Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2282/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 66 par 3, art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 103 ust. 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędziowie NSA Paweł Miładowski del. NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Protokolant Agnieszka Kuberska po rozpoznaniu w dniu 16 lutego 2012r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] Spółka z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 czerwca 2010 r. sygn. akt VII SA/Wa 299/10 w sprawie ze skargi [...] Spółka z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności postanowienia. oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2010 r., sygn. akt VII SA/Wa 299/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w W. na postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...], w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności postanowienia.

Wyrok wydany został w następujących okolicznościach sprawy.

We wniosku z dnia 1 października 2007 r. [...] Sp. z o.o. w W. wniosła o zbadanie legalności wybudowania ogrodzenia betonowego oraz budowli ogrodowej - fontanny i oczka wodnego przez T. L. na jej terenie.

Postanowieniem z dnia [...] października 2007 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. stwierdził, że nie jest właściwy do rozpoznania wniosku w sprawie o przymuszenie do odsprzedaży na rzecz T. L. zabudowanego przez niego terenu. Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Szczecinie, postanowieniem z dnia [...] lutego 2008 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 K.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) uchylił w całości zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy wskazał, że wykonanie obiektów budowlanych, co prawda nie wymagało pozwolenia na budowę, jednakże zamiar budowy oczka wodnego podlegał zgłoszeniu właściwemu organowi. Inwestor nie dopełnił tego obowiązku. Zastosowanie ma przepis art. 49b Prawa budowlanego.

Pismem z dnia 25 maja 2009 r. [...] Sp. z o.o. w W. wniosła o stwierdzenie nieważności postanowienia Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Szczecinie z dnia [...] lutego 2008 r., znak: [...]. Spółka podniosła, że kwestionowane rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie Prawa budowanego z dnia 7 lipca 1994 r. a nie w oparciu o ustawę z dnia 24 października 1974 r., na podstawie której samowola budowlanej powinna być rozstrzygana. Spółka dodała, że na wybudowanie ogrodzenia inwestor musiał posiadać pozwolenie na budowę.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, postanowieniem z dnia [...] listopada 2009 r., nr [...], odmówił stwierdzenia nieważności postanowienia Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Szczecinie z dnia [...] lutego 2008 r., znak: [...]. W ocenie Głównego Inspektora, badane w trybie nadzorczym postanowienie nie jest obarczone żadną z wad, o których mowa w art. 156 § 1 K.p.a. Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, iż kwestionowane postanowienie nie zostało wydane z naruszeniem przepisów o właściwości, oraz nie zostało wydane z rażącym naruszeniem prawa. Kontynuując wywód, Główny Inspektor stwierdził, że organ nadzoru budowlanego stopnia wojewódzkiego zasadnie uznał, iż zachodzi konieczność uchylenia postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia [...] października 2007 r., Nr [...], znak: NB [...], oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Zaskarżone postanowienie organu powiatowego z dnia [...] października 2007 r. nie odpowiadało przepisom prawa. Wskazywany jako podstawa prawna rozstrzygnięcia art. 66 § 3 K.p.a. ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji uznania przez organ administracji publicznej, iż właściwy co do całości wniosku strony jest sąd powszechny lub stwierdzenia, iż podanie wniesiono do organu niewłaściwego, a organu właściwego nie można ustalić na podstawie danych podania. Niedopuszczalne jest zatem orzekanie w oparciu o ten przepis w sytuacji, gdy organ, do którego kierowane jest podanie, uznaje się właściwym co do części wniesionego podania. Tymczasem z uzasadnienia postanowienia PINB w W. z dnia [...] października 2007, Nr [...], znak: [...], jednoznacznie wynika, iż organ ten uznał się za właściwy do rozpoznania, co najmniej części podania [...] sp. z o. o. z dnia 1 października 2007 r. Świadczy o tym zarówno fakt przeprowadzenia merytorycznego postępowania wyjaśniającego, jak i treść uzasadnienia rozstrzygnięcia z dnia [...] października 2007 r., w którym organ powiatowy zajął merytoryczne stanowisko co do legalności ogrodzenia. Treść uzasadnienia postanowienia PINB w W. z dnia [...] października 2007, Nr [...], znak: [...], stoi w oczywistej sprzeczności z wskazywaną przez organ podstawą prawną, jak i samą treścią sentencji rozstrzygnięcia.

Spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciła naruszenie przez organ nadzorczy przepisów art. 7, 8, 10, 11, 12, 15, 76, 77 § 1, 78, 80, 107 § 3 K.p.a. oraz naruszenie prawa materialnego poprzez orzekanie na podstawie przepisów Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. zamiast ustawy z dnia 24 października 1974 r. i rozporządzeń wykonawczych. Skarżący wskazał, że zgromadzony jest materiał dowodowy uzasadniający twierdzenie, że samowola budowlana została wykonana w czasie obowiązywania ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Organy nadzoru budowlanego winny więc orzekać na podstawie poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Rozstrzygając w oparciu o ustawę z dnia 7 lipca 1994 r. organy rażąco naruszyły prawo. Poza tym, w ocenie skarżącego, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego nie odniósł się do zebranego w sprawie materiału dowodowego, akceptując naruszenia prawa przez organy niższego stopnia.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, ponownie rozpatrując sprawę, postanowieniem z dnia [...] grudnia 2009 r., znak: [...], utrzymał w mocy własne postanowienie z dnia [...] listopada 2009 r. Organ ponownie stwierdził, że postanowienie Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2008 r., znak: [...], nie jest obarczone żadną z kwalifikowanych wad prawnych. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia jego nieważności. Ponadto organ wskazał na prawidłowość rozstrzygnięcia kwestionowanego postanowienia i postanowienia o odmowie stwierdzenia nieważności. Ponownie przytoczył powody, dla których postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. nie mogło pozostać w obrocie prawnym.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła [...] Sp. z o.o. w W.. Wniosła o uchylenie postanowień obu instancji oraz stwierdzenie nieważności postanowienia Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Szczecinie z dnia [...] lutego 2008 r. Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie przez organ nadzorczy przepisów art. 7, 8, 10, 11, 12, 15, 76, 77 § 1, 78, 80, 107 § 3 Kp.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy oraz rażące naruszenie prawa materialnego, bowiem Główny Inspektor Nadzory Budowlanego nie stwierdził nieważności postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który zamiast orzekać na podstawie przepisów Prawa budowlanego z dnia 24 października 1974 r. i rozporządzeń na jej podstawie wydanych, zastosował Prawo budowlane - ustawę z 7 lipca 1994 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniach zaskarżonych postanowień.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił, iż zaskarżona decyzji wydana została w postępowaniu nadzorczym prowadzonym w trybie stwierdzenia nieważności. Jest to postępowanie o charakterze nadzwyczajnym i odrębnym od innych postępowań, ukierunkowane na kontrolę decyzji w aspekcie wystąpienia przesłanek określonych w art. 156 § 1 pkt 1-7 K.p.a. Organ rozpatrując sprawę w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji nie rozstrzyga jej ponownie merytorycznie, lecz orzeka w kwestii wadliwości kontrolowanej decyzji. Postępowanie to czyni wyłom od zasady stabilności decyzji administracyjnej, stąd też ustalenie podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji musi być niewątpliwe.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że jedną z przesłanek wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego, jako nieważnej, jest przesłanka rażącego naruszenia prawa - art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Sąd przywołał pogląd, według którego rażące naruszenie prawa, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.., zachodzi wówczas, gdy istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu, a rozstrzygnięciem objętym decyzją. O rażącym naruszeniu prawa można mówić wtedy, gdy decyzja jest ewidentnie sprzeczna z wyraźnym i niebudzącym wątpliwości przepisem prawa, a przy tym naruszenie jest tak ciężkie, że powoduje sankcję nieważności. Obowiązkiem organu, który stwierdza nieważność decyzji, jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa, jest wyraźne wskazanie, jaki konkretny przepis został naruszony, przy czym rozpoznając sprawę w omawianym trybie, organ orzekający bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony przez organ administracji w postępowaniu zwykłym i stan prawny obowiązujący w dacie wydania badanej decyzji.

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszego postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, iż zaskarżona decyzja nie jest obarczona wadą rażącego naruszenia prawa, ani inną wadą określoną w art. 156 § 1 K.p.a. Podstawą prawną rozstrzygnięcia organu nadzoru budowlanego stopnia wojewódzkiego był między innymi art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Przepis ten stanowi, że,, Organem wyższego stopnia w stosunku do powiatowego inspektora nadzoru budowlanego jest wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego." Z kolei art. 103 Prawa budowlanego określa, iż ,, 1. Do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2. Przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Właściwość organów do załatwiania spraw, o których mowa w ust. 1, określa się na podstawie przepisów ustawy." Zasadą jest więc stosowanie przepisów nowej ustawy. Tylko w sytuacji dokonania samowoli budowlanej przed wejściem w życie nowej ustawy nie ma zastosowania jedynie art. 48 w/w ustawy. Poza tym z ust. 3 przywołanego przepisu wynika, że właściwość organu określa się według przepisów nowej ustawy. Art. 83 ust. 2 dotyczy właśnie właściwości. Nie można więc uznać, że przyjęcie podstawy prawnej rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Szczecinie naruszało prawo, tym bardziej w stopniu rażącym. Jednocześnie Sąd podzielił pogląd, co do wadliwości postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W., wraz z argumentacją zawartą w uzasadnieniach postanowień Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Sąd podzielił poglądy wyrażone w orzeczeniach, że organ II instancji może jedynie udzielić wskazówek, co do zakresu postępowania w I instancji. Nie może natomiast ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji. Nie może też przesądzać treści rozstrzygnięcia sprawy przez jej pozytywne bądź też negatywne załatwienie dla odwołującego się.

Skargę kasacyjną złożyła [...] Spółka z o.o. w W.. Zaskarżyła wyrok w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Zarzuciła:

- naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, gdyż organ zamiast orzekać w przedmiotowej sprawie na podstawie przepisów prawa budowlanego z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. Nr 38, poz.229) oraz rozporządzeń wykonawczych wydanych do przedmiotowej ustawy, zastosował prawo budowlane – ustawę z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.1118 ze zm.).,

- naruszenie przepisów o postępowaniu w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, w rozumieniu art. 174 pkt 2 P.p.s.a. , tj. art. 156 § 1 K.p.a., poprzez przyjęcie, iż w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2009 r. nie zostało wydane z rażącym naruszeniem prawa.

W uzasadnieniu skarżący stwierdził, że skoro budowa spornego ogrodzenia została zakończona w 1990 r., to zgodnie z art. 103 ust.2 Prawa budowlanego, należy zastosować przepisy dotychczasowe. Dla ustalenia, czy T. L. potrzebował pozwolenia na budowę ogrodzenia, czy nie i czy dopuścił się samowoli budowlanej, należy odwołać się do przepisów obowiązujących w chwili wybudowania przez niego ogrodzenia, czyli do ustawy – Prawo budowlane z dnia 24 października 1994 r. oraz rozporządzeń wykonawczych. Zgodnie z § 44 ust.1 pkt 3 c rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. Nr 8, poz.48), pozwolenie na budowę było wymagane na wykonanie stałych ogrodzeń od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz stałych ogrodzeń wykonanych z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń. W związku tym skarżący zauważył, że wybudowane przez T. L. ogrodzenie było ogrodzeniem pełnym, murowanym, o wysokości 2 m nad ziemią i jednocześnie ogrodzeniem wbudowanym ok. metr w ziemię, ze zbrojeniem, wykonane było z suporeksu, obustronnie tynkowane, na zwieńczeniu zostało wykończone dachówką. Inwestor musiał zatem posiadać pozwolenie na budowę. Po drugie, w chwili budowy działka nr [...] była własnością Skarbu Państwa. Nieruchomość należała do Agencji Mienia Wojskowego i mieściło się na niej przedszkole publiczne. Było to więc miejsce publiczne. Również więc na wykonanie ogrodzenia od strony działki nr [...] inwestor był zobowiązany do uzyskania pozwolenia na budowę. Błędne zastosowanie przepisów prawa budowlanego z 1994 r. zamiast z 1974 r. stanowiło rażące naruszenie prawa. Oczywistość naruszenia prawa, zdaniem skarżącego, jest widoczna.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną T. L. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Podniósł, że skarga oparta jest na błędnym zapisie w protokole kontroli z dnia 18 października 2007 r., w którym wpisano, że ogrodzenie zostało wybudowane w 1990 r. Faktycznie ogrodzenie zostało wybudowane w 1999 r., a zapis w protokole wynikł z błędu inspektora w zapisie. Powyższa kwestia została jednoznacznie rozstrzygnięta prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w W. z dnia [...] lutego 2007 r., sygn. akt [...], przenoszącego własność spornego fragmentu gruntu o pow. 41 m2, na którym znajdowało się przedmiotowe ogrodzenie, na rzecz uczestnika i jego żony na podstawie art. 231 § 1 K.c.

W dniu 14 lutego 2012 r. do Naczelnego Sądu Administracyjnego wpłynęło pismo sporządzone przez radcę prawnego T. T., który zgłosił się jako pełnomocnik skarżącej. Wniósł o odroczenie rozprawy wyznaczonej na dzień 16 lutego 2012 r. Uzasadnił to koniecznością zapoznania się z aktami sprawy. Wskazał nadto, że w okresie od 11 do 19 lutego 2012 r. ma zaplanowany urlop poza granicami kraju. Nie ma możliwości zmiany tego terminu również z uwagi na trwające w tym okresie ferie zimowe. Z treści pełnomocnictwa wynika zaś brak upoważnienia do ustanawiania dalszych pełnomocnictw. Jako załączniki radca T. T. podał pełnomocnictwo z dowodem wpłaty oraz KRS. Na prezentacie Biura Podawczego Naczelnego Sądu Administracyjnego odnotowano 2 załączniki. Do akt sprawy dołączono pismo oraz dowód uiszczenia opłaty skarbowej w kwocie 17 zł oraz odpis z KRS dotyczący skarżącej Spółki. Do pisma nie było dołączone pełnomocnictwo.

Na rozprawie w dniu 16 lutego 2012 r. za skarżącą nie stawił się nikt. Stwierdzono prawidłowe zawiadomienie pełnomocnika skarżącej radcy prawnego M. N. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wniosek o odroczenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przepis art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.) stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Sąd ten bierze z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, ale przesłanki stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie nie zostały stwierdzone.

Nie było podstaw do odroczenia rozprawy. Z mocy art. 193 P.p.s.a., do postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym stosuje się przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, w tym także przepisy o odroczeniu rozprawy (patrz: Bogusław Gruszczyński [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgodka-Medek "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", LEX 2011, teza 7 do art. 193). Od razu z rozważań wyłączyć trzeba przepis art. 110 P.p.s.a., gdyż wniosek o odroczenie nie był zgłoszony przez stronę dotychczas niebiorącą udziału w sprawie oraz art. 99 P.p.s.a., gdyż nie został zgłoszony zgodny wniosek stron o odroczenie rozprawy. Natomiast w myśl art. 109 P.p.s.a., rozprawa ulega odroczeniu, jeżeli sąd stwierdzi nieprawidłowość zawiadomienia którejkolwiek ze stron albo jeżeli nieobecność strony jej pełnomocnika jest wywołana nadzwyczajnym wydarzeniem lub inna znana sądowi przeszkodą. Takie okoliczności nie zachodziły. Skarżąca była w dalszym ciągu reprezentowana przez prawidłowo zawiadomionego radcę prawnego M. N., który nie podniósł zaistnienia okoliczności uniemożliwiających mu uczestniczenie w rozprawie. To, że zgłaszający się (bez pełnomocnictwa) drugi pełnomocnik skarżącej powołał się na przeszkody uniemożliwiające mu uczestniczenie w rozprawie, nie miało zatem wpływu na możność obrony swych praw przez skarżącą Spółkę.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do proceduralnej podstawy skargi kasacyjnej. Zarzut nie został sformułowany poprawnie. Skarżąca nie podała precyzyjnie jednostki redakcyjnej art. 156 § 1 K.p.a. Analiza zarzutu nie jest jednak niemożliwa. W wyartykułowanym, w tej podstawie kasacji, sposobie naruszenia, wnosząca kasację podniosła wadliwe przyjęcie, że rozstrzygnięcie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie zostało wydane z rażącym naruszeniem prawa. Niewątpliwie chodzi zatem o przepis art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Zresztą przepis ten został przez skarżącą przywołany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, poprzez zacytowanie fragmentu uzasadnienia wyroku NSA z dnia 26 lutego 2010 r., sygn. akt II OSK 442/09, w którym to fragmencie jest mowa o rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika także, iż rażące naruszenie prawa przypisywane postanowieniu Głównego Inspektora z dnia [...] grudnia 2009 r. polegało na błędnym zastosowaniu przepisów Prawa budowlanego z 1994 r., zamiast zastosowania przepisów Prawa budowlanego z 1974 r.

W związku z tym należy skonstatować, że przedmiotem postępowania nadzorczego było postanowienie organu drugiej instancji, uchylające postanowienie o zwrocie podania z uwagi na właściwość sądu powszechnego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, postanowienie Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2008 r. trafnie uchyliło postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia [...] października 2007 r., oparte na art. 66 § 3 K.p.a., i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Przedmiotem podania [...] Sp. z o.o. z dnia 1 października 2007 r. było zbadanie legalności wykonania ogrodzenia z punktu widzenia prawa cywilnego (poruszono kwestię własności zajętego przez inwestora gruntu) oraz prawa budowlanego (podniesiono samowolne wykonanie ogrodzenia). W tej sytuacji brak było podstaw do zwrotu podania na podstawie art. 66 § 3 K.p.a.

Na uboczu zauważyć warto, że administracyjny (budowlany) w części charakter sporu jest akcentowany przez skarżącą Spółkę w przebiegu całego postępowania administracyjnego, nadzorczego i sądowego.

Sentencja postanowienia Wojewódzkiego Inspektora z dnia [...] lutego 2008 r. nie tylko zatem nie była obarczona rażącym naruszeniem prawa, ale w ogóle nie naruszała prawa.

Z uwagi na to, że skarżąca zwalcza część uzasadnienia tego postanowienia, która zawiera wskazanie materialnej podstawy prawnej dalszych działań organu pierwszej instancji, tj. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.1118 ze zm.), rozważyć należy możliwość podważenia postanowienia z powodu wadliwości uzasadnienia. Możliwość taka istnieje w postępowaniu zażaleniowym będącym częścią postępowania zwykłego (por. wyrok NSA z dnia 20 maja 1998 r., sygn. akt I SA 1896/97, niepublikowany, treść [w:] System Informacji Prawnej LEX nr 44519; Barbara Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C. H. Beck 2011, s. 482). Nie jest także kwestionowana możliwość zaskarżenia uzasadnienia ostatecznego rozstrzygnięcia do sądu administracyjnego. W szczególności dotyczy to rozstrzygnięć kasacyjnych opartych o art. 138 § 2 K.p.a. (por. powołany wyrok NSA z dnia 20 maja 1998 r., sygn. akt I SA 1896/97). W konsekwencji przyjąć trzeba, że dopuszczalne jest kwestionowanie uzasadnień ostatecznych rozstrzygnięć w trybie stwierdzenia nieważności, z powołaniem się na przesłankę rażącego naruszenia prawa. Istota sporu tkwi w zakresie kontroli. Wniesienie odwołania, czy też zażalenia, nie uruchamia postępowania odwoławczego (zażaleniowego) ograniczonego wyłącznie do kontroli prawidłowości uzasadnienia, lecz nakłada obowiązek ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy wyznaczonej treścią decyzji (postanowienia) organu pierwszej instancji (patrz: Grzegorz Łaszczyca [w:] G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom II", LEX 2010, art. 127, II. Przedmiot odwołania. Teza 7). Postępowanie o stwierdzenie nieważności postanowienia nakłada zatem obowiązek zbadania, czy rażące naruszenie prawa można przypisać kontrolowanemu aktowi administracyjnemu, a nie tylko uzasadnieniu tego aktu.

Oceniając, czy badane w postępowaniu nadzorczym postanowienie Wojewódzkiego Inspektora z dnia [...] lutego 2008 r. było dotknięte wadą powodującą nieważność, odnotować trzeba najpierw, że w myśl art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. 144 K.p.a., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania tego postanowienia, przekazując sprawę organ odwoławczy mógł wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W ramach tego wskazania mieściła się także analiza przepisów materialnoprawnych. Samo przeprowadzenie tej analizy nie stanowi naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. Nawiązanie do kwestii materialnych jest wskazane, gdyż chodzi o okoliczności istotne z punktu widzenia prawa materialnego. Wskazania nie przesądzają jednak rozstrzygnięcia sprawy (por. Barbara Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C. H. Beck 2000, s. 542; uzasadnienie w/w wyroku NSA z dnia 20 maja 1998 r., sygn. akt I SA 1896/97).

Oceniając postanowienie Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2008 r. w całokształcie zawartego w nim rozstrzygnięcia, Główny Inspektor trafnie przyjął, że nie jest ono obciążone wadą rażącego naruszenia prawa. Jak już wyżej wskazano, prawidłowa była ocena o błędnym zastosowaniu przez Powiatowego Inspektora art. 66 § 3 K.p.a. Nie budzi wątpliwości ta część uzasadnienia postanowienia Wojewódzkiego Inspektora, która odnosi się do konieczności uchylenia postanowienia organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Nie było także uchybieniem, a wręcz koniecznością, dokonanie analizy materialnej dalszych czynności procesowych. Już z tego powodu nie można podzielić tezy o rażącym naruszeniu prawa.

Odnosząc się do zarzutu materialnego, dostrzec trzeba przede wszystkim jego wadliwość polegającą na nieprzytoczeniu w postawie materialnej żadnego przepisu prawa. Nie może stanowić podstawy kasacji powołanie całego aktu prawnego. Naczelny Sąd Administracyjny, związany granicami skargi kasacyjnej, nie może wyprowadzać jej podstaw (por. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 1313/06, niepublikowany, treść [w:] System Informacji Prawnej LEX nr 310881). Niezależnie od tej wadliwości stwierdzić można, że wybór podstawy materialnej, tj. Prawa budowlanego z 1974 r. lub Prawa budowlanego z 1994 r., normuje przepis art. 103 ust.2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.1118 ze zm.). Wynika z niego brak możliwości stosowania art. 48 nowej ustawy do obiektów, których budowa została zakończona przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. lub w stosunku do których zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Przepisu art. 103 ust.2 Prawa budowlanego z 1994 r., odnoszącego się wyłącznie do art. 48 tej ustawy, nie można stosować do sytuacji innych, niż wskazane w tych przepisach (por. wyrok NSA z dnia 21 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1098/05, ONSA i wsa 2007/4/95). Stosowanie przepisów dotychczasowych odnosi się do budowy obiektów budowlanych. Wykładając art. 103 ust.2, należy ustalić znaczenie tych obu pojęć w oparciu o art. 3 pkt 1 i 6 Prawa budowlanego z 1994 r. Należy także pamiętać, że ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym. Następnie, w oparciu o ustalenia faktyczne, można dokonać analizy stanu faktycznego i prawnego odnoszącego się do robót wykonanych przed 1 stycznia 1995 r. Analiza przeprowadzona w kwestionowanym uzasadnieniu postanowienia Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie była kompletna. Wybór norm Prawa budowlanego z 1994 r. nie został należycie uzasadniony. Nie można jednak stwierdzić, że był to wybór na tyle błędny, że stanowił rażące naruszenie prawa, nawet co kwestii wyboru podstawy materialnej dalszych czynności organów nadzoru budowlanego. Był przecież rezultatem wykładni, a nie oczywistej sprzeczności z przepisem prawa. Przypomnieć zaś trzeba, że kwestia ta nie stanowiła istoty uzasadnianego postanowienia, a wybór właściwej ustawy należał do organu pierwszej instancji.

W związku z zarzutami skarżącej podkreślić należy, że nawet jeśli legalność robót wykonanych przed dniem 1 stycznia 1995 r. podlega regulacji Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r., a więc badanie zgodności robót z prawem odbywa się w trybie art. 50-51 tej ustawy, to obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę jest oceniany w świetle norm obowiązujących w tym zakresie w dacie wykonania robót. Tryb naprawczy z art. 50-51 jest zaś podstawą usuwania skutków ewentualnego naruszenia prawa. Uwagi te abstrahują od rzeczywistej daty wykonania robot. Ta okoliczności faktyczna powinna być przedmiotem postępowania wyjaśniającego organu nadzoru budowlanego po uchyleniu postanowienia opartego o art. 66 § 3 K.p.a.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.