowią naruszenie zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji wyrażonych w § 11 ust. Umowy o dofinansowanie. Nie można wykluczyć bowiem sytuacji, w której do postępowań ofertowych przystąpiłyby inne podmioty, niż tylko te zaproszone bezpośrednio przez Beneficjenta, jeśli podmioty te miałyby wiedzę o dłuższym terminie realizacji zamówień. W związku z powyższym Strona przeprowadziła wskazane powyżej postępowania ofertowe uchybiając zasadzie uczciwej konkurencji i przejrzystości. Naruszenie postanowień § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie (w tym zasad konkurencyjności i przejrzystości) stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, czego konsekwencją jest niekwalifikowalność wydatków. Naruszenie to mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, ponieważ naruszając zasadę konkurencyjności i przejrzystości Beneficjent ograniczył krąg potencjalnych wykonawców zleconych przez niego zamówień, którzy mogliby wyrazić zainteresowanie ofertą i zaoferować za nie niższą cenę.

W przedmiotowej sprawie doszło więc do powstania rzeczywistej szkody polegającej na sfinansowaniu nieuzasadnionych wydatków. PARP prawidłowo zastosowała metodę wskaźnikową do oszacowania wymiaru korekty finansowej, ponieważ obliczenie konkretnego rozmiaru szkody w przedmiotowym przypadku nie jest możliwe. Zastosowanie metody wskaźnikowej jest ponadto korzystne dla Beneficjenta, ponieważ Beneficjent zwrócić ma jedynie 25% zrefundowanych mu kosztów, a nie całość otrzymanego dofinansowania. Powyższa metoda uwzględnia relację pomiędzy nieprawidłowością a jej powagą, charakterem i wywołaną stratą finansową, a sama korekta jest proporcjonalna do skali naruszeń. W przedmiotowej sprawie nie doszło więc do naruszenia przez Organ I Instancji art. 98 ust. 2 akapit 1 rozporządzenia nr 1083/2006.

Strona powołuje się w odwołaniu na fakt, że termin realizacji zamówienia nr [...] na wykonanie linii walcowania profili został wyznaczony na maj 2015 r., ponieważ na dzień [...].06.2015 r. przypadał koniec realizacji Projektu. Strona mając jednak świadomość, że zakończenie Projektu i realizacja zamówienia może nastąpić po ww. dacie, powinna tę informację upublicznić (np. poprzez upublicznienie wzoru umowy, który przewidywał możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia), czego jednak nie uczyniła. Twierdzenie Strony, że " zmiana terminu realizacji umowy nie mogła wpłynąć na krąg potencjalnych oferentów" jest w opinii Organu odwoławczego nieuzasadnione.

Organ podziela pogląd PARP, że należy wyraźnie podkreślić różnicę pomiędzy oceną zasadności przedłużenia okresu realizacji Projektu a oceną zmiany terminu realizacji danego zamówienia w Projekcie w kontekście prawidłowo stosowanej zasady konkurencyjności. Ocena zasadności wydłużenia okresu realizacji Projektu odbywa się pod kątem przede wszystkim realizacji wskaźników produktów i rezultatów i w efekcie osiągnięcia celów Projektu.

Zdaniem organu odwoławczego odnosząc się do kwestii innowacyjności rozwiązania należy zgodzić się ze Stroną, "że przedmiotem zamówienia było rozwiązanie innowacyjne, nigdzie wcześniej nie stosowane". Mając jednak świadomość wysokiego stopnia innowacyjności wdrażanych w Projekcie rozwiązań, Beneficjent na etapie planowania terminów realizacji zmówienia oraz terminu zakończenia Projektu powinien, jako profesjonalny podmiot działający na rynku, przewidzieć ryzyko wystąpienia opóźnień i w związku z tym upublicznić w odpowiedni sposób (tak aby dotarła do wszystkich potencjalnych oferentów) informację o możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia.

Organ odwoławczy podziela stanowisko PARP, że w niniejszej sprawie istotne jest to, że w momencie podpisywania umowy z wybranym wykonawcą ([...] sp. z 0.0.) pojawiła się możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia, co nie było upublicznione na etapie ogłaszania konkursu. Brak informacji o możliwości przedłużenia realizacji zamówienia stanowi naruszenie zasady przejrzystości i z pewnością ma wpływ na to, czy potencjalni oferenci w ogóle będą zainteresowani ofertą, a więc stanowi także naruszenie zasady konkurencyjności. Zatem opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu ofertowym nr [...]na zakup linii do walcowania profili został przygotowany w taki sposób, że potencjalni wykonawcy nie mieli pełnej informacji o zakresie przedmiotu zamówienia oraz że założenia dotyczące terminu realizacji zamówienia nie były realne do wykonania. Powyższe stanowi naruszenie zasady przejrzystości i konkurencyjności wyrażonej w § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie. Organ odwoławczy podnosi odnosząc się do naruszenia: zasady przejrzystości i konkurencyjności w postępowaniu ofertowym nr [...]na zakup zrobotyzowanego stanowiska do spawania armatury, że oferta przedłożona przez [...]sp, z 0.0. nie spełniła warunku formalnego jakim był określony w zapytaniu ofertowym termin dostawy. Ponadto, późniejsze przedłużanie terminu realizacji umowy (z 3 do 12 miesięcy), podobnie jak w przypadku postępowania ofertowego nr [...]na zakup linii do walcowania profili, również stanowi o naruszeniu ww. zasad.

Organ odwoławczy stwierdza, że w przedmiotowym przypadku naruszenie zasad przejrzystości i konkurencyjności polegało, podobnie jak w przypadku postępowania ofertowego nr [...], na braku odpowiedniego upublicznienia informacji o możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia, co mogło mieć wpływ na to, czy potencjalni oferenci będą zainteresowani przedłożeniem oferty.

Organ II Instancji przypomina, że strona uzasadniając opóźnienia w wyborze wykonawcy zamówienia powołuje się na fakt pozyskania przez nią innowacyjnej oferty od firmy [...]i koniecznością przeprowadzania dodatkowych testów i analiz (ostatecznie Strona nie zdecydowała się na ww. ofertę). W ocenie Organu odwoławczego powyższe świadczy o tym, że Strona miała pełną świadomość możliwości opóźnień w realizacji zamówienia, jednak powyższe nie zostało w odpowiedni sposób upublicznione, a termin realizacji zamówienia był po zawarciu umowy z wykonawcą przedłużany (ostatecznie do 12 miesięcy). Była to sytuacja, którą Beneficjent powinien był przewidzieć. W związku z powyższym, powoływanie się przez Stronę na przepisy p.z.p. dotyczące trybu zamówienia z wolnej ręki jest nieuzasadnione (abstrahując od faktu, że przepisy p.z.p. nie obowiązywały Beneficjenta).

Biorąc powyższe pod uwagę Organ odwoławczy stwierdza, że zostały spełnione przesłanki, o których mowa wart. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., bowiem doszło do wykorzystania przez Beneficjenta otrzymanego dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Z akt sprawy wynika bowiem, że Beneficjent dokonał zamówień w Projekcie z naruszeniem zasad przejrzystości i konkurencyjności, przez co naruszył postanowienia § 2 ust. 2 i § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła nadpłata zwróconej przez Stronę kwoty dofinansowania.

Podsumowując organ odwoławczy stwierdził, że niniejszej sprawienie doszło do naruszenia: 1. art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 i art. 60 pkt 1 u.f.p., ponieważ materiał dowodowy w sprawie został zebrany i oceniony przez PARP poprawnie,

2. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 i art. 60 pkt 1 u.f.p. ponieważ Organ I instancji odniósł się do wszystkich istotnych kwestii podnoszonych przez Stronę we wniosku o stwierdzenie nadpłaty,

3. art. 72 § 1 pkt o.p. w zw. z art. 67 ust. 1 i art. 60 pkt 1 u.f.p., ponieważ PARP prawidłowo uznała, że w okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy nie powstała sytuacja nadpłaty lub nienależnie zwróconej kwoty dofinansowania przez Stronę,

4. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. ponieważ PARP prawidłowo uznała, że w okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy Strona wykorzystała przyznane mu dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

5. art. 98 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wzw. z § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie ponieważ PARP prawidłowo uznała, że Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w realizacji Projektu,

6. art. 67 ust. 1 pkt 4 "p.z.p." w zw. z § 2 ust. 2 Umowy o dofinansowanie w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. ponieważ PARP prawidłowo uznała, że nie wystąpiły przesłanki umożliwiające zastosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki,

7. art. 354 § 2 k.c. ponieważ RIF nie zignorowała obowiązku lojalnego współdziałania z Beneficjentem przy wykonywaniu Umowy o dofinansowanie,

8. art. 2 Konstytucji RP, ponieważ z okoliczności sprawy nie wynika, że PARP w jakikolwiek sposób zignorowała zasadę pogłębiania zaufania obywateli do Państwa,

9. art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 ponieważ PARP prawidłowo zastosowała korekty w wysokości wynikającej z "taryfikatora" i nie zaniechała zindywidualizowania tej korekty.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła strona zarzucając jej:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy to jest:

a) art. 72 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 800; dalej Ordynacja) w zw. z art. 67 ust. 1 i art. 60 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 2077; polegające na błędnym uznaniu, że w okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy nie powstała sytuacja nadpłaty lub nienależnie zwróconej kwoty dofinansowania przez wnioskodawcę, gdy w istocie zostały spełnione wszystkie przesłanki dla stwierdzenia takiej nadpłaty lub nienależnego zwrotu kwoty dofinansowania;

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. polegające na błędnym uznaniu, że w okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy wnioskodawca wykorzystał przyznane mu środki na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...]z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. w sytuacji, gdy wszystkie wydatki poczynione przez wnioskodawcę w wykonaniu umowy o dofinansowanie zostały dokonane zgodnie z procedurami wymienionymi w tym przepisie,

c) art. 98 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w zw. z § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie polegające na bezzasadnym uznaniu, że [...] dopuściła się nieprawidłowości w realizacji projektu objętego ww. umową o dofinansowanie, oraz w konsekwencji nałożenie korekty finansowej,

d) art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018r. poz. 1986; zw. z § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez brak uwzględnienia prawa wnioskodawcy do udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia na zrobotyzowane stanowisko do spawania armatury w sytuacji, gdy wystąpiły przesłanki umożliwiające zastosowania tego trybu udzielania zamówienia,

e) naruszenie art. 354 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny polegające na zignorowaniu przez [...], jako strony umowy o dofinansowanie, obowiązku lojalnego współdziałania z [...] przy wykonywaniu umowy o dofinansowanie polegające na trzykrotnym wyrażeniu zgody na zmianę terminu realizacji projektu poprzez trzykrotne aneksowanie umowy o dofinansowanie a następnie uznanie, w wyniku kontroli końcowej, że nie zachodziły podstawy do takiej zmiany terminu realizacji projektu i nałożenie korekty finansowej,

f) naruszenie bezpośrednio stosowanego art. 2 Konstytucji polegające na zignorowaniu zasady zaufania obywateli do Państwa i praktyki stosowanego przez nie prawa poprzez nieoczekiwaną i niesygnalizowaną zmianę, zarówno praktyki stosowania prawa w odniesieniu do analogicznych przypadków, jak i wyrażanych ocen w odniesieniu do tych samych okoliczności faktycznych w tej samej sprawie.

g) art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. polegające na zastosowaniu korekty w wysokości wynikającej z "taryfikatora" i zaniechaniu zindywidualizowania tej korekty co skutkowało nałożeniem korekty w wysokości nieproporcjonalnej w stosunku do relacji pomiędzy rzekomą nieprawidłowością a jej powagą, charakterem i wywołaną stratą finansową.

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy to jest:

a) art. 7 i 77 § 1 w zw. z art. 140 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego zw. z art. 67 § 1 i art. 60 pkt 1 u.f.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie i dokonanie własnych ustaleń, a to wobec ograniczenia się przez Organ II instancji wyłącznie do polemiki ze stanowiskiem Skarżącego wyrażonym w odwołaniu z dnia [...].05.2019 r. oraz przytoczenia ustaleń i stanowisk Organu I instancji zawartych w decyzji z dnia [...].04.2019 r., nr [...], z jednoczesnym zaniechaniem przedstawienia własnego stanowiska w sprawie;

b) art. 81 a § 1 w zw. z art. 140 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 i art. 60 pkt 1 u.f.p. poprzez zaniechanie rozstrzygnięcia wszelkich wątpliwości wynikłych w sprawie na korzyść Skarżącego, w szczególności wobec przyjęcia przez Organ II instancji, że brak wskazania przez Skarżącego w zapytaniach ofertowych na możliwość zmiany terminu realizacji zamówień naruszał zasady przejrzystości i konkurencyjności, gdyż brak takiego wskazania mógł ograniczyć potencjalny krąg podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia, w sytuacji, gdy stanowisko takie jest niepoparte żadnymi dowodami i stanowi jedynie niczym nieuzasadniony pogląd Organu II instancji;

c) art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 i art. 60 pkt 1 u.f.p. poprzez niedokonanie na podstawie całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego prawidłowej oceny znaczenia zgód [...] S.A. na wydłużenie okresu realizacji projektu, zawartych w pismach z dnia [...].06.2015 r., [...].09.2015 r. i [...].11.2015 r., a tym samym pominięcia faktu dokonania przez [...] S.A. pierwotnej oceny przyczyn opóźnienia w dostawie linii do walcowania profili jako niezależnych od Skarżącego, jak również poprzez dokonanie przez Organ II instancji dowolnej, a nie prowadzących Organ II instancji do przyjęcia, że brak wskazania przez Skarżącego w zapytaniach ofertowych na możliwość zmiany terminu realizacji zamówień naruszał zasady przejrzystości i konkurencyjności, gdyż brak takiego wskazania mógł ograniczyć potencjalny krąg podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia, jak również poprzez bezzasadne przyjęcie, że podmioty do których skierowano zapytanie w postępowaniu ofertowym nr [...] miały świadomość możliwości przedłużenia terminu wykonania zamówienia, w sytuacji, gdy stanowisko takie nie znajduje oparcia w zebranym w sprawie materiale dowodowym i stanowi jedynie niczym nieuzasadniony pogląd Organu II instancji;

d) art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 140 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 i art. 60 pkt 1 u.f.p. poprzez zaniechanie odniesienia się przez Organ II instancji do wszystkich zarzutów podnoszonych przez Skarżącego w odwołaniu z dnia [...].05.2019 r., w szczególności zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 7 i 8 odwołania, jak również poprzez zaniechanie wskazania przez Organ II instancji faktów, które Organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, z jednoczesnym ograniczeniem się przez Organ II instancji wyłącznie do wybiórczego przytoczenia argumentów Organu I instancji zawartych w decyzji z dnia [...].04.2019 r., nr [...]oraz argumentów Skarżącego zawartych w odwołaniu z dnia [...].05.2019 r.;

e) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 i art. 60 ust. 1 u.f.p. poprzez zaniechanie zmiany decyzji, względnie jej uchylenia, w przypadku, gdy decyzja Organu 1 instancji wydana została z naruszeniem prawa, a prawidłowe rozpoznanie wniesionego przez Skarżącego odwołania z dnia [...].05.2019 r. winno skutkować ustaleniem istnienia tych naruszeń przez Organ II instancji, a w konsekwencji prowadzić do zmiany decyzji z dnia [...].04.2019 r" nr [...]lub jej uchylenia;

f) art. 8 § 1 w zw. z art. 140 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 i art. 60 ust. 1 u.f.p. poprzez ograniczenie się przez Organ II instancji do przyjęcia stanowiska Organu I instancji, bez przeprowadzenia własnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i zaniechania dokonania własnych ustaleń, jak również poprzez nie odniesienie się przez Organ II instancji do wszystkich postawionych przez Skarżącego w odwołaniu z dnia [...].05.2019 r. zarzutów, i to w sytuacji, gdy termin załatwienia sprawy był przez Organ II instancji przedłużany trzykrotnie, a dokonywane przez Organ przedłużenia uzasadniane były skomplikowanym charakterem sprawy, wynikającym ze złożonego stanu faktycznego i prawnego, jak również poprzez wybiórcze stosowanie zasad wynikających z prawa zamówień publicznych.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej jej decyzji Organu 1 instancji z dnia [...].04.2019 i nr [...]w całości i rozstrzygnięcie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku Skarżącego z dnia [...] czerwca 2017r. względnie

2) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej jej decyzji Organu I instancji z dnia [...].04.2019 r., nr [...]w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Organowi; -

3) zasądzenie od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego wedle norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd zważył co następuje.

Skarga nie jest zasadna albowiem kwestionowana nią decyzja nie narusza prawa. Sąd nie uznaje za trafny pierwszy z zarzutów skargi.

Artykuł 72 §1 Ordynacji podatkowej ( tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej także jako O.p.) stanowi, że za nadpłatę uważa się kwotę:

1. nadpłaconego lub nienależnie zapłaconego podatku;

2. podatku pobraną przez płatnika nienależnie lub w wysokości większej od należnej;

3. zobowiązania zapłaconego przez płatnika lub inkasenta, jeżeli w decyzji , o której mowa w art. 30 § 4 określono je nienależnie lub w wysokości większej od należnej;

4. zobowiązania zapłaconego przez osobę trzecią lub spadkobiercę, jeżeli w decyzji o ich odpowiedzialności podatkowej lub decyzji ustalającej wysokość zobowiązania podatkowego spadkodawcy określono je nienależnie lub w wysokości większej od należnej.

W kontekście treści istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej i cytowanego wyżej art. 72 § 1 O.p wskazać należy iż podatek nadpłacony to podatek zapłacony w kwocie wyższej niż kwota należna, natomiast podatek zapłacony nienależnie to kwota uiszczona przez podatnika w sytuacji, gdy nie było ustawowego obowiązku jej zapłacenia albo też istniał, ale wygasł.

Co istotne w przedmiotowej sprawie kwota dofinansowania została zwrócona wskutek wezwania do zwrotu, o którym stanowi art. 207 ust. 8 u.f.p., w pełni zasadnie, a zatem art. 72 ust. 1 O.p nie mógł zostać naruszony.

Za nietrafny sąd uznaje także zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 ufp. W przypadku bowiem gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust.9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (art. 207 ust. 1 pkt.2 u.f.p.). Jeśli chodzi o naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. to procedury te mogą wynikać z prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której został określony uzgodniony sposób działania strony. Odstępstwo od tego sposobu stanowi naruszenie tych procedur. Nie budzi wątpliwości tak organu jak i sądu, że zaistnienie takich naruszeń powoduje konieczność dochodzenia od Beneficjenta zwrotu wypłaconego dofinansowania, a przepisy ufp nie dają możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, gdyż art. 207 ufp nie ma charakteru uznaniowego.

W ocenie sądu skarżąca nie ma racji podnosząc, iż organ odwoławczy oparł się wyłącznie na ustaleniach organu I Instancji. Wskazał wprawdzie, iż są one niewadliwe, jednakże poczynił także własne ustalenia ( zbieżne z ustaleniami organu I Instancji) podnosząc, że Skarżąca podczas realizacji Projektu naruszyła § 2 ust.2 oraz § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie, albowiem:

1) w postępowaniu ofertowym nr [...]/09/2014 na zakup linii do walcowania profili dokonała zmiany terminu realizacji zamówienia na etapie realizacji umowy z wybranym wykonawcą ([...] sp. z o.o.) - termin został wydłużony o 7 miesięcy (w umowie z [...] sp. z o.o. pierwotnie ustalono termin dostawy urządzeń do dnia [...] kwietnia 2015 r., w aneksach do tej umowy termin wydłużono do dnia [...] listopada 2015 r.).

2) w postępowaniu ofertowym nr [...]na zakup zrobotyzowanego stanowiska do spawania armatury Beneficjent wybrał ofertę firmy [...]sp. z o.o., która nie spełniła warunku formalnego określonego w zapytaniu ofertowym, jakim był termin dostawy ( pierwotny termin realizacji umowy z dostawcą zamówienia został wydłużony z 3 do 12 miesięcy).

Zdaniem tak organu odwoławczego jak i sądu uchybienia były równoznaczne z naruszeniem przez Skarżącą procedur określonych w art. 184 ufp. Za nietrafny trzeba uznać także zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (EW) nr 1083/2006 w zw. z § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie.

Organ II Instancji ma bowiem rację wskazując, że Skarżąca przeprowadziła postępowania ofertowe o numerach [...] i [...] uchybiając zasadzie uczciwej konkurencji i przejrzystości, co stanowi naruszenie postanowień § 2 ust. 2 oraz § 11 ust.2 Umowy o dofinansowanie bowiem sytuacja, w której inni oferenci czy potencjalni oferenci nie posiadają wiedzy, że istnieje możliwość przedłużenia terminu realizacji umowy, skutkuje naruszeniem zasady przejrzystości postępowania. Niewątpliwie naruszenie postanowień § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, czego konsekwencją jest niekwalifikowalność wydatków. Naruszenie to mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, ponieważ naruszając zasadę konkurencyjności i przejrzystości Beneficjent ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby wyrazić zainteresowanie ofertą i zaoferować niższą cenę.

Za nieuzasadniony sąd uznaje zarzut naruszenia art. 67 ust.1 pkt 4 p.z.p. Stanowi on,że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Jak podkreśliła Skarżąca "nastąpił efekt w postaci wyboru kontrahenta w trybie zamówienia z wolnej ręki wobec faktu, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu a warunki zamówienia nie zostały zmienione w istotny sposób". Jednak na dzień złożenia ofert dwóch wykonawców proponowało termin dostawy zgodny z terminem wskazanym w zapytaniu ofertowym (oferty złożone przez PPU [...] Sp. z o.o. oraz [...]Sp. z o.o.). Zatem w postępowaniu na zrobotyzowane stanowisko do spawania armatury dwie z trzech złożonych ofert nie podlegały odrzuceniu ze względów formalnych. Jednocześnie Skarżąca nie była uprawniona do oceny spełniania warunków formalnych na inny dzień niż dzień otwarcia ofert.  Co niezmiernie istotne skarżąca dopiero w dniu sporządzenia protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty wydała oświadczenie o wydłużeniu pierwotnego terminu dostawy zakreślonego w zapytaniu ofertowym i w konsekwencji udzieliła zamówienia trzeciemu z oferentów - [...]Sp. z o.o.( podmiotowi, który nie spełnił warunku formalnego jakim był określony w zapytaniu ofertowym termin dostawy). Podkreślenia nadto wymaga , że żaden z oferentów nie miał możliwości dotrzymania pierwotnego terminu realizacji zamówienia z uwagi na opieszałość w wyborze oferty najkorzystniejszej. Wybór został dokonany dopiero dn. [...] lipca 2914 roku, a termin składania ofert upłynął w dniu [...].04.2014 r. Bezzasadny zatem jest argument (podnoszony przez Skarżącą) zgodnie, z którym wskutek oferty złożonej przez [...] rozważała ona wprowadzenie alternatywnych rozwiązań w ramach planowanego zakupu. Kluczowe jest więc to, że w przedmiotowym postępowaniu naruszenie zasad przejrzystości i konkurencyjności polegało, (podobnie jak w przypadku postępowania ofertowego nr [...]) na braku odpowiedniego upublicznienia informacji o możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia, co mogło mieć wpływ na to, czy potencjalni oferenci będą zainteresowani złożeniem oferty. Co istotne strona miała pełną świadomość możliwości opóźnień w realizacji zamówienia, jednak to nie zostało w odpowiedni sposób upublicznione, (termin realizacji zamówienia był po zawarciu umowy z wykonawcą przedłużany do 12 miesięcy).

Organ ma rację podnosząc, iż skarżąca winna to przewidzieć.

Za bezzasadny sąd uznaje zarzut naruszenia art. 354 § 2 kc. Przepis ten nakłada na wierzyciela obowiązek współdziałania w wykonaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno–gospodarczemu, oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Zgoda na wydłużenie realizacji umowy nie jest jednak tym samym co zgoda na wydłużenie terminów realizacji umów zawieranych w ramach projektu wbrew treści poszczególnych zapytań ofertowych. Inaczej mówiąc RIF wyrażając zgodę na wydłużenie terminów realizacji Umowy o dofinansowanie nie dokonywał oceny toczących się postępowań w formie zapytań ofertowych pod kątem realizacji obowiązków określonych w § 11 Umowy. Nie sposób więc uznać, że wyrażał zgodę na naruszanie zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości poprzez wydłużanie terminów realizacji umów zawieranych w ramach Projektu.

Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Skarżąca naruszyła zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji w trakcie procedury wyboru dostawców poprzez wybór oferty, która nie spełniła wymagań formalnych, modyfikację treści zapytania ofertowego (bez odpowiedniego upublicznienia) oraz dokonanie niedozwolonych zmian postanowień umowy zawartej z wybranym wykonawcą.

Nieprawidłowość, która wystąpiła w sprawie spowodowała szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej - Skarżąca pobrała środki finansowe na wydatki, które zostały przekazane na rzecz dostawców wybranych z naruszeniem zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji i niekwalifikowalne.

Konsekwencją powyższego było powstanie rzeczywistej szkody polegającej na sfinansowaniu nieuzasadnionych wydatków. W ocenie sądu PARP prawidłowo zastosowała metodę wskaźnikową do oszacowania wymiaru korekty finansowej. Obliczenie konkretnego rozmiaru szkody nie było bowiem możliwe. Zastosowanie metody wskaźnikowej było korzystne dla Beneficjenta, ponieważ w efekcie jej zastosowania Skarżąca zwraca jedynie 25% zrefundowanych jej kosztów, a nie całość otrzymanego finansowania.

W ocenie sądu nie są trafne zarzuty naruszenia przepisów proceduralnych. Sąd stoi na stanowisku iż Organy obu instancji zgromadziły kompletny materiał dowodowy, na podstawie którego ustaliły rzeczywisty stan faktyczny. Skarżąca została zatem prawidłowo zobowiązana do zwrotu części otrzymanych środków finansowych.

Zdaniem sądu bezzasadne są twierdzenia Skarżącej o braku zajęcia przez Organ stanowiska w sprawie z uwagi na nieprzeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego i zaaprobowanie ustaleń faktycznych dokonanych przez PARP. Nie zawsze bowiem takie postępowanie jest potrzebne. W przypadku ustalenia, że sprawa może zostać rozstrzygnięta na podstawie dowodów zgromadzonych w postępowaniu w I instancji Organ odwoławczy nie jest obowiązany do powoływania dowodów dodatkowych i przewlekania tym samym postępowania.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 81 a w zw. z art. 140 kpa w zw. z art. 67 § 1 i. art. 60 pkt 1 ufp. Jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w tym zakresie pozostają niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony (art. 81 a § 1 kpa).W przedmiotowej sprawie takie wątpliwości nie istniały co przekonująco wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jeszcze raz w tym miejscu przypomnieć należy, że brak wskazania w zapytaniach ofertowych możliwości zmiany terminu realizacji zamówień naruszył zasady przejrzystości i konkurencyjności z uwagi na ograniczenie potencjalnego kręgu podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia. Tym samym w sprawie nie wystąpiły wątpliwości w rozumieniu art. 81 a kpa, które miałyby zostać rozstrzygnięte na korzyść Skarżącej.

Bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 80 w zw. z art. 140 kpa w zw. z art. 67 § 1 i art. 60 pkt 1 ufp.

Wyrażona w art. 80 kpa zasada swobodnej oceny dowodów zakłada, że organ, rozważając wartość poszczególnych dowodów, jak również formułując wnioski na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie jest związany regułami określającymi wartość poszczególnych dowodów, ale kieruje się własnym przekonaniem, uwzględniając wiedzę i doświadczenie życiowe. Zatem ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Nie budzi wątpliwości sądu, iż w niniejszej sprawie Organ odwoławczy trafnie ocenił naruszenia dokonane w toku postępowań [...] oraz [...]. Prawidłowo ocenił także zgody RIF na wydłużenie okresu realizacji Projektu, których w żadnym razie nie należy utożsamiać – jak chciałaby tego skarżąca ze zgodą na naruszenie przy realizacji projektu zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości, czy też ze zgodą na naruszenie postanowień umowy, w tym zwłaszcza jej § 11.

Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 140 kpa w zw. z art. 67 § 1 art. 60 pkt 1 ufp. Decyzja Organu odwoławczego zawiera wszystkie elementy wymienione w art. 107 §1 kpa i jest przekonująco uzasadniona. Organ II Instancji nie zaniechał także odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącą w odwołaniu.

Za pozbawiony podstaw należy uznać także zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 67 § 1 i art. 60 pkt 1 ufp. Organ II Instancji nie znalazł podstaw do zmiany bądź uchylenia decyzji PARP. Podejmując rozstrzygnięcie kierował się nie tylko oceną zgodności z prawem decyzji PARP, ale także ocenił celowość i słuszność rozstrzygnięcia tegoż organu.

Bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 8 § 1 w zw. z art. 140 kpa w zw. z art. 67 § 1 i art. 60 pkt 1 ufp. Wyrażona w art. 8 § 1 zasada pogłębiania zaufania stanowi, że "organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności równego traktowania."

Takie też postępowanie przeprowadzono w sprawie niniejszej.

Mając zatem na względzie to wszystko o czym mowa powyżej sąd skargę oddalił na podstawie art. 15 p.p.s.a.