Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3116/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-07-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2016 r. sprawy ze skargi T. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ... . na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... czerwca 2015 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (zwanego dalej: "Dyrektorem Izby") z dnia [...] czerwca 2015 r. o numerze [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. (zwanego dalej: "Naczelnikiem Urzędu") z dnia [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia T. R., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą [...] (zwanego dalej: "skarżącym") kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] października 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu [...], mieszczącym się w miejscowości G., w trakcie której ujawniono pięć włączonych do zasilania i gotowych do eksploatacji automatów do gier: [...] o numerze [...],[...] o numerze [...],[...] o numerze [...],[...] o numerze [...] oraz [...] o numerze [...], których właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację był skarżący. Po przeprowadzeniu oględzin automatów oraz eksperymentów procesowych, urządzenia zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu wszczął wobec skarżącego postępowanie w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. o numerze [...], wymierzył mu karę pieniężną w wysokości 60.000 zł. W podstawie prawnej decyzji organ powołał art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; zwanej dalej: "u.g.h.").

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby wydał zaskarżoną decyzję z dnia [...] czerwca 2015 r., którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, iż oględziny zewnętrzne i zeznania przesłuchanego świadka wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ujawnionych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Ponadto, opierając się na dołączonych do akt sprawy opinii biegłego sądowego – A. C. z dnia [...] stycznia 2015 r. oraz z dnia [...] lutego 2015 r. organ odwoławczy stwierdził, że prowadzone gry są grami losowymi, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i jest wynikiem wyłącznie przypadku, a gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Powyższe ustalenia organ skonkludował stwierdzeniem, iż gry na ujawnionych automatach wypełniają definicję gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W trakcie prowadzenie postępowania wyjaśniającego Dyrektor Izby ustalił, iż skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w u.g.h. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej: "u. g. w. z."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W konsekwencji organ stwierdził, że w związku z brakiem posiadania przez skarżącego koncesji na prowadzenia kasyna gry, czy innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u. g. h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby z dnia [...] czerwca 2015 r. skarżący wniósł o uchylenie tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania podatkowego:

1) art. 122 w zw. z art. 187 ust. 1 O.p. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący całego materiału, oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wyłącznie na dowodzie z niepełnej opinii biegłego i przeprowadzonych z naruszeniem procedury zeznaniach świadków oraz zaniechanie przeprowadzenia innych dowodów, w tym regulaminu gry,

2) art. 123 w zw. z art. 190 § 1 i 2 O.p. poprzez niepowiadomienie strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i zeznań świadków, przez co uniemożliwiono stronie wzięcie udziału w przeprowadzeniu dowodu, ewentualne zadawanie pytań biegłemu i świadkom oraz składanie oświadczeń, a tym samym uniemożliwiono jej wzięcie czynnego udziału w postępowaniu,

3) art. 197 § 1 O.p. poprzez zlecenie sporządzenia opinii biegłemu, który nie posiada wymaganych w sprawie wiadomości specjalnych,

2. mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na przepisach ustawy hazardowej, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE nie został notyfikowany Komisji Europejskiej,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez błędną interpretację i przyjęcie, że odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry mogą ponosić również osoby fizyczne, podczas gdy zgodnie z prawidłową interpretacją wskazanych przepisów, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry mogą ponosić tylko podmioty zdolne do uzyskania koncesji na urządzanie gier na automatach, czyli osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium RP, zaś osoby fizyczne za urządzanie lub prowadzenie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia odpowiadają na podstawie art. 107 § 1 K.k.s.,

3) art. 2 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie gier dostępnych na spornych urządzeniach za gry losowe, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dał jednoznacznych podstaw do przyjęcia takiego stanowiska.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 p.p.s.a., sąd obowiązany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz.U. z 2016 r., poz. 23) lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych powyższymi regulacjami, nie dopatrzył się naruszenia prawa.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały iż skarżący urządzał gry poza kasynem gry. Dyrektor Izby odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego, sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. Z opinii biegłego sądowego A. C. z dnia [...] stycznia 2015 r. i z dnia [...] lutego 2015 r. wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry o charakterze losowym i komercyjnym, zaś urządzane na nich gry wyczerpują definicję gier na automatach z u.g.h. (vide: k. 7-20 akt administracyjnych).

Poza przedmiotem sporu jest w sprawie to, że urządzającym gry na spornym urządzeniu był skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że skarżący nie posiadał także zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji Dyrektor Izby zasadnie stwierdził, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygraną rzeczową w postaci punktów umożliwiających rozpoczęcie nowej gry w ramach wykupionego czasu. W ocenie Sądu, mimo wskazania przez biegłego, że wypłata za wygrane punkty następowała poza automatami (przez obsługę), to trzeba wskazać, że dowodów na powyższe organ nie przedstawił, gdyż sama hipotetyczna możliwość dokonywania tego rodzaju rozliczeń była niewystarczająca do stwierdzenia, że gry urządzane na tym automacie były grami o wygrane pieniężne. Nie zmienia to jednak faktu, że gry na elektronicznym automacie są grami o wygrane rzeczowe, a więc gry na automacie odpowiadają definicji wskazanej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnośnie natomiast ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez u.g.h. pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Tym samym nie ma żadnego znaczenia w sprawie kwestia "gamblingu", gdyż, o czym będzie mowa niżej, gry na spornym automacie mają charakter losowy i tym samym zawierają element losowości. W ocenie Sądu, literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby (czego w sprawie nie stwierdzono, gdyż wykazano, że żadna z gier nie jest grą zręcznościową) zainstalowane na spornym automacie gry miały charakter zręcznościowy, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że sporne automaty są urządzeniami realizującymi gry wideo, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach). Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach jak podał biegły, a czemu strona skarżąca w żaden sposób nie zaprzecza, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia cały czas aktywnego przycisku Start (automat nie wymusza zręcznościowego uruchomienia gier). Naciskanie tego przycisku rozpoczyna w grach typu Slot obracanie bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem Start bębny zatrzymują się, po około 0,5 sekundy, samoczynnie i stopniowo (trwa to ok. 0,5 sek.), począwszy od strony lewej do prawej. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. W opinii podkreślono, że standardowo – opadające i zatrzymujące się bębny to jedynie wizualizacja wyniku gry ustalonego przez algorytm gry w chwili jej uruchomienia. Dodatkowo po uruchomieniu czasu gry wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego limitu czasu. Trzeba również wskazać, dokonując dalszej analizy gier pod kątem definicji gier na automatach, że gry na automacie były odpłatne (patrz opinia biegłego i protokół oględzin – automaty posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów) i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Trzeba również zauważyć, że gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę, osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej. Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. A więc w wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu pojedynczych gier, może bowiem zmienić rodzaj gry, określić stawkę za pojedynczą grę, zainicjować uruchomienie kręcenia się bębnów uzyskując wynik (wygraną lub przegraną). Tym samym wykupiony czas gry jest to czas udostępniony graczowi na korzystanie z urządzenia w celu przeprowadzania na nim nieokreślonej liczby gier, a nie czas jednej gry. Istotne jest, że przeprowadzenie każdej kolejnej gry jest uzależnione od niezerowej liczby punktów kredytowych w ramach wykupionego limitu czasu, bowiem bez posiadania punktów kredytowych dalsze rozgrywanie pojedynczych gier nie jest możliwe, nawet jeżeli limit czasu nie został jeszcze wyczerpany. Wygrana w grze ma postać punktów kredytowych, za które można rozgrywać kolejne pojedyncze gry wideo. Nie ulega zatem wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Wskazywanie przez stronę na regulamin gry nie jest równoznaczne z tym, że takie urządzenie nie spełnia definicji gry na automatach zamieszczonej w ustawie o grach hazardowych. Są to tylko określone informacje nie istotne z punktu widzenia rzeczywistego funkcjonowania automatów, które w sposób prawidłowy zostały ustalone w toku postępowania, o czym sąd w dalszej części uzasadnienia szerzej się wypowie.

W związku z powyższym należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo (poza wyżej podniesioną kwestią dotyczącą wygranych pieniężnych) i dokładnie wyjaśnił, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na automacie oraz że w wykupionym czasie jest możliwe rozgrywanie szeregu pojedynczych gier. Dla definicji pojedynczej gry na automacie i definicji wygranej rzeczowej ograniczenie czasu korzystania z automatu nie ma żadnego znaczenia, gdyż o cechach pojedynczej gry i związanej z nią wygranej rzeczowej można rozstrzygać wyłącznie w odniesieniu do odcinka czasu, w którym przebiega pojedyncza gra. Powyższych ustaleń organy dokonały na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Tym samym zupełnie niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 u.g.h., gdyż zgromadzony materiał dowodowy wprost wskazuje, że sporne gry na automacie mają charakter gier losowych.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu i Dyrektora Izby, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) tj. w przedmiotowej sprawie za 5 automaty kara wynosi 60.000 zł.

W ocenie Sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle u.g.h. rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015r., II GSK 2037/15). Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 K.k.s. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, co powyżej było już akcentowane, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Przechodząc do dalszej analizy sprawy to należy wskazać, że sąd nie podziela pozostałych zarzutów skargi.

Autor skargi zarzucił skarżonej decyzji naruszenie art. 122, art. 187 § 1 O.p. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący całego materiału, oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wyłącznie na dowodzie z niepełnej opinii biegłego i przeprowadzonych z naruszeniem procedury zeznaniach świadków oraz zaniechanie przeprowadzenia innych dowodów, w tym regulaminu gry. Ponadto zarzuca naruszenie art. 123 w zw. z art. 190 § 1 i 2 O.p. poprzez niepowiadomienie strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i zeznań świadków, przez co uniemożliwiono stronie wzięcie udziału w przeprowadzeniu dowodu, ewentualne zadawanie pytań biegłemu i świadkom oraz składanie oświadczeń, a tym samym uniemożliwiono jej wzięcie czynnego udziału w postępowaniu. Zarzucono również naruszenie art. 197 § 1 O.p. poprzez zlecenie sporządzenia opinii biegłemu, który nie posiada wymaganych w sprawie wiadomości specjalnych.

Dokonując oceny tej partii zarzutów Sąd wskazuje, że organy oparły się na dokumentach stanowiących opinie biegłego sądowego A. C. i innych dokumentach z postępowania karnego-skarbowego (przesłuchania świadka). Jest kwestią oczywistą, że organ nie jest związany opinią biegłego, organ opinię ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy, nie jest więc nią skrępowany. Organ może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu.

Innymi słowy – to organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy. Biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest więc dla organu jedynie materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Słusznie zauważono, że nie można odrzucać wiarygodności dowodu tylko z tego powodu, że został on sporządzony w trakcie postępowania karnoskarbowego, gdyż jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Organy także, co warto podkreślić, nie ograniczyły się w uzasadnieniu swoich decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Zatem nie można zgodzić się z twierdzeniem strony, że dowody z postępowania karnego skarbowego naruszają prawo skarżącego do czynnego udziału w postępowaniu (np. zadawania pytań itp.). Stronie bowiem zapewniono takie prawo w postępowaniu administracyjnym, z czego w tym postępowaniu skarżący nie skorzystał np. poprzez przedstawienie określonych dowodów, czy też twierdzeń. Rola skarżącego w tym postepowaniu ograniczyła się jedynie do kontestowania poczynionych przez organy ustaleń, bez konkretnego odniesienia się do treści np. opinii biegłego sądowego.

Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania w ocenie sądu nie można uznać, że organy nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA: z 20 grudnia 2000 r. sygn. akt III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61; z 10 stycznia 2001 r. sygn. akt III SA 2348/99, LEX nr 53993; czy z 29 czerwca 2000 r. sygn. akt I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051).

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. W ocenie sądu, dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności.

Zdaniem sądu, zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny.

W swojej decyzji Dyrektor Izby opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Organ odwoławczy również prawidłowo odniósł się do podnoszonej przez stronę kwestii braku kwalifikacji przez biegłego sądowego. Zasadnie wyjaśniając, że biegły ten posiada wystarczające kwalifikacje do sporządzenia opinii. Organ dokonał również szczegółowej analizy tej opinii, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Sama natomiast strona w żaden sposób nie wykazała jakichkolwiek błędów popełnionych przez biegłego. Zupełnie niezrozumiała jest również kwestia wskazywana przez skarżącego, że biegły nie dokonał analizy możliwości uzyskiwania lepszego wyniku gry, jeśli gracz posiada większe umiejętności oraz wyższe niż przeciętne zdolności percepcji i refleksu. Skarżąca bowiem zupełnie pomija zapisy opinii z których jednoznacznie wynika, że wynik gry ustalony jest z góry przez algorytm gry, a opadające i zatrzymujące się bębny są jedynie wizualizacją wyniku gry ustalonego w momencie jej uruchomiania. A więc z powyższego jednoznacznie wynika, że jakakolwiek zręczność (przeciętna, czy też ponad przeciętna) nie ma znaczenia, gdyż wynik gry uzależniony jest od przypadku (algorytmu gry, który jest dla gracza nieznany)

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach u.g.h., której projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, odwołać należy się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto postanowił, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z dnia 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.