Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1475/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112, art. 115. art. 94a
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Protokolant ref. staż. Patrycja Młynarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2019 r. sprawy ze skargi C. Sp. j. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

C. spółka jawna z siedzibą w K. (dalej "skarżąca", "spółka", "strona") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 roku nr [...] Zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej "WIF", "organ I instancji") z dnia [...] lipca 2018 r., znak [...], w części (punkty I, II, III, IV), którą to decyzją organ I instancji:

1. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę C. Sp. j. z siedzibą w K., ul. J., zakazu dotyczącego reklamy aptek i ich działalności poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "H." zlokalizowanej w K. przy ul. K., polegającej na :

A. umieszczeniu na zewnętrznej ścianie budynku kasetonu w formie krzyża świetlnego ze stale wyświetlanym, ruchomym napisem: "APTEKA H. [...]",

B. umieszczeniu w witrynie apteki oraz na drzwiach wejściowych apteki napisów o treści: "CENTRUM TANICH LEKÓW",

C. umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej plakatów zatytułowanych: "WYCIĄG Z CENNIKA Oferta ważna do 31.05.2017 r. lub do wyczerpania zapasów", "POLECAMY na lato",

D. umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej plakatu o treści: "INFORMUJEMY leki robione niejałowe przyjęte w aptece do godziny 12.00 będą do odbioru w tym samym dniu", oznakowaniu wybranych półek napisami: "POLECAMY', "PROMOCJA", "1 + 1 gratis!", "SUPER ZESTAWY" oraz napisów z wartościami procentowej obniżki ceny produktów;

2. nakazał przedsiębiorcy C. spółka jawna z siedzibą w K. zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki o nazwie "H.", zlokalizowanej w K. przy ul. K. i jej działalności poprzez:

• umieszczenie na zewnętrznej ścianie budynku wyświetlanego napisu: "APTEKA H. CENTRUM TANICH LEKÓW",

• umieszczenie w witrynie apteki oraz na drzwiach wejściowych apteki napisów o treści: "CENTRUM TANICH LEKÓW',

• umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatu o treści: "INFORMUJEMY leki robione niejałowe przyjęte w aptece do godziny 12.00 będą do odbioru w tym samym dniu",

• oznakowanie wybranych półek z produktami napisami: "POLECAMY" oraz napisami z wartościami procentowej obniżki ceny produktów sprzedawanych w aptece;

3. nałożył na przedsiębiorcę C. spółka jawna z siedzibą w K., karę pieniężną w wysokości 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne w zakresie opisanym w punkcie I niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa;

4. umorzył postępowanie administracyjne w zakresie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia przez C. spółka jawna z siedzibą w K. niedozwolonej reklamy apteki o nazwie "H.", zlokalizowanej w K. przy ul. K. i jej działalności, polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej plakatów zatytułowanych: "WYCIĄG Z CENNIKA Oferta ważna do 31.05.2017 r. lub do wyczerpania zapasów", "POLECAMY na lato" oraz na oznakowaniu wybranych półek napisami: "PROMOCJA", "1 + 1 gratis!", "SUPER ZESTAWY';

5. nadał decyzji w pkt II rygor natychmiastowej wykonalności;

Jako podstawę prawną organ wskazał art. 112 ust, 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 poz. 2211 ze zm.), zwaną dalej: .u.p.f.*, oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 § 1 i § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), zwaną dalej: "kpa".

Podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

15 maja 2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K., (dalej: "Śląski WIF") otrzymał pismo informujące, że "Apteka H. przy ul. K. w K. reklamuje się poprzez dużą okleinę szyb z napisem CENTRUM TANICH LEKÓW. Napis "Centrum Tanich Leków" narusza zakaz reklamowania się aptek, a ponadto wprowadza w błąd pacjentów, sugerując niższe ceny niż gdzie indziej. (...) Ponadto apteka H. rozdaje ulotki promocyjne pt. "WIOSENNE HITY CENOWE" i wywiesza plakat przy kasie z wyciągiem z cennika." Do pisma załączono m.in. zdjęcia gazetki, oklejonej witryny apteki i izby ekspedycyjnej apteki.

W związku z powyższym w dniu 30 maja 2017 r. inspektor farmaceutyczny przeprowadził kontrolę doraźną ww. apteki ogólnodostępnej. Kontrola została przeprowadzona w zakresie przestrzegania art. 94a ust. 1 u.p.f. i sporządzono z niej protokół z dnia 21 lipca 2017 r., znak: [...].

Podczas kontroli poczyniono następujące ustalenia:

1) prostopadle do ściany budynku zamontowany jest krzyż świetlny ze stale wyświetlanym, ruchomym napisem "APTEKA H. CENTRUM TANICH LEKÓW",

2) nad witryną apteki zamontowano szyld z napisem APTEKA H.,

3) w witrynach apteki bezpośrednio pod szyldem z napisem APTEKA H. umieszczono napis H. wraz z centralnie umieszczonym logo, napis "CENTRUM TANICH LEKÓW z dopiskiem o treści: [...] Sp. j.

Podczas kontroli na drzwiach wejściowych do apteki widniały napisy o treści i "CENTRUM TANICH LEKÓW z dopiskiem praktycznie niewidocznym o treści: [...] Sp. j. W dolnej części drzwi wejściowych umieszczono napisy o treści: H., logo H. oraz hasło: "CENTRUM TANICH LEKÓW". W izbie ekspedycyjnej apteki były umieszczone dwa plakaty zatytułowane "WYCIĄG Z CENNIKA" oraz plakat "Polecamy na lato". Podczas kontroli stwierdzono ponadto, że w aptece po lewej stronie od okienka ekspedycyjnego znajdującego się na prawo od drzwi wejściowych umieszczono plakat o treści: "INFORMUJEMY leki robione niejalowe przyjęte w aptece do godziny 12.00 będą do odbioru w tym samym dniu".

Wybrane półki z produktami sprzedawanym w aptece były oznaczone napisami:

a) "POLECAMY", na półkach wyeksponowane były produkty: Biovital Zdrowie płyn doustny but. 1000 ml, Hepaler complex x 40 kaps, Essemix forte x 50 kaps., Rutinatin x 120 tabl., Dicoflor 30 x 12 sasz., Dicoflor 10 x 30 kaps., Dicoflor 30 x 30 kaps., Vichy Idealia krem wygładzający na dzień 50 ml - zestaw,

a. "PROMOCJA", na półkach wyeksponowane były produkty: Bioderma Sensibio DS+ żel oczyszczający 200 ml, Bioderma Sensibio AR krem 40 ml, Bioderma Sensibio Rich krem 40 ml, Bioderma Sensibio kojąco - łagodzący żel do mycia twarzy 200 ml, Bioderma Sensibio AR BB Cream krem 40 ml,

b. "1 + 1 gratis!", na półce wyeksponowano produkt Bioderma Sensibio H20 płyn micelarny 250 ml,

c. "SUPER ZESTAWY', na półce wyeksponowano produkt Vichy Neovadiol, Magistral 50 ml w zestawie.

Ponadto wybrane półki w aptece były oznakowane czerwonymi etykietami z podaniem wartości procentowej obniżki ceny. W odniesieniu do kolportażu ulotek promocyjnych zatytułowanych "WIOSENNE HITY CENOWE", kierownik apteki wyjaśnił, że nie były wyłożone ani rozdawane w aptece. Według wyjaśnień kierownika apteka została oznakowania w opisany sposób na zlecenie podmiotu prowadzącego aptekę od momentu zmiany zezwolenia w związku ze zmianą podmiotu prowadzącego aptekę i zmianą nazwy apteki.

W odniesieniu do plakatów zatytułowanych "WYCIĄG Z CENNIKA" kierownik apteki wyjaśnił, że są one dostarczane do apteki przez właścicieli, którzy polecają umieszczenie ich w aptece na czas obowiązywania oferty cenowej oraz przestrzeganie cen uwidocznionych na plakatach. Według wyjaśnień kierownika apteki napisy o treści "POLECAMY" są stale umieszczone na półkach w izbie ekspedycyjnej, a kierownik apteki decyduje jedynie, które produkty są w ten sposób oznakowane, zaś układ napisów tej treści jest zmieniany średnio jeden raz w tygodniu.

W odniesieniu do etykiet w kolorze czerwonym ze wskazaniem wartości procentowej obniżki ceny kierownik apteki wyjaśnił, że są również one są umieszczone w aptece stale, jedynie zmieniają się produkty, których dotyczą, co jest uzależnione od uzyskanych w hurtowni rabatów i ustalonych przez kierownika na ich podstawie cen w aptece.

Protokół z kontroli przedmiotowej apteki został podpisany przez Stronę bez zastrzeżeń.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. pismem z dnia 11 września 2017 r., znak: [...] zawiadomił Stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. w zakresie działalności reklamowej ww. apteki ogólnodostępnej oraz poinformował o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia wniosków dowodowych i wyjaśnień.

Następnie postanowieniem z dnia [...] września 2017 r. organ I instancji dopuścił dowody z pisma z dnia 10 maja 2017 r. oraz z protokołu z kontroli doraźnej apteki z dnia 21 lipca 2017 r., znak: [...] wraz z załączonymi do protokołu zdjęciami.

W dniu 9 października 2017 r. organ I instancji przeprowadził dowód z zeznań świadka Pani J. L. - kierownika apteki, która zeznała ona m in., że:

a. "elementy oznakowania apteki opisane w protokole z kontroli (...) zostały zamontowane na zlecenie podmiotu prowadzącego aptekę od czasu otrzymania zezwolenia przez podmiot prowadzący obecnie aptekę. Nie pamiętam dokładnej daty, kiedy to nastąpiło, ale od czasu, kiedy apteka nazywa się H., jest w ten sposób oznakowana."

b. "Ceny uwidocznione na plakatach pn. "WYCIĄG Z CENNIKA" obowiązywały w aptece przez cały okres obowiązywania oferty. W przypadku zakończenia promocji, ale nie wyczerpania zapasów produktów z cenami z ulotek pn. "WYCIĄG Z CENNIKA" ceny obowiązywały do wyczerpania zapasów."

c. "Plakat o treści "INFORMUJEMY leki robione niejałowe przyjęte w aptece do godziny 12.00 będą do odbioru w tym samym dniu" jest nadal w aptece, ale nie pamiętam, od kiedy znajduje się w izbie ekspedycyjnej, myślę, że może być w ekspedycji od kilku miesięcy. W treści plakatu nie widzę niczego niewłaściwego, jest to w mojej ocenie tylko dodatkowa informacja dla pacjenta."

d. "Plakaty pn. WYCIĄG Z CENNIKA, "INFORMUJEMY leki robione niejałowe przyjęte w aptece do godziny 12.00 będą do odbioru w tym samym dniu" są dostarczane do apteki z polecenia właściciela apteki.

Z przesłuchania sporządzono protokół, który został załączony do akt sprawy. W przesłuchaniu świadka uczestniczył pełnomocnik Strony - r.pr. A. L..

Pismem z dnia 21 marca 2018 r. organ I instancji zawiadomił Stronę o zakończeniu postępowania i o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, Strona nie skorzystała z przedmiotowych uprawnień.

W dniu 2 lipca 2018 r. inspektor farmaceutyczny sporządził notatkę, z której wynika, że w dniu 2 lipca 2018 r. apteka nadal była oznakowana napisem CENTRUM TANICH LEKÓW z dopiskiem [...] Sp.j. oraz nadal wisiał kaseton świetlny ze stale wyświetlanym napisem: APTEKA H. CENTRUM TANICH LEKÓW.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. zakończył postępowanie decyzją z dnia 5 lipca 2018 r., znak: [...], która została opisana powyżej.

Od ww. decyzji Strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF"). Strona zaskarżyła decyzję WIF w części, tj. w zakresie punktu I, II, III i V oraz wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonej części i umorzenie postępowania w pierwszej instancji ewentualnie o uchylenie przedmiotowej decyzji w zaskarżonej części, tj. w zakresie pkt. I, II, III i V i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z odwołaniem Strony oraz aktami niniejszego postępowania, utrzymał decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] lipca 2018 r., znak: [...] w zaskarżonej części (tj. punkt 1, II, III i V) w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego będzie to zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Zwiększeniem obrotów sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostaw, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych transakcji lub ich wartości.

Odnosząc do rozstrzygnięcia sprawy treść art. 94a ust. 1 u.p.f. i przytoczone w uzasadnieniu orzecznictwo, Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania Strony jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Organ podkreślił, że apteka, zgodnie z zezwoleniem WIF, posiada nazwę "H.", a podmiotem prowadzącym jest C. Sp.j. z siedzibą w K.. W jego ocenie umieszczenie kasetonu w kształcie krzyża z wyświetlanym w sposób ciągły ruchomym napisem o treści: "APTEKA H. CENTRUM TANICH LEKÓW" z nazwą apteki, na którą udzielone zostało zezwolenie, a ponadto element o treści reklamowej stanowiący niepełną nazwę podmiotu prowadzącego aptekę, stanowi przekaz reklamowy i zachęca do skorzystania z usług tak oznakowanej apteki. Podmiot prowadzący aptekę z nazwy apteki oraz fragmentu firmy spółki stworzył hasło, które wykorzystuje do reklamowania działalności tej apteki.

Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem WIF, że umieszczone w witrynie apteki oraz na drzwiach wejściowych apteki napisy o treści: "CENTRUM TANICH LEKÓW", również mają charakter reklamowy, bowiem sugerują potencjalnym pacjentom apteki, że można w niej nabyć leki tanio, bo jest to "CENTRUM TANICH LEKÓW". Takie zabiegi miały na celu przedstawienie apteki, jako miejsca będącego centrum tanich leków, gdzie pacjenci otrzymają leki w korzystnych cenach, w odróżnieniu od innych aptek. Przekaz reklamowy tej treści jest widoczny w różnych miejscach apteki i jest powtarzalny. Takie działanie Strony, zdaniem organu, niewątpliwie stanowi zachętę do skorzystania z usług w ten sposób reklamującej się apteki oraz ma na celu osiągnięcie efektu zwiększenia zainteresowania tą apteką.

Fakt zarejestrowania spółki pod nazwą: C. Spółka jawna, zawierającą wyrażenie "CENTRUM TANICH LEKÓW" zdaniem organu nie upoważnia do eksponowania tej nazwy w sposób naruszający art. 94a ust. 1 u.p.f.

Za reklamę przedmiotowej apteki organ ponadto uznał umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatów zatytułowanych: "WYCIĄG Z CENNIKA Oferta ważna do 31.05.2017 r. lub do wyczerpania zapasów" oraz "POLECAMY na lato" oraz zastosowanie zabiegów polegających na oznakowaniu wybranych półek napisami POLECAMY", "PROMOCJA", "1 + 1 gratis!", "SUPER ZESTAWY" oraz zastosowaniu napisów z wartościami procentowej obniżki ceny produktów (rabatów dla wybranych produktów). Przedmiotowe działania spełniają zdaniem organu kryteria definicji reklamy aptek, gdyż mają na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów po określonych cenach i w konkretnej aptece.

Jak w dalszej kolejności wskazał organ, w izbie ekspedycyjnej apteki znajdował się również plakat o treści: "INFORMUJEMY leki robione niejałowe przyjęte w aptece do godziny 12.00 będą do odbioru w tym samym dniu". Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 12 u.p.f. produkt leczniczy sporządzony w aptece na podstawie recepty lekarskiej jest lekiem recepturowym, a nie lekiem robionym. Zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 pkt 2 u.p.f. apteka jako placówka ochrony zdrowia zobowiązana jest do świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących sporządzanie leków recepturowych w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin. Podkreślenia zdaniem organu wymaga fakt, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne ani też żadnej innej ustawy, nie nakładają na przedsiębiorcę prowadzącego aptekę obowiązku informowania o możliwości nabycia w aptece leków recepturowych (określonych przez Stronę jako "robione"), tak jak ma to miejsce w przypadku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników. Z kolei w art. 94a ust. 1 u.p.f. ustawodawca ustanowił zakaz reklamy aptek oraz ich działalności, wyłączając spod tego zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W ślad za ugruntowaną już w orzecznictwie sądów administracyjnych definicją reklamy aptek, organ przyjął, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Ponadto przekaz zawarty na plakatach jego zdaniem nie uwzględnia chociażby mogących nastąpić w trakcie merytorycznej oceny recepty komplikacji wydłużających wykonanie leku recepturowego, o których pacjent dowiaduje się dopiero przy ladzie, po okresie oczekiwania w kolejce do okienka.

W związku z powyższym, w ocenie GIF działanie polegające na eksponowaniu plakatu z hasłem "INFORMUJEMY leki robione niejałowe przyjęte w aptece do godziny 12.00 będą do odbioru w tym samym dniu", nosi znamiona niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy, wskazując, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. umożliwił Stronie, w toku prowadzonego postępowania zapoznanie się z aktami sprawy i wypowiedzenie się w trybie art. 10 § 1 k.p.a. odnośnie zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań. GIF wskazał ponadto, że Organ I instancji wykonując dyspozycję art. 7 i art. 77 k.p.a., dążąc do wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego i jego prawidłowej oceny, udokumentował okoliczności prowadzenia ww. reklamy apteki ogólnodostępnej. W ocenie organu II instancji zgromadzone dowody uzasadniały ustalenia wydanej w sprawie decyzji organu I instancji.

GIF podzielił ustalenia organu I instancji, iż Strona nadal prowadziła reklamę polegającą na reklamowym oznakowaniu apteki (kaseton i napisy) oraz umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu o treści: "INFORMUJEMY leki robione niejałowe przyjęte w aptece do godziny 12.00 będą do odbioru w tym samym dniu", plakatu "POLECAMY" oraz napisów z wartościami procentowej obniżki ceny, gdyż Strona nie poinformowała WIF ani GIF o zaprzestaniu takiej praktyki.

Zdaniem organu, w rażącej opozycji do wniosków płynących z zasad doświadczenia życiowego byłoby uznanie wiarygodności twierdzeń pełnomocnika Strony, który w odwołaniu postawił tezę, iż Strona eksponowała przedmiotowe plakaty jedynie do 9 października 2017 r. Jednak Strona powołując się na braki w przeprowadzonym przez organ postępowaniu nie powołała żadnych dowodów, które prowadziłyby do podważenia dokonanych ustaleń faktycznych.

Jak wskazuje GIF w zaskarżonej decyzji, w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji Strona nie prowadziła już niektórych form niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, zatem [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. zasadnie umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia tych form reklamy. Do stwierdzonego naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. organ I instancji był obowiązany wymierzyć Stronie karę i miał jedynie możliwość miarkowania wysokości tej kary, z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, oraz uprzedniego naruszenia przepisów.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej na Stronę.

Na powyższą decyzję Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że zakazaną reklamą apteki jest podawanie firmy spółki zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze Sądowym,

2) art. 6 kpa w zw. z art. 43 [5] par. 2 kc poprzez nałożenie bez podstawy prawnej, na stronę ograniczenia w posługiwaniu się w obrocie firmą przedsiębiorcy,

3) art. 77 ust. 1 kpa w zw. z art. 84 ust. 1 i art. 7 kpa poprzez nieprzeprowadzenie dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy i wadliwe ustalenie stanu faktycznego będące następstwem niepowołania biegłego,

4) nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego w zakresie przyjęcia, że reklama aptek (informacja o firmie przedsiębiorcy) miała miejsce co najmniej w okresie od maja 2016 roku do lipca 2018 roku, zważywszy, że organ nie powołał się na żadne dowody na okoliczność prowadzenia reklamy apteki w okresie po październiku 2017 roku (data złożenia zeznań przez kierownika apteki),

5) art. 86 ust. 2 pkt 2 ustawy prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że zakazaną reklamą apteki jest podawanie informacji o możliwości sporządzenia leków recepturowych.

6) art. 129b ust. 1 i 2 ustawy prawo farmaceutyczne poprzez nałożenie na skarżącą rażąco wysokiej kary pieniężnej w kwocie 10 000 zł.

Mając na uwadze powyższe naruszenia skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie uznając ją za niezasadną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu.

Na wstępie rozważań wskazać należy, że ocena legalności zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] kwietnia 2019 roku i utrzymanej nią w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...] lipca 2018 r., dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień ich wydania, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego.

Wymaga podkreślenia, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2017 roku, poz. 1369, z późn. zm.; zwaną dalej "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, rozpoznając skargę należało uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść podjętego w sprawie rozstrzygnięcia.

W działaniu organów obu instancji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w przedmiocie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego przez organy rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia art.94a ust.1 u.p.f. poprzez uznanie, ze zakazaną reklamą apteki jest podawanie nazwy firmy spółki zarejestrowanej w KRS.

W myśl art. 94a ust. 1 u.p.f., zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oceniając sposób rozumienia przez organ art. 94 a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne stwierdzić należy, iż koresponduje on z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych, podejściem interpretacyjnym do tego przepisu. Mianowicie, na tle tej regulacji jest prezentowany uzasadniony pogląd, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko.

Wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego - reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).

W rozpoznawanej sprawie apteka ogólnodostępna o nazwie "H.", zlokalizowana w K. przy ul. K. jest prowadzona przez spółkę C. Sp.j. z siedzibą w K. na podstawie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] października 1999 r., znak: [...] o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie apteki, zmienionej decyzją z dnia [...] października 2000r., zmienionej decyzją z dnia [...] marca 2001 r., zmienionej decyzją z dnia [...] listopada 2001 r., zmienionej decyzją z dnia [...] września 2010 r. oraz zmienionej decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. Następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. WIF zmienił zezwolenie na prowadzenie przedmiotowej apteki w zakresie podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki na: C. Spółka Jawna z siedzibą w K. oraz w zakresie nazwy apteki na: "H.". Przedmiotowa apteka, zgodnie z zezwoleniem WIF posiada zatem nazwę "H.", a podmiotem prowadzącym jest spółka C. Sp.j. z siedzibą w K..

Skarżąca spółka działa pod firmą (nazwą): C. Spółka jawna, zawierającą wyrażenie "CENTRUM TANICH LEKÓW". Wpisanie nazwy spółki "C." do rejestru przedsiębiorców KRS nie upoważnia Skarżącej do używania, eksponowania fragmentu, części tej nazwy w sposób naruszający art. 94a ust. 1 u.p.f.

Sąd podziela argumentacje organów, iż wyeksponowanie na kasetonie oraz w witrynie apteki i na jej drzwiach hasła "CENTRUM TANICH LEKÓW", stanowiącego jedynie fragment pełnej nazwy podmiotu prowadzącego aptekę, stanowi jednoznaczny przekaz, który sugeruje korzyści związane z zakupami w tej konkretnej aptece i niewątpliwie stanowi zachętę do skorzystania z usług tejże apteki. Nazwa spółki prowadzącej aptekę nie może stanowić swoistego rodzaju pretekstu do naruszania zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki, zwłaszcza w sytuacji, gdy nazwa ta jest eksponowana w sposób właściwy dla przekazu reklamowego oraz celu, któremu ma on służyć. Fakt zarejestrowania w KRS Spółki prowadzącej aptekę pod nazwą "C. Sp.j." nie miał zasadniczego, czy też decydującego znaczenia dla oceny zachowania Spółki na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f. W związku z powyższym organ ma rację, iż za niezasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 6 k.p.a. w zw. z art. 43[5] § 2 k.c. W rozpatrywanej sprawie istota rzeczy nie dotyczy bowiem tego, pod jaką nazwą działa prowadząca aptekę Spółka (czyli Skarżąca), lecz czy Skarżąca prowadzi niedozwoloną reklamę tej apteki, posługując się hasłem nawiązującym jedynie częściowo do nazwy spółki. Należy bowiem odróżnić obowiązek zamieszczania w widocznym miejscu informacji dotyczącej firmy spółki prowadzącej daną aptekę od działań Skarżącej, która posługując się hasłami nawiązującymi częściowo do nazwy spółki i do nazwy apteki, prowadziła reklamę przedmiotowej apteki.

Odwołując się do przedstawionego powyżej rozumienia reklamy, w tym zwłaszcza stosunkowo szerokiego ujęcia, tak na gruncie normatywnym, jak i w orzecznictwie sądowym, pojęcia reklamy (działalności) aptek, a także - co należy podkreślić - bezwzględnego zakazu reklamy działalności apteki (z wyjątkiem informacji o lokalizacji i godzinach pracy), za uzasadniony należy również uznać wniosek, że działalności niezgodnej z wymienionym przepisem prawa nie można usprawiedliwiać, ani też akceptować z powodu nazwy, pod którą jest prowadzona apteka, a co za tym idzie z powodu eksponowania tej nazwy oraz sposobu, w jaki to następuje. Byłoby to bowiem niczym nieuzasadnione obejście wymienionego zakazu, a ten ma przecież swoje racjonalne uzasadnienie oraz istotne znaczenie. W tej mierze podzielić należy stanowisko prezentowane w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 550/15, z którego wynika, że przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Trzeba więc przyjąć, że nazwa pod którą prowadzona jest apteka nie może stanowić swoistego rodzaju pretekstu do naruszania zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki. Zwłaszcza w sytuacji, gdy nazwa ta jest eksponowana w sposób właściwy dla przekazu reklamowego oraz celu, któremu ma on służyć.

W ocenie Sądu, organ szczegółowo wskazał materiał dowodowy na podstawie którego obliczył okres w czasie którego miała miejsce reklama apteki. Powyższe wynika z wyjaśnień kierownika apteki oraz notatki służbowej inspektora farmaceutycznego. Słusznie wskazuje organ, iż w przypadku kwestionowania ustaleń poczynionych przez organ (co do okresu prowadzenia reklamy) skarżąca powinna przytoczyć dowody na potwierdzenie swojego stanowiska. Tymczasem skarżąca nie przedstawiła żadnych kontrargumentów bądź dowodów z których wynikałby inny ni ustalony przez organ okres prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podawania informacji o możliwości sporządzenia leków recepturowych Sąd zauważa, że plakat o treści "INFORMUJEMY leki robione niejałowe przyjęte w aptece do godziny 12.00 będą do odbioru w tym samym dniu" jest również formą reklamy apteki, ma bowiem na celu wyrobienie w klientach przekonania, że tak szybkie wykonanie leku jest wyjątkowe i ma zachęcić do korzystania z oferty przedmiotowej apteki. Sąd nie podziela stanowiska Strony co do informacyjnego charakteru treści zamieszczonych na przedmiotowym plakacie.

Wypada zgodzić się ze stanowiskiem GIF, że zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 pkt 2 u.p.f. apteka jako placówka ochrony zdrowia zobowiązana jest do świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących sporządzanie leków recepturowych w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin. Przy czym przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, nie nakładają na przedsiębiorcę prowadzącego aptekę obowiązku informowania o możliwości nabycia w aptece leków recepturowych (określonych przez Stronę jako "robione"), tak jak ma to miejsce w przypadku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników. Z kolei w art. 94a ust. 1 u.p.f. ustawodawca ustanowił zakaz reklamy aptek oraz ich działalności, wyłączając spod tego zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Sąd stwierdza (zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem), że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków.

Umieszczenie w witrynie apteki plakatu informującego o możliwości sporządzenia leku recepturowego w bardzo krótkim czasie (krótszym niż wskazanym w przepisach) miało na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług apteki oferującej takie "ekspresowe" świadczenie. Nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę w której zrealizuje receptę może kierować się zamieszczoną w witrynie apteki obietnicą szybszego (niż wymaganego przez przepisy) otrzymania produktu. W tych okolicznościach zasadnym było nakazanie Stronie zaprzestania prowadzenia reklamy w powyższej formie. Jednocześnie prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust 1 i 2 u.p.f.).

Zdaniem Sądu, wymierzenie kary w wysokości 10.000 zł było uzasadnione. Jak stanowi przepis art. 129b ust. 1 u.p.f.: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") jednoznacznie bowiem przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące w tym zakresie przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 10 tys. zł, a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru. Zdaniem Sądu, okoliczności wynikające z art. 129b ust. 2 zd. 2 u.p.f. zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający, a wysokość nałożonej kary pieniężnej została przez organ szczegółowo uzasadniona. Organ wziął pod uwagę, że Strona nie była uprzednio karana przez za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f., jednak należało równie uwzględniać różnorodność form prowadzonej reklamy i okres jej prowadzenia, który dla części takich działań był długotrwały, ponad 3 lata (oznakowanie zewnętrzne apteki - kaseton, napisy "CENTRUM TANICH LEKÓW" - od maja 2016 r. do dnia wydania zaskarżonej decyzji GIF), przy innych krótszy (plakaty: "WYCIĄG Z CENNIKA Oferta ważna do 31.05.2017 r. lub do wyczerpania zapasów", "POLECAMY na lato" oraz oznakowanie wybranych półek napisami: "POLECAMY’, "PROMOCJA", "1 + 1 gratis!", "SUPER ZESTAWY") - nie dłużej niż miesiąc. Z powyższych względów, wysokość kary należy uznać za uzasadnioną, gdyż wysokość kary pozostaje adekwatna do stopnia stwierdzonego naruszenia.

Wskazać ponadto trzeba, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Konkludując, wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść podjętego w sprawie rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.