Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 431/06
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2006-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6221 Kary pieniężne z zakresu nadzoru ubezpieczeniowego
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Michał Syta po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2006 r. sprawy ze skargi P..z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych z dnia [...] grudnia 2005 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie ograniczeń działalności zarobkowej osób podejmujących decyzję o sposobie lokowania aktywów funduszu emerytalnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2005r. Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych /dalej zwana Komisją/ utrzymała w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] października 2005r. nakładającą na Powszechne Towarzystwo Emerytalne [...] /dalej zwane PTE [...]/ karę pieniężną w wysokości 300.000zł z tytułu rażącego naruszenia prawa. Do jej wydania doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniach od [...] lutego 2005r. do [...] marca 2005r. Komisja przeprowadziła kontrolę w PTE [...] i w Otwartym Funduszu Emerytalnym [...]. W jej toku ustalono m.in., że w okresie od lipca 2001r. do czerwca 2004r. J. B. był zatrudniony w Biurze Inwestycyjnym PTE [...] najpierw jako zarządzający subportfelem lokacyjnym akcji, a następnie jako Dyrektor ds. Portfeli Akcyjnych. Po zakończeniu kontroli Komisja zażądała nadesłania pełnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącego Narodowego Funduszu Inwestycyjnego [...]/dalej zwanego NFI [...]/ Z uzyskanego odpisu z KRS oraz z tzw. Raportu Bieżącego z dnia [...] czerwca 2001r. nr [...] wydawanego przez NFI [...] wynikało, że do składu Rady Nadzorczej NFI [...] w dniu [...] czerwca 2001r. powołano J. B., P. K. i P. S. i osoby te zostały wpisane do KRS, a następnie dnia [...] marca 2002r. wskazane osoby zostały odwołane z Rady Nadzorczej NFI [...]. Z dokumentów kontroli wynika ponadto, że P. K. i P. S. we wskazanym okresie byli jednocześnie członkami Rady Nadzorczej PTE [...] zaś J. B. w okresie od [...] lipca 2001r. do [...] marca 2002r. był jednocześnie pracownikiem PTE [...] zarządzającym lokatami funduszu i członkiem Rady Nadzorczej NFI [...]. Komisja zażądała dokumentacji dotyczącej zatrudnienia J. B. w PTE [...], która potwierdziła w całości wskazane wyżej ustalenia.

Komisja wszczęła postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.204 ust.9 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych /Dz.U. nr 159 z 2004r. poz.1667, dalej zwanej ustawą o oiffe/ w związku z rażącym naruszeniem art.47 tej ustawy.

Decyzją z dnia [...] października 2005r. nr [...] Komisja nałożyła na PTE [...] karę pieniężną w wysokości 300.000zł z tytułu rażącego naruszenia art.47 ustawy o oiffe. Jako podstawę prawną decyzji Komisja wskazała art.204 ust.9 ustawy o oiffe w związku z art.202 ust.1 tej ustawy. W uzasadnieniu decyzji wskazała, że na podstawie umowy o pracę z dnia [...] czerwca 2001r. J. B. był pracownikiem PTE [...] podejmującym decyzje o sposobie lokowania aktywów Funduszu, a jednocześnie był członkiem Rady Nadzorczej NFI [...], co stanowi rażące naruszenie art. 47 ustawy o oiffe, który to przepis wprost stanowi, że pracownikiem powszechnego towarzystwa emerytalnego podejmującym decyzje o sposobie lokowania aktywów otwartego funduszu nie może być osoba będąca członkiem organu nadzorującego podmiotu wymienionego w art.42 ust.1 p.4 tj. narodowego funduszu inwestycyjnego. Naruszenie powyższego zakazu łączenia funkcji musiało być znane PTE [...] z uwagi na fakt zasiadania w tym samym czasie w tej samej Radzie Nadzorczej NFI [...] dwóch członków Rady Nadzorczej PTE [...] tj. P. S. i P. K. oraz z uwagi na treść Raportu Bieżącego NFI publikującego dane o nowych członkach Rady Nadzorczej NFI. Naruszenie zakazu łączenia funkcji organ uznał za rażące naruszenie prawa i kierując się względami prewencji ogólnej i szczególnej nałożył na PTE [...] wskazaną wyżej karę 300.000zł jako represję finansową, która powinna przymusić ukarane towarzystwo do zachowania zgodnego z prawem i zniechęcić do niewykonywania w przyszłości obowiązków nałożonych przepisami prawa.

PTE [...] złożyło wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wnosząc o uchylenie decyzji o karze i umorzenie postępowania. Zarzucało naruszenie prawa materialnego tj. art. 204 ust.9 i art.47 ustawy o oiffe oraz art.7, art.77 § 1 i 107 KPA. W uzasadnieniu wskazało, że ukarane może być tylko takie naruszenie przepisów prawa, które istniało w momencie jego stwierdzenia przez organ nadzoru, zaś w sprawie niniejszej naruszenie miało miejsce w latach 2001-2002, a ukaranie w roku 2005. Kara może być nałożona tylko bezpośrednio po stwierdzeniu rażącego naruszenia prawa, zaś w sprawie niniejszej od powzięcia informacji o naruszeniu prawa, które miało miejsce [...] maja 2005r., do wydania decyzji o karze /[...] października 2005r./ upłynęło ponad 5 miesięcy. Naruszenie prawa nie miało charakteru rażącego, a organ kwestii tej nie badał i nie ustalił czy papiery wartościowe emitowane przez NFI [...] znajdowały się na liście transakcyjnej PTE [...]. Informacja ta jest istotna, gdyż nieumieszczenie papierów wartościowych NFI na liście transakcyjnej PTE [...], świadczy o braku możliwości konfliktu interesów między PTE [...] i NFI [...] i braku naruszenia interesów członków OFE [...]. W takiej sytuacji naruszenie zakazu łączenia funkcji nie byłoby rażącym naruszeniem prawa.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2005r. [...] Komisja utrzymała w mocy swoją pierwszą decyzję. Jako podstawę prawną swego działania wskazała art.138 § 1 w związku z art.127 § 3 KPA oraz art. 204 ust.9 i art.202 ust.1 ustawy o oiffe. W uzasadnieniu decyzji Komisja wskazała, że naruszenie prawa miało charakter rażący, gdyż zakaz łączenia stanowisk wynikający z art.47 ustawy o oiffe jest jasny, a zawarcie umowy o pracę z J. B. miało miejsce bezpośrednio po wybraniu go do Rady Nadzorczej NFI, o czym informował opublikowany przez NFI Raport Bieżący z [...] czerwca 2001r. i o czy wiedzieli dwaj członkowie Rady Nadzorczej PTE [...] P. S. i P. K. zasiadający wraz z J. B. w Radzie Nadzorczej NFI. Możliwość bezpośredniego ukarania z powodu rażącego naruszenia prawa, o jakiej mowa w art. 204 ust.9 ustawy o oiffe, nie oznacza konieczności niezwłocznego ukarania, tylko ukarania z pominięciem procedur przewidzianych przy nakładaniu kary za naruszenia zwykłe, polegających na wezwaniu do usunięcia nieprawidłowości w wyznaczonym terminie. Zakaz łączenia stanowisk wynikający z art.47 ustawy o oiffe jest niezależny od istnienia sprzeczności interesów i badanie tej sprzeczności interesów jest zbędne. Naruszenie prawa było ze strony władz PTE świadome i trwało od [...] czerwca 2001r. do [...] marca 2002r., a przez cały ten czas władze PTE [...] godziły się na łamanie prawa. Wysokość kary uzasadniona jest rażącym charakterem naruszenia oraz sytuacją finansową PTE [...] , które w 2004r. osiągnęło zysk [...] zł. Kara jest więc adekwatna do charakteru nieprawidłowości oraz rodzaju i wielkości prowadzonej działalności.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosło ukarane PTE [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. W skardze zarzucało naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na niedopełnieniu obowiązku wszechstronnego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz przekroczeniu granic swobody w ocenie dowodów. Zarzucało także naruszenie prawa materialnego tj.art.204 ust.9 ustawy o oiffe przez błędne przyjęcie, że każde bezsporne naruszenie prawa jest rażące, błędną interpretację użytego w cytowanym przepisie określenia "bezpośrednio po stwierdzeniu" poprzez uznanie, że nie wymusza ono ścisłej korelacji czasowej między stwierdzeniem rażącego naruszenia prawa, a ukaraniem oraz błędne przyjęcie, że przepis ten pozwala na uznanie administracyjne w kwestii wysokości kary w przedziale między 1 zł a 500.000zł.

W szczegółowym uzasadnieniu skargi w kwestii uchybień procesowych skarżące Towarzystwo wskazało, że:

1/ organ dowolnie przyjął, iż pełnienie przez J. B. podwójnej roli miało miejsce za wiedzą i zgodą PTE [...]. Zdaniem skarżącego z materiału dowodowego sprawy nie wynika, że zarząd PTE wiedział, iż J. B. był członkiem Rady Nadzorczej NFI, zaś fakt, że informacja o tym miała charakter publiczny nie świadczy, że była znana zarządowi skarżącej, zatem wniosek taki jest dowolny,

2/ organ mylnie przyjął jako początek okresu, w którym J. B. pełnił podwójną rolę, datę umowy o pracę z PTE [...], a jako koniec - datę dokonania wpisu o wykreśleniu go jako członka Rady Nadzorczej z KRS NFI. W ten sposób organ przyjął, że naruszenie prawa trwało około roku podczas, gdy w istocie trwało tylko niecałe 9 miesięcy, a takie wadliwe ustalenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy,

3/ w uzasadnieniu decyzji co do wysokości kary organ, z naruszeniem art.202 ust.1 ustawy o oiffe, nie wyjaśnił jakie okoliczności uznał za istotne dla oceny "wagi" nieprawidłowości.

Uzasadniając naruszenia prawa materialnego tj. art.204 ust.9 ustawy o oiffe skarżące Towarzystwo podniosło, że:

4/ organ błędnie przyjął, iż każde naruszenie jasno sformułowanego przepisu jest rażące. Skarżące Towarzystwo podniosło, że PTE [...] nie inwestowało w NFI, nie doszło zatem do naruszenia prawem chronionych interesów ani do uszczerbku w tych interesach. Chociaż NFI należą formalnie do instytucji finansowych, to ich status zmienił się i w zasadzie nie różnią się one od spółek publicznych nie będących instytucjami finansowymi. W tej sytuacji naruszenie zakazu łączenia stanowisk, z racji niewystępowania żadnych szkodliwych skutków tego naruszenia, nie może być uznane za rażące,

5/ organ błędnie zinterpretował użyte w ustawie określenie "bezpośrednio po stwierdzeniu naruszeń". Zdaniem skarżącego Towarzystwa określenie to oznacza bezwzględny wymóg natychmiastowego działania organu, podczas gdy w sprawie niniejszej od stwierdzenia naruszenia do ukarania upłynęło prawie 5 miesięcy,

6/ organ błędne zastosował uznanie administracyjne przy określeniu wysokości kary. W ocenie skarżącego sprzeczne z Konstytucją RP jest tak szerokie ustalenie granic uznania administracyjnego, które pozwala organowi na ukaranie bądź odstąpienie od ukarania, a przy podjęciu decyzji o karze, określenie jej granic od 1zł do 500.000zł. Zdaniem skarżącego organ nie wykazał, że konieczne było nałożenie kary w ustalonej w decyzji wysokości ani też nie wykazał dlaczego nie wystarczyłoby nałożenie kary niższej.

W odpowiedzi na skargę Komisja wniosła o jej oddalenie. Podnosząc argumenty jak w uzasadnieniach obu decyzji.

W toku postępowania sądowego skarżące Towarzystwo w obszernym piśmie procesowym rozbudowało uzasadnienie zarzutów skargi i wniosło o skierowanie pytania do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności z Konstytucją art.204 ust.9 ustawy o oiffe. Zarzuciło niekonstytucyjność tego przepisu, który nie czyni zadość wymogowi przewidywalności i powoduje, że konsekwencje prawno-karne działania strony nie są przewidywalne ex ante, co powoduje niezgodność z art.42 ust.1 Konstytucji RP. W ocenie skarżącego art.204 ust.9 ustawy o oiffe ma charakter karny, a jest nieprecyzyjny i stwarza pewność tylko co do tego, że nałożenie kary pieniężnej nie grozi temu, kto nie dopuści się żadnego naruszenia prawa. Gdy jednak do naruszenia doszło, sytuacja jest niepewna zarówno co do oceny charakteru naruszenia, co do nałożenia kary i co do jej wysokości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. nr 153 z 2002r. poz. 1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę m.in. decyzji administracyjnych pod względem ich zgodności prawem materialnym i przepisami procesowymi stosując przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 z 2002r. poz. 1270, dalej zwane p.p.s.a./. Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi i orzeka w granicach danej sprawy. Badając w ten sposób sprawę objętą skargą Sąd nie stwierdził naruszenia prawa, skarga jest więc nieuzasadniona.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd nie podziela poglądu o sprzeczności z Konstytucją art.204 ust.9 ustawy o oiffe. W ocenie Sądu nie jest zasadne twierdzenie, że daje on organowi zbyt duże pole do uznania administracyjnego i stawia towarzystwo emerytalne w sytuacji niepewnej, co do oceny charakteru naruszenia prawa, zagrożenia karą i jej wysokości. Pojęcie rażącego naruszenia prawa jest zdefiniowane w doktrynie i orzecznictwie, i nie budzi wątpliwości, że naruszenie wprost jasno sformułowanego przepisu stanowi rażące naruszenie prawa. Uregulowania prawne przewidujące możliwość odstąpienia od ukarania, określające łagodniejsze i surowsze sposoby karania oraz różne wysokości kar są powszechnie stosowane w prawie karnym i ich zgodność z Konstytucją nie budziła dotychczas wątpliwości. Sprawca przestępstwa nie może z góry wiedzieć na pewno, czy i jaka kara go spotka, ale musi wiedzieć jakie kary mogą być zastosowane, jakie jest najwyższe zagrożenie i od czego zależy jego zastosowanie. Podobne jasne muszą być zasady nakładania kar administracyjnych. Atr.204 ust.9 ustawy o oiffe wymogom tym odpowiada, stanowiąc, że rażące naruszenie prawa może skutkować nałożeniem kary do 500.000zł. Podmiot lekceważący świadomie jasno sformułowany zakaz ustawowy dopuszcza się rażącego naruszenia prawa i powinien się liczyć z tym, że może zostać ukarany nawet karą 500.000zł. Wbrew twierdzeniom skarżącego Towarzystwa jego sytuacja prawna była jasna i przewidywalna. Kary można było uniknąć stosując się do zakazu ustawowego i nie łamiąc prawa w sposób rażący. Sąd nie dopatrzył się sprzeczności art. 204 ust.9 ustawy o oiffe z art.42 ust.1 Konstytucji i nie znalazł podstaw do skierowania wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego, zatem wniosku skarżącego Towarzystwa w tej kwestii nie uwzględnił.

Rozważając zarzuty procesowe naruszenia art.7, art.77§ 1 i art.80 KPA polegające na nierozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poczynieniu wadliwych ustaleń Sąd zważył co następuje.

W sprawie niniejszej stan faktyczny jest w zasadzie niesporny. Ze zgromadzonych dokumentów wynika bez wątpliwości, że w okresie od [...] czerwca 2001r. do [...] marca 2002r. J. B. był członkiem Rady Nadzorczej NFI [...] Jednocześnie na podstawie umowy o pracę zawartej [...] czerwca 2001r. od [...] lipca 2001r. J. B. był pracownikiem PTE [...] na stanowisku Zarządzającego Subportfelem Lokacyjnym Akcji i na stanowisku tym pozostawał do [...] stycznia 2003r., kiedy to awansował i powierzono mu stanowisko Dyrektora ds. Portfeli Akcyjnych. W tym stanie rzeczy zasadny jest wniosek, że w okresie od [...] lipca 2001r. do [...] marca 2002r. J. B. pełnił funkcje członka Rady Nadzorczej NFI [...] będąc jednocześnie pracownikiem PTE [...] podejmującym decyzje o sposobie lokowania aktywów otwartego funduszu. Takie właśnie ustalenia poczyniła Komisja. Za niezasadne Sąd uznał zarzuty wadliwości ustaleń faktycznych, co do długości okresu łączenia stanowisk. Z całokształtu materiału dowodowego wynika, że Komisja ustaliła wskazany wyżej stan rzeczy i to ustalenie było podstawą decyzji o karze. Zarzuty, że Komisja określiła okres łączenia stanowisk na "około roku", podczas gdy w istocie trwał on 9 miesięcy nie są zasadne, gdyż z uzasadnień obu decyzji wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że Komisja w sposób prawidłowy ustaliła okres łączenia stanowisk przez J. B., a wyrwanie z kontekstu użytego przez Komisję określenia "około roku" nie zmienia prawidłowości tego ustalenia.

Po rozważeniu zarzutu wadliwości ustalenia, iż organy PTE [...] świadomie dopuściły do zakazanego ustawą łączenia stanowisk, Sąd uznał go za nieuzasadniony. Z materiałów postępowania wynika, że dwóch członków Rady Nadzorczej PTE [...] było jednocześnie wraz z J. B. i w tym samym co on okresie czasu /od [...] czerwca 2001r. do [...] marca 2002r./ członkami Rady Nadzorczej NFI [...]. Trudno więc uznać, że Radzie Nadzorczej PTE [...] nie był znany fakt zasiadania J. B. w Radzie Nadzorczej NFI [...]. Ustalenie, że fakt ten musiał być Radzie znany jest więc w świetle wskazanych faktów prawidłowe. Ze zgromadzonych dokumentów wynika ponadto, że informacje o składzie Rady Nadzorczej NFI i zmianach w tym składzie jest publikowana w Biuletynie Bieżącym NFI. Informacja o powołaniu J. B. do Rady Nadzorczej NFI była opublikowana w Biuletynie Bieżącym z dnia [...] czerwca 2001r. tj. przed zawarciem z J. B. umowy o pracę w dniu [...] czerwca 2001r. Informacja ta była więc informacją publiczną i można założyć, że powinna być znana i była znana Zarządowi PTE [...]. Dalej wskazać też należy, że przed zatrudnieniem J. B. na stanowisku pracownika podejmującego decyzje o sposobie lokowania aktywów otwartego funduszu obowiązkiem Zarządu PTE [...] było ustalenie, czy spełnia on wymagania ustawowe, a niewiedza Zarządu na ten temat byłaby okolicznością równie naganną jak wiedza o niespełnianiu wymogów ustawowych i tolerowanie stanu niezgodnego z prawem.

Rozważając zarzut naruszenia prawa materialnego - art.204 ust.9 ustawy o oiffe przez nieuzasadnione uznanie, że łączenie stanowisk przez J. B. stanowiło rażące naruszenie prawa - Sąd zważył, że art.47 ustawy o oiffe stanowi, iż "pracownikiem powszechnego towarzystwa, podejmującym decyzje o sposobie lokowania aktywów otwartego funduszu, nie może być osoba będąca członkiem organu zarządzającego lub organu nadzorującego /.../ podmiotu, o którym mowa w art.42 ust.1 p.1-7 ustawy o oiffe", zaś art.42 ust.1 w punkcie 4 wymienia narodowe fundusze inwestycyjne. Z takiego uregulowania wynika, że pracownikiem powszechnego towarzystwa, podejmującym decyzje o sposobie lokowania aktywów otwartego funduszu, nie może być osoba będąca członkiem organu nadzorującego narodowe fundusze inwestycyjne. W tym stanie rzeczy należy uznać, że zakaz łączenia funkcji pracownika powszechnego towarzystwa podejmującego decyzje o sposobie lokowania aktywów otwartego funduszu i funkcji członka Rady Nadzorczej NFI jest sformułowany kategorycznie i jednoznacznie. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że rażące naruszenie prawa to naruszenie przepisu prawnego, którego treść bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. Istotę rażącego naruszenia prawa trzeba upatrywać w tym, że powoduje ono zaprzeczenie któregoś z elementów normy prawnej oraz w tym, że nie jest ono stopniowalne. W sprawie niniejszej występuje taka właśnie sytuacja. Zakaz łączenia stanowisk jest wprost, jasno i jednoznacznie sformułowany, nie przewiduje wyjątków ani sytuacji ocennych. Jego złamanie, niezależnie od skutków jakie powoduje, stanowi więc zawsze rażące naruszenie prawa. Z ustalonych przez Komisję faktów wynika w sposób niesporny, że wynikający wprost z ustawy zakaz łączenia funkcji był przez PTE [...] złamany poprzez zatrudnienie /od [...] lipca 2001r./ w charakterze pracownika podejmującego decyzje o sposobie lokowania aktywów otwartego funduszu J. B. będącego już w tym czasie /od [...] czerwca 2001r./ członkiem Rady Nadzorczej NFI [...]. Stan tego naruszenia trwał aż do momentu odwołania J. B. z Rady Nadzorczej NFI tj. do dnia [...] marca 2002r. i skończył się z powodu działania NFI /odwołanie J. B. z Rady Nadzorczej/ nie zaś z powodu działań PTE [...], które nie poczyniło żadnego kroku, aby stan naruszenia przerwać. Ocena charakteru naruszenia dokonana przez organ w decyzji była więc prawidłowa, bowiem naruszenie tak sformułowanego zakazu stanowi rażące naruszenie prawa, a zarzut wadliwego ustalenia, że naruszenie miało charakter rażący jest w ocenie Sądu nietrafny.

Za nieuzasadniony uznał Sąd również zarzut naruszenia art. 204 ust.9 ustawy o oiffe polegający na niezachowaniu przez Komisję trybu "bezpośredniości" ukarania. Art.204 należy odczytywać i interpretować w całości. Przewiduje on dwie różne procedury postępowania Komisji w razie stwierdzenia uchybień. Zgodnie z ust.3 w razie stwierdzenia "zwykłych" naruszeń prawa organ powiadamia towarzystwo o naruszeniach i wyznacza termin do ich usunięcia. Dopiero w razie nieusunięcia nieprawidłowości w wyznaczonym terminie organ może nałożyć na towarzystwo karę pieniężną. Odmienna procedura jest przewidziana w przypadku stwierdzenia rażących naruszeń prawa. Zgodnie z ust.9, w takich przypadkach organ może nałożyć karę pieniężną na towarzystwo bezpośrednio po stwierdzeniu naruszeń, czyli bez wdrażania procedury wezwania do usunięcia naruszenia. Takie uregulowanie jest oczywiście uzasadnione, bowiem rażące naruszenie prawa w żadnym razie nie powinno mieć miejsca, a jeśli wystąpiło, nie może być tolerowane przez organ nadzoru przez żaden, nawet najkrótszy okres czasu, zatem bez wezwania i bez udzielenia terminu organ może nałożyć karę. Ta procedura nie ma na celu zdyscyplinowanie organu i zmuszenie go do niezwłocznego działania, tylko stworzenie możliwości jego bezwarunkowej reakcji na rażące naruszenie prawa. Jest to przepis umożliwiający represję wobec towarzystwa, które rażąco narusza prawo, a nie przepis dyscyplinujący organ. Powolna reakcja organu na dostrzeżone rażące naruszenie prawa i nałożenie kary dopiero po upływie 5 miesięcy nie stanowi więc naruszenia prawa materialnego, a co najwyżej naruszenie przepisów KPA, które jednak nie miało wpływu na wynik sprawy. Wskazane rozumienie użytego w art.204 ust.9 ustawy o oiffe określenia "bezpośrednio" jest przyjęte powszechnie w orzecznictwie /por. np. wyrok NSA z 27 października 1999r. II SA 1586/99, wyrok WSA z 27 października 2004 6 II SA 3527/03/. Zarzut naruszenia wymogu bezpośredniości jest więc nieuzasadniony.

Za nietrafny Sąd uznał także zarzut przekroczenia granic uznania administracyjnego przy określeniu wysokości kary. Przy ocenie tego zarzutu wskazać należy, że Sąd ocenia zgodność z prawem uznaniowej decyzji administracyjnej, a nie jej celowość. Podjęcie decyzji w ramach uznania administracyjnego należy do organu, a rzeczą Sądu jest jedynie zbadanie czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego i czy uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami.

Art.204 ust.9 ustawy o oiffe ustanawia dla organu bardzo szerokie granice swobody działania. Na podstawie tego przepisu organ podejmuje decyzję czy w ogóle ukarać towarzystwo, a w razie podjęcia decyzji o ukaraniu organ wybiera stosowną karę w granicach określonych ustawą. W sprawie niniejszej organ uzasadnił podjęcie decyzji o ukaraniu rażącym charakterem naruszenia, jego długotrwałością, świadomym tolerowaniem przez towarzystwo, niepodjęciem jakichkolwiek działań w celu przeciwdziałania stanowi naruszenia.

Ustawa o oiffe w art.104 ust.9 ustanawia bardzo szerokie "widełki" określające wysokość kary: od 1zł do 500.000zł. Art.202 ust.4 ustawy o oiffe daje wskazówki co do doboru wysokości kary i nakazuje brać pod uwagę rodzaj i wagę stwierdzonych nieprawidłowości. Organ wysokość kary uzasadnił wagą naruszenia i stanem finansowym towarzystwa. O wadze naruszenia stanowią, wskazane wyżej, okoliczności uzasadniające nałożenie kary i organ okoliczności te szczegółowo rozważył.

W ocenie Sądu takie uzasadnienie nałożenia kary i jej wysokości spełnia wymogi art.107 § 3 KPA i jest przekonywujące. Całkowite zlekceważenie przez PTE [...] jasno sformułowanego zakazu ustawowego i tolerowanie tego stanu przez 9 miesięcy, aż do momentu kiedy, bez udziału PTE, stan naruszenia ustał, uzasadnia nałożenie kary, bowiem zakazy ustawowe łączenia stanowisk są ustanawiane w celu ochrony interesów członków otwartych funduszy, a ich łamanie nie może być tolerowane. Nałożona kara mieści się w ramach przewidzianych przez ustawodawcę, a jej wysokość, nieco przekraczająca połowę ustawowej skali kar, dostosowana jest do charakteru naruszenia oraz do sytuacji finansowej PTE [...] w taki sposób, aby kara była dolegliwa dla Towarzystwa, które osiągnęło w 2004r. ponad [...] milionów zysku. W tym stanie rzeczy Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa ani co do samego nałożenia kary, ani co do jej wysokości.

Zważywszy powyższe Sąd uznał, że zarzuty skargi są nieuzasadnione a zaskarżona decyzja nie narusza prawa, zatem działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.