Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 849/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 132 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
article: art. 176, art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. WSA Gabriela Jyż (spr.) Protokolant Michał Sikora po rozpoznaniu w dniu 12 października 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. P. - P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 22 maja 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2147/08 w sprawie ze skargi J. P. - P. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2008 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 22 maja 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2147/08 oddalił skargę J. P. (P.; dalej jako skarżący, uprawniony) na decyzję Urzędu Patentowego RP (dalej jako UP RP) z dnia [...] czerwca 2008 r. nr [...] unieważniającą prawo ochronne udzielone na znak towarowy MASTER COOK JAPART o numerze [...].

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] czerwca 2005 r. Urząd Patentowy udzielił prawo ochronne na słowno-graficzny znak towarowy MASTER COOK JAPART o numerze [...]. Uprawnionym do powyższego znaku był J. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. w P. Znak przeznaczony był do oznaczania przypraw do potraw (klasa 30 Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i Usług).

Spółka chorwacka P. (dalej: firma, wnioskodawczyni) wniosła od tej decyzji sprzeciw pismem z dnia 31 lipca 2006 r., w którym zażądała uchylenia decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na słowno-graficzny znak towarowy MASTER COOK JAPART [...] w całości. Wskazaną w sprzeciwie podstawą prawną żądania były: art. 132 ust. 2 pkt 2, art. 132 ust. 2 pkt 3, art. 131 ust. 1 pkt 2 i 131 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r.- Prawo własności przemysłowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.; dalej jako p.w.p.). W treści sprzeciwu pełnomocnik wnioskodawczyni podniósł następującą argumentację. Firma P. jest największym chorwackim przedsiębiorstwem, zajmującym się produkcją i dystrybucją artykułów żywnościowych. Sprzedaje swoje produkty w 40 krajach świata, w tym w Polsce, gdzie posiada własną fabrykę. Do głównych produktów wnioskodawczyni należą przyprawy do potraw, wśród których pierwsze miejsce zajmuje przyprawa uniwersalna o nazwie VEGETA, produkowana od 1959 r. Produkt ten trafił na polski rynek w latach 70-tych XX wieku. Pełnomocnik wskazał, iż wyrazy VEGETA oraz PODRAVKA pisane charakterystyczną czcionką wraz z wizerunkiem czerwono-białego serca oraz wizerunek kucharza "z ręką" są znakami towarowymi zarejestrowanymi przez UP RP na rzecz wnioskodawczyni w latach 70-tych, a ponadto, iż znaki VEGETA oraz znak kucharza "z ręką" zostały w dwóch odrębnych postępowaniach uznane przez UP RP za powszechnie znane na terytorium Polski. Znak towarowy PODRAVKA VEGETA, z którego wnioskodawczyni korzysta od połowy lat 90-tych, cieszy się utrwaloną i wieloletnią renomą. Chroniony jest jako znak słowno-graficzny z pierwszeństwem od 30 marca 1999 r. (nr [...]) dla towarów z klasy 30 Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i Usług. Wnioskodawczyni od roku 1994 używa wskazanego znaku dla przyprawy VEGETA. Pełnomocnik podał przykłady działań marketingowych promujących m.in. charakterystyczne, niebieskie opakowanie VEGETY, wskazując, iż w ich efekcie wielokrotnie wzrosła sprzedaż tej przyprawy w Polsce w połowie lat 90-tych. Wzrost popytu skłonił wnioskodawczynię m.in. do udzielenia licencji na produkcję VEGETY w Polsce. Z załączonych do sprzeciwu raportów Instytutu Pentor wynika, iż przyprawa VEGETA w maju 1993 r. znana była u 89 % ogółu respondentów. Wskaźnik ten rósł systematycznie aż do osiągnięcia 98% w 2001 r.

Uzasadniając, iż po stronie uprawnionego spełniona jest przesłanka złej wiary, o której mowa w art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. pełnomocnik wnioskodawcy wskazał, iż oznaczenie zgłoszone celem objęcia ochroną ze względu na kombinację kolorów i użyte symbole jest podobne do oznaczenia wprowadzonego po raz pierwszy przez wnioskodawcę. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i doktryną, zła wiara odnośnie własnego działania w obrocie gospodarczym, czyli świadomość naruszenia praw innego podmiotu, narusza dobre obyczaje i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji objęty dyspozycją art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153 , poz. 1503 z zm.; dalej jako: u.z.n.k.) oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p.

Uzasadniając, iż poprzez rejestrację znaku towarowego MASTER COOK JAPART nastąpiło naruszenie dóbr osobistych wnioskodawcy w rozumieniu art. 131 ust. 1 pkt 1 p.w.p. pełnomocnik podkreślił, iż uprawniony w pełni świadomie, znając znaki towarowe firmy P., opakowania VEGETY oraz ich renomy, ubiegał się o rejestrację znaku towarowego MASTER COOK JAPART w celu wykorzystania tej renomy w obrocie. Stanowi to naruszenie praw osobistych wnioskodawczyni. Opakowanie uprawnionego jest niemal identyczne do opakowania przez nią zastrzeżonego. Uzasadniając, iż spełnione zostały przesłanki z art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. dla zastosowania rozszerzonej ochrony znaków renomowanych, pełnomocnik wnioskodawczyni podniósł, że fakty i dowody przedstawione w sprzeciwie świadczą o istnieniu renomy znaku PODRAVKA VEGETA w Polsce. Wyraził pogląd, iż podobieństwo znaków winno być dokonane przy uwzględnieniu ich odróżniających i dominujących elementów. Elementem dominującym w tym przypadku nie jest element opisowy.

Pełnomocnik stwierdził, iż znaki: PODRAVKA VEGETA [...] i MASTER COOK [...] są bardzo podobne wizualnie oraz są identyczne w warstwie znaczeniowej (tj. oba przedstawiają kucharza w charakterystycznym ubiorze nad stosem warzyw). Podkreślił, iż płaszczyzna fonetyczna nie odgrywa roli, gdyż przyprawy są zwykle kupowane w supermarketach i sklepach detalicznych, gdzie sprzedaż ma charakter samoobsługi. Konsument dokonuje wyboru przypraw kierując się wyglądem ich opakowań. W konsekwencji w niniejszej sprawie należy wyłącznie porównać "obraz z obrazem". Znak MASTER COOK przejmuje w całości koncepcję znaku PODRAVKA VEGETA. Porównane znaki cechuje zatem znaczne podobieństwo.

Pełnomocnik wskazał nadto, iż uprawniony będzie czerpał korzyści z efektu skojarzenia stosowanego przez siebie znaku MASTER COOK ze znakiem PODRAVKA VEGETA, co ułatwi uprawnionemu wypromowanie swojego oznaczenia kosztem pracy i nakładów finansowych poniesionych przez wnioskodawcę na promocję produktów firmy P. Pierwowzorem znaku MASTER COOK było bowiem powszechnie znane opakowanie VEGETY z 1998 r.

Uzasadniając fakt podobieństwa towarów powodujący ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd (przesłanki z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.) - pełnomocnik wnioskodawczyni podkreślił, iż identyczność towarów objętych wcześniejszym znakiem PODRAVKA VEGETA z towarami późniejszego znaku MASTER COOK, oraz wysokie podobieństwo wizualne i znaczeniowe obu znaków, powoduje duże ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów oznaczonych późniejszym znakiem firmy J.

Uzasadniając okoliczności, iż znak towarowy PODRAVKA VEGETA ma charakter znaku powszechnie znanego, co zdaniem pełnomocnika wnioskodawczyni skutkuje zastosowaniem art. 132 ust. 1 pkt 2 p.w.p. podniósł, iż wskazuje na to charakterystyczny niebieski kolor tła oraz niebiesko-czerwono-biała kombinacja kolorów na opakowaniach, stosowane od wielu lat na terytorium Polski.

Pismem z dnia 16 listopada 2006 r. pełnomocnik uprawnionej wniósł odpowiedź na sprzeciw. Wskazał, iż pomiędzy porównywanymi znakami nie zachodzi podobieństwo, którego skutkiem może być wprowadzenie odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. Pełnomocnik podkreślił, iż w ogólnym odbiorze znaku jako całości oba znaki słowno-graficzne w sposób zasadniczy różnią się między sobą. Charakter odróżniający mają elementy słowne; różne pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym. Wskazał, iż napis P. w postaci logo wnioskodawcy jest wykonany białymi literami na czerwonym polu, ograniczonym linią białą, zaś fantazyjna nazwa towaru VEGETA jest umieszczona w środkowej części opakowania pod wizerunkiem kucharza, i wykonana jest na niebieskim tle białymi literami wewnątrz białego owalu. Natomiast na opakowaniu stanowiącym znak uprawnionego napis J. w postaci logo firmy wykonany jest czerwonymi literami na tle białego owalu, natomiast nazwa wyrobu MASTER COOK jest umieszczona na wyraźnym żółtym, ukośnym, szerokim pasie bezpośrednio pod logo firmy i jest wykonana kontrastującym z tłem kolorem czerwonym. Tak różne określenia słowne, różniące się oprócz znaczenia również innym wykonaniem graficznym i innym rozmieszczeniem ich na etykiecie, stanowią o odmienności obu znaków. Nadto wskazał, iż elementy graficzne porównywanych znaków wykazują zasadnicze różnice. W znaku PODRAVKA VEGETA postać kucharza stanowi rysunek jedynie głowy i dłoni z palcami ułożonymi w charakterystycznym geście, podczas gdy w znaku uprawnionego postać kucharza zajmuje znacznie większą część opakowania, jest barwną fotografią "en face" popiersia kucharza z szerokim uśmiechem na twarzy i o niewidocznych dłoniach, przysłoniętych zestawem świeżych warzyw na tacy, przy czym fotografia popiersia kucharza i taca ze świeżymi warzywami stanowią kompozycyjną całość, podczas gdy w znaku wnioskodawcy pomiędzy czarno-białym rysunkiem głowy kucharza a barwnym rysunkiem warzyw umieszczony jest w centralnej części opakowania napis VEGETA w białym owalu.

Zauważył, że w przypadku tego rodzaju towarów, jakimi są przyprawy, sama postać kucharza jest elementem typowym, bo kojarzącym się z osobą używającą przypraw, natomiast sam sposób pokazania tej postaci może dopiero stanowić element wyróżniający, a w tym przypadku obie postacie są zdecydowanie różne. To samo dotyczy rysunku warzyw, które w różnej konfiguracji i kolorystyce są elementem typowym dla przypraw warzywnych.

Fakt używania określonego koloru w znaku stosowanym przez jedną firmę nie przesądza o niemożności stosowania tego koloru przez inne podmioty. Na rynku występują przyprawy pochodzące od różnych firm w opakowaniach, w których dominuje kolor niebieski. Mimo to odbiorcy odróżniają te towary i wybierają przyprawy skomponowane przez ulubionych producentów. Zwrócił uwagę na okoliczność stosowania przez wnioskodawcę w obrocie handlowym opakowania "VEGETY" o różnej kolorystyce tła: czerwono-białej, przeznaczonej do małych, płaskich opakowań przyprawy uniwersalnej, niebiesko-zielonej - przyprawy do sałatek, niebiesko-czerwonej - przyprawy do kurczaka oraz niebieskiej, zgodnej z przedmiotem znaku towarowego [...].

Pełnomocnik podkreślił, iż twierdzenie o powszechnej znajomości swego znaku wnioskodawca odnosi do oznaczenia w formie obrazka, w którym zasadnicze znaczenie ma zamieszczenie kucharza na niebieskim tle w górnej połowie obrazka nad kolorowymi warzywami. Obraz ten zawiera też napis VEGETA i nazwę firmy producenta: P. Tak określone oznaczenie zostało przez wnioskodawcę zgłoszone do UP RP dopiero w dniu 30 marca 1999 r., podczas gdy opakowanie czerwono-białe funkcjonuje na polskim rynku o kilkanaście lat dłużej, i to raczej ono właśnie jest kojarzone przez odbiorców z przyprawą VEGETY. Ponieważ aktualnie na rynku funkcjonują opakowania VEGETY o różnej kolorystyce, więc kolor niebieski nie może być uznany za charakterystyczny dla przypraw firmy P.

Podkreślił nadto, że przyprawy do potraw stanowią towar, który jest kupowany przez ludzi dorosłych, odbiorcę zorientowanego, który nabywając towar, kieruje się z reguły określoną, wcześniej wybraną marką, szczególnie ze względu na dużą ilość wyrobów tego rodzaju dostępnych w handlu.

Pełnomocnik wnioskodawczyni pismem z dnia 14 listopada 2007 r. ustosunkował się do powyżej przedstawionej argumentacji uprawnionego. Podniósł, że wprowadzenie drobnych elementów różnicujących w znaku późniejszym stanowi wyłącznie "próbę zamaskowania dokonanego naśladownictwa znaku renomowanego i powszechnie znanego". Podobieństwo oznaczeń winno być natomiast oceniane w oparciu o całościowe oddziaływanie znaków, w szczególności ich odróżniających i dominujących elementów.

Wnioskodawca jest zdania, iż biorąc pod uwagę kryteria ustalone przez orzecznictwo, w niniejszej sprawie niezaprzeczalne jest ryzyko wprowadzenia w błąd, ponieważ: 1) oba znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów, 2) oba znaki są do siebie podobne, gdyż znak późniejszy powtarza

dystynktywną i dominującą, wprowadzoną po raz pierwszy przez firmę P.,

kompozycję koloru niebieskiego, postaci kucharza i bukietu warzyw, 3) w niniejszej sprawie przy ocenie całościowej znaków trzeba uznać, iż z

powodu bardzo mocnej siły odróżniającej i renomy znaku wcześniejszego PODRAVKA VEGETA, istnieje ryzyko wprowadzenia w błąd konsumentów, co do pochodzenia towarów, jak i skojarzenia znaków ze sobą. Na potwierdzenie przedstawionych wywodów wnioskodawca przedstawił wyniki badań Pentor z 2002 r. na okoliczność podobieństwa niebieskiego opakowania VEGETY do innych, wybranych opakowań przypraw uniwersalnych występujących na polskim rynku. Zdaniem wnioskodawcy wskazują one na nieuchronność wystąpienia konfuzji pomiędzy porównywanymi znakami. W ocenie wnioskodawcy, nie jest prawidłowy pogląd wyrażony przez uprawnionego, iż przesłanka wprowadzenia w błąd jest wymagana także dla stwierdzenia, że znak późniejszy wkracza w zakres praw wcześniejszego znaku renomowanego i powszechnie znanego (art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p.). Wyraził pogląd, iż w przypadku znaków renomowanych (oraz powszechnie znanych) wystarczy, aby znak późniejszy był podobny do wcześniejszego i powszechnie znanego znaku, jeżeli mogłoby to przynieść zgłaszającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego.

Podkreślił, iż powtórzenie przez uprawnionego elementów charakterystycznych dla renomowanego i powszechnie znanego znaku PODRAVKA VEGETA (tj. kompozycji niebieskiego tła, postaci kucharza oraz bukietu warzyw) wskazuje w sposób oczywisty na chęć nawiązania przez uprawnionego do niebieskiego opakowania renomowanej przyprawy VEGETA.

Pismami z 9 stycznia 2008 r. i z 4 czerwca 2008 r. wnioskodawca uzupełnił dotychczasową argumentację, a ponadto przedstawił nowe dowody na okoliczność renomy i powszechnej znajomości znaku PODRAVKA VEGETA. Załączył w szczególności: płyty CD z reklamami telewizyjnymi emitowanymi w latach: 1993 i 1996 oraz prezentacjami wysiłków marketingowych podejmowanych przez wnioskodawcę w latach 1999 - 2002 z kopiami reklam telewizyjnych emitowanych w tym okresie oraz reklamami prasowymi zamieszczanymi w prasie ogólnopolskiej; decyzję Australijskiego Urzędu Patentowego w sprawie KUCHAREK wraz z tłumaczeniem; tymczasowe zarządzenie Sądu w Loeben (Austria) w sprawie przypraw VIRGIN wraz z tłumaczeniem, orzeczenie Wyższego Sądu Krajowego w Graz (Austria) wraz z tłumaczeniem, tymczasowe zarządzenie Sądu Krajowego we Frankfurcie (Niemcy) wraz z tłumaczeniem, dodatkowe badania Instytutu Pentor z maja 1996 r. i 1998 r., tabelę obrazującą poziom sprzedaży i dostępności przypraw VEGETA w latach 1995-1999, artykuł D. Dolińskiego "Psychologiczne aspekty odbioru reklamy". Nadto załączył wyrok Sądu Wspólnotowego w sprawie Koipe Corporación SL przeciwko OHIM dotyczące znaków "Carbonell" i "La Española".

Z powołanych badań Instytutu Pentor wynika m.in., iż w 1996 r. niebieska Vegeta była stosowana przez 58% respondentów, w grudniu 1998 r. - przez 64% respondentów; na cztery lata przed zgłoszeniem znaku MASTER COOK 97% respondentów znało przyprawy VEGETA, a 81% ich używało. W 1995 r. przyprawy VEGETA w niebieskich opakowaniach stanowiły ok. 37% wszystkich przypraw uniwersalnych sprzedawanych w Polsce, a w latach 1998-99 udział w rynku ustabilizował się na poziomie ok. 20%. Z załączonego artykułu D. Dolińskiego wynika m.in. że przyprawy są produktami nabywanymi impulsywnie. Z wyroku SPI w sprawie znaków: "Carbonell" i "La Española" którego przedmiotem była ocena etykiet oliwy z oliwek, wynika, iż: "zgodnie z orzecznictwem dwa znaki towarowe są podobne, jeżeli z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców są one przynajmniej częściowo identyczne w jednym lub kilku istotnych aspektach", nadto, iż "podobieństwo omawianych elementów graficznych, zarówno pod względem kolorystycznym, jak i samego rysunku, jest istotniejsze niż niewielkie różnice, które w istocie stają się widoczne dopiero po drobiazgowym i pełnym badaniu". SPI podkreślił, w omawianym wyroku, że przeciętny konsument rzadko ma możliwość bezpośredniego porównania różnych znaków towarowych i musi polegać na niedoskonałym obrazie, który zachował w pamięci, co zwiększa wagę tych elementów badanych znaków towarowych, które są szczególnie widoczne i łatwe do zauważenia. Sąd ten także podkreślił, że dla celów analizy ryzyka konfuzji przyjmuje się, że co prawda przeciętny konsument jest właściwie poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny, ale poziom jego uwagi może zmieniać się w zależności od kategorii danych towarów lub usług (pkt 107 omawianego wyroku). Ponieważ oliwa z oliwek jest w Hiszpanii towarem powszechnego spożycia, poziom uwagi przeciętnego konsumenta dotyczący wyglądu zewnętrznego tego towaru jest niski.

Wnioskodawca podkreślił, iż nie ma powodów aby uznać, że poziom uwagi polskiego konsumenta przy zakupie przyprawy, czyli produktu o wiele tańszego od oliwy z oliwek - miałby nie być niski.

Podczas rozprawy przed UP RP w dniu 16 listopada 2007 r. pełnomocnik wnioskodawcy podtrzymał sprzeciw i wniósł o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy w oparciu o wskazane w sprzeciwie podstawy prawne.

Na rozprawie przed UP RP w dniu 13 czerwca 2008 r. został przesłuchany świadek – Ż. T., na okoliczność wprowadzenia do obrotu w Polsce przyprawy VEGETA w opakowaniach niebieskich i elementem graficznym jak w spornym znaku, funkcjonowania tego znaku w obrocie i w akcji marketingowej.

Pełnomocnik uprawnionego poparł dotychczasowe stanowisko. Podniósł, iż elementy takie, jak kolor niebieski i kucharz z warzywami nie są dystynktywne. Zwrócił uwagę, iż w spornym opakowaniu dużą powierzchnię zajmuje kolor żółty, zaś opakowanie jest 200 g - inne od stosowanego przez firmę P. Oznaczenie MASTER COOK jest natomiast dystynktywne. Może być kojarzone ze sprzętem AGD.

Świadek Ż. T. jest zatrudniony w firmie P. Sp. z o.o. w Polsce jako Dyrektor Generalny od maja 2007 r., zaś od 1995 r. pracował na innych stanowiskach w tej samej firmie. Stwierdził, że VEGETA w niebieskim opakowaniu i z wizerunkiem kucharza i z warzywami sprzedawana była w Polsce od końca 1994 r., wcześniej na opakowaniach brak było warzyw. VEGETA w kolorze niebieskim w 1994 r. była o gramaturze 250g. Jednocześnie firma P. miała opakowania czerwono-białe (75g). Większy udział w sprzedaży miała VEGETA w opakowaniach niebieskich.

UP RP rozstrzygając sprawę decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r. przyjął, iż znak towarowy PODRAVKA VEGETA o nr [...] spełnia warunki znaku renomowanego. Wskazał na częściową nieprzejrzystość materiału dowodowego, który w ocenie organu zawiera różne elementy, w tym także "elementy bezwartościowe" oraz na fakt używania kilku różnych etykiet przyprawy VEGETA przez wnioskodawcę. Pomimo powyższych trudności stwierdził, iż renomowany charakter znaku towarowego nr [...] nie budzi wątpliwości. Wskazał, że przedmiotowy znak towarowy pojawił się w obrocie w Polsce - zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy - w 1994 r., co potwierdza dokument wydany przez dział marketingu firmy P. z Chorwacji z dnia 11 listopada 1994 r. (tom I k-51 akt sprawy). Od tego momentu mogła zatem tworzyć się renoma znaku. Istnienie renomy musi być stwierdzone przed datą zgłoszenia znaku MASTER COOK JAPART, tj. przed 3 kwietnia 2002 r. Wskazał na stanowisko ETS wyrażone w sprawie "Chevy", zgodnie z którym Trybunał uznał, że można mówić o renomie znaku, gdy da się wykazać wystarczający stopień znajomości znaku wśród odbiorców, którzy widząc oznaczenie późniejsze mogą skojarzyć oba znaki nawet wówczas, gdy są one używane dla towarów niepodobnych. Podkreślił, iż nie da się wyczytać z treści art. 5 (2) Dyrektywy (Pierwsza Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1998 r."mająca na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, że znak towarowy ma być znany określonemu z góry procentowi grupy odbiorców. Wymagany stopień znajomości musi zostać uznany za wystarczający, gdy wcześniejszy znak znany jest znaczącej części odbiorców (orzeczenie ETS z 14 września 1999 r., C-375/97).

Niezależnie od ustalenia stopnia znajomości znaku renomowany znak towarowy musi charakteryzować się także innymi przymiotami. Renoma znaku wiąże się bowiem z ustaloną wśród zróżnicowanej klienteli opinią o cechach towaru oznakowanego. Renoma nie jest więc prostą konsekwencją rozpowszechnienia znaku. Jest raczej utrwalonym w świadomości kupujących wyobrażeniem o walorach towaru, oczekiwanych i niezawodnie spełnianych cechach. Renoma jest wypracowywana przez uprawnionego do znaku przez dbałość o poziom towarów, zapobiegliwość o utrwalanie znaku na rynku, np. przez długotrwałą lub intensywną reklamę. Suma wskazanych elementów decyduje o tym, że znak renomowany to taki, który nabywa i w pełni realizuje "czystą" funkcję przyciągania klienteli. Można mówić o ugruntowanej renomie znaku towarowego, jeśli jakość towarów, które oznacza jest taka, że satysfakcjonuje klientów i przypomina im korzystnie markę jako znak odróżniający, a dodatkowo jego znajomość jest tego rodzaju, że klientela z łatwością zauważa go i łączy z towarem oznaczonym przez uprawnionego nawet wówczas, gdy oznacza on produkty nowo wprowadzone na rynek, nie konkurencyjne wobec poprzednio nim oznaczonych. Renoma oznacza zatem jego atrakcyjną wartość reklamową, ogół pozytywnych wyobrażeń konsumentów o oznaczonych nim wyrobach. Przy ocenie czy znak jest renomowany należy brać pod uwagę zatem nie tylko stopień znajomości znaku wśród relewantnych klientów oraz zakres i intensywność reklamy towarów oznaczonych znakiem, ale także jakość tych towarów, wartość znaku oraz fakt czy osoby trzecie używają taki znak towarowy, a jeżeli tak, to w jakim zakresie. O renomie znaku towarowego świadczą wreszcie opinie ekspertów, przyznane nagrody i certyfikaty dotyczące towarów oznaczanych znakiem, prezentowanie towarów na różnorakich targach mających na celu promocję towarów.

Organ swoje ustalenia oparł także na badaniach Instytutu Pentor zawartych w raportach z lat 1993, 1995, 1996, 1998 i 2001 załączonych do akt sprawy. Instytut ten wskazuje na następującą opinię produktu odwołującą się wprost do jego jakości: "Dla większości respondentów (71%) Vegeta jest doskonałą przyprawą do potraw poprawiająca ich smak (67%) jak również jest lepsza od innych produktów tego typu (52%). Połowa respondentów jest przekonana, iż jest to produkt o międzynarodowej renomie, a ponad połowa (51%) jest przekonana o jej dostępności i atrakcyjności cenowej" (akta sprawy - tom I karta 39) (1993 r.) Instytut Pentor w sprawozdaniu z badania dla P. z maja 1996 r. (tom V karta 324) stwierdza: "Podobnie jak Vegeta czerwona, Vegeta niebieska jest wybierana głównie z powodu, że jest ulubioną przyprawą od roku lub dłużej (69% badanych). Vegeta niebieska uważana jest za doskonałą przyprawę polepszającą smak: zup (63 %), mięsa (61%)". Mając na uwadze, że znajomość znaku renomowanego powinna być znacząca znak ten powinien być rozpoznawany przez większość potencjalnych odbiorców. W niniejszej sprawie potencjalnym odbiorcą jest niemal każdy klient prowadzący gospodarstwo domowe i choćby okazyjnie przygotowujący posiłki w domu. Z badań Instytutu (tom I - karta 37) przeprowadzonych w roku 1995 "Vegetę niebieską" jako markę przypraw "kiedykolwiek używaną" wskazało 59% osób badanych. Znak towarowy PODRAVKA VEGETA był intensywnie reklamowany w prasie ogólnopolskiej. Świadczą o tym kopie następujących, wielonakładowych stron pism: "Pani Domu" (tom I karty 142 do 111), "Moje Gotowanie" (karta 110), "Przyjaciółka" (karty 106 - 104), "Kuchnia" (karty 100 - 96), "Naj" (tom IV karta 200 -199). O znajomości znaku świadczy również zestawienie wydatków poniesionych na reklamę. W świetle graficznego przedstawienia wydatków na reklamę telewizyjną (tom I karta 90) koszty reklamy znaku PODRAVKA VEGETA w roku 1998 stanowiły około połowę wydatków innych producentów przypraw. Materiał dowodowy odwołujący się wprost do znajomości znaku towarowego pozwala na stwierdzenie, że znak ten korzysta również z atrybutu powszechnej znajomości. Zarówno prawo krajowe jak i wspólnotowe nie zawiera legalnej definicji znaku powszechnie znanego. UP RP powołał się na wyrok WSA, podkreślając, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w wyroku z dnia 31 stycznia 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1472/05) stwierdza: "W większości państw - sygnatariuszy Konwencji Paryskiej ciężar zdefiniowania pojęcia znaku powszechnie znanego spoczywa na orzecznictwie i doktrynie. W Polsce znak towarowy powinien być uznany za powszechnie znany, gdy charakteryzuje się następującymi cechami: musi być znany na większości terytorium kraju (nie ma znaczenia sposób, w jaki stał się znany, może to być przykładowo w wyniku reklamy); musi być odnoszony (kojarzony) do określonego wyrobu i usługi przez krajowych potencjalnych odbiorców; musi być jedynie znany". Znajomość ta powinna być znacząca, a więc znak powinien być rozpoznawany przez większość potencjalnych odbiorców. Z przywołanego już raportu wynika, że 59% osób badanych rozpoznaje znak towarowy sprzeciwiającego.

Natomiast reklama stosowana przez wiele lat zarówno w prasie jak i telewizji mogła jeszcze zwiększyć odsetek osób bez trudu rozpoznających takie oznaczenie.

Na podstawie powyżej opisanych ustaleń UP RP uznał, iż znak PODRAVKA VEGETA o nr [...] jest renomowany oraz powszechnie znany. Słuszny zatem w ocenie Kolegium Orzekającego UP RP jest zarzut naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p.

UP RP wyraził pogląd, zgodnie z którym do naruszenia renomy wnioskodawcy w konkretnym przypadku rozpatrywanym w niniejszej sprawie doszło pomimo braku podobieństwa znaków w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 (skutkującego możliwością konfuzji). Jest to uzasadnione wieloelementowym charakterem porównywanych znaków, mogących budzić rodzaj skojarzenia przenoszący pozytywne wyobrażenia znaku renomowanego na znak korzystający z późniejszego pierwszeństwa. W niniejszej sprawie - zdaniem UP RP - doszło do wykorzystania określonej, wieloelementowej kompozycji znaku renomowanego przez znak późniejszy. Urząd stwierdził, iż podobieństwo przeciwstawionych znaków towarowych w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 u.p.w.p. ma charakter podobieństwa kwalifikowanego, gdyż nie każde podobieństwo pomiędzy znakami powoduje niedopuszczalność rejestracji znaku towarowego, a jedynie takie, które "mogłoby przynieść zgłaszającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego". W niniejszej sprawie w znakach przeciwstawionych wykorzystano następujące elementy graficzne: wizerunek kucharza, bukiet warzyw oraz niebieskie tło. W obydwu znakach nazwa producenta umieszczona została w obwódce w górnych ich częściach.

Organ ten podkreślił, że w jego ocenie przeciętny odbiorca nie pomyli powyższych znaków, ale zestawienie tych samych elementów może kreować (nawet podświadomie) mniemanie, że towary tak oznaczane nie tylko należą do tego samego rodzaju towarów, ale że należą do tego samego segmentu jakościowego. Oznacza to przenoszenie pozytywnych wyobrażeń ze znaku renomowanego na znak, który opatruje towar nie cieszący się szczególną opinią dotyczącą jego jakości. To właśnie nagromadzenie podobieństw powoduje, że wywołane skojarzenie (polegające na natychmiastowym przypomnieniu sobie znaku renomowanego) prowadzić może do uznania towarów opatrzonych przeciwstawionymi znakami za jakościowo podobne. W niniejszym, konkretnym przypadku przeciętny odbiorca może zatem uznać, że ma do czynienia jeśli nie z identyczną, to co najmniej zbliżoną jakościowo mieszanką przypraw gwarantującą odpowiedni smak potraw. A przypuszczenie takie będzie wynikało nie ze znajomości towaru tak opatrzonego, lecz przeświadczenia, że skoro wygląd towaru nawiązuje do znaku renomowanego to jest jakby jego zamiennikiem, produkowanym przez innego przedsiębiorcę. W niniejszej sprawie sporny znak towarowy powiela istotę wizualnego przekazu znaku towarowego renomowanego co oznacza, że między przeciwstawionymi znakami towarowymi istnieje określony związek koncepcyjny. Zastosowanie tych samych motywów w znaku spornym oznacza czerpanie nieuzasadnionej korzyści i skutkować musi unieważnieniem prawa ochronnego.

Dokonując oceny podobieństwa na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Urząd stwierdził, że w niniejszej sprawie przeciwstawione znaki towarowe są przeznaczone dla oznaczania tych samych towarów (przypraw). Fakt ten skutkuje koniecznością zastosowania ostrzejszych kryteriów podobieństwa znaków. UP RP nie podzielił poglądu wnioskodawcy co do stopnia podobieństwa samych oznaczeń, przyjmując, że brak jest podstaw do kwestionowania elementów słownych obydwu oznaczeń. Wyraźne różnice istniejące między tymi elementami przy braku identyczności elementów graficznych przesądza o tym, że istniejące podobieństwo nie jest tego rodzaju, aby mogło spowodować pomylenie towarów tak oznaczonych. Przeciętny polski odbiorca, zdaniem UP RP, jest na tyle uważny, że aby dostrzec elementy dominujące - słowne - zwłaszcza, gdy ta część oznaczenia jest od kilkudziesięciu lat niezmienna, w przeciwieństwie do kolorystyki i układu elementów graficznych. Zwrócił uwagę na fakt, iż towary o krótkotrwałym okresie używania wymuszają na kliencie bliższe zapoznanie się z opakowaniem. Świadomość istnienia konkurencji także wzmaga jego uważność. Wskazał na wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 28 stycznia 2004 r. (sprawy połączone T-146/02, T-153/02 w: Własność przemysłowa-orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej instancji. Red. R. Skubisz, Kraków 2004, s. 354) stwierdzający, że przeciętny konsument to osoba "należycie i dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna". Osoba taka nie może pomylić tak różnych znaków nawet jeśli przeciwstawiony znak towarowy jest dobrze znany odbiorcom. Również WSA w przywołanym przez sprzeciwiającego wyroku z dnia 1 czerwca 2005 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2258/04) stwierdził, że "organ analizując niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców winien rozważyć zachowanie odbiorcy przeciętnego, ale jednocześnie świadomie poszukującego właściwego towaru i świadomie wybierającego pomiędzy oferowanymi przez sprzedawców markami."

Kolegium Orzekające UP RP nie podzieliło natomiast twierdzenia wnioskodawcy odnoszącego się do naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. (zgłoszenie w złej wierze).

Pełnomocnik uprawnionego – J. P. - wniósł od powyższej decyzji skargę do WSA w W. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 77 k.p.a. - poprzez uproszczoną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz przyjęcie za udowodnione okoliczności, które nie zostały prawidłowo wykazane przez wnoszącego o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy [...],

- art. 80 k.p.a. - poprzez przekroczenie swobody oceny dowodów oraz niedokonanie prawidłowej oceny twierdzeń wnoszącego o unieważnienie z punktu widzenia logiki i zasad doświadczenia życiowego,

- art. 7 k.p.a. - poprzez niedokładne wyjaśnienie sprawy oraz naruszenie zasady, że organ administracji powinien wyważać interes wnioskodawcy i słuszny interes obywateli, którzy oczekują, że decyzje UP RP o udzieleniu praw wyłącznych tworzą stabilny stan prawny,

- art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. - poprzez niczym nie poparte i nie udowodnione przyjęcie, że znak towarowy VEGETA PODRAVKA [...] jest znakiem renomowanym i powszechnie znanym.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez UP RP, albowiem właściwe rozstrzygnięcie wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Skarżący podniósł, iż w ramach art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. możliwe jest badanie renomy lub powszechnej znajomości znaku [...] (PODRAVKA VEGETA) jedynie w okresie od 3 kwietnia 2002 r. do 3 czerwca 2002 r. W dniu 3 kwietnia 2002 r. sporny znak [...] był bowiem zgłoszony do rejestracji, zaś w dniu 3 czerwca 2002 r. nastąpiła rejestracja znaku towarowego PODRAVKA VEGETA.

Zdaniem skarżącego bezkrytycznie została przyjęta jako udowodniona okoliczność, że materiał sprawy jest wystarczający do uznania renomy i powszechnej znajomości znaku towarowego PODRAVKA VEGETA nr [...]. Brak jest odniesienia Urzędu do faktu kolejnego odświeżenia wyglądu opakowania w 2004 i 2005 r. Brak też wskazania konkretnych materiałów będących podstawą stwierdzenia renomy i powszechnej znajomości znaku PODRAVKA VEGETA. Organ - jak sam wskazał w uzasadnieniu decyzji - dysponował materiałem, który zawierał elementy bezwartościowe i był "nieprzejrzysty", co wyklucza w ocenie skarżącego wyciągnięcie na jego podstawie logicznych i miarodajnych wniosków.

UP RP w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Podkreślił, iż zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz, że w decyzji tej wskazano właściwą podstawę prawną oraz uzasadnienie.

Nie jest trafny w ocenie organu w szczególności stawiany w skardze zarzut błędnego ustalenia okresu, w którym UP RP powinien badać renomę przeciwstawionego znaku towarowego oraz z błędnego ustalenia istnienia tejże renomy. Niezasadne jest twierdzenie, iż ustalenia powinny obejmować czas od daty zgłoszenia spornego znaku towarowego do rejestracji. Zdaniem Urzędu ustalenia te powinny obejmować okres wcześniejszy, sprzed daty zgłoszenia. Istotne jest bowiem czy w dacie zgłoszenia sprawy znak spełniał ustawowe kryteria udzielenia prawa ochronnego. Bezcelowe jest natomiast badanie renomy przeciwstawionego znaku na czas po jego zgłoszeniu celem uzyskania prawa ochronnego.

Nietrafny w ocenie Urzędu jest także zarzut nie rozpatrzenia materiału dowodowego powstałego przed datą zgłoszenia spornego znaku przez pryzmat informacji o odświeżeniu wyglądu opakowania w 2004 i 2005 r. Urząd wskazał, iż dokonał całościowej oceny materiału dowodowego dokonując jego podziału na pochodzący sprzed zgłoszenia spornego znaku jako istotny dla przedmiotowego rozstrzygnięcia oraz bezwartościowy - pochodzący z okresu po dokonaniu zgłoszenia, wskazując jednocześnie, które dokumenty uznał za nieprzydatne do rozstrzygnięcia.

Na rozprawie przed WSA w dniu 11 maja 2009 r. pełnomocnik skarżącego złożył załącznik do protokołu, zawierający zestawienie znaków towarowych do oznaczania przypraw kuchennych z dominantą niebieską, wskazując na wątpliwość co do istnienia ryzyka konfuzji. Uzasadnia to w jego ocenie uchylenie zaskarżonej decyzji celem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego UP RP. Nadto podniósł zarzut błędnego zastosowania ustawy p.w.p. z uwagi na datę zgłoszenia znaku nr [...] (1999 r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazanym na wstępie zaskarżonym wyrokiem z 22 maja 2009 r. oddalił skargę

Rozpoznając niniejszą sprawę, Sąd doszedł do przekonania, iż skarga jest bezpodstawna, gdyż zaskarżona decyzja UP RP nie narusza prawa. W szczególności Sąd nie dopatrzył się uchybienia przez ten organ przepisów postępowania - w tym przepisów art. 7 i 80 k.p.a., jak również prawa materialnego w szczególności w postaci naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p.

Od tegoż wyroku WSA pełnomocnik J. P. (P.; dalej jako skarżący) złożyła skargę kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania. Na podstawie art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.) zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że wywołanie przez znak późniejszy skojarzenia ze znakami wcześniejszymi prowadzi do automatycznego potwierdzenia naruszenia prawa znaku towarowego VEGETA PODRAVKA [...], nawet jeśli podmiot renomowanego znaku towarowego nie wykaże, że używanie aktualne lub w przyszłości późniejszego znaku towarowego osłabi zdolność odróżniającą lub renomę wcześniejszego znaku towarowego bądź spowoduje czerpanie nienależnych korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy tego znaku,

b) art. 4 ust. 4 lit. a) Pierwszej Dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia 1988 r. poprzez jej niezastosowanie,

naruszenie prawa procesowego, tj.:art. 145 § 1 pkt 1 p.ps.a., które miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy poprzez:

- zaniechanie przeprowadzenia dowodu, że aktualnie lub w przyszłości używanie znaku towarowego MASTER COOK JAPART osłabi zdolność odróżniająca lub renomę znaku PODRAVKA VEGETA, bądź czerpanie nienależnych korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy tego znaku, mimo że taki obowiązek wynika z art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. oraz art. 4 ust. 4 lit a Pierwszej Dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia 1988 r.;

- niedostrzeżenie przez Sąd I instancji naruszenia przez UP RP przepisów art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., a tym samym naruszenie przez Sąd art. 133 § 1 oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. , co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy,

- dostrzeżenie przez WSA naruszenia przez UP RP przepisów postępowania materialnego (podkr. NSA) dotyczących obowiązującej metodyki oceny okoliczności ryzyka skojarzenia pomiędzy przeciwstawianymi znakami towarowymi, co skutkowało błędna wykładnią i błędnym zastosowaniem ar. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. do okoliczności w sprawie, z drugiej strony uznanie, że nie miało to istotnego wpływu na wynik sprawy, podczas gdy kwestia ryzyka oraz ryzyka skojarzenia pomiędzy przeciwstawianymi znakami jest kluczową w sprawie,

- niedostrzeżenie przez Sąd I instancji naruszenia przez UP RP stosowanych przez ten organ przepisów postępowania materialnego (podkr. NSA) poprzez brak oceny, wymaganej art. 4 ust. 1 pkt b Pierwszej Dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia 1988 r. i art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. czy istnieje prawdopodobieństwo skojarzenia z wcześniejszym znakiem jako że jest ono szczególnym przypadkiem szerszego pojęcia ryzyka wprowadzenia w błąd, a tym samym naruszenia art. 4 ust. 1 pkt b Pierwszej Dyrektywy,

- przyjęcie założenia, że wywołanie przez znak późniejszy skojarzenia z wcześniejszym prowadzi do automatycznego potwierdzenia naruszenia prawa do tego znaku późniejszego, mimo nie wykazania zmiany rynkowego zachowania przeciętnego konsumenta tych towarów, będącego konsekwencją używania przez skarżącego spornego znaku,

- pominięcia utraty przez firmę P. uprawnienia do złożenia wniosku o unieważnienie rejestracji spornego znaku, wobec przyzwolenia przez tę firmę na używanie ego znaku przez skarżącego na terenie Polski przez okres kolejnych 5 lat w oparciu o art. 9 Pierwszej Dyrektywy (dowód – dołączone do skargi kasacyjnej pismo adw. R. W. z 25.11.200 r.) .Do skargi kasacyjnej kastor dołączył także dowody w postaci dyplomów uzyskanych przez skarżącego za przyprawę warzywną MASTER COOK.

Odpowiedź na skargę kasacyjna wniósł pełnomocnik uczestnika postępowania firmy P. (Chorwacja), w której wniósł o odrzucenie skargi kasacyjnej z uwagi na błędne określenie podstaw kasacyjnych skargi dotyczące naruszenia prawa procesowego i w tym zakresie wskazał na to, iż strona skarżąca wskazała ogólnie na art.145 §1 pkt 1 p.p.s.a bez wskazania litery tego przepisu. W przypadku nieodrzucenia przez NSA skargi wniesiono o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej, pominięcie dowodów dołączonych do skargi kasacyjnej jako niespełniających wymogu z art. 106 § 3 p.p.s.a., zasądzenie od skarżącego na rzecz uczestnika kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W kolejnych pismach procesowych strona skarżąca z dnia 5 października 2009 r. i uczestnik postępowania (z dnia 5 października 2009 r.) kontynuowali wymianę argumentów i kontrargumentów, prezentując niezmienione poglądy w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z powodu niewystąpienia w tej sprawie przesłanek nieważności postępowania ocena legalności zaskarżonego wyroku została dokonana według zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej. Treść art. 183 § 1 p.p.s.a. oznacza związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć.

Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów to do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania, ponieważ jedynie prawidłowe i nie budzące wątpliwości ustalenia faktyczne Sądu I instancji uzależniają rozpoznanie w dalszej kolejności przez Naczelny Sąd Administracyjny zarzutu niewłaściwego zastosowania prawa materialnego albo jego błędnej wykładni.

Nie sposób nie zauważyć pewnych wad konstrukcyjnych sformułowanej podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2) p.p.s.a. Po pierwsze art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a składa się z trzech jednostek redakcyjnych oznaczonych literami – a) "naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy", b) "naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania", c) "inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy". Autor kasacji nie precyzuje, o którą z tych jednostek redakcyjnych mu chodzi, a Naczelny Sąd Administracyjny nie może tego uczynić w jego zastępstwie. Nadto niezrozumiały jest termin użyty przez autora kasacji (cyt:) "przepisów postępowania materialnego". Z tak sformułowanych zarzutów kasacji dotyczących przepisów o postępowaniu generalnie wynika, iż strona skarżąca uważa, iż Sąd I instancji w sposób nieuprawniony ocenił, iż w trakcie postępowania spornego UP RP prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe i poprawnie ocenił jego wyniki, uznając, iż: 1) w przedmiotowej sprawie znak towarowy VEGETA PODRAVKA ([...]), zarejestrowany wcześniej, jest znakiem renomowanym, 2) sporny znak towarowy MASTER COOK JAPART ([...]) jako znak późniejszy jest podobny do znaku przeciwstawianego poprzez wykorzystanie w nim określonej, wieloelementowej kompozycji znaku renomowanego (VEGETA PODRAVKA [...]), co wyczerpuje przesłankę negatywna udzielenia prawa ochronnego, o której mowa jest w art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., 3) sprzeciwiający się nie wykazał w trakcie tego postępowania, iż rejestracja znaku MASTER COOK JAPART mogłaby przynieść zgłaszającemu ten znak późniejszy nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku sprzeciwiającego się.

Analizę zasadności tych zarzutów należy rozpocząć od istoty i specyfiki postępowania spornego. Art. 256 ust. 1 p.w.p. stanowi, że do postępowania spornego przed UP RP w sprawach nieuregulowanych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W myśl art. 255 ust. 4 p.w.p. UP RP rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Nadto dalsze przepisy dotyczące postępowania spornego wskazują, iż to na wnioskodawcy ciąży obowiązek wskazania we wniosku środków dowodowych. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, który skład orzekający NSA w niniejszej sprawie podziela, iż zasada działania UP RP z urzędu w postępowaniu spornym w kwestiach ustalania stanu faktycznego sprawy i jej wszechstronnego wyjaśnienia, zawarta w przepisach art. 7, art. 75, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., podlega odpowiedniej modyfikacji, stosownie do istoty i specyfiki tego postępowania. W tezie wyroku z dnia 18 kwietnia 2007 r., sygn. akt II GSK 350/06 (LEX nr 322819) NSA zaakcentował, że w postępowaniu spornym UP RP nie może wyjść poza granice wniosku i wskazaną przez wnioskodawcę podstawę prawną, określające na tym etapie sprawę administracyjną. Przy takim unormowaniu nie można przenosić do postępowania spornego przez art. 256 ust. 1 p.w.p., wynikających z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., obowiązków UP RP w zakresie zbierania i oceny dowodów oraz załatwiania spraw z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, ponieważ art. 255 ust. 4 p.w.p., jest przepisem zawierającym objętą nim pełną regulację wykluczającą możliwość uzupełniającego zastosowania tych przepisów k.p.a. W uzasadnieniu wyroku z dnia 11 lipca 2006 r., sygn. akt II GSK 82/06 (LEX nr 308131) NSA skonstatował, że w treści art. 256 ust. 1 p.w.p. odesłano w zakresie postępowania spornego do przepisów k.p.a, stosowanych jednak odpowiednio. "Już sama natura postępowania spornego, w którym Urząd Patentowy rozstrzyga spór pomiędzy stronami o przeciwstawnych interesach, bliższa pod wieloma względami kontradyktoryjnemu postępowaniu cywilnemu niż administracyjnemu, nakazuje daleko idącą ostrożność w przenoszeniu zasad określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego do regulowania przebiegu postępowania spornego." Należy także podkreślić, iż ugruntowany jest w judykaturze pogląd, iż wprawdzie w postępowaniu spornym ciężar dowodu spoczywa na wnioskodawcy, który chce pozbawić uprawnionego jego praw, ale strona, której prawo zostało zakwestionowane nie powinna być bierna, ma prawo się bronić, podnosząc własne argumenty i składając dowody podlegające ocenie w toku postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2006 r., sygn. akt II GSK 320/05 – nie publ.).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy należy uznać za nieuzasadniony zarzut, iż Sąd I instancji w sposób nieuprawniony ocenił, iż w trakcie postępowania spornego Urząd Patentowy RP prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe i poprawnie ocenił jego wyniki nie przekraczając granic zasady swobodnej oceny dowodów. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji zasadnie uznał, iż UP RP prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe w tej sprawie oceniając dowody zgłoszone przez wnioskodawcę (szczegółowo opisane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i znajdujące się w aktach sprawy), a także nieliczne niestety dowody w postaci głównie pisma pełnomocnika uprawnionego z dnia 16 listopada 2006 r. stanowiącego odpowiedź na sprzeciw. W ramach tego postępowania przed UP RP odbyły się dwie rozprawy administracyjne (16 listopada 2007 r. i 13 czerwca 2008 r.) i przesłuchano świadka. Jak słusznie podkreślił Sąd I instancji UP RP szczegółowo w treści uzasadnienia swojej decyzji wskazał na jakich dokumentach oparł swoje przekonanie o zasadności unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy MASTER COOK JAPART o nr [...]. Jednocześnie enumeratywnie (s. 15 uzasadnienia decyzji) wyliczył materiały, które nie zostały uznane za wartościowe w tym postępowaniu, czyli takie, które nie dotyczą przedmiotu sprawy.

Oceniając następny zarzut zawarty w kasacji, iż Sąd I instancji uznał bezzasadnie, że UP RP na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego prawidłowo doszedł do wniosku, że znak towarowy "VEGETA PODRAWKA" ([...]), zarejestrowany wcześniej, jest znakiem renomowanym, należy w pierwszej kolejności odnieść się do samego pojęcia "znaku towarowego renomowanego". Zarówno w doktrynie jak i judykaturze podkreśla się, iż ani polska ustawa, ani akty prawa międzynarodowego oraz wspólnotowego, a także ustawy krajowe pozostałych państw członkowskich Unii Europejskiej nie zawierają legalnej definicji "znaku towarowego renomowanego" (analogicznie także "znaku towarowego powszechnie znanego"). Konwencja Paryska (Konwencja związkowa paryska z dnia 20 marca 1883 r. o ochronie własności przemysłowej – Dz. U. z 1975 r., Nr 9, poz. 50 i 51), która w art. 6bis przewiduje ochronę znaku powszechnie znanego, również go nie definiuje. A zatem ustalenie znaczenia tych terminów należy do doktryny i judykatury. Rozumienie pojęcia renomowanego znaku towarowego nie jest w literaturze przedmiotu jednolite, nie ma zgody co do tego, jakimi cechami oznaczenia te powinny się wyróżniać. Ukształtowały się dwa stanowiska w tej sprawie. Jedni uważają, że przesłanką uznania danego oznaczenia za znak towarowy renomowany jest odpowiednio wysoki stopień jego znajomości wśród potencjalnych konsumentów. Metoda ta, nazywana w doktrynie bezwzględną, dla objęcia oznaczenia ochroną przewidzianą w znaków towarowych renomowanych zakłada konieczność wykazania określonego z góry, wysokiego stopnia znajomości danego oznaczenia. Wśród zwolenników tej metody brak jednak zgodności co do tego, jaki stopień znajomości oznaczenia jest wystarczający dla uznania go za znak renomowany. Rozbieżności są znaczne i wahają się od co najmniej 50% ogółu populacji lub 75% potencjalnych odbiorców, do których jest adresowany, aż do 90% potencjalnych odbiorców. Z kolei zwolennicy metody zwanej względną wychodzą z założenia, że przy ocenie renomy danego znaku towarowego chodzi raczej o jego siłę atrakcyjną, dobrą opinię, którą cieszy się wśród nabywców towarów. W przypadku metody względnej niezbędna jest zatem analiza konkretnego przypadku z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, wśród których stopień znajomości danego znaku wśród potencjalnych odbiorców danego towaru jest tylko jedną z tych okoliczności. Inne, które winny być brane pod uwagę to: udział w rynku, zasięg i długotrwałość reklamy produktu sygnowanego danym oznaczeniem, terytorialny i czasowy zasięg używania znaku, licencje udzielone na używanie znaku, jakość oznaczanych towarów, wartość danego oznaczenia w ocenie niezależnych instytucji finansowych, rozmiar nakładów poniesionych w związku z promocją znaku, relacja cenowa do towarów substytucyjnych, fakt używania znaku przez osoby trzecie. (pisze o tym m.in.: J. Piotrowska: Renomowane znaki towarowe i ich ochrona. Warszawa 2001; U. Romińska: Prawo do znaku towarowego a wolność konkurencji. PiP 1998, z. 2; K. Jasińska: Naśladownictwo opakowań produktów markowych w świetle prawa własności intelektualnej. Warszawa 2010 i wymieniona tam literatura). Także ETS stanął na stanowisku, że w celu stwierdzenia, iż znak posiada renomę należy analizować wszystkie okoliczności konkretnego przypadku (wyrok z dnia 14 września 1999 r. w spr. General Motors Corporation p. Yplon SA (Chevy ) C-375/97 – Zb. Orz. 1999, s. I-05421). Należy także dodać, iż w doktrynie akcentuje się, iż w praktyce dość często jest tak, że znak towarowy, który ze względu na stopień znajomości wśród potencjalnych odbiorców danego towaru oraz swoją zdolność przyciągania klienteli jednocześnie stanowi desygnat terminów "znak towarowy renomowany" i "znak towarowy powszechnie znany".

Odnosząc te rozważania do niniejszej sprawy NSA podkreśla, iż w jego przekonaniu przy ocenie czy konkretny znak towarowy jest znakiem renomowanym należy stosować metodę względną, jako właściwszą, ponieważ pozwala na elastyczniejsze podejście do tego problemu i bardziej rzetelna ocenę. W analizowanej sprawie Sąd I instancji prawidłowo ocenił, iż UP RP poprzez przeprowadzone w trakcie postępowania wyjaśniającego postępowanie dowodowe i rozprawy administracyjne stwierdził zasadnie, iż znak PODRAVKA VEGETA jest znakiem renomowanym, a świadczą o tym analiza całokształtu różnorodnych okoliczności badanych przez UP RP w oparciu o dostarczone przez wnioskodawcę dowody, takie jak: liczne badania Instytutu PENTOR obejmujące stopień znajomości znaku, terytorialny i czasowy zasięg używania znaku, rozmiary nakładów poniesionych przez uprawnionego w związku z reklamą tego znaku, zasięg i długotrwałość reklamy (w tym badania, których przedmiotem było badanie opinii o produkcie odwołujące się wprost do jego jakości), działania promocyjne obejmujące nie tylko przeciwstawiony znak, tj. znak PODRAVKA VEGETA Nr [...], ale także takie działania w innych dziedzinach działalności gospodarczej, obejmującej promocję innych znaków towarowych firmy P. (w odniesieniu do innych opakowań produktów tej firmy), co jest zgodne z poglądem doktryny i judykatury, ponieważ jak się akcentuje będące efektem działań promocyjnych wyróżnienia i nagrody przyznawane firmie w tych dziedzinach oddziaływają nie tylko na prestiż samego przedsiębiorcy, ale również na atrakcyjność oznaczeń, jakimi się on posługuje w obrocie gospodarczym (po. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II GSK 359/07 – LEX nr 447851). Jak słusznie podkreślił WSA w zaskarżonym wyroku: "Chodzi tu o efekt w postaci podniesienia atrakcyjności, a w rezultacie wypromowania renomy znaku PODRAVKA VEGETA" (s. 20 uzasadnienia). Nadto w postępowaniu wyjaśniającym oceniono dowody dotyczące "wysiłków marketingowych" podejmowanych przez wnioskodawcę, przedstawionych poprzez załączone kopie reklam telewizyjnych oraz reklam prasowych (w prasie ogólnopolskiej). Słusznie Sąd I instancji, akceptując stanowisko UP RP, nie podzielił poglądu skarżącego o konieczności ograniczenia czasowego badania renomy znaku do okresu pomiędzy datami od 3 kwietnia 2002 r. (zgłoszenie do rejestracji spornego znaku [...]) do 3 czerwca 2002 r. (rejestracja znaku towarowego PODRAVKA VEGETA). Badaniu podlega okres przed zgłoszeniem znaku spornego i jest to "jedyne kryterium czasowe badania renomy znaku przeciwstawionego. Istotne jest bowiem, czy w dacie zgłoszenia sprawy znak MASTER COOK JAPART spełniał ustawowe kryteria udzielenia prawa ochronnego." (s. 21 uzasadnienia). W ocenie NSA Sąd I instancji zasadnie przyjął, iż : "W niniejszej sprawie bezspornie ustalono, iż wnioskodawca stosuje w obrocie handlowym opakowania VEGETY o różnej kolorystyce tła: czerwono-białej, przeznaczonej do małych, płaskich opakowań przyprawy uniwersalnej, niebiesko-zielonej - przyprawy do sałatek, niebiesko-czerwonej - przyprawy do kurczaka oraz niebieskiej, zgodnej z przedmiotem znaku towarowego [...]. Na opakowaniach tych znajdują się różne elementy graficzne zróżnicowane kolorystycznie. Jedynym elementem powtarzającym się na wszystkich opakowaniach przypraw produkcji P. jest rysunek charakterystycznej głowy kucharza i dłoni z palcami ułożonymi w charakterystycznym geście, oraz napis VEGETA wykonany charakterystyczną białą czcionką w białym owalu. Jak słusznie zauważył Urząd Patentowy w kontrolowanej decyzji, przedmiotowy znak towarowy z podstawowym - niebieskim kolorem tła oraz ze wszystkimi elementami graficznymi: kucharzem, logo VEGETY oraz warzywami jako nowym elementem - pojawił się w obrocie w 1994 r. Potwierdza tę okoliczność dokument wydany przez dział marketingu firmy P. z Chorwacji z dnia 11 listopada 1994 r. (tom I k-51 akt sprawy). Od tego momentu mogła zatem tworzyć się renoma znaku. Istnienie renomy musi być stwierdzone przed datą zgłoszenia znaku MASTER COOK JAPART tj. przed 3 kwietnia 2002 r.". A zatem w ocenie NSA zarzut kasacji dotyczący nieuprawnionego przyjęcia przez Sąd I instancji, iż znak przeciwstawiony - PODRAVKA VEGETA - jest znakiem renomowanym, a UP RP przeprowadził niewystarczające postępowanie dowodowe w tej kwestii jest bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu kasacji, iż Sąd I instancji zaakceptował w sposób nieuprawniony stanowisko UP RP, iż sporny znak towarowy MASTER COOK JAPART ([...]) jako znak późniejszy jest podobny do znaku przeciwstawianego poprzez wykorzystanie w nim określonej, wieloelementowej kompozycji znaku renomowanego (VEGETA PODRAVKA [...]), co wyczerpuje przesłankę negatywna udzielenia prawa ochronnego, o której mowa jest w art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. oraz, że sprzeciwiający się wykazał w trakcie tego postępowania, iż rejestracja znaku MASTER COOK JAPART mogłaby przynieść zgłaszającemu ten znak późniejszy nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku sprzeciwiającego się, należy na wstępie podnieść, iż oba przeciwstawiane znaki towarowe mają charakter znaków kombinowanych słowo-graficznych. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu ocena podobieństwa znaków powinna być oparta na ich całościowym oddziaływaniu na przeciętnego konsumenta (podkr. NSA; por. R. Skubisz: Prawo z rejestracji znaku towarowego i jego ochrona. Lublin 1988, s. 128), przy czym nawet znaczna ilość odmiennych szczegółów nie wyłącza z góry ryzyka pomyłki (por. wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2007 r., sygn. akt II GSK 20/06 – LEX nr 288175). Dokonując oceny podobieństwa znaków należy mieć na względzie przede wszystkim ich dominujące i najbardziej odróżniające elementy. Przy czym jak słusznie podkreślił W. Włodarczyk: "wszelkie zapatrywania, w których z góry przypisuje się jakiemuś rodzajowi elementów (np. słownym), dominujące znaczenie pośród innych elementów w znakach kombinowanych (mieszanych) pozostaje w sprzeczności z zasadą subiektywnej oceny ryzyka konfuzji. (...) czym innym jest stwierdzenie, że statystycznie często elementy dominujące w znakach mieszanych to słowa, a zupełnie czymś innym jest stwierdzić (...) że tak jest zawsze." Autor ten podnosi, że w praktyce nierzadko zdarzają się przypadki, w których elementy słowne w znakach kombinowanych nie mają dominującego znaczenia (por. W. Włodarczyk: Kolizja znaków towarowych: sprawa złotego zajączka Lindt-Goldhase – polemika, Europejski Przegląd Sądowy 2008, nr 1, s. 38 i tenże: Glosa do wyroku SN z dnia 3 października 2008 r., I CSK 96/08. Monitor Prawniczy 2009, nr 13, a 730). Podkreśla się także, że w przypadku znaków renomowanych poza funkcją oznaczenia pochodzenia towarów pełnią one ponadto funkcję gwarancyjna i reklamową. Naruszenie wyłączności korzystania z renomy polega na pasożytniczym czerpaniu z niej korzyści, w celu zaoszczędzenia kosztów i wysiłków organizacyjnych zmierzających do wypracowania renomy własnych produktów. Nadto podkreśla się, iż w świetle art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., dla przyznania ochrony, o której w nim mowa, nie jest potrzebne stwierdzenie ryzyka wprowadzenia w błąd (ryzyka konfuzji), ale wystarczy taki stopień podobieństwa pomiędzy renomowanym znakiem towarowym, a nawiązującym do niego oznaczeniem, którego wynikiem jest ich mentalne łączenie przez potencjalnego odbiorcę (pogląd ten prezentuje także orzecznictwo ETS-u np. General Motors Corporation p. Yplon SA i Marca Mode CV p. Adidas AG, Adidas Benelux BV. , Intel Corporation Inc.p.CPM United Kingdom Ltd C-408/01 – Dz. Urz. UE C 304 z 13.12.2003 r., s.5).

W rozpatrywanej sprawie zdaniem NSA, Sąd I instancji prawidłowo uznał, iż: "Przeciwstawione znaki składają się zarówno z elementów słownych, jak i graficznych. Elementy słowne, co do zasady, często mają charakter dominujący. Ma to miejsce zwłaszcza wówczas, gdy są nacechowane w wysokim stopniu zdolnością odróżniającą. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja, aby obydwa porównywane znaki, jakimi są MASTER COOK JAPART oraz PODRAVKA VEGETA miały charakter opisowy, co byłoby zaprzeczeniem tejże zdolności. Tym bardziej uzasadnione jest stanowisko Urzędu Patentowego o braku ryzyka konfuzji, o którym mowa w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., tzn. aby podobieństwo oznaczeń było tego rodzaju, że mogło wprowadzić w błąd konsumenta co do pochodzenia towaru. Przeciętny odbiorca jest bowiem osobą na tyle dobrze poinformowaną i ostrożną, iż dokonuje świadomych wyborów pomiędzy towarami i markami, nawet w przypadku przypraw, które są towarami o niewielkiej cenie (vide -wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 28 stycznia 2004 r. sprawy połączone: T-146/02 i T-153/02).

Niemniej jednak - zestawienie tych samych elementów może kreować (nawet podświadomie) mniemanie, że towary tak oznaczane nie tylko należą do tego samego rodzaju towarów, ale że należą do tego samego segmentu jakościowego. Oznacza to przenoszenie pozytywnych wyobrażeń ze znaku renomowanego na znak, który opatruje towar nie cieszący się szczególną opinią dotyczącą jego jakości. Sąd pierwszej instancji słusznie, w ocenie NSA, doszedł do przekonania, iż w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania określonej, wieloelementowej kompozycji znaku renomowanego przez znak późniejszy. Podobieństwo przeciwstawionych znaków towarowych wyczerpuje przesłankę negatywną udzielenia praw ochronnych, o której mowa w art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p.

Odnosząc się do zarzutu kasacji, iż Sąd I instancji błędnie przyjął, że UP RP prawidłowo ocenił, w świetle zgromadzonych w sprawie materiałów dowodowych, iż sprzeciwiający się wykazał w trakcie tego postępowania, że rejestracja znaku MASTER COOK JAPART mogłaby przynieść zgłaszającemu ten znak późniejszy nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku sprzeciwiającego się, należy przypomnieć, iż w świetle art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. przeszkodą uzasadniającą odmowę udzielenia prawa wyłącznego na oznaczenie identyczne lub podobne do wcześniejszego znaku renomowanego jest prawdopodobieństwo uzyskania nienależnej korzyści ze znaku towarowego cieszącego się renomą. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie sądowym ukształtowały się zasadniczo dwa podejścia do tego niewątpliwie trudnego problemu wykazania prawdopodobieństwo uzyskania nienależnej korzyści ze znaku towarowego cieszącego się renomą. Według jednego podejścia, które zostało zaprezentowane przede wszystkim w tezie 2 (zd. 2) wyroku NSA z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II GSK 359/07 (LEX nr 447851): "Wystarczy, zatem przypuszczenie, że zgłaszający mógłby wykorzystać nakłady i wysiłki finansowe, które zostały wcześniej poczynione przez uprawniony podmiot na zbudowanie atrakcyjnego wizerunku znaku towarowego i przyciągnięcie klienteli." Bardziej zachowawczy jest pogląd prezentowany w częściowo krytycznej glosie R. Skubisza, który odnosząc się do tej tezy glosowanego wyroku NSA i powołując się na stanowisko zawarte przez ETS w wyroku z dnia 27 listopada 2008 r. w spr. C-252/07 Intel Corporation (publ. www.curia.europa.eu) stwierdził, że "Uprawniony z rejestracji renomowanego (rozpoznawalnego lub znanego) znaku towarowego powinien przeprowadzić dowód, że używanie znaku późniejszego zachwieje pozycją rynkową jego znaku lub też spowoduje wzrost znaczenia rynkowego znaku późniejszego." Jednocześnie tenże autor przyznaje, że: "Uprawniony z rejestracji renomowanego znaku towarowego w toku postępowania o unieważnienie prawa ochronnego może mieć obiektywnie uzasadnione trudności w wykazaniu rzeczywistego istnienia tych okoliczności." Dlatego Trybunał dopuszcza przeprowadzenie dowodu na wykazanie prawdopodobieństwa (podkr. NSA) powstania szkody (przez osłabienie stopnia zdolności odróżniającej znaku towarowego lub jego renomy) lub uzyskania nienależnych korzyści (przez wykorzystanie charakteru odróżniającego lub renomy znaku) w przyszłości (R. Skubisz: Glosa do wyroku NSA z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II GSK 359/07 – Przegląd Sądowy 2009, kwiecień, s.138-150).

W ocenie składu orzekającego NSA "wykazanie prawdopodobieństwa" to, znane procedurze administracyjnej "uprawdopodobnienie", które jest czymś mniej niż udowodnienie, określa się go jako "surogat dowodu", a w doktrynie np. w odniesieniu do postępowania cywilnego podkreśla się, że uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu w znaczeniu ścisłym, nie dającym pewności, lecz tylko wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o jakimś fakcie (por. J. Borkowski [w]: B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Warszawa 1996, s. 151 i cytowane tam pozycje). Zdaniem Sądu takie dowody w niniejszym ocenianym postępowaniu "na istnienie prawdopodobieństwa" tych negatywnych skutków, o których mowa jest w treści art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w,.p., a konkretnie chodzi o przypadek "czerpania nienależnych korzyści", zostały przez uprawnionego ze znaku renomowanego, tj. ze znaku PODRAVKA VEGETA przeprowadzone i dostarczone UP RP, który z kolei prawidłowo je ocenił jako wykazujące prawdopodobieństwo czerpania nienależnych korzyści, nie przekraczając granic zasady swobodnej oceny dowodów, a to stanowisko organu Sąd I instancji uznał za prawidłowe. Należy tu także odwołać się do orzeczenia ETS z dnia 10 lutego 2009 r., C-487/07 L΄oreal SA i in. przeciwko Bellure NV i In.(http://eur-lex.europa.eu), w którym Trybunał wskazał, jakie okoliczności powinny być brane pod uwagę przy ocenie czy występuje ryzyko czerpania nienależnych korzyści z cudzej renomy, stwierdzając, że: "W celu ustalenia, czy używane oznaczenia powoduje czerpanie nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego, należy dokonać całościowej oceny, która będzie uwzględniać wszystkie czynniki mające znaczenie w okolicznościach danej sprawy, wśród których możemy wyróżnić między innymi intensywność renomy i stopień charakteru odróżniającego znaku towarowego, stopień podobieństwa między kolidującymi ze sobą znakami oraz charakter danych towarów lub usług i istniejący między nimi stopień pokrewności. W odniesieniu do intensywności renomy i stopnia charakteru odróżniającego znaku towarowego Trybunał orzekła już w przeszłości, że im bardziej odróżniający będzie ten znak i im większa renoma, którą się on cieszy, tym łatwiej będzie przyjąć istnienie naruszenia. Z orzecznictwa wynika również, że im szybciej i silniej oznaczenie przywołuje na myśl znak towarowy, tym większe prawdopodobieństwo, że aktualne i przyszłe używanie oznaczenia będzie skutkować czerpaniem nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego bądź też działać na ich szkodę." Dalej Trybunał podkreślił, że: "W tym względzie należy sprecyzować, że kiedy osoba trzecia próbuje, poprzez używanie oznaczenia podobnego do renomowanego znaku towarowego, działać w jego cieniu w celu skorzystania z jego atrakcyjności, reputacji i prestiżu oraz wykorzystać, bez żadnej rekompensaty finansowej i bez podjęcia ze swej strony żadnego wysiłku w tym kierunku, wysiłek handlowy włożony przez właściciela znaku towarowego w wykreowanie i utrzymanie jego wizerunku, odnoszenie korzyści z takiego używania winno zostać uznane za czerpanie nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy wspomnianego znaku."

Należy także podkreślić, iż niezasadny jest zarzut kasacyjny sformułowany w ten sposób, że Sąd I instancji nie dostrzegł naruszenia przez UP RP stosowanych przez ten organ przepisów postępowania materialnego (podkr. NSA) poprzez brak oceny, wymaganej art. 4 ust. 1 pkt b Pierwszej Dyrektywy Rady nr 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. WE z 11 lutego 1989 r., Nr L 40, s. 1 z późn. zm.; polskie wydanie specjalne – rozdział 17, t.01, s. 92-98) i art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. czy istnieje prawdopodobieństwo skojarzenia z wcześniejszym znakiem jako że jest ono szczególnym przypadkiem szerszego pojęcia ryzyka wprowadzenia w błąd, a tym samym naruszenia art. 4 ust. 1 pkt b Pierwszej Dyrektywy. Wskazuje na to szczegółowo opisany w pierwszej części niniejszego uzasadnienia przebieg postępowania przed UP RP w tej kwestii i uzasadnienie decyzji Urzędu, które również Sąd I instancji zasadnie ocenił jako prawidłowe.

Co do zarzutu skargi kasacyjnej, iż Sąd I instancji nie zauważył pominięcia utraty przez firmę P. uprawnienia do złożenia wniosku o unieważnienie rejestracji spornego znaku, wobec przyzwolenia przez tę firmę na używanie tego znaku przez skarżącego na terenie Polski przez okres kolejnych 5 lat w oparciu o art. 9 Pierwszej Dyrektywy (dowód – dołączone do skargi kasacyjnej pismo adw. Richarda Wagnera z 25.11.200 r.). Nie można uznać tego zarzutu za zasadny, ponieważ z załączonego do skargi pisma adw. R. W. z 25.11.200 r. nie wynika fakt, na który powołuje się kasator, a jedynie wynika, iż sprawa, w związku z którą kontaktował się z firmą J. dotyczyła Czech, a nie Polski i została polubownie rozstrzygnięta na mocy ugody zawartej między firmą P. a spółką M. s.r.o. Nadto kwestię utraty możliwości wystąpienia wnioskiem o unieważnienie reguluje art. 165 ust. 1 pkt 1 p.w.p., który stanowi, że z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego nie można wystąpić z powodu kolizji z wcześniejszym znakiem bądź naruszenia praw osobistych lub majątkowych wnioskodawcy, jeżeli przez okres pięciu kolejnych lat używania zarejestrowanego znaku wnioskodawca, będąc świadomym jego używania, nie sprzeciwiał się temu. Natomiast pkt 3 tegoż artykułu dotyczy kolizji ze znakiem towarowym powszechnie znanym i wskazuje także okres pięciu lat. Postępowanie o unieważnienie znaku w niniejszej sprawie zostało wszczęte na skutek sprzeciwu w trybie art. 246 i art. 247 p.w.p., tuż po rejestracji znaku MASTER COOK JAPART, a zatem nie upłynął okres pięciu lat.

Reasumując w ramach podstawy kasacyjnej obejmującej naruszenie przepisów o postępowaniu NSA nie dopatrzył się naruszenia przez Sąd I instancji wskazywanego przez kasatora art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., art. 133 § 1 p.p.s.a. i art. 134 § 1 p.p.s.a.

Co do zarzutu skargi kasacyjnej obejmującego zarzut, w stosunku do zaskarżonego wyroku Sądu I instancji, naruszenia prawa materialnego, tj.:

a) art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że wywołanie przez znak późniejszy skojarzenia ze znakami wcześniejszymi prowadzi do automatycznego potwierdzenia naruszenia prawa znaku towarowego VEGETA PODRAVKA [...], nawet jeśli podmiot renomowanego znaku towarowego nie wykaże, że używanie aktualne lub w przyszłości późniejszego znaku towarowego osłabi zdolność odróżniającą lub renomę wcześniejszego znaku towarowego bądź spowoduje czerpanie nienależnych korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy tego znaku,

b) art. 4 ust. 4 lit. a) Pierwszej Dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia 1988 r. poprzez jej niezastosowanie,

należy wskazać, iż zarzut sformułowany w punkcie a) jest powieleniem zarzutów, do których NSA odniósł się wyżej w niniejszym uzasadnieniu, uznając go za niezasadny. Natomiast zarzut naruszenia art. 4 ust. 4 lit. a) Pierwszej Dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia 1988 r. poprzez jej niezastosowanie jest sformułowany niepoprawnie, ponieważ co do zasady art. 174 pkt 1) p.p.s.a. pozwala na sformułowani zarzutu: "naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie", a nie poprzez niezastosowanie. Odnosząc się jednak do tego zarzutu należy stwierdzić, iż sprawa ochrony znaków renomowanych jest w prawie polskim unormowana w art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Jednak w literaturze przedmiotu zwraca się uwagę na to, iż art. 4 ust. 4 lit. a) Dyrektywy zawiera dodatkowo (w stosunku do treści art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p.) przesłankę "braku uzasadnionych podstaw używania znaku zgłoszonego do rejestracji" i uznaje się w związku z tym, iż w tym zakresie nie dokonano prawidłowej implementacji art. 4 ust. 4 lit. a) Dyrektywy do prawa polskiego. Należy podkreślić, że przesłanka "braku uzasadnionych podstaw używania znaku zgłoszonego do rejestracji" jest tą przesłanką z art. 4 ust. 4 lit. a) Dyrektywy, przy której udowodnieniu ciężar dowodu spoczywa na zgłaszającym znak z późniejszym pierwszeństwem. Taką podstawą udowodnienia istnienia uzasadnionych podstaw używania znaku zgłoszonego do rejestracji może być używanie późniejszego znaku towarowego przed datą uzyskania przez wcześniejszy znak cechy renomowanego znaku towarowego. (por. R. Skubisz: Glosa do wyroku z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II GSK 359/07....s.149-150). W ocenie NSA w niniejszej sprawie stawiając zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 4 ust. 4 lit. a) Pierwszej Dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia 1988 r. poprzez jego niezastosowanie, strona skarżąca równocześnie, jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie udowodniła w toku prowadzonego postępowania przed UP RP, że jej późniejszy znak towarowy był używany przed datą uzyskania przez wcześniejszy znak – PODRAVKA VEGETA - cechy renomowanego znaku towarowego, a zatem zarzut ten należy odrzucić.

Z tych względów skargę kasacyjną w niniejszej sprawie jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw oddalono na podstawie art. 184 p.p.s.a. Zwrotu kosztów zastępstwa procesowego na rzecz uczestnika postępowania od strony skarżącej NSA nie zasądził mimo takiego wniosku uczestnika, ponieważ żądanie to nie znajduje podstaw w obowiązujących przepisach prawa.