Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 704/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 19 ust. 1 - 3, art. 138 ust. 2 i 3.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 13 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "O." Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 4 grudnia 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 408/15 w sprawie ze skargi "O." Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "O." Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. 360 (słownie: trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł., wyrokiem z dnia 4 grudnia 2015 r., oddalił skargę "O." Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] marca 2015 r., w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych SUPER BANK o nr fabrycznym [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] marca 2009 r. oraz HOT SLOT nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], ze względu na wynik kontroli przeprowadzonej w dniu 21 kwietnia 2010 r. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych o nazwie D. "P. Z." P. S., znajdującym się w Ł., gdzie gry na automatach o niskich wygranych urządzała skarżąca. W toku kontroli ustalono, że maksymalna stawka za udział w jednej grze na tym automacie przekraczała maksymalną stawkę za udział w jednej grze, określoną w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.). Postanowieniem z dnia 31 lipca 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. na podstawie art. 23b ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zażądał od skarżącej poddania tego automatów badaniu sprawdzającemu. Jako upoważnioną jednostkę badającą wskazał Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne. W dniu 9 i 16 września 2014 r. jednostka sprawdzająca wydała opinie z badań sprawdzających zawierające negatywny wynik badania.

W związku z powyższym decyzjami z dnia [...] i [...] października 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. cofnął rejestrację spornych automatów do gier.

W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. cofnął skarżącej spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego.

W wyniku odwołania Dyrektor Izby Celnej w Ł. zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2015 r. utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazał, że z ustaleń poczynionych przez jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P., a zawartych w opiniach z 9 i 16 września 2014 r. wynikało bezspornie, że automaty do gier o niskich wygranych nie spełniały warunków określonych w ustawie. Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiadało jako Jednostka Badająca upoważnienie Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia 2011 r., na które powołuje się w treści opinii. Poza tym Izba Celna w P. jest wymieniona na stronie ministerstwa finansów jako upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wniosek końcowy badania sprawdzającego został sformułowany w sposób jednoznaczny, przesądzający o negatywnej ocenie spełnienia przez automat warunków ustawowych do jego zakwalifikowania jako automatu do gier o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej powołał się też na dominujący w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, iż przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), w pierwszej kolejności wskazał, że podstawę zaskarżonej decyzji w przedmiocie cofnięcia skarżącej rejestracji spornego automatu do gier o niskich wygranych stanowił art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Sąd podkreślił, że sporny automat został poddany badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w P., która potwierdziła w wyniku negatywnym, że automat należący do skarżącej nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych.

Sąd I instancji podkreślił, że jednostka badająca działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych.

W ocenie Sądu I instancji przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej. Zarówno na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jak i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w przypadku gier na automatach do gier o niskich wygranych wymogi urządzania gier pozostały niezmienne, co czyni bezprzedmiotowym rozważania na temat technicznego charakteru i konieczności obowiązku notyfikacji omawianego przepisu.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że organy celne nie naruszyły art. 120, art. 180, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 Ordynacji podatkowej, w toku postępowania podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób zupełny, a podstawą do wydania decyzji była negatywna opinia uprawnionej do jej wydania jednostki badającej. Ustawa o grach hazardowych nie pozbawiła skarżącej ustalonego wcześniej w drodze decyzji prawa, czy obowiązku w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych aż do czasu wygaśnięcia zezwolenia na jej prowadzenie. W wyniku zmiany stanu prawnego skarżąca nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, które wcześniej nabyła, ani też ekspektatywy tego prawa.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego to jest.:

1) art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) w zw. z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C- 213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G. (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C- 217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu art. 14 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 i art. 138 ust. 2 i 3 tej ustawy - jako przepisów bezskutecznych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej, powodując ich bezskuteczność;

2) art. 2 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych;

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji PR poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

4) art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę legalizmu;

Ponadto z ostrożności procesowej zarzuciła także naruszenie:

5) art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie w jej wyniku, że należące do skarżącej automaty: SUPER BANK i HOT SLOT - nie spełnia warunków określonego w tym przepisie – i umożliwiają grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy oraz że działanie skarżącej doprowadziło do naruszenia omawianych warunków – w sytuacji, gdy fakt spełnienia wspomnianych warunków był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, skarżąca działa w zaufaniu do wystawionych w tym zakresie dokumentów urzędowych (poświadczeń rejestracji i pozytywnych opinii technicznych) i nie dokonywała w badanych automatach żadnych zmian, a ponadto – w zakresie omawianego warunku – nie przeprowadzono prawidłowego dowodu z negatywnej opinii jednostki badającej;

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest:

1) art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie właściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej – skutkującej oddaleniem skargi wobec, po pierwsze zakwestionowania zgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji (ponieważ automaty zostały zarejestrowane na podstawie pozytywnych opinii technicznych potwierdzających spełnienie wymogów dla automatów do gier o niskich wygranych i nie stwierdzono, aby dokonano jakiejkolwiek ingerencji w te urządzenia), a po drugie – uznanie za niekonieczne przeprowadzenie dowodu z opinii innej, niezależnej jednostki badającej, a także przez nieuzasadnione nadanie opinii jednostki jaką aktualnie pozostaje również Izba Celna w P. – waloru dowodu w niemniejszej sprawie – i na tej podstawie uznanie za prawidłowe przyjęcie, że wymienione automaty SUPER BANK i HOT SLOT – nie spełniają warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. – i umożliwiają grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w tym przepisie;

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 180 O.p. w zw. z art. 23b ust. 1 i 2 i art. 23f ust. 1 pkt 2 i 4 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie za prawidłowe oparcie rozstrzygnięcia na dowodzie sprzecznym z prawem – tj. opinii wydanej przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. – pomimo jego niedopuszczalności wobec faktu, że opinia pochodzi od podmiotu niegwarantujacego odpowiedniego standardu badań i niezapewniającego obiektywizmu w ich przeprowadzaniu, a upoważnienie dla omawianego podmiotu jest w świetle obowiązujących przepisów nieważne;

3) art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 190 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i dowolną oraz wybiórczą ocenę zebranego materiału dowodowego, oparcie wydanego rozstrzygnięcia na wybranych tylko dokumentach, skutkujące a quo, cofnięciem udzielonego skarżącej zezwolenia wobec przyjęcia, że skarżąca naruszyła warunki automatów o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. – podczas gdy skarżąca działała w zaufaniu do kompletnej i urzędowej dokumentacji rejestracyjnej automatów SUPER BANK i HOT SLOT – potwierdzającej ich zgodność z warunkami, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., zaś skarżąca nie dokonywała w badanych automatach żadnych zamian;

4) art. 3 § 1, art. 145 § 1 pakt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art 233 § 1 O.p. stosowanych w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem zaskarżonym wyrokiem decyzji obu instancji i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlegają one uchyleniu pomimo, że zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze treść postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, tak naruszenia przepisów postępowania jak i prawa materialnego, w pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutów pomieszczonych w podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a więc zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, które w ocenie strony skarżącej, miało wpływ na wynik sprawy, a których ocena co do prawidłowości lub wadliwości przyjętego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny stanu faktycznego rzutować będzie na sformułowany zarzut naruszenia prawa materialnego.

Istota omawianych zarzutów, pomieszczonych w punkcie II petitum skargi kasacyjnej, sprowadza się do wytknięcia, iż w toku postępowania organy w sposób niedostateczny zgromadziły materiał dowodowy, który miał potwierdzać niespełnienie przez sporne automaty wymogów stawianych przepisami ustawy o grach hazardowych, przede wszystkim zaś posłużenie się dowodem w postaci opinii jednostki badającej - Wydział Laboratorium Izby Celnej w P., który to dowód stanowiący oparcie dla podjętych w sprawie rozstrzygnięć, był w ocenie strony, sprzeczny z prawem. W ramach tego zarzutu, strona w motywach skargi kasacyjnej wywodzi, że wymieniona Jednostka Badająca nie mogła być tego rodzaju jednostką z uwagi na brak podstaw prawnych, a ponadto nie gwarantowała ona odpowiedniego standardu badań jak również nie gwarantowała obiektywizmu w przeprowadzaniu badań. Strona podniosła również, że w świetle obowiązujących przepisów upoważnienie wymienionego podmiotu było nieważne.

Odnosząc się do tej części zarzutu, w której strona kwestionuje obiektywizm jednostki badającej stanowiącej jeden z wydziałów izby celnej oraz brak podstawy prawnej takiego rodzaju laboratorium do przeprowadzania badań automatów do gier, wskazać należy, w pierwszej kolejności, na ustawę o grach hazardowych, która w przepisach dotyczących badań automatów (art. 23b i art. 23f) nie wyłącza możliwości uzyskania upoważnienia do badań przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej, jeżeli tylko spełnia ono warunki wymagane prawem - w tym warunek niezależności. Po wtóre, brak jest podstaw do uznania, jak stara się to czynić kasator w uzasadnieniu skargi kasacyjnej w ramach omawianego zarzutu, że laboratorium Izby Celnej w Przemyślu jest podporządkowane w taki sposób i takim zakresie aby skutkowało to przyjęciem, iż każda wydana przez tą jednostkę badającą opinia odnośnie automatu do gier była niejako z "automatu" sprzeczna z prawem, tym bardziej, że sugerowanego "podporządkowania" wpływającego na obiektywność laboratorium nie można wysnuć z organizacyjnej struktury Izby Celnej w P. względem organu wydającego w przedmiotowej sprawie decyzję – Dyrektora Izby Celnej w Ł.. Zwrócić należy uwagę, mając na względzie, iż Urząd Celny w Ł. nie jest organem nadrzędnym nad Izbą Celną w P., w strukturze której znajduje się Laboratorium przeprowadzające badania, że strona w ogóle pomija posiadaną przez wskazaną jednostkę badającą akredytację, potwierdzającą wiarygodność prowadzonych przez nią badań, niezależnie od umiejscowienia w strukturze celnej. W konsekwencji nie można przyjąć, iż pomiędzy jednostką badającą a organem załatwiającymi sprawę, nawiązane zostało "porozumienie", zmierzające do "wadliwego badania automatów" niejako na szkodę podmiotów, do których one należą. Podkreślenia również wymaga, że postępowanie administracyjne prowadzone jest co do zasady z udziałem pracowników organu orzekającego w danej sprawie. Jeżeli zatem prawo wymaga udziału w danym postępowaniu administracyjnym osób o szczególnych kwalifikacjach, to osoby te nie mogą być powiązane nie tyle z organem załatwiającym sprawę, co z żadną ze stron tego postępowania. Należy bowiem pamiętać, że organ załatwiający daną sprawę administracyjną nie ma w jej załatwieniu własnego interesu prawnego, a gwarantem takiego stanu rzeczy jest między innymi instytucja wyłączenia pracownika, a w niektórych sytuacjach także organu (por. wyroki NSA z dn. 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 i II GSK 1774/16).

Powyższe czyni również niezasadnym, tak zarzut sformułowany w punkcie II.2, II.3 jak i zarzut postawiony w punkcie II.1 w ramach którego kasator wskazuje na niewłaściwe dokonanie przez Sąd I instancji kontroli legalności działań organów administracji przejawiające się brakiem dopuszczenia dowodu "innej, niezależnej jednostki badającej" oraz zakwestionowaniem stanu faktycznego dotyczącego automatów wynikającego z dokumentacji rejestracyjnej w sytuacji gdy nie stwierdzono ingerencji strony w urządzenia. Brak było bowiem podstaw do przeprowadzenia kolejnego lub dodatkowego dowodu, skoro ustalenia poczynione w toku kontroli i przeprowadzonego przez Funkcjonariuszy Urzędu Celnego II w Ł. eksperymentu zostały potwierdzone w opiniach jednostki badającej, której nie można było przypisać braku obiektywizmu czy podnoszonego, a nie uzasadnionego przez stronę braku profesjonalizmu. Wobec zaś okoliczności stwierdzenia przez organ, zarówno w drodze eksperymentu i pozyskanych opinii jednostki badającej sporne automaty, niespełnienia przez poddane kontroli automaty warunków określonych w przepisach ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 3, brak jest także podstaw do stwierdzenia, aby w sprawie oparto się na niepełnym bądź niewystarczającym materiale dowodowym. Odnośnie zaś podnoszonej przez stronę okoliczności dokumentacji rejestracyjnej, która co zdaje się sugerować kasator, była wystarczająca do uznania działania automatów zgodnie z przepisami ustawy hazardowej, również i ta argumentacja nie znajduje uzasadnienia. Skoro bowiem przeprowadzony eksperyment oraz badanie automatów wykazało, że sporne urządzenia nie spełniały warunków ochrony przed możliwością modyfikacji ich oprogramowania, umożliwiały gry z naruszeniem wymogów co do maksymalnych stawek i wygranych, nie spełniały wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych oraz nie spełniono w stosunku do jednego z automatów warunku skutecznego zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz, to brak jest podstaw do stwierdzenia, że niezasadnie zakwestionowano stan faktyczny wynikający z dokumentów rejestracji. Stwierdzone naruszenia wskazywały, że rzeczywisty stan automatów nie pokrywał się z ich stanem, na podstawie którego strona dokonała ich rejestracji. Zauważyć przy tym należy, na co zasadnie zwrócił uwagę Sąd I instancji, że w stosunku do przedmiotowych automatów cofnięte zostały ich rejestracje. Sprawy w tym przedmiocie, cofnięcia rejestracji automatu HOT SLOT i SUPER BANK zakończyły się negatywnie dla skarżącej kasacyjnie spółki – wyrokami WSA w Łodzi z dnia 3 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 78415 i III SA/Łd 772/15, którymi oddalono skargi strony, zaś NSA wyrokami z dnia 12 października 2017 r., o sygn. akt II GSK 361/16 i II GSK 362/16 oddalił skargi kasacyjne od wymienionych wyroków WSA w Ł..

Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, aby Sąd I instancji naruszył objętym skargą kasacyjną wyrokiem przepisy postępowania, w sposób opisany w zarzutach pomieszczonych w punkcie II. 1 – 4, w szczególności, aby dokonał on kontroli wydanych w sprawie rozstrzygnięć przyjmując wadliwie ustalony stan faktyczny sprawy.

Odnosząc się zaś do zarzutów naruszenia prawa materialnego, mając na względzie ocenę zarzutów naruszenia przepisów postępowania, a więc w konsekwencji stanu faktycznego sprawy, o który oparty został wyrok Sądu I instancji, za niezasadny uznać należy zarzut sformułowany w punkcie I.5 petitum skargi kasacyjnej w ramach, którego strona podnosi błędną wykładnię art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h. poprzez uznanie, iż poddane kontroli automaty nie spełniały warunków określonych w pierwszym z powołanych przepisów – grę o stawki wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Jak już wskazano, niewadliwie ustalony stan faktyczny sprawy wynikający ze zgromadzonego materiału dowodowego (wyniki przeprowadzonego eksperymentu i opinie Jednostki Badającej odnośnie poddanych kontroli automatów), wskazywały jednoznacznie, że automaty do gier skarżącej spółki umożliwiały gry z przekroczeniem maksymalnych stawek za grę oraz jednorazowej wygranej, a więc umożliwiały organizowanie gier z naruszeniem art. 129 ust. 3 u.g.h., określającego maksymalną wartość jednorazowej wygranej na kwotę 60 zł zaś wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na kwotę 0,50 zł.

Taki stan sprawy, przyjęty niewadliwie przez Sąd I instancji, skutkował również niewadliwą oceną zasadności cofnięcia stronie skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, skoro bowiem z art. 138 ust. 3 u.g.h., jasno wynika, iż cofa się zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

Odnosząc się do zarzutu z punktu I.1 skargi kasacyjnej, w którym według skarżącej spółki, brak zgodności z prawem zaskarżonego wyroku polegać miał na tym, że Sąd I instancji zaaprobował zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym przede wszystkim jej art. 129 ust. 1 i 3, jako przepis techniczny nie mógł mieć w sprawie zastosowania, albowiem nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. Zwrócić należy uwagę w tym zakresie na to, iż zgodnie z obowiązującym art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (a więc po dniu 31 grudnia 2009 r.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Istotę rzeczy rysującą się na tle konsekwencji wynikających z celów i treści dyrektywy 98/34/WE - w tym również w relacji do wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 - rozpatrywać należy z punktu widzenia oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 tej ustawy, co oznacza, że nie sposób za taki właśnie przepis uznać ust. 3 art. 129 wymienionej ustawy, o czym, aż nadto jasno, wyraźnie i jednoznacznie przekonuje jego treść. W sytuacji więc, gdy z dyrektywy 98/34/WE wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, a mianowicie "specyfikacje techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, a przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu, to stwierdzić należy, że art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie należy do żadnej z wymienionych grup przepisów technicznych, o których mowa w przywołanej dyrektywie. Przepis ten - co jasno i wyraźnie wynika z jego treści - nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Cechą immanentną automatu do gier nie jest sterujący nim program, a upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest więc cechą samego automatu, a jego oprogramowania (i to w szerokim ujęciu). Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości jego zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Trudno więc w sposób uzasadniony twierdzić, iż określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej stanowi o techniczności tego rodzaju normy, która dodatkowo blokuje bądź chociażby ogranicza obrót automatami (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt II GSK 362/16).

Spod oceny uchylają się pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego pomieszczone w punktach I.2 – 4 petitum skargi kasacyjnej. Kasator wskazując na naruszenie przepisów Konstytucji, jej art. 2, art. 7, art. 61 i art. 123 ust. 1, powołuje się wyłącznie na ogólne zasady zawarte w tych przepisach, nie wskazując konkretnie, które z tych zasada zostały naruszone przez Sąd I instancji bądź organ, a także w jaki konkretnie sposób naruszenie tych norm, w przedmiotowej sprawie, miało miejsce.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 2 sentencji wyroku.