Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 3124/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 64, art. 37 ust. 1 i  2, art. 41 ust. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.
article: art. 113 § 1, art. 106 § 3
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 sierpnia 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 786/18 w sprawie ze skargi Spółki A na pismo Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Spółki A na rzecz Centrum Projektów Polska Cyfrowa 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 786/18, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa) oddalił skargę Spółki A na pismo Centrum Projektów Polska Cyfrowa z [...] marca 2017 r. w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu (odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie projektu pt. "[...]", wniosek nr [...], złożony w naborze nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 zorganizowanym w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa I oś priorytetowa - Powszechny dostęp do szybkiego Internetu Działanie 1.1. Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach).

Sąd wskazał, że pismem z [...] sierpnia 2016 r. projekt złożony przez spółkę został zaopiniowany pozytywnie, a Komisja Oceny Projektów rekomendowała projekt do dofinansowania i został on umieszczony na Liście projektów wybranych do dofinansowania. Jednocześnie strona została zobowiązana do przedłożenia szeregu dokumentów niezbędnych do podpisania umowy o dofinansowanie.

Pismem z 12 stycznia 2017 r. organ poinformował skarżącą, że powziął informację o tym, iż na obszarze interwencji (POPC01_180833), w zakresie którego spółka złożyła wniosek o dofinansowanie planowana jest inwestycja w zakresie infrastruktury NGA, w tym zakresie, CPPC powołał się na postanowienie § 9 ust. 10 Regulaminu konkursu, zgodnie z którym w przypadku powzięcia przez IOK informacji o infrastrukturze NGA, która nie została uwzględniona na etapie wyznaczania obszarów interwencji, IOK może podjąć decyzję o odstąpieniu od podpisania umowy o dofinansowanie na danym obszarze. Organ nie rekomendował projektu skarżącej do dofinansowania i tym samym do podpisania umowy o dofinansowanie.

Oddalając skargę spółki Sąd wskazał, że odmowa podpisania umowy o dofinansowanie nastąpiła w oparciu o § 9 ust 10 Regulaminu konkursu, zgodnie z którym w przypadku powzięcia przez lOK informacji o infrastrukturze NGA, która nie została uwzględniona na etapie wyznaczania obszarów interwencji, lOK może podjąć decyzję o odstąpieniu od podpisania umowy o dofinansowanie na danym obszarze.

W ocenie Sądu z treści z § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 (Dz. U. 2015 r. poz. 1466 ze zm., dalej: rozporządzenie MAiC) i art. 52 ust. 1 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatów (Dz.U.UE.L.2014.187.1; dalej: rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014) wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że pomoc publiczna na budowę internetu szerokopasmowego możliwa jest tylko na obszarach, na których infrastruktura nie tylko nie istnieje, ale również najprawdopodobniej w ciągu 3 lat od daty ogłoszenia konkursu nie powstanie. Z treści przytoczonych przepisów wynika też, że pomoc publiczna nie jest możliwa w sytuacji powzięcia przez IOK informacji o infrastrukturze NGA, co oznacza, że wbrew użyciu w § 9 ust. 10 Regulaminu konkursu wyrażenia "może podjąć decyzję o odstąpieniu od podpisania umowy" takie odstąpienie od podpisania umowy jest obligatoryjne. Wbrew zarzutom skargi nie jest wymagane, aby sieć wybudowana komercyjnie już istniała.

Sąd wskazał, że w dokumentacji konkursowej znalazła się lista obszarów interwencji z największym wsparciem, wśród nich obszar POPC01_180833, którego dotyczył wniosek o wsparcie złożony przez spółkę. Z treści pisma dołączonego do odpowiedzi na skargę wynika, że IOK po rozstrzygnięciu konkursu uzyskała informację od firmy S, iż na terenie tego obszaru znajdują się dwie miejscowości, w których zostały wybudowane i oddane do użytku sieci spełniające wszystkie wymagania NGA. W obydwu miejscowościach z dostępu do Internetu za pośrednictwem sieci NGA korzysta już ponad 40 abonentów i liczba użytkowników regularnie rośnie. Firma ta jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, świadczy m.in. usługi w zakresie dostarczania internetu, brak jest więc podstaw do uznania tej informacji za niewiarygodną, szczególnie zważywszy, iż na podstawie takich informacji jest sporządzana inwentaryzacja i wyznaczane obszary interwencji.

W ocenie Sądu strona decydując się na udział w konkursie akceptowała jego reguły, łącznie z ryzykiem, że na obszarze interwencji, który zgłaszała we wniosku o dofinansowanie, inny przedsiębiorca telekomunikacyjny wybuduje, lub zgłosi zamiar budowy sieci NGA na warunkach komercyjnych. A to z kolei – zgodnie z zapisami Regulaminu konkursu, ale przede wszystkim zgodnie z normami prawa powszechnie obowiązującego, wyklucza pomoc publiczną na inwestycję budowy sieci internetu szerokopasmowego.

Spółka skargą kasacyjną zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokowi zarzucono naruszenie naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 9 ust. 10 Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie,

b) art. 41 ust. 3 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 9 ust. 10 Regulaminu konkursku w związku z komunikatem CPPC zawartym na stronie https://cppc.gov.pl/programv/popc-2/po-polska-cyfrowa-l-l/komunikat/, dotyczącym przedmiotowego naboru, poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na wprowadzeniu zmian do Regulaminu konkursu, skutkujących nierównym traktowaniem wnioskodawców w zależności od momentu podpisania umowy o dofinansowanie w ramach tego samego naboru,

c) art. 52 ust. 3 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 poprzez jego niewłaściwą wykładnię, polegającą na przyjęciu, że data opublikowania planowanego środka pomocy nie ma znaczenia dla możliwości udzielenia wsparcia na inwestycje w sieci szerokopasmowe,

d) § 4 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że otwarte konsultacje społeczne są procesem ciągle trwającym a obszary podlegają ciągłej weryfikacji pod kątem istnienia i prawdopodobieństwa powstania infrastruktury sieci NGA, a tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż nie ma konieczności prowadzenia konsultacji społecznych, choć zostały one expressis verbis przewidziane ww. przepisie rozporządzenia,

e) art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez nieprawidłowe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż organ może odstąpić od podpisania umowy o dofinansowanie w sytuacji, gdy wnioskodawca spełnił wszystkie kryteria, zatwierdzone przez komitet monitorujący na podstawie zapisu Regulaminu konkursu, który nie został zatwierdzony przez komitet monitorujący, a w istocie stanowi dodatkowe kryterium oceny.

Ponadto, zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

f) art. 106 § 3 p.p.s.a. w związku z art. 64 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 105 § 5 i w zw. z art. 232 k.p.c. zdanie drugie, poprzez nie przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów, w postaci zgłoszenia S. oraz innych dokumentów będących w dyspozycji organu, Ministerstwa Cyfryzacji i Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, które były niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości, co nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie,

g) art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej poprzez nie rozstrzygnięcie skargi skarżącej w granicach sprawy, tj. bez przeprowadzenia postępowania dowodowego związanego z wyjaśnieniem charakteru, znaczenia i skutków prawnych zgłoszenia S., poza procesem konsultacji obszarów białych NGA prowadzonych przez Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji,

h) art. 113 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej poprzez zamknięcie postępowania w momencie, gdy sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona, tj. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie dokonał oceny charakteru, znaczenia i skutków prawnych zgłoszenia S., poza procesem konsultacji obszarów białych NGA (konsultacji społecznych), prowadzonych przez Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji w 2015 r.

Ww. naruszenia przepisów postępowania nie tyle tylko mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ale wpłynęły w sposób bezpośredni na negatywny wynik sprawy, tj. spowodowały negatywne rozpatrzenie skargi wnioskodawcy i uznanie zarzutów przedstawionych przez wnioskodawcę za bezzasadne.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Centrum Projektów Polska Cyfrowa wniosło o oddalenie skargi kasacyjnej, oddalenie wniosku spółki o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi kasacyjnej, przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumenów wymienionych w uzasadnienieu skargi kasacyjnej, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjengo.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie przesłanki nieważności postępowania określone w § 2 powołanego przepisu nie wystąpiły.

Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania wypada zauważyć, że wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, stosownie do art. 174 pkt 2 i art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., aby Sąd I instancji naruszył powołane w podstawie kasacyjnej przepisy postępowania (art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej, art. 105 § 5 i art. 232 k.p.c.; art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej; art. 113 § 1 w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a i art. 64 ustawy wdrożeniowej) w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc takim, że gdyby do niego nie doszło, to rozstrzygnięcie sprawy byłoby innej treści.

W pierwszej kolejności wypada zauważyć, że postępowanie dowodowe w postępowaniu przed sądami administracyjnymi ma charakter wyjątku, a jego zastosowanie musi być rozumiane zawężająco. Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Celem wprowadzenia art. 106 § 3 p.p.s.a. nie było więc umożliwienie ponownego, czy też uzupełniającego ustalenia stanu faktycznego w sprawie, lecz pozwolenie na dokonanie przez sąd oceny, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego. Z uwagi na wprowadzone do tego przepisu słowo "może", podjęcie decyzji w tym zakresie zostało pozostawione swobodnemu uznaniu sądu. Z tego względu uzasadnione jest podnoszenie zarzutu naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. tylko wówczas, gdy sąd administracyjny I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe, a skarżący wykaże, że zastosowane przez sąd kryteria oceny wiarygodności dopuszczonych dowodów były oczywiście błędne lub też, gdy mimo zarządzenia przeprowadzenia dowodu uzupełniającego sąd pominął ten dowód przy rozpoznaniu sprawy. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Jeżeli ponadto uwzględni się to, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, z uwagi na treść art. 183 § 1 p.p.s.a., nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej, w ramach powołanych podstaw kasacyjnych, to należy dojść również do wniosku, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, co do zasady, wyłączone jest stosowanie art. 106 § 3 p.p.s.a. To z kolei prowadzi do nieuwzględnienia zawartych w skardze kasacyjnej oraz w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosków dowodowych.

Konkludując, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a., a także korespondujący z tym nim – zarzut naruszenia art. 113 § 1 p.p.s.a.

Zasadą jest, że sąd rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organ w toku prowadzonego postępowania. Dostateczne wyjaśnienie sprawy, o którym mowa w art. 113 § 1 p.p.s.a., to stan zdolności sprawy do wydania wyroku, niezależnie od stopnia wyjaśnienia sprawy z punktu widzenia prawdy materialnej. Ocena, czy sprawa została dostatecznie wyjaśniona, należy do sądu, tak więc zarzut naruszenia wskazanego przepisu można uznać za zasady, jeśli wnoszący skargę kasacyjną dowiedzie, że dokonana przez Sąd I instancji kontrola zaskarżonego aktu administracyjnego została przeprowadzona z naruszeniem przepisów postępowania, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Co w tej sprawie nie miało miejsca.

W konsekwencji za niezasadny należało też uznać zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. przez rozstrzygnięcie skargi bez przeprowadzenia postępowania dowodowego związanego z wyjaśnieniem charakteru, znaczenia i skutków prawnych zgłoszenia S., poza procesem konsultacji obszarów białych NGA, prowadzonych przez Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji (MAiC).

Zgodnie z tym przepisem sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Przepis ten wprowadza do postępowania sądowoadministracyjnego zasadę, według której sąd bada w pełnym zakresie treść zaskarżonego aktu pod względem jego zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, tekst jednolity: z Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), niezależnie od sformułowanych w skardze twierdzeń i wniosków. Ta ocena musi być dokonywana w granicach sprawy, a więc podmiotowo i przedmiotowo tożsamej. Niezwiązanie granicami skargi nie oznacza jednak, że sąd może prowadzić rozważania i dokonywać oceny wszelkich kwestii podniesionych w skardze, zwłaszcza, gdy przedmiotem postępowania są rozstrzygnięcia organów wydane na podstawie przepisów ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie art. 64 ustawy wdrożeniowej, ze względu na charakter postępowań regulowanych tą ustawą, w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52–55, art. 61 § 3–6, art. 115–122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy.

Odpowiednie stosowanie przepisów p.p.s.a. polega na tym, że niektóre z nich stosowane są wprost, inne ulegają modyfikacji, a jeszcze inne w ogóle nie mogą być stosowane. Zatem ocena zakresu odpowiedniego stosowania przepisu p.p.s.a. (np. art. 134 § 1) powinna więc uwzględniać systematykę i cele regulacji, w obrębie której dany przepis ma być stosowany.

Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji.

W stanie sprawy przedmiotem kontroli Sądu I instancji było pismo organu informujące o odstąpieniu od podpisania umowy o dofinansowanie, a nie kontrola wyznaczania obszarów interwencji, które to czynności poprzedzały ogłoszenie konkursu i których przeprowadzenie należy do zadań ustawowych innego organu. Oznacza to, że Sąd I instancji dokonując kontroli pod względem zgodności z prawem zaskarżonego aktu (z pominięciem kwestii odnoszących się do procedur wyznaczania obszarów interwencji) nie przekroczył granic niniejszej sprawy.

Podsumowując, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, należy przypomnieć, że stosownie do art. 174 pkt 1 i art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wnoszący skargę kasacyjną jest zobowiązany nie tylko do wskazania konkretnego przepisu prawa materialnego (z podaniem jednostki redakcyjnej przepisu), ale też formy tego naruszenia (błędna wykładnia, niewłaściwe zastosowanie) oraz do wyjaśnienia, na czym ono polega. W orzecznictwie przyjmuje się, że przez błędną wykładnię prawa materialnego należy rozumieć mylne rozumienie treści lub znaczenia normy prawnej. Z koli przez niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego – mylną subsumcję (przyporządkowanie), a więc wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny pozwala (lub nie) na zastosowanie danej normy prawnej. W żadnym z tych przypadków zarzut naruszenia prawa materialnego nie może jednak służyć do podważania ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę orzekania przez Sąd I instancji.

W ramach naruszenia prawa materialnego wnosząca skargę kasacyjną podniosła jako pierwszy zarzut niewłaściwego zastosowania art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 9 ust. 10 Regulaminu konkursu, wskazując w uzasadnieniu do tego zarzutu, że skoro Regulamin konkursu przewiduje możliwość odstąpienia od podpisania umowy, w związku z powzięciem informacji o istnieniu na danym obszarze infrastruktury NGA, to okoliczność powzięcia informacji o tej infrastrukturze powinna podlegać badaniu z uwzględnieniem zasad określonych w tym przepisie. Tak sformułowany zarzut nie wchodzi w zakres zarzutu materialnego. Zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) można oprzeć na art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej jedynie wówczas, gdy w skardze kasacyjnej zostanie podniesiony zarzut błędnej wykładni postanowień systemu realizacji programu czy też zarzut wadliwego zastosowania tych postanowień – w sprzeczności z zasadami regulowanymi tym przepisem. Natomiast, jeśli zamiarem strony jest zakwestionowanie przebiegu postępowania konkursowego przez wadliwe – bo nieprzejrzyste, nierzetelne, stronnicze – ustalenia faktyczne, do czego w istocie zmierza ten zarzut, a więc wykazania naruszenia wskazanych zasad, to może być on podniesiony wyłącznie jako zarzut naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego wnosząca skargę kasacyjną podniosła też zarzut naruszenia art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej Zarzuciła Sądowi I instancji brak podstaw do przyjęcia, że organ może odstąpić od podpisania umowy o dofinansowanie w sytuacji, gdy wniosek jako spełniający wszystkie kryteria został zatwierdzony do dofinansowania, co w istocie zdaniem strony stanowi wprowadzenie dodatkowego kryterium oceny.

Zarzut ten nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy, ponieważ odstąpienie od podpisania umowy o dofinansowanie, po zakończeniu procesu oceny formalno – merytorycznej wniosków biorących udział w przedmiotowym konkursie i wytypowaniu wniosków do dofinansowania, a więc de facto po zakończeniu konkursu, nie może być postrzegane jako wprowadzenie dodatkowego kryterium oceny wniosków.

W podobny sposób należy odnieść się do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 41 ust. 3 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 9 ust. 10 Regulaminu konkursu, skutkującym zdaniem autora skargi kasacyjnej, nierównym traktowaniem wnioskodawców, w zależności od momentu podpisania umowy o dofinansowanie. Z podniesionej argumentacji wynika bowiem, że wnosząca skargę kasacyjną upatruje tzw. nierówne traktowanie beneficjentów w tym, że po zawarciu umowy o dofinansowanie każdy wnioskodawca ma prawo do wymiany 15% punktów adresowych pierwotnie przewidzianych we wniosku o dofinansowanie, natomiast przed podpisaniem umowy, w przypadku powzięcia informacji o istnieniu infrastruktury NGA, na obszarze objętym wnioskiem, takiej możliwości nie ma.

Zgodnie z art. 41 ust. 3 ustawy wdrożeniowej do czasu rozstrzygnięcia konkursu właściwa instytucja nie może zmieniać regulaminu konkursu w sposób skutkujący nierównym traktowaniem wnioskodawców. Natomiast zgodnie z § 9 ust. 10 Regulaminu konkursu w przypadku powzięcia przez IOK informacji o istnieniu NGA, która nie została uwzględniona na etapie wyznaczania obszarów interwencji, IOK może podjąć decyzję o odstąpieniu od podpisania umowy o dofinansowanie na danym obszarze. Porównując te dwie regulacje należy stwierdzić, że odnoszą się one do dwóch różnych etapów postępowania w sprawie przyznania pomocy, co nie pozwala na postawienie tezy, tak jak czyni to autor skargi kasacyjnej, że w ten sposób dochodzi do zmiany treści Regulaminu konkursu. W istocie podzielenie poglądu strony prowadziłoby do zmodyfikowania treści Regulaminu konkursu, co jest zabiegiem niedopuszczalnym, nieznajdującym uzasadnienia prawnego. Regulamin konkursu jest bowiem ustanawiany na czas trwania konkursu, a nie wykonywania umowy o dofinansowanie. Zatem wszelkie komunikaty, jakie pojawiają się po zakończeniu konkursu i podpisaniu umowy o dofinansowanie w sposób naturalny nie mogą być oceniane w świetle postanowień Regulaminu konkursu. Z tego też powodu nie można mówić o nierównym traktowaniu wnioskodawcy (w relacji do pozostałych wnioskodawców znajdujących się w tym samym stanie faktycznym), zwłaszcza, że strona nie wykazała, aby brak wcześniejszego zawarcia umowy o dofinansowanie był następstwem wadliwych działań organu. Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu znany jest wyrok z 14 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 2549/14, niemniej jednak zapadł on w innej indywidualnej sprawie, a ponadto wskazany w nim stan faktyczny nie jest adekwatny do będącego przedmiotem rozpoznania. W tym przypadku § 9 ust. 10 Regulaminu konkursu był jasno sformułowany i miał potwierdzenie w art. 52 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, a tym samym biorący udział w konkursie byli świadomi możliwości odstąpienia przez organ od podpisania umowy mimo pozytywnego zaopiniowania projektu.

W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła też niewłaściwe zastosowanie § 4 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC przez przyjęcie, że otwarte konsultacje społeczne w zakresie istnienia i powstania infrastruktury sieci NGA są procesem ciągłym a nadto, że nie ma konieczności ich prowadzenia. Tak sformułowany zarzut wskazuje, ze zamiarem wnoszącego skargę kasacyjną było raczej zarzucenie błędnej wykładni powołanego przepisu, a nie jego wadliwe zastosowanie. Niemniej jednak bez względu na formę naruszenia zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd I instancji odwołując się do § 4 ust. 2 rozporządzenia MAiC wskazał jedynie, że wsparcie może być udzielone na projekty realizowane na obszarach, na których sieci NGA nie istnieją i najprawdopodobniej nie powstaną na zasadach komercyjnych w ciągu trzech lat, bez odniesienia się do procedur przeprowadzania inwentaryzacji infrastruktury NGA i jej wpływu na wynik tego postępowania. Poza tym z końcowej treści ust. 2 § 4 rozporządzenia MAiC stwierdzającej, że wsparcie może być udzielone na projekty realizowane na obszarach, na których nie istnieje sieć NGA, które są "każdorazowo weryfikowane przed ogłoszeniem konkursu w drodze otwartych konsultacji społecznych dotyczących tych obszarów", jak też z ust. 3 § 4 powołanego rozporządzenia ("W ramach otwartych konsultacji społecznych, o których mowa w ust. 2, podmioty planujące budowę sieci NGA na danym obszarze na zasadach komercyjnych mogą zgłosić plany inwestycyjne.") nie wynika, jak tego oczekuje autor skargi kasacyjnej, konieczność podpisania umowy o dofinansowanie, bez względu na to czy istnieje sieć NGA. Za przyjęciem odmiennego stanowiska nie przemawia także art. 52 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014.

Odnosząc się do ostatniego z zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej, tj. zarzutu błędnej wykładni art. 52 ust. 3 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 przez przyjęcie, że data opublikowania planowanego środka pomocy nie ma znaczenia dla możliwości udzielenia wsparcia na inwestycję w sieci szerokopasmowej, należy zauważyć, że nie odpowiada on w pełni ustawowym wymogom – ocena prawidłowości przeprowadzonych przez MAiC konsultacji społecznych obszarów białych NGA, w okresie od 16 marca 2015 r. do 15 maja 2015 r., jakkolwiek istotnych z punktu widzenia wpływu na określenie obszarów interwencji, nie wchodzi w zakres rozpoznawanej sprawy.

Zgodnie z art. 52 powołanego rozporządzenia

1. Pomoc inwestycyjna na rozwój sieci szerokopasmowej jest zgodna z rynkiem wewnętrznym na mocy art. 107 ust. 3 Traktatu i wyłączona z obowiązku zgłoszenia, o którym mowa w art. 108 ust. 3 Traktatu, jeżeli spełnione są warunki ustanowione w niniejszym artykule i w rozdziale I.

2. Za koszty kwalifikowalne uznaje się:

a) koszty inwestycyjne rozmieszczenia pasywnej infrastruktury szerokopasmowej;

b) koszty inwestycyjne robót w zakresie inżynierii lądowej i wodnej związanych z infrastrukturą szerokopasmową;

c) koszty inwestycyjne rozmieszczenia podstawowych sieci szerokopasmowych;

d) koszty inwestycyjne budowy sieci dostępu nowej generacji ("NGA").

2a. Alternatywnie do określenia kosztów kwalifikowalnych zgodnie z ust. 2 maksymalną kwotę pomocy na projekt można ustalić na podstawie konkurencyjnej procedury wyboru zgodnie z wymogami ust. 4.

3. Inwestycje zlokalizowane są w obszarach, gdzie infrastruktura tego rodzaju (podstawowe sieci szerokopasmowe lub sieci NGA) nie istnieje i najprawdopodobniej nie powstanie na zasadach komercyjnych w ciągu trzech lat od daty opublikowania planowanego środka pomocy, co jest również weryfikowane w drodze otwartych konsultacji społecznych.

4. Pomoc przydziela się w oparciu o otwartą, przejrzystą i niedyskryminującą konkurencyjną procedurę wyboru, z poszanowaniem zasady neutralności technologicznej.

5. Operator sieci oferuje możliwie najszerszy dostęp do hurtowych usług aktywnych i pasywnych, zgodnie z art. 2 pkt 139 niniejszego rozporządzenia, na równych i niedyskryminujących warunkach, w tym fizyczne uwolnienie pętli w przypadku sieci NGA. Taki hurtowy dostęp będzie zapewniony przez co najmniej siedem lat, a prawo dostępu do kanałów i masztów nie jest ograniczone w czasie. W przypadku pomocy na budowę kanałów muszą być one na tyle duże, aby mogły zaspokoić potrzeby kilku sieci kablowych i różnych topologii sieci.

6. Cena dostępu hurtowego opiera się na zasadach ustalania cen określonych przez krajowy organ regulacyjny i na punktach odniesienia obowiązujących w innych, porównywalnych, bardziej konkurencyjnych obszarach państwa członkowskiego lub Unii, z uwzględnieniem pomocy otrzymanej przez operatora sieci. Konsultacje z krajowym organem regulacyjnym przeprowadza się w sprawie warunków dostępu, w tym cen, oraz w przypadku sporu pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o dostęp a operatorem dotowanej infrastruktury.

7. Jeśli kwota pomocy na dany projekt przekracza 10 mln EUR, państwa członkowskie wprowadzają mechanizm monitorowania i wycofania pomocy.

Tak więc w świetle powołanego przepisu pomoc inwestycyjna na rozwój sieci szerokopasmowej jest udzielana wówczas, gdy spełnione są warunki ustanowione w tym przepisie i w rozdziale I tego rozporządzenia. Jednym z warunków, o którym mowa w ust. 3 art. 52 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 jest brak sieci na obszarach wyznaczonych na inwestycję. Oznacza to, że wbrew wyrażonym w skardze kasacyjnej twierdzeniom odmowa udzielenia pomocy może nastąpić zarówno wówczas, gdy zostanie wykazane istnienie przedmiotowej infrastruktury, jak też, gdy istnieje prawdopodobieństwo jej wystąpienia w okresie najbliższych trzech lat od ogłoszenia konkursu. To z kolei prowadzi do kolejnego wniosku, że badanie istnienia negatywnych przesłanek uniemożliwiających przyznanie pomocy finansowej można być przeprowadzone również na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie. Czym innym jest bowiem wyznaczanie obszarów pod inwestycje dla sieci NGA, a czym innym badanie dopuszczalności udzielenia pomocy. Czynności te są od siebie niezależne. Tak więc Sąd dokonał prawidłowej kontroli zaskarżonego aktu, jak też wyprowadził właściwy wniosek, że organ był zobowiązany odstąpić od podpisania umowy o dofinansowanie, mimo że z treści § 9 ust. 10 Regulaminu konkursu wynika, iż organ "może podjąć decyzję o odstąpieniu od podpisania umowy". Skoro w dokumentacji konkursowej znalazła się lista obszarów interwencji z największym wsparciem, wśród nich obszar POPC01_180833, którego dotyczył wniosek o wsparcie złożony przez wnoszącą skargę kasacyjną, w stosunku do którego po rozstrzygnięciu konkursu IOK uzyskał informację od firmy S., iż na terenie tego obszaru znajdują się dwie miejscowości (D., D.) wraz z przysiółkami, w których zostały wybudowane i oddane do użytku sieci NGA, wykorzystywane przez abonamentów, która następnie została pozytywnie zweryfikowana, to obowiązkiem organu było odstąpienie od podpisania umowy o dofinansowanie. Udzielnie pomocy jak zostało wcześniej wskazane jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy brak jest takiej infrastruktury, a ewentualne błędne wyznaczenie obszarów interwencji, choć nie powinno się zdarzyć, nie może uzasadniać przyznania pomocy wbrew postanowieniom rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014. Nadto, z treści ust. 3 art. 52 powołanego rozporządzenia nie wynika, aby weryfikacja, w celu pozyskiwania informacji na temat białych obszarów NGA, dla wyznaczenia obszaru objętego interwencją powinna odbywać się w sposób permanentny oraz mogło być dokonywane jedynie w drodze konsultacji społecznych z obowiązkowym udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Przesądza o tym treść ust. 3 art. 52 rozporządzenia MAiC i wprowadzone w tym przepisie słowo "również", które wskazuje, że konsultacje społeczne nie są wyłączną formą, a jedynie jedną z wielu. Tym samym ujawnienie informacji, co do istnienia infrastruktury może nastąpić w innej formie i na każdym etapie procedowania nad wnioskami pomocowymi. Podobnie, do takiego wniosku nie skłania analiza treści § 4 ust. 3 rozporządzenia MAiC ("W ramach otwartych konsultacji społecznych, o których mowa w ust. 2a pkt 2, podmioty planujące budowę sieci NGA na danym obszarze na zasadach komercjalizacji mogą zgłosić plany inwestycyjne."). Użyte w tym przepisie słowo "może" nadaje wypowiedzi charakter przypuszczenia lub też wyraża propozycję, radę, prośbę.

Kończąc, należy też stwierdzić, że brak jest podstaw do obarczania instytucji przeprowadzającej przedmiotowy konkurs odpowiedzialnością za błędne wyznaczenie obszaru interwencji, skoro korzystała z informacji przekazanej przez właściwy organ (art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych).

Podsumowując, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia prawa materialnego.

Skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzone koszty obejmują wynagrodzenie radcy prawnego organu w kwocie 360 zł.