Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 200/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant starszy asystent sędziego Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 7 listopada 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 733/18 w sprawie ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 3 600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 7 listopada 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 733/18 oddalił skargę A. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Łodzi [...] sierpnia 2014 r. przeprowadzili w lokalu "[...]" mieszczącym się w Ł. przy ul. D. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z Nr 201 poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Podczas kontroli stwierdzono włączone i udostępnione dla grających 4 urządzenia do gier, w tym m.in. urządzenie "e-kiosk. Internet Kiosk". W związku z uzasadnionym podejrzeniem, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe na automacie w rozumieniu u.g.h. przeprowadzono eksperyment w postaci rozegrania gier kontrolnych na ujawnionym urządzeniu "e-kiosk. Internet Kiosk", którego dokładny przebieg został szczegółowo opisany w protokole kontroli sporządzonym w [...] sierpnia 2014 r. Funkcjonariusze stwierdzili również brak zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Naczelnik Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi decyzją z [...] grudnia 2017 r. na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Skarżąca złożyła odwołanie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi decyzją z [...] czerwca 2018 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi z [...] grudnia 2017 r. wymierzającą A. M. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie "e-kiosk, Internet Kiosk" bez numeru, poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że podstawę materialną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Wskazał, że na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 13 stycznia 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 u.g.h. W ocenie organu okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017 r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione, przy czym wysokość wymierzonej kary na podstawie przepisów obowiązujących do 31 marca 2017 r. jest korzystniejsza dla strony. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi zatem w niniejszej sprawie organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Zdaniem organu odwoławczego prawidłowe są ustalenia organu I instancji, że poddane kontroli urządzenie "e-kiosk, Internet Kiosk"' umożliwiało gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Zdaniem organu wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych [...] sierpnia 2014 r., z którego wynika, że badany automat służył do celów komercyjnych, albowiem warunkiem jego uruchomienia było zakredytowanie przez grającego gotówki. Eksperyment wskazał również, iż wyniki uzyskane w grach są niezależne od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych, bowiem nie ma on wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Powyższe potwierdziła również przesłuchana w trakcie kontroli [...] sierpnia 2014 r. barmanka K. W.. Tym samym organ I instancji zasadnie uznał, iż w niniejszej sprawie chodzi o automat, o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Następnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że poczynione przez organ I instancji ustalenia faktyczne wykazały, iż rola A. M. nie sprowadzała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu eksploatującym automaty do gier w zamian za czynsz. Organ wyjaśnił, że z załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej [...] lipca 2014 r. pomiędzy K.P.F "F.", reprezentowaną przez A. G., a A. M., wynika, że strona wydzierżawiła niesprecyzowaną część powierzchni w lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą. Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni, ale w zależności od dochodów, jakie przynosił automat i wynosił on 40% od tych dochodów. Oznacza to, że strony umowy dzierżawy uzgodniły, w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatu, a mianowicie 60 % dochodów będzie przysługiwało dzierżawcy a 40 % stronie. Należność z tytułu czynszu nie była zatem powiązana z wydzierżawianą powierzchnią lokalu. Z umowy dzierżawy wynika również, że prawo do zerwania tej umowy możliwe jest tylko w przypadku, gdy w okresie rozliczeniowym różnica, od której liczony jest procent dochodów jest kwotą dodatnią. Z treści punktu 5 przedmiotowej umowy wynika, że wynajmująca przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki związane z eksploatacja automatu.

W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej na odmienne rozstrzygnięcie nie mogą mieć wpływu zeznania strony złożone 27 października 2017 r., z których wynika, że umowa z F.K..P.F. nie została zawarta przez nią osobiście. Korzystając z prawa do odmowy odpowiedzi na pytanie strona nie podała nazwiska osoby, która zawarła umowę. Zdaniem organu fakt wstawienia automatu do gier o nazwie "e-kiosk, Internet Kiosk" bez numeru do lokalu, w którym strona prowadzi działalność na podstawie powyższej umowy wskazuje, że wiedziała ona o istnieniu tej umowy i akceptowała ją.

Ponadto organ zaakcentował, że z przesłuchania strony z [...] października 2017 r. wynika, że A. M. decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatu. Dodatkowo organ zauważył, że strona zapytana, czy w okresie kontroli zawarła inną umowę na dzierżawę powierzchni odpowiedziała, że zawarła umowę ze spółką z o. o. B..

Następnie organ rozpatrujący odwołanie wskazał, że zapisy umowy potwierdzają, że czynsz nie był uzależniony od zajmowanej powierzchni lokalu przez automat, lecz od działania tego automatu. Należność z tytułu czynszu była ściśle powiązana z działalnością automatu, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. Ponadto znamienny jest fakt ustalenia czynszu dzierżawy powierzchni lokalu "jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych". W ocenie organu na podstawie umowy dzierżawy A. M. przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania rzeczy do korzystania. W rezultacie umowa nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził zatem, iż organ I instancji zasadnie uznał stronę za osobę urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożył na nią karę pieniężną z tego tytułu.

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, który wyrokiem z 7 listopada 2018 r. skargę oddalił.

W uzasadnieniu Sąd I instancji uznał, że organy prawidłowo zastosowały w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Sąd za niezasadny uznał uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 122 O.p. którego, uzasadnienie oparte jest na twierdzeniach pełnomocnika strony dotyczących niedostatecznego wyjaśnienia stanu sprawy w kwestii ustalenia osoby, która zawarła umowę z A. G.. Sąd wskazał, że sporna umowa z [...] sierpnia 2014 r. opatrzona została pieczęcią firmową strony skarżącej "P." i opatrzona podpisem w imieniu wydzierżawiającego "M.". Skarżąca zeznała, że w prowadzonej działalności w jej imieniu działają menager M. P. oraz jej mąż D. M., jednakże nikomu nie udzielała pełnomocnictwa do zawarcia umowy. Jednak na pytanie przesłuchującego jakie środki podjęła w momencie zainstalowania w jej lokalu urządzenia na podstawie umowy, której nie zawarła odpowiedziała, że żadne. Potwierdziła także, że w oparciu o tę umowę wystawiała faktury.

W rozstrzyganej sprawie zgodność z wolą skarżącej zawarcia spornej umowy potwierdził fakt wstawienia do jej lokalu w oparciu o tę właśnie umowę automatu stanowiącego przedmiot tego postępowania, nie podjęcie przez stronę żadnych czynności mających na celu usunięcie spornego automatu, a także wystawianie w oparciu o zapisy tej umowy faktur, które to okoliczności strona potwierdziła w swoich zeznaniach z [...] października 2017 r.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 210 §4 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie (protokół z eksperymentu procesowego, opinia biegłego R. Rydza) oraz zaangażowanie skarżącej w proceder urządzania gier hazardowych poza kasynem gry tj. w należącym do niej lokalu rozrywkowo-rekracyjnym "P." położonym w Ł. przy ul. [...] w centrum "M."(umowa z [...] lipca 2014r., zeznania strony, zeznania K. W.).

Sąd podzielił stanowisko organów, że skarżąca była "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Potwierdza to m.in. analiza umowy zawartej przez stronę z K.P.F. "F" z siedzibą w W., z której wynika że strona była wydzierżawiającym część powierzchni w jej lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą. Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni ale w zależności od dochodów jakie przynosił automat i wynosił 40% od tych dochodów. Oznacza to, że strony umowy dzierżawy uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatu, a mianowicie 60 % dochodów będzie przysługiwało dzierżawcy a 40 % stronie.

Sąd I instancji wskazał, że w sprawie nie jest także sporne, że zatrzymany w lokalu skarżącej urządzenie nie posiadało poświadczeń rejestracji wydanych przez właściwego naczelnika urzędu celnego, zgodnie z art. 23a u.g.h., kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżąca nie posiadał stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h.

W ocenie sądu organy prawidłowo przyjęły, że skarżąca stwarzała techniczne, i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżąca nie może być uznana jedynie za wynajmującą lokal na rzecz podmiotu urządzającego gry, ale za animatora gier zainteresowanego ich wynikami i motywowanego sposobem ustalenia wysokości czynszu. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej. Wykonywane przez skarżącą obowiązki (w zakresie pieczy nad urządzeniem zapewniającej jego niezakłócone funkcjonowanie) oraz przeszkolenie personelu w zakresie procedury dotyczącej postępowania na wypadek awarii wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego część lokalu. Były to czynności ściśle powiązane z działalnością dzierżawcy, a nie prowadzeniem działalności przez stronę.

Sąd I instancji zgodził się również z opinią organów, które nie dały wiary twierdzeniom skarżącej co do tego, że jedynie wydzierżawiła powierzchnię swojego lokalu K.P.F., bowiem przeczą temu wskazane powyżej zapisy umowy, zeznania strony i ustalenia poczynione w toku kontroli potwierdzające faktyczne zaangażowanie strony w udostępnianie i obsługę automatów. Dlatego w stanie faktycznym sprawy każdy z podmiotów tj. zarówno właściciel automatu jak i skarżąca, może być uznamy za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom skargi, materiał dowodowy niniejszej sprawy został zgromadzony i oceniony z zachowaniem reguł określonych w art. 122, art. 187 § 1 i 2 oraz art. 191 O.p., tj. w sposób wszechstronny i kompletny. Zaś całościowa analiza akt sprawy wskazuje, że skarżąca była osobą urządzającą gry na automacie poza kasynem gry.

A. M. złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wnosząc o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonego wyroku oraz orzeczenie o kosztach na rzecz skarżącej.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2, art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucam:

1/ naruszenie prawa materialnego, a to:

a/ art. 58 § 1 k.c. poprzez jego bezzasadnie niezastosowanie w sytuacji, gdy umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z A. G. jest bezwzględnie nieważna jako umowa zawarta w celu zabronionym ustawą,

c/ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy, obejmującego również skarżącą kasacyjnie, której czynności sprowadzały się do wynajęcia kilku metrów kwadratowych powierzchni lokalu podmiotowi trzeciemu, bez dokonywania przez skarżącą, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, w tym zwłaszcza bez wykonywania czynności dotyczących aktywnej organizacji gier, co w konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego zastosowania tych przepisów w stosunku do skarżącej i bezzasadnego nałożenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

2/ naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to:

a/ art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c] poprzez naruszenie zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 u.o.p., a wywodzonej z zasady wskazanej w art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie rozstrzygnięcia administracyjnego bez podstawy prawnej bowiem w dacie orzekania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie obowiązywał (został uchylony w dniu 1 lipca 2017 r. ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 15 grudnia 2016 Dz. U. z 2017r. poz. 88);

b/ art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone prawidłowo, podczas gdy doszło do naruszenia art. 121 §1, art. 187 § 1 i 2, art. 188 i art. 191 u.o.p. w ten sposób, że:

- sąd pierwszej instancji uznał, że skarżąca kasacyjnie zapoznała się z treścią tej umowy, w tym zwłaszcza z wszystkimi obowiązkami zastrzeżonymi na jej rzecz w umowie dzierżawy, w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje ku temu żadnych podstaw;

- sąd pierwszej instancji uznał, że skarżąca wykonywała obowiązki wynikające z umowy w sytuacji, gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca jedynie wynajmowała lokal podmiotowi, który wstawił do niego automaty do gier i nie wykonywała żadnych czynności związanych z obsługą, eksploatacją tych automatów lub samym procesem gry na takich automatach.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz organu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zarzuty skargi kasacyjnej odnoszą się zarówno do wskazywania na błędną wykładnię przepisu prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. w zakresie pojęcia urządzającego gry, jak i do błędnego zastosowanie tego przepisu do wadliwie - w ocenie skarżącej - ustalonego i zaakceptowanego przez Sąd stanu sprawy. Konstrukcja i treść zarzutów uzasadniają łączne ich rozpoznanie.

Należy zauważyć, że z zarzutów sformułowanego w 1 c skargi kasacyjnej

Z treści zarzutu petitum skargi kasacyjnej wynika, że w istocie jej autor zmierza do zakwestionowania zarówno dokonanej w postępowaniu sądowoadministracyjnym wykładni przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak i w konsekwencji zasadności ich zastosowania.

W związku z powyższym w pierwszej kolejności należy zatem ocenić prawidłowość odkodowania wskazanej normy prawa materialnego przez Sąd I instancji, celem wskazania okoliczności prawnie istotnych, a dopiero następnie - w przypadku uznania prawidłowości tego procesu - stwierdzić, czy norma ta została prawidłowo zastosowana do niewadliwie - z punktu widzenia zarzutów skargi kasacyjnej - poczynionych ustaleń faktycznych sprawy.

I tak, prawnie doniosłą kwestią w świetle możliwości stosowania kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest ocena prawidłowości wykładni i zastosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia treści tego przepisu, w zakresie zwrotu "urządzający gry".

W kwestii przypisania skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku strony skarżącej brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia był istotny - w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia - wpływ na wynik sprawy.

Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania dowodowego nie podważają prawidłowości wnioskowania Sądu I instancji co do uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach. Odnosząc się do tak postawionych zarzutów postępowania, trzeba zaznaczyć, że po pierwsze, z zasady prawdy obiektywnej - wyrażonej art. 122 O.p., a skonkretyzowanej w art. 187 § 1 tej ustawy – wynika, że spoczywający na organach obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia oraz załatwienia sprawy wymaga uwzględnienia, jakie fakty - z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, znajdujących zastosowanie w sprawie - mają znaczenie prawne. Kwestia prawidłowej wykładni objętych podstawami skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego, pozostaje w ścisłym związku z oceną prawidłowości rozłożenia ciężaru dowodu w postępowaniu, w którym kontrolowana jest zasadność nałożonej kary pieniężnej. W tym względzie trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z wyżej dokonaną wykładnią sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie.

Po drugie, o skuteczności zarzutów opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy.

W tej sytuacji, okoliczności przytoczone w uzasadnieniu skargi kasacyjnej należy uznać za nieistotne z punktu widzenia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącej, którą uznano za urządzającego gry z uwagi na inne niezakwestionowane a podejmowane przez nią czynności.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji - podzielając stanowisko organów co do tego, że skarżąca gry "urządzała" – nie oparł się wyłącznie na fakcie zawarcia przez skarżącego umowy dzierżawy. W pisemnych motywach wyroku WSA wskazał w szczególności, że skarżąca umownie przyjąła na siebie obowiązki zdecydowanie wykraczające poza obowiązki wynajmującego (wydzierżawiającego) wynikające z umowy najmu (dzierżawy). Sąd I instancji dokładnie je przytoczył i trafnie stwierdził, że przyjęcie tych obowiązków stanowiło w istocie podjęcie czynności współurządzania gier na automatach poza kasynem gry. Istotnie treść umowy wskazuje, że dotyczy ona wspólnego przedsięwzięcia, a zatem aktywnego działania obu stron. Świadczy o tym zobowiązanie się skarżącej do określonych w umowie obowiązków m.in. identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonywanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez kancelarię, identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwiecie przewyższającej równowartość 1000 EURO, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowanie (...). Również na dokonywanie dodatkowych czynności wskazała w trakcie przesłuchania pracownica skarżącej, która podała, że jeśli jest awaria to ona wyłącza automat i powiadamia menagera lokalu. Tym samym stwierdzić należy, że wszelkie obowiązki skarżącej i pracowników miały na celu działania we wspólnym celu zarówno nadzoru jak i trzymania pieczy nad lokalem. Co jednoznacznie wskazuje, że skarżąca nie tylko wynajęła część swojego lokalu ale również dbała o prawidłowy rozwój biznesu, co było również w jej interesie, gdyż otrzymywała 40% od przychodów z automatu czyli różnicy pomiędzy wypłatami, a wypłatami z automatu.

W tej sytuacji należy przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym organ nie uchybił przepisom postępowania wyjaśniającego określonym w ustawie Ordynacja podatkowa, zaś zarzuty skarżącej kasacyjnie nie podważają skutecznie zaakceptowanych przez WSA poczynionych w toku postępowania administracyjnego ustaleń, co do uznania skarżącej za urządzającego gry na automatach. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie - jak wynika z jej akt - oraz treść uzasadnień kontrolowanych decyzji nie popierają twierdzeń, że regułom postępowania uchybiono.

Zdaniem NSA Sąd I instancji trafnie również uznał, że ustalenia faktyczne w prawidłowo podciągnięto pod normę prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z powyższym w ocenie NSA nie jest zasadny zarzut opisany w punkcie 1a skargi kasacyjnej. Zdaniem NSA poza sporem jest okoliczność odnosząca się do faktu zawarcia umowy dzierżawy powierzchni użytkowej jak i bezsporne pozostają okoliczności dotyczące treści tej umowy, zarówno co do jej przedmiotu jak i stron tej umowy. Okoliczności faktyczne związane z realizacją postanowień tej umowy zostały prawidłowo przypisane skarżącej. Wobec powyższego nie może budzić wątpliwości, że skarżąca w pełni zastosowała się do postanowień zawartych w tej umowie. Tym samym powyższe okoliczności wskazują, że to skarżąca została prawidłowo uznana za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust pkt 2 u.g.h.

Podsumowując, NSA uznając, że żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie okazał się skuteczny, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).