Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1000/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-07-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8, art. 1 pkt 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy wydaną przez siebie w pierwszej instancji decyzję z dnia [...] r. nr [...] odmawiającą uchylenia – w wyniku wznowienia postępowania – własnej decyzji z dnia [...] r. nr [...] w sprawie odmowy zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] udzielającej "A" spółce z o.o. w J. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] .

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją z dnia [...] r. udzielił spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A" zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Zezwolenia udzielono na okres 6 lat, tj. do dnia 24 marca 2015 r.

Wnioskiem z dnia 12 stycznia 2011 r. spółka, na podstawie art. 253 w zw. z art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, wystąpiła o zmianę w/w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej poprzez zastąpienie wykazu punktów urządzania gier określonych w załączniku nr 1 do tej decyzji, innymi lokalizacjami (w odniesieniu do trzech adresów).

Ponieważ 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), która przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych (vide: art. 197 pkt 11 tej ustawy), złożony wniosek podlegał rozpoznaniu przez Dyrektora Izby Celnej w K. . Organ ten decyzją z dnia 8 lutego 2011 r., na podstawie art. 253a Ordynacji podatkowej oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), odmówił zmiany w/w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 24 marca 2009 r., argumentując, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w K. , po rozpatrzeniu odwołania, decyzją ostateczną z dnia 4 maja 2011 r. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie organu I instancji.

Podaniem z dnia 11 października 2012 r. spółka, powołując się na art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, wystąpiła o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej wymienioną wyżej decyzją z dnia [...] r. W uzasadnieniu wniosku wskazała na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (sprawa Fortuna i inni), w którym TSUE dokonał wykładni art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jednoznacznie stwierdził potencjalnie techniczny charakter podanych wyżej przepisów. Orzeczenie to, w ocenie spółki, potwierdziło obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej projektu powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Obowiązku tego polski prawodawca jednak nie dopełnił. Skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność tychże przepisów technicznych, tj. niemożność ich stosowania zarówno przez organy administracji jak i przez sądy. Na poparcie swojego stanowiska spółka przywołała wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-194/94 i C-443/98. Uwzględniając, że w/w orzeczenie TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 wiąże sądy krajowe i organy administracji, to art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie obowiązuje, a zmiana miejsc urządzania gier losowych na podstawie udzielonego zezwolenia jest dopuszczalna na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. wznowił postępowanie w sprawie, po czym w dniu 14 lutego 2013 r. zawiesił je do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w związku z pytaniem prawnym przedstawionym Trybunałowi postanowieniem WSA w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt II SA/Po 549/10 w sprawie zbadania zgodności z Konstytucją m.in. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Następnie, po opublikowaniu wyroku Trybunał Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, postanowieniem z dnia 4 grudnia 2013 r. postępowanie to podjął i decyzją z dnia 3 stycznia 2014 r. odmówił, na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 oraz art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, uchylenia dotychczasowej decyzji z dnia [...] r.

W uzasadnieniu decyzji organ uznał, że nie zachodzi przesłanka z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, ponieważ będący podstawą prawną decyzji z dnia 4 maja 2011 r. przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r., nr 204, s. 37 ze zm.). TSUE w stanowiącym podstawę wniosku o wznowienie wyroku nie przesądził bowiem o technicznym charakterze art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Taka sytuacja jednak nie wystąpiła, bowiem podmioty działające na podstawie stosownego zezwolenia mogą nadal prowadzić działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych lub znaleźć dla tych automatów inne zastosowanie. Organ zaznaczył, że ilość automatów eksploatowanych na rynku ulegnie zmniejszeniu, jednak nie oznacza to marginalizacji ich wykorzystania. Będą one mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym.

W odwołaniu pełnomocnik spółki podniósł zarzut bezpodstawnego zastosowania w sprawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach w sytuacji, gdy przepis ten stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie może być stosowany. W tych okolicznościach, wobec wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej znajdował zastosowanie, a odmienne stanowisko organu I instancji powinno skutkować zmianą decyzji wydanej przez ten organ. Uzasadniając swoje stanowisko pełnomocnik, przywołując tezy wyrażone w w/w wyroku TSUE, a nadto w wyroku Trybunału w sprawie C-194/94 i dodatkowo C-135/77 oraz C-69/85, zaakcentował techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych mających w sprawie zastosowanie, a to oznacza – wobec nienotyfikowania projektu przepisów – niemożność ich stosowania.

Pełnomocnik spółki nie zgodził się także ze stanowiskiem organu co do braku marginalizacji wykorzystania automatów do gry, prezentując w tym zakresie przeciwne stanowisko.

Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji spółki sprowadzającej się do twierdzenia, że w konsekwencji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany. Zdaniem organu przepis ten nie ma charakteru technicznego, a zatem nie podlegał notyfikacji, a co za tym idzie wskazane orzeczenie TSUE nie ma wpływu na treść ww. decyzji ostatecznej. W konsekwencji, skoro art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazujący zmiany miejsca urządzania gry, obowiązuje w istniejącym porządku prawnym, to organ obowiązany jest przepis ten stosować, przez co zmiana decyzji ostatecznej zgodnie z wnioskiem spółki nie była możliwa.

Uzasadniając swoje stanowisko organ odwołał się do poglądów zawartych w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. P 4/11, a także wyroków sądów administracyjnych w sprawach: II SA/Ke 180/12, I SA/Po 243/13, III SA/Wr 334/13, VI SA/Wa 1899/12, III SA/Gl 1702/12.

Podkreślił, że przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego był wpływ wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 na przepisy regulujące kwestię urządzania gier na automatach o niskich wygranych zawarte w ustawie o grach hazardowych. Trybunał Konstytucyjny w w/w wyroku stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji i stanowisko to ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu. Organ zauważył, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wskazał, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że przepisy przejściowe do ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie ograniczona, jednakże automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Potwierdza to, że sporne przepisy ustawy nie wpływają na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Organ dokonał obszernej analizy pojęcia "przepisów technicznych" i obowiązku uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej zwracając uwagę, że TSUE w zakresie regulacji gier hazardowych przyznaje państwom członkowskim prawo do ochrony konsumentów i porządku publicznego oraz do przeciwdziałania szkodliwym społecznym konsekwencjom hazardu. Przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi.

Dyrektor Izby Celnej dokonał także analizy ograniczenia rynku gier na automatach w Polsce na ten sektor w Unii Europejskiej dochodząc do konkluzji, iż przepisy krajowe dotyczące gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w tym zakresie.

W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania i zmiany zaskarżonej decyzji w całości.

W skardze pełnomocnik spółki zarzucił, podobnie jak wcześniej w odwołaniu, niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany.

W konsekwencji wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 745/14 Sąd zawiesił postępowanie w sprawie, do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13.

Postanowieniem z dnia 25 maja 2015 r. sygn. I SA/Gl 745/14 Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot skargi stanowi decyzja wydana w trybie wznowienia postępowania, w której odmówiono uchylenia w całości decyzji dotychczasowej odmawiającej skarżącej spółce zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego, w zakresie zmiany lokalizacji punktów, w których urządzane są gry na automatach o niskich wygranych – z uwagi na brak przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji.

Skarżąca spółka wnosząc o wznowienie postępowania wskazała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, skutkujący niemożnością stosowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej zwana w skrócie u.g.h.) zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Natomiast na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W rozpatrywanej sprawie istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepis przejściowy, tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm. - dalej zwana w skrócie Dyrektywa 98/34/WE), a więc czy przed wejściem w życie ten akt prawny wprowadzający ten przepis powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. W ocenie skarżącej spółki przepis ten jest przepisem technicznym, a wobec braku notyfikacji, nie powinien być stosowany w niniejszej sprawie. Przeciwne stanowisko prezentują organy celne obu instancji.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z przywołanym w skardze wyrokiem TSUE z dnia 19 listopada 2012 r. przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy mają charakter przepisów technicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie ewentualnego obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) m.in. wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest jednak niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

W przedmiotowej sprawie zgodzić się należy z organem, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w tym zakresie prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Przepisy przejściowe do ustawy o grach hazardowych (w szczególności art. 135 ust. 2) nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty o niskich wygranych mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne. Zatem uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

Odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. P 4/11 należy przypomnieć, że uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał wywiódł, iż ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - skargę oddalił.