Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2265/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 9, art. 11,  art. 77, art. 80,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 11 ust. 7, art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 40 ust. 3 i ust. 6 pkt. 2,
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 211 ust. 1 pkt 2i ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Janusz Zajda (spr.) Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 8 sierpnia 2013 r. sygn. akt II SA/Go 454/13 w sprawie ze skargi Gminy Ż. na decyzję Zarządu Województwa Lubuskiego z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Ż. na rzecz Zarządu Województwa Lubuskiego 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt II SA/Go 454/13, oddalił skargę Gminy Ż. na decyzję Zarządu Województwa L. z [...] marca 2013 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Decyzją z [...] marca 2013 r., nr [...] Zarząd Województwa L. utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie z [...] grudnia 2012 r., nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu.

Jak wynika z uzasadnienia, Gmina Ż. zawarła z Instytucją Zarządzającą LRPO 24 lipca 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "P.". Określone w umowie źródło finansowania stanowiły środki pochodzące z budżetu Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Realizując projekt skarżąca ogłosiła przetarg nieograniczony na roboty budowlane w ramach finansowanego projektu. Ogłoszenie o zamówieniu przekazano do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 13 marca 2009 r. W dniu 17 marca 2009 r. ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej Zamawiającego, na której udostępniono także Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Ponadto informację o przetargu zamieszczono w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego na tablicy ogłoszeń. Termin końcowy składania ofert określono na 28 kwietnia 2009 r. Z uwagi na liczne zapytania wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, Zamawiający przedłużył termin składania ofert o 9 dni, tj. do 7 maja 2009 r. W związku z modyfikacją treści SIWZ, powodującą zmianę ogłoszenia, zamawiający zamieścił stosowne ogłoszenie na własnej stronie internetowej 24 kwietnia 2009 r., co potwierdzono na podstawie dokumentów przedstawionych do kontroli - wydruk ze strony internetowej zamawiającego.

Organ odwoławczy podkreślił, że niezamieszczając ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655; dalej: Pzp). Wyjaśnił, że źródłem informacji o zamówieniu jest dla potencjalnych wykonawców Dziennik Urzędowy UE, dlatego oparcie się przez takiego wykonawcę na nieaktualnym terminie składania oferty, w przypadku upływu terminu, jest równoznaczne z jego przekonaniem o braku możliwości wzięcia udziału w takim postępowaniu. Zdaniem organu zmiana terminu składania ofert dokonana przez zamawiającego była zmianą treści SIWZ, która uczyniła pierwotną treść ujętą w ogłoszeniu (pierwotny termin składana ofert wyznaczony na 28 kwietnia 2009 r.) niezgodną ze stanem aktualnym, skoro kolejna zmiana wprowadziła inny termin składania ofert, tj. 7 maja 2009 r. Organ powołał również stanowisko Komisji Europejskiej wynikające z audytów projektów unijnych, zgodnie z którym przedłużenie terminu składania ofert stanowi samo w sobie ważną zmianę informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i niepublikowanie tej informacji w Dzienniku Urzędowym UE nie jest zgodne z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Komisja Europejska podkreśliła, że informacje o każdej zmianie SIWZ powinny zostać opublikowane w ten sam sposób, co oryginalna publikacja, celem zapewnienia przestrzegania zasad Traktatu WE. W omawianym postępowaniu beneficjent nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a swoimi działaniami mógł wpłynąć na ograniczenie kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, a ostatecznie wyrządzić szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Instytucja Zarządzająca LRPO stwierdziła uchybienie skutkujące koniecznością naliczenia korekty finansowej, stosownie do Wytycznych w sprawie obliczania korekt finansowych. W związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp, o którym mowa w poz. 15 tabeli nr 1, stosując metodę wskaźnikową, wartość procentowa nałożonej korekty wynosi od 5% do 25% wartości dofinansowania w ramach zamówienia. Instytucja Zarządzająca zastosowała minimalną wartość wskaźnika w wysokości 5%, co dało kwotę 43 273,56 zł.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa) stwierdził, że organy administracyjne przy rozstrzyganiu sprawy nie naruszyły przepisów prawa.

Wskazał, że beneficjent wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przekazując 13 marca 2009 r. ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na własnej stronie internetowej i w swojej siedzibie. Ogłoszenie opublikowano w DUUE 17 marca 2009 r. Następnie beneficjent przedłużył termin składania ofert do 7 maja 2009 r. nie zamieszczając ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DUUE. Zdaniem Sądu pierwszej instancji przepis art. 38 ust. 4a Pzp w obowiązującym wówczas brzmieniu nie pozostawiał wątpliwości, co do obowiązku publikacji każdej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (a więc również w zakresie miejsca i terminu składania ofert) w DUUE - jeżeli wartość zamówienia była równa lub przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sąd podzielił stanowisko organów, że zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, polegająca na przedłużeniu terminu składania ofert, jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Skarżąca nie publikując ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert nie miała możliwości zgromadzenia i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w trybie konkurencyjnym. W ten sposób mogło dojść do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Oznacza to powstanie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego w trybie konkurencyjnym. Dla potencjalnych wykonawców źródłem informacji o zamówieniu jest DUUE, a zatem, jak słusznie wskazał organ, oparcie się przez takiego wykonawcę na nieaktualnym terminie składania oferty, w przypadku upływu terminu, jest równoznaczne z jego przekonaniem o braku możliwości udziału w postępowaniu. Takie naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25). Sąd podkreślił, że mimo treści wytycznych IZ LRPO oraz zawartej umowy o dofinansowanie, które nakładały na beneficjenta obowiązek dokonywania wydatków z zachowaniem równości szans potencjalnych wykonawców, skarżąca dopuszczając do wskazanych naruszeń, wymogu tego nie dochowała.

Podsumowując Sąd pierwszej instancji stwierdził, że organy prawidłowo określiły wysokość korekty finansowej z zastosowaniem metody wskaźnikowej przy uwzględnieniu stosownych tabel załącznika do Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO.

Wyrok Sądu pierwszej instancji zaskarżyła Gmina Ż., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wlkp. do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego orzeczenia i uchylenie decyzji z [...] marca 2013 r. oraz poprzedzającego ją rozstrzygnięcia z [...] grudnia 2012 r., z zasądzeniem kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ppsa zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 7, 77 § 1 i art. 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071; dalej: kpa) polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich niezbędnych środków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy;

b) art. 9 i 11 kpa poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że doszło do ich naruszenia przez skarżącą, podczas gdy w rzeczywistości skarżąca ich nie naruszyła,

b) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że działanie skarżącej stanowiło nieprawidłowość, o której mowa w tym przepisie,

c) pkt IV Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów L. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zachodzi podstawa do ich zastosowania i zwrotu dofinansowania, podczas gdy w rzeczywistości wytyczne nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie

d) § 8 ust. 1 i § 17 ust. 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie z 24 lipca 2009 r., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że doszło do ich naruszenia przez skarżącą, podczas gdy w rzeczywistości skarżąca ich nie naruszyła,

e) art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104) w związku z art. 113 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241), poprzez bezpodstawne przyjęcie, że nastąpiło naruszenie przez skarżącą procedur, uzasadniające zwrot dofinansowania, podczas gdy w rzeczywistości działanie skarżącej nie stanowiło naruszenia procedur.

W uzasadnieniu środka prawnego skarżąca Gmina podniosła, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone prawidłowo, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Pomimo braku ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert w DUUE, informacja o przetargu i zmianie doszła do szerokiego kręgu podmiotów, a ilość złożonych ofert (6) świadczy o dużym odzewie wykonawców i istnieniu realnej konkurencji pomiędzy różnymi podmiotami zainteresowanymi uzyskaniem zamówienia. Powyższe umożliwiało wyłonienie wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, zatem działanie Gminy było w pełni zgodne z jej zobowiązaniem umownym i ustawą Pzp.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa L. wniósł o jej oddalenie z powodu braku usprawiedliwionych podstaw i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, podlega zatem oddaleniu.

W sprawie niniejszej stan faktyczny jest niesporny. Wykonując swoje umowne zobowiązanie beneficjent prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

Termin zgłaszania ofert został przedłużony o 9 dni, jednak ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert nie zostało zgłoszone do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, celem zamieszczenia informacji w DUUE.

Z treści zarzutów środka prawnego wynika, że sporna pozostaje ocena skutków prawnych powyższego działania w świetle prawa polskiego i europejskiego, jak również zakres niezbędnego postępowania dowodowego prowadzonego w celu ustalenia istnienia obowiązku zwrotu i wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania (korekty finansowej).

Należy zwrócić uwagę, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę na realizację projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana w oparciu o przepisy prawa polskiego, przede wszystkim ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych (dalej: ufp) i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej: uzppr). Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim powołanego wyżej rozporządzenia 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Przy ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją projektu znalazły w sprawie zastosowanie przede wszystkim niżej przedstawione przepisy, w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie. Prawidłowa wykładnia tych przepisów jest niezbędna dla oceny zarzutów kasacyjnych zarówno dotyczących naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, bowiem należycie rozumiane prawo materialne wytycza zakres ustaleń niezbędnych dla jego stosowania, a co za tym idzie, także zakres postępowania dowodowego.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 p. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Na podstawie przepisu § 2 ust. 1 i 2 umowy z 24 lipca 2009 r. zawartej między beneficjentem (Gminą Ż.) a Instytucją Zarządzającą LRPO (Zarządem Województwa L.) beneficjent zobowiązał się m.in. do udzielania zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z § 8 i § 2 umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu przy zastosowaniu przepisów o zamówieniach publicznych.

Pzp określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada Pzp stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona w art. 8 ust. 1 Pzp jawność postępowania. Jawność ta jest realizowana przez ogłoszenia. Sposób zamieszczania ogłoszeń regulowany jest w ustawie bardzo szczegółowo (art. 11 i 12, 12a Pzp) właśnie dlatego, że od prawidłowości zamieszczania ogłoszeń zależy realizacja zasady jawności, a co za tym idzie jednakowej dostępności do zamówień wszystkich potencjalnych wykonawców.

Zgodnie z art. 11 ust. 7 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów, zamawiający ma obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zgodnie z art. 12 ust. 4 Pzp ogłoszenie zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (DUUE) zamawiający może zmienić przekazując Urzędowi ogłoszenie dodatkowych informacji. Użyte we wskazanym przepisie sformułowanie "zamawiający może zmienić" należy rozumieć, jako uprawnienie do dokonania zmiany informacji zawartych w ogłoszeniu. Jeżeli zaś zamawiający zmienia treść tych informacji, czyli korzysta z uprawnienia do zmiany, to ma obowiązek przekazać organowi publikacyjnemu informację o zmianie, zgodnie ze stosowną procedurą.

Zamawiający, stosownie do art. 40 ust. 3 Pzp, przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zaś zgodnie z art. 40 ust. 6 p. 2/ Pzp treść ogłoszenia zamieszczonego w siedzibie zamawiającego i na jego stronie internetowej nie może zawierać informacji innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z art. 41 ust. 10 Pzp zawiera informację o miejscu i terminie składania ofert.

Z powyższego wprost wynika, że wolą ustawodawcy było umieszczenie terminu składania ofert w ogłoszeniu oraz zgłaszanie wszelkich zmian treści ogłoszenia do publikacji w DUUE, tak aby była zgodność między ogłoszeniami zamieszczonymi w DUUE i na stronie internetowej oraz w siedzibie firmy.

Jednocześnie z art. 36 ust. 1 p. 11 Pzp wynika, że miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z art. 38 ust. 4a Pzp wynika, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający przekazuje dodatkowe informacje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji.

Mając na uwadze powyższe szczegółowe uregulowania ustawowe dotyczące publikacji, jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, uznać należy, że ich wykładnia musi być ścisła. (por. m.in. wyrok NSA z 12 06 2014 r., II GSK 2233/13, publ. w bazie orzeczeń www.nsa.gov.pl)

Naruszenie omawianych obowiązków godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, bowiem skutkuje podziałem potencjalnych kontrahentów na lepiej i gorzej poinformowanych, przy czym zaniechanie zamieszczenia informacji o zmianach w DUUE sprawia, że gorzej poinformowanymi byliby kontrahenci korzystający z informacji zamieszczanych w Dzienniku Urzędowym UE. Uznać zatem należy, że niewypełnienie obowiązków publikacyjnych stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 ufp, wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 p. 2 ufp.

Zgodnie z tym ostatnim przepisem, środki wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 ufp podlegają zwrotowi na mocy decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 26 ust. 1 p. 15 uzppr wydawanie powyższej decyzji o zwrocie środków należy do Instytucji Zarządzającej. Podstawą wydania decyzji przez IZ jest ustalenie wystąpienia okoliczności uzasadniającej korektę dofinansowania.

Z § 6 ust. 1 umowy wynika, że okolicznością uzasadniającą zwrot dofinansowania jest przede wszystkim naruszenie procedur przy realizacji projektu, czyli naruszenie Pzp. Omawiana korekta, wyliczona zgodnie z Wytycznymi IZ LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Pzp w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów LRPO (§ 17 ust. 1 pkt 8 umowy) dokonana zostaje przez uprawnioną do takiego działania IZ, działającą jako strona umowy.

Z przepisu § 17 ust. 1 pkt 8 umowy wynika, że beneficjent zobowiązał się do przestrzegania mających - zgodnie z umową - zastosowanie Wytycznych IZ LRPO.

Wytyczne, będące instrumentem działania IZ RPO jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE, stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny wagi stwierdzonych naruszeń.

Jak zauważył Sąd I instancji, w przypadku zamówień których wartość przekracza kwotę określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zastosowanie ma tabela 1 Wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowiąca załącznik do Wytycznych. W związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp, o którym mowa w poz. 15 tabeli nr 1, z zastosowaniem metody wskaźnikowej wartość procentowa nałożonej korekty wynosi 5%-25% wartości dofinansowania w ramach ww. zamówienia. Instytucja Zarządzająca zastosowała minimalną wartość wskaźnika w wysokości 5%.

Zgodnie z ww. Wytycznymi IZ LRPO nie miała możliwości odstąpienia od naliczenia korekty finansowej w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wytycznych nie stosuje się jeżeli stwierdzone naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe. W przypadku projektu, stwierdzone naruszenie art. 7 ust 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie miało charakteru błędu formalnego, a więc nie było prawnych podstaw do odstąpienia od naliczenia korekty finansowej.

W Wytycznych dotyczących wymierzania korekt finansowych znalazło odzwierciedlenie rozumienie określenia "nieprawidłowości", zgodnie z art. 2 p. 7/ rozporządzenia 1083/2006, jako jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powodowało lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE.

Odwołanie się do abstrakcyjnego i uśrednionego stopnia szkodliwości określonego typu naruszenia, pozwala na wyrażenie go w postaci wskaźnika procentowego nałożonej korekty. Takie działanie zapewnia spójność ocen stosowanych przez IZ.

W konkretnej sprawie naruszenie przepisów Pzp, polegające na braku zamieszczenia w DUUE informacji o przedłużeniu terminu składania ofert, zostało w Wytycznych zatem zakwalifikowane, jako naruszenie, z którym związana jest korekta wydatków kwalifikowanych w wysokości 5%, czyli minimalna wartość wskaźnika.

Mając na uwadze, że beneficjent w umowie zaaprobował stosowanie Wytycznych, a rodzaj stwierdzonego uchybienia i jego kwalifikacja są w tym akcie sprecyzowane, rozważania na temat rozumienia określenia "waga stwierdzonych naruszeń" w oderwaniu od Wytycznych i ustalanie rzeczywistych skutków naruszenia obowiązku publikacji (czy ich braku) są nieuprawnione. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie uchybienia przepisom Pzp, które kwalifikowane jest w Wytycznych jako istotne, i powiązanie z nim stosownej korekty finansowej.

Jak wskazano wyżej, przy wykładni przepisów Pzp dotyczących obowiązków publikacyjnych, ich przestrzeganie ma znaczenie zasadnicze dla realizacji zasad przejrzystości, jawności, uczciwej konkurencji i równego dostępu, zatem obowiązki te muszą być wypełniane zgodnie z przepisami prawa, zaś ich niewykonanie musi pociągać za sobą stosowne korekty wyliczone w uzgodnieniu z instytucjami UE metodą wskaźnikową.

Mając na uwadze powyższe uznać należy za nieusprawiedliwione zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego - przepisów kpa poprzez zaniechanie ustaleń w zakresie potencjalnej szkody, charakteru i wagi naruszenia, formalnego charakteru obowiązku publikowania zmian w DUUE. Okoliczności te bowiem nie mają znaczenia dla obowiązku nałożenia korekty i obowiązku zwrotu kwoty objętej korektą. Przepisy Pzp mają być przestrzegane, a z ich nieprzestrzeganiem wiążą się określone w Wytycznych konsekwencje w postaci korekt finansowych nakładanych na beneficjenta. Okoliczność ta znana była beneficjentowi od chwili podpisania umowy o dofinansowanie.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i działając na podstawie art.184 ppsa orzekł jak sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach znajduje swoje podstawy w treści art. 204 pkt 1 powołanej wyżej ustawy.