Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 585/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1,art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2014 r. sprawy ze skargi APTEKI "C." Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Spółka Apteki "C." sp. z o.o. z siedzibą w B. wniosła do tutejszego Sądu skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) z dnia [...] grudnia 2013 r. Nr [...], którą to decyzją, po rozpatrzeniu odwołania skarżącej od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] października 2013 r., znak: [...], nakazującej skarżącej, przedsiębiorcy prowadzącej aptekę ogólnodostępną "[...]" położoną w P. przy ul. [...], zaprzestania prowadzenia reklamy aptek z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271) poprzez uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w P. przy ul. [...] w programie "60+" oraz nakładającej na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 5 000 zł, utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie organu I instancji .

Powyższa decyzja została wydana na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267), (kpa).

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że działalność apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w P. przy ul. [...] polegająca na uczestnictwie apteki w programie "60+" umożliwiającym zarejestrowanym w programie klientom apteki nabycie wybranych produktów leczniczych nierefundowanych w promocyjnych cenach (jedynie w aptekach realizujących program) należało zakwalifikować, jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Organ podkreślił, że na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy. Próby dookreślenia tego pojęcia można jednak znaleźć w orzecznictwie.

Odwołując się do konkretnych orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazał, że "Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie zatem każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym. Za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży".

Ponadto, za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży". "Za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003)".

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, formą reklamy aptek i ich działalności są w szczególności programy lojalnościowe, a za taki należy uznać program "60+".

Zdaniem GIF celem programów lojalnościowych jest budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Jednak przede wszystkim, programy lojalnościowe służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Według GIF, przedłożony w sprawie dokument – "Oferta udziału w projekcie 60+" – przedstawia zasady działania programu. Otóż, osoby powyżej 60 roku życia przystępujące do programu (poprzez wypełnienie formularza zgłoszeniowego) otrzymują karty Projektu 60+, które uprawniają do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę "z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu". Zgodnie z treścią dokumentu apteka ponosi koszty różnicy pomiędzy odpłatnością pacjenta za dany produkt w aptece a sugerowanym poziomem odpłatności przypisanym dla tego produktu. Oznacza to, że sugerowany poziom odpłatności jest ceną niższą, promocyjną - obowiązującą tylko wobec klientów zarejestrowanych w programie. Karty, o których mowa powyżej miały być ważne do końca 2011 r.

Oferta podaje również przewidywane korzyści płynące z tytułu przystąpienia apteki do projektu, które jednocześnie charakteryzują cele programu. Po pierwsze, grono klientów apteki może poszerzyć się nie tylko o osoby bezpośrednio przystępujące do programu, ale także - pośrednio - osoby im bliskie. Po drugie, uczestnik programu będzie nabywał nie tylko produkty objęte ofertą 60+, ale również "przy okazji" inne artykuły dostępne w aptece. Po trzecie, kierująca ofertę spółka e. S.A. informuje, że projekt zostanie nagłośniony w prasie, Internecie, a także poprzez rozmieszczenie w instytucja, firmach, organizacjach plakatów i ulotek. Nie można więc zaprzeczyć, że wdrażanie projektu (polegające na honorowaniu kart rabatowych) służyć ma zwiększeniu sprzedaży aptek w nim uczestniczących.

Według treści dokumentu "Zmiana zasad uczestnictwa w programach e. dedykowanych dla osób po 60 roku życia", z dniem [...] stycznia 2012 r. do programu 60+ przewidziano zmiany, zgodnie z którymi karty 60+ zachowały ważność, umożliwiono też rozszerzenie oferty rabatowej na wybrane produkty OTC.

Ponadto, strona informuje w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r., że jej uczestnictwo w programie "60+" polega na tym, że "dokonując sprzedaży określonych produktów nierefundowanych honoruje uprawnienia uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych".

Treść przedstawionej wyżej dokumentacji oraz wyjaśnienia strony charakteryzują program "60+" dostatecznie, by przyjąć, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymuje bowiem kartę, która uprawnia do rabatu przy zakupie wybranych produktów leczniczych wydawanych na receptę oraz leków OTC (z wyłączeniem leków refundowanych). Tak skonstruowana oferta próbuje więc wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, poprzez zaoferowanie mu niższych cen leków, o ile zarejestruje się w programie i dokona zakupów tylko w aptece honorującej legitymację uczestnika.

Faktu przystąpienia przez stronę do programu "60+" dowodzi zaś treść deklaracji uczestnictwa w projekcie 60+.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu od decyzji organu I instancji, GIF stwierdził, że nie są one zasadne.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP wskazał, że dozwolone ograniczenie wolności działalności gospodarczej nastąpiło przez wprowadzenie art. 94 a) ustawy Prawo Farmaceutyczne. Podniósł, że mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do kompetencji ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym.

Odwołując się z kolei do art. 94 a) ust. 3 ww. ustawy, zgodnie z którym: "W razie naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy". Decyzja taka może być zatem wydana tylko w przypadkach, gdy organ sprawujący nadzór oceni daną działalność jako naruszającą zakaz prowadzenia reklamy apteki, przy czym przepis nie wskazuje, że naruszenie to musi być stwierdzone odrębną decyzją, czy też stanowić niezbędny element decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Według organu, rozstrzygnięciem zawartym w decyzji wydanej w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne powinien być - zgodnie z przepisami ustawy - właśnie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy, a nie samo stwierdzenie naruszenia wspomnianego przepisu. W przedmiotowej decyzji, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu wyraźnie nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy, wskazując aptekę, której dotyczy oraz na czym owa reklama polega. W treści decyzji organu podana jest także prawidłowa podstawa prawna rozstrzygnięcia, jak również inne konstytutywne elementy decyzji. Z powyższych względów zaskarżona decyzja nie narusza przepisu art. 107 k.p.a.

Według organu niezasadny jest pogląd odwołującej się, że kara, o której mowa w art. 129b ust. 1 może być nałożona tylko w sytuacji niezastosowania się podmiotu prowadzącego reklamę apteki do decyzji z art. 94a ust. 3 - nakazującej zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy. Zdaniem GIF konstrukcja przepisu art. 129b nie potwierdza takiego rozumowania. Jedyną, wskazaną w ustawie, przesłanką konieczną do nałożenia kary pieniężnej jest bowiem prowadzenie reklamy wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (z art. 94a ust. 3). Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że kara pieniężna jest w tej sytuacji karą za niezastosowanie się do decyzji wydanej przez organ nadzoru.

Podsumowując ten wątek organ odwoławczy stwierdził, że prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności (art. 94a ust. 1) stanowi przesłankę uzasadniającą zarówno wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3), jak i decyzji nakładającej karę pieniężną (art. 129b ust. 1). W konsekwencji, nie istnieją prawne przeszkody uniemożliwiające wydanie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy i nałożenia kary pieniężnej w jednej decyzji.

Według organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 6, 7, 77 § 1 i art. 80 kpa bowiem Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. uwzględnił w treści decyzji wszystkie okoliczności sprawy, a swoje rozstrzygnięcie oparł na prawidłowej podstawie prawnej.

GIF zaakcentował także, że ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne reguluje w szczególności zadania i uprawnienia organów inspekcji Farmaceutycznej, a także wymogi w zakresie prowadzenia aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Podmioty podejmujące tego rodzaju działalność obowiązane są - zwłaszcza jako profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego - do zapoznania się z treścią przepisów w niej zawartych, jak również do ich przestrzegania. Wspomniana ustawa została zmieniona przez ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, która to ustawa (z dniem jej wejścia w życie, tj. 1 stycznia 2012 r.) wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności. Od dnia wejścia w życie powyższej nowelizacji wydawane były liczne decyzje nakazujące zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nakładające kary pieniężne na podmioty, które zakazu zawartego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne nie przestrzegały.

Odnosząc się do wysokości nałożonej kary pieniężnej wskazał natomiast, że przepis art 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu "nakłada" przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w przedmiocie.

Natomiast wysokość kary administracyjnej pozostawiona jest uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, z wyłączeniem jej górnej granicy, tj. 50 000 zł. W zaskarżonej decyzji nałożono karę w wysokości 5 000 zł, więc mieszczącą się w dolnych granicach jej wymiaru.

Zgodnie z treścią przepisu art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ określając wysokość kary pieniężnej musi odnieść się do szeregu przesłanek w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94 ust. 1.

Organ podniósł w rozpatrywanej sprawie, że:

• złamanie zakazu polegało na uczestnictwie apteki w programie lojalnościowym, który stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program;

• znaczny okres naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, trwający od dnia 1 stycznia 2012 r. (data wejścia w życie zakazu reklamy apteki w obowiązującym brzmieniu);

• strona nie odstąpiła od uczestnictwa w programie "60+" nawet po wszczęciu postępowania.

Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazuje, że kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Uwzględniając powyższe GIF uznał, że kara w wysokości 5000 złotych nie może być uznana za zbyt wysoką.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję GIF z dnia [...] grudnia 2013 r. ponowiono zarzuty podnoszone w toku postępowania administracyjnego. Skarżąca spółka, reprezentowana przez radcę prawnego powtórnie zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...] w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] października 2013 r.,

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...] w "Programie 60+", a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] października 2013r.

3. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w P. przy ul. [...] w "Programie 60+," stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] października 2013 r.,

4. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 kpa.

Podnosząc powyższe zarzuty wniesiono o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji,

2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi (17 stron) rozwinięto argumentację do poszczególnych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne

Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego,

1a. (pominięto)

ust. 2 Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.

ust. 3 W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

ust. 4 Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności.

Z kolei zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy

Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (ust. 1).

Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2).

Zdaniem Sądu, Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, norm postępowania oraz przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi zaś, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Jak już podnoszono w doktrynie, wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy przypomnieć należy, że zasady działania programu 60+, w którym uczestniczyła skarżąca zostały wyłożone w dokumencie pn. "Oferta udziału w projekcie oferta 60+". Według tego projektu osoby powyżej 60 roku życia przystępujące do programu (poprzez wypełnienie formularza zgłoszeniowego) otrzymują karty Projektu 60+, które uprawniają do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę "z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu". Zgodnie z treścią powyższego dokumentu apteka ponosi koszty różnicy pomiędzy odpłatnością pacjenta za dany produkt w aptece a sugerowanym poziomem odpłatności przypisanym dla tego produktu. Rację ma organ twierdząc, że oznacza to, iż sugerowany poziom odpłatności jest ceną niższą, promocyjną - obowiązującą tylko wobec klientów zarejestrowanych w programie. Karty, o których mowa powyżej miały być ważne do końca 2011 r.

Ponadto przedmiotowa oferta podaje przewidywane korzyści płynące z tytułu przystąpienia apteki do projektu, a mianowicie grono klientów apteki może poszerzyć się nie tylko o osoby bezpośrednio przystępujące do programu, ale także - pośrednio - osoby im bliskie, poza tym, klienci będą nabywali nie tylko produkty objęte ofertą 60+, ale również inne artykuły dostępne w aptece. Wreszcie, kierująca ofertę spółka e. informuje, że projekt zostanie nagłośniony w prasie, Internecie, a także poprzez rozmieszczenie w instytucja, firmach, organizacjach plakatów i ulotek.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił opisane wyżej zasady działania programu, jako zachęcające potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, która przystąpiła do programu 60 +.

Sąd podziela także ocenę, że przedmiotowy program jest w istocie programem lojalnościowym, a w konsekwencji jest jedną z form reklamy. Program lojalnościowy ma bowiem na celu przywiązanie potencjalnego klienta do usług/ produktów danego przedsiębiorcy. Przy czym warunkiem koniecznym dla uzyskania korzyści ("nagród") jest przestrzeganie przez klienta ustalonych zasad programu. Programy lojalnościowe, jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Za uznaniem, że Program 60+ jest programem lojalnościowym przemawia skonstruowanie oferty w taki sposób, że klient, który przystąpił do programu (rejestracja następuje poprzez tzw. deklarację uczestnika) otrzymuje kartę, która uprawnia do rabatu przy zakupie wybranych produktów leczniczych wydawanych na receptę oraz leków OTC (z wyłączeniem leków refundowanych). Innymi słowy, o ile klient, którym w tym przypadku musi być osoba po 60 roku życia, zarejestruje się w programie i dokona zakupów w aptece honorującej legitymację uczestnika będzie mógł liczyć na zaoferowanie mu niższych cen leków. Niewątpliwie taki schemat działania programu, jak słusznie wskazuje organ, próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta motywując go do dokonywania zakupów właśnie w aptece objętej tym programem. Fakt prowadzenia przedmiotowego programu jest, wbrew stanowisku skarżącej, komunikowany publicznie gdyż zgodnie z opisem programu ulotki na temat "Programu 60+" znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny. Oferta ta będąc skierowana do klientów przybywających do apteki, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej spółki, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna należy stwierdzić, podniesiony zarzut jest nietrafny.

Przepis art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne odwołuje się wprost do art. 94a ww. ustawy.

Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ nie naruszył prawa obejmując zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest niezasadny. Karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz ich (jej) działalności (v. art. 129b ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne) a decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (v. art. 94a ust. 4 ustawy Prawo Farmaceutyczne). Z powyższego wynika, że w razie ziszczenia się przesłanek z art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne organ ma obowiązek wymierzenia sankcji z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne. Przy czym wysokość kary (maksymalnie 50 000 zł) ustalona jest przy uwzględnieniu przesłanek wymienionych w ust. 2 art. 129b omawianej ustawy.

Zdaniem Sądu, analiza zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią mocy decyzji organu I instancji prowadzi do wniosku, że załatwiały one w istocie dwie sprawy administracyjne w znaczeniu materialnym:

I. w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej (zabronionej) reklamy

II. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne.

Dlatego w rozpoznawanej sprawie można twierdzić, że organy (zarówno pierwszej instancji jak i odwoławczy) w obrębie jednego dokumentu, przy użyciu jednego druku (decyzji w znaczeniu formalnym czy procesowym) wydały więcej niż jedną decyzję w znaczeniu materialnym (tj. dwie decyzje) załatwiając w ten sposób dwie różne, również w znaczeniu materialnym, sprawy administracyjne.

W tym stanie rzeczy argumentacja skarżącej spółki, że decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b ustawy Prawo Farmaceutyczne musi być odrębna a nie stanowić część decyzji z art. 94a tejże ustawy jest oczywiście zasadna, jednakże skarżąca pominęła w swych rozważaniach omówiony wyżej aspekt rozstrzygnięcia dwóch spraw administracyjnych. Zatem nie mamy tu do czynienia z sytuacją, jaką opisuje skarżąca w przytoczonym zarzucie.

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że w ustalonym stanie faktycznym organ prawidłowo zastosował przepis art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne nakładając na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości mieszczącej się w granicach zakreślonych przepisem art. 129b ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne (maksymalnie do 50 000 złotych).

Sąd nie podziela zarzutu skarżącej, że nakładając karę w wysokości 5000 złotych organ nie uwzględnił przesłanek ustawowych.

Odnosząc się do powyższego wypada przypomnieć, że zgodnie z dyspozycją art. 129b Prawa farmaceutycznego karze w wysokości do 50.000,00 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego czy placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustaleniu wysokości kary administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności ewentualnego naruszenia przepisów ustawy.

Analiza powyższego przepisu prowadzi do wniosku, że wydawana na jego podstawie decyzja nie ma charakteru uznaniowego. Powyższy przepis nakazuje bowiem bezwzględne nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który wbrew przepisom art. 94a omawianej ustawy prowadzi reklamę apteki.

Należy przy tym wskazać, że w art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne, ustawodawca określił wysokość kary przez sprecyzowanie jej górnego progu wysokości. Cechą takiego sposobu ustalania wysokości kary pieniężnej jest to, że przyznaje ona organowi pewien luz decyzyjny, co do ustalenia wysokości kary pieniężnej. Należy zaakcentować, że takie rozwiązanie pozwala organowi wymierzyć karę pieniężną w wysokości adekwatnej do stopnia i zakresu naruszenia przepisów prawa administracyjnego materialnego. Podkreślenia przy tym wymaga, że katalog przesłanek wymienionych w omawianym przepisie ma charakter otwarty (zwrot: "w szczególności"). Powyższe oznacza, że tego rodzaju katalog daje organowi większą swobodę w miarkowaniu wysokości kary pieniężnej, ponieważ organ może brać pod uwagę przy ustalaniu wysokości tej kary czynniki i okoliczności wprost w nim nie wymienione. Nie oznacza to oczywiście zupełnej dowolności organu. Przesłanki te powinny, bowiem wynikać z innych przepisów danej ustawy, z zasad prawa wynikających m.in. z Konstytucji i kpa czy też z funkcji kary pieniężnej.

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że przy określeniu wysokości nałożonej kary organ, wbrew zarzutom skarżącej, uwzględnił przesłanki, o jakich mowa w art. 129b ust. 2 (zdanie 2) omawianej ustawy. Powyższe wynika wprost z uzasadnienia decyzji. Na stronie 8 i 9 decyzji stwierdzono, że przy ustalaniu wysokości kary organ uwzględnił następujące okoliczności: długotrwałość okresu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (od 1 stycznia 2012 r. tj. od daty wejścia w życie zakazu reklamy apteki w obowiązującym brzmieniu) oraz nieodstąpienie od uczestnictwa w programie "60+" nawet po wszczęciu niniejszego postępowania administracyjnego. Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że kara ma charakter prewencyjno-represyjny i ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu w przyszłości a także uwzględnił, że wzmiankowana kara powinna być dolegliwa dla strony, a jednocześnie możliwa do uiszczenia.

Należy zgodzić się z organem, że sankcja administracyjna obok funkcji represyjnej powinna motywować adresatów do wykonywania ustawowych obowiązków (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 marca 2010 r. sygn. akt P 9/08, OTK ZU 2010, seria A, poz. 26).

Podsumowując należy więc stwierdzić, że organ uzasadnił wysokość kary uwzględniając charakter unormowanie art. 129 b) ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Mając na uwadze powyższe, skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a., jako, że nie była usprawiedliwiona.