Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1853/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust.4, art. 23 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 165 ust. 1 i 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 23 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 1579/14 w sprawie ze skargi Powiatu na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Powiatu na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z dnia 12 marca 2015r. sygn. akt III SA/Gl 1579/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę Powiatu na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] września 2014r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania.

Sąd I instancji wskazał, że w dniu 27 lipca 2009r. pomiędzy instytucją zarządzającą a beneficjentem została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet VIII Infrastruktura edukacyjna, Działanie 8.2. Infrastruktura placówek oświaty, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Na podstawie tej umowy, zmienionej trzema aneksami, przyznano stronie dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 573 915,06 zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W wyniku kontroli realizacji tego projektu, zespół kontrolujący stwierdził naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w niniejszej sprawie (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 907 ze zm.), zwanej p.z.p. W ramach ogłoszenia nr [...] z dnia [...] lutego 2010r. ("[...]") stwierdził naruszenie art. 23 ust. 3 i art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od potencjalnych oferentów polisy o wartości nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia, oraz żądanie jej złożenia przez każdego z członków konsorcjum z osobna, co jest sprzeczne z zasadą możliwości łączenia potencjalnych wykonawców; art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty, która podlegała wezwaniu do uzupełnienia; § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009r. nr 226, poz. 1817), zwanego rozporządzeniem z 2009r., i art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie kserokopii uprawnień oraz ważnego zaświadczenia wydanego przez właściwą izbę samorządu zawodowego. Z kolei w ramach ogłoszenia nr [...] z dnia 18 listopada 2009r. ("[...]") zarzucił beneficjentowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zamieszczenie zapisów warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencje; art. 23 ust. 3 i art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od potencjalnych oferentów polisy o wartości nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia, oraz żądanie jej złożenia przez każdego z członków konsorcjum z osobna, co jest sprzeczne z zasadą możliwości łączenia potencjalnych wykonawców; art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie, aby do ofert dołączono informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych/lub zdolność kredytową wykonawcy, w wysokości minimum 10% oferowanej ceny, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zespół kontrolujący ustalił również, że beneficjent uzyskał przychód na projekcie z tytułu zatrzymania wadium podczas postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. "[...]".

Zdaniem instytucji zarządzającej w trakcie realizacji projektu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L 2006r. nr 210, poz. 25 z późn. zm.), zwanego rozporządzeniem nr 1083/2006, co wiązało się z nałożeniem korekty finansowej. W konsekwencji pismem z dnia 15 marca 2013r. beneficjent został poinformowany o nieprawidłowościach i wysokości korekty.

W przypadku zamówienia nr [...], instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja z dnia 28 kwietnia 2011r., tabela IV, poz. 5 pkt 1), zwanego Taryfikatorem, i uznała kwotę 2 474,90 zł za niekwalifikowalną, z czego dofinansowanie wyniosło 2 103,66 zł. W przypadku zamówienia nr [...] nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia - zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz Taryfikatorem (tabela IV, poz. 5 pkt 1) - i uznała kwotę 138 740,64 zł za niekwalifikowalną, z czego dofinansowanie wyniosło 117 929,54 zł. W związku z uzyskaniem przychodu z tytułu zatrzymania wadium podczas postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pomniejszyła zaś koszty kwalifikowalne o 73 259,00 zł, z czego dofinansowanie wyniosło 62 270,15 zł. Ostatecznie wydatki we wniosku o płatność końcową zostały pomniejszone o kwotę 14 415,30 zł w związku z 5% korektą dotyczącą zamówienia nr [...] i nr [...]. Z tego względu instytucja zarządzająca wezwała beneficjenta, w terminie 14 dni od dnia doręczenia tego pisma, do zwrotu środków w wysokości 170 050,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Po bezskutecznym upływie tego terminu, a także z uwagi na brak wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, instytucja zarządzająca decyzją z dnia [...] czerwca 2014r. zobowiązała beneficjenta do zwrotu wskazanej części dofinansowania, zaś decyzją z dnia [...] września 2014r. utrzymała w mocy tę decyzję.

W zakresie ogłoszenia nr [...] instytucja stwierdziła, że przepisy art. 22 ust. 1 oraz art. 23 ust. 1 p.z.p. nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku spełnienia przez każdego z osobna wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Żądanie przez wykonawcę, aby warunek został spełniony przez każdy z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, podważyło sens tworzenia konsorcjum, a także ograniczyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. może nastąpić z kolei tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Natomiast fakt, że wykonawcy nie przedstawili dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału, nie stanowiło o niezgodności oferty z treścią SIWZ, która uzasadniałaby zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Wymóg załączenia kserokopii uprawnień oraz zaświadczenia wydanego przez właściwą izbę samorządu zawodowego (Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa) potwierdzającego wpis danej osoby na listę członków izby i posiadania ważnego ubezpieczenia narusza przepisy § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z 2009r. w zakresie, w jakim zamawiający może żądać dokumentów od wykonawców. W ocenie instytucji zarządzającej takim dokumentem mógł być wyłącznie wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnymi do wykonania zamówienia, a także informacjami z zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacjami o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Instytucja zarządzająca podniosła, że zgodnie z treścią Taryfikatora w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować jedną korektę finansową o największej wartości procentowej.

W zakresie zamówienia nr [...] instytucja zarządzająca za wadliwe uznała zawarcie w SIWZ sformułowania zawierającego ocenę subiektywną. Użycie zwrotów "porównywalne" daje szeroką możliwość interpretacyjną zamawiającemu, czy dany wykonawca spełnia, czy też nie powyższe kryterium; ma charakter ocenny i subiektywny i tym samym może naruszać zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odniesienie warunku ekonomicznego do wartości składanej w danym postępowaniu oferty było niezgodne z art. 7 ust. 1 p.z.p. Zapis różnicował wykonawców ze względu na wartość progową ofert, odmienną dla każdej oferty z osobna. Żądanie od wykonawców informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych i/lub zdolność kredytową w wysokości minimum 10% oferowanej ceny, tak naprawdę sprawił, że dla każdego z wykonawców kwota była odmienna, zależnie od oferowanej ceny.

Następnie instytucja zarządzająca zauważyła, że w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała łub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej. Zastosowanie przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" stanowi już wyraz oceny wagi i charakteru naruszenia.

Instytucja zarządzająca stwierdziła, że w tej sprawie działanie niezgodne z p.z.p. wypełnia znamiona nieprawidłowości, co skutkuje zastosowaniem art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i wypełnia normę art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

II.

Oddalając skargę na tę decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wskazał, że poczynione przez organy administracji publicznej ustalenia faktyczne dały podstawę do przyjęcia, że skarżący naruszył wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy p.z.p., które stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co w konsekwencji uzasadniało nałożenie korekty oraz żądanie zwrotu dofinansowania w kwocie określonej w zaskarżonej decyzji.

Następnie Sąd I instancji wskazał, że art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009r. nr 84 poz. 712 z późn. zm.), zwanej u.z.p.p.r., wymienia szczególne uprawnienie instytucji zarządzającej do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Kompetencja Prezesa UZP do przeprowadzenia kontroli doraźnej nie przesądza o tym że w każdym przypadku, gdy mowa jest o naruszeniach p.z.p. należy zwracać się z wnioskiem o kontrolę do Prezesa UZP. To na instytucjach zarządzających jako organach kontrolujących zamówienia publiczne, spoczywa obowiązek interpretacji stanów faktycznych i przepisów prawnych, oraz w przypadku naruszeń - stwierdzenia nieprawidłowości.

Sąd I instancji stwierdził, że użycie zwrotów "porównywalne" ma charakter oceny i daje szeroką możliwość interpretacyjną zamawiającemu, czy dany wykonawca spełnia, czy też nie to kryterium. W konsekwencji pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nieprecyzyjne i pozwalające na różne interpretacje kryterium nie spełnia również zasady przejrzystości. Zamawiający ma prawo do stawiania warunków, które spełnić powinien wykonawca, adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Nie może jednakże określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co jednocześnie nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez dokonania ich kwalifikacji - sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Istotne jest natomiast, aby warunki udziału w postępowaniu były tak sformułowane, aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. A zatem powinny one opierać się na obiektywnych kryteriach.

Zdaniem Sądu I instancji warunek dołączenia do oferty informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowania/lub zdolność kredytową wykonawcy, w wysokości minimum 10% oferowanej ceny nie oznaczał takiego samego warunku dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Odniesienie warunku ekonomicznego do wartości składanej w danym postępowaniu oferty było zatem niezgodne z art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż spowodowało zróżnicowanie wykonawców ze względu na wartość progową ofert, odmienną dla każdej oferty.

Zdaniem Sądu I instancji w sprawie nie miał zastosowania przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., lecz art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie. Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy p.z.p. należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony między innymi treścią art. 26 ust. 3 p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Sąd I instancji wskazał również, że z art. 23 ust. 1 p.z.p. wynika, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Trafnie organ odwoławczy wskazał, iż przepisy art. 22 ust. 1 oraz art. 23 ust. 1 p.z.p. nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku spełnienia przez każdego z osobna wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tych przepisów przeczyłoby celowi art. 23 ust. 1 p.z.p. Żądanie przez wykonawcę, aby warunek został spełniony przez każdy z podmiotów chodzących w skład wykonawcy (konsorcjum), podważa sens tworzenia konsorcjum, a także ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie miał podstaw prawnych żądania od każdego z podmiotów występujących wspólnie (w celu potwierdzenia spełnienia warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia) przedłożenia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC na minimalną kwotę 500 0000 zł.

Następnie Sąd I instancji podkreślił, że beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa, jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Przepisy te adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Korekta jest zatem skutkiem nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia. Szkoda powstaje przy tym niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a do jej powstania nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie wymaga wystąpienia rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Organ może odstąpić od nałożenia korekty wyłącznie w przypadku jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody. Przepis art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie daje podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót.

Za naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Sąd I instancji uznał zawarty w SIWZ opis spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, jak i wymóg załączenia kserokopii uprawnień oraz zaświadczenia wydanego przez właściwą izbę samorządu zawodowego (Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa) potwierdzającego wpis danej osoby na listę członków izby i posiadania ważnego ubezpieczenia, nie wymienionych w rozporządzeniu z 2009r. Stwierdził nadto, że w sprawie nie było podstaw do miarkowania korekty, gdyż Taryfikator uwzględnia już charakter i wagę danej nieprawidłowości.

III.

W wywiedzionej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 marca 2015r. sygn. akt III SA/Gl 1579/14 skardze kasacyjnej Powiat zarzucił, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p., art. 23 ust. 3 p.z.p. art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., art. 25 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p, poprzez przyjęcie, że naruszenia przepisów p.z.p. stanowiły zarazem nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a w konsekwencji podstawę do nałożenia korekt przez instytucję zarządzającą;

niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013r. poz. 885 z późn. zm.), zwanej u.f.p., oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegającego na nieuprawnionym przyjęciu, że "w postępowaniach o udzielenie zamówienia nieprawidłowym zastosowaniu art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006", i nieuprawnionym przyjęciu, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszeń ustawy p.z.p. wypełniających znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkujących nałożeniem na beneficjenta korekt finansowych, z uwagi na fakt, iż po pierwsze, w ramach wskazanych postępowań nie doszło do naruszenia prawa, a w szczególności przepisów ustawy p.z.p. we wskazanym zakresie; po drugie, okoliczności te nie zostały jednoznacznie ustalone przez uprawiony organ, tj. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych;

3) art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 i art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą niejako mechaniczne stosowanie korekty według Taryfikatora, bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz.U. z 2013r. poz. 267 z późn. zm.), zwanej k.p.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, które przy uzupełnieniu materiału dowodowego, mogły przechylić szalę na korzyść skarżącego. Tymczasem Sąd błędnie przyjął, że nie miało miejsca naruszenie przepisów postępowania, polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu przez Zarząd Województwa Śląskiego wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ustalenia, czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w efekcie czego organ ten w sposób nieuzasadniony wymierzył skarżącemu korekty finansowe, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy;

2) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 30e u.z.p.p.r. przez brak w uzasadnieniu wyroku wskazania przyczyn pominięcia ustaleń organu w zakresie stwierdzającym naruszenia ustawy p.z.p., a mianowicie niewyjaśnienie na jakich podstawach prawnych i faktycznych zastosowano metodę "wskaźnikową" przy wymiarze korekt finansowych, z pominięciem pierwszej i podstawowej metody nakładania korekt, jaką jest metoda "dyferencyjna", według której dla potrzeb nałożenia korekty należy ustalić wpływ uchybienia na budżet UE, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Z uwagi na te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjnie poprzez uchylenie decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] września 2014r. w trybie art. 188 p.p.s.a, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenia na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych.

IV.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Śląskiego wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną przez Powiat skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych, co oznacza, że podlega ona oddaleniu. Zarzuty kasacyjnie – sformułowane na obu podstawach prawnych, określonych w art. 174 p.p.s.a. - nie są bowiem zasadne.

Ze sposobu sformułowania zarzutów kasacyjnych i uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że istotą sporu w sprawie jest kwestia, czy przy realizacji przez Powiat projektów [...] doszło do naruszenia przepisów p.z.p. w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co z kolei uzasadniało zastosowanie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, i w konsekwencji szacowanie wielkości szkody w budżecie UE, powodowanej stwierdzonymi naruszeniami, zgodnie z treścią Taryfikatora. Przy tak zarysowanym sporze zarzuty kasacyjne – pomijając brak powiązania przepisów prawa materialnego z przepisami p.p.s.a. - sprowadzają się do trzech zasadniczych kwestii. Po pierwsze, skarżący kasacyjnie podnosi, iż stwierdzone w sprawie naruszenia przepisów p.z.p. mają charakter formalny, a gdyby nawet uznać je za nieprawidłowość, skutkującą dokonaniem korekty, to w okolicznościach faktycznych sprawy należało zastosować obniżenie wysokości korekty (zarzuty kasacyjne pkt I petitum skargi kasacyjnej). Po drugie, dokonania przez Sąd I instancji wadliwej kontroli decyzji nakładającej korektę finansową skarżący kasacyjnie upatruje w stwierdzeniu przez organ naruszenia przepisów p.z.p. pomimo braku wymaganego rozstrzygnięcia Prezesa UZP - jedynego organu kompetentnego do wypowiadania się co do naruszeń przepisów p.z.p. i zaniechania ustalenia wpływu tych naruszeń na stratę w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku (zarzut kasacyjny pkt II pkt 1 petitum skargi kasacyjnej), a także w wadliwym sporządzeniu uzasadnienia zaskarżonego wyroku z uwagi na brak wskazania przyczyn zastosowania przy szacowaniu szkody metody wskaźnikowej, a w konsekwencji w zastosowaniu wadliwego środka prawnego przez Sąd I instancji (zarzut kasacyjny pkt II ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej).

Postawienie zarzutu wadliwej wykładni prawa materialnego i pozostającego z nim w związku funkcjonalnym zarzutu wadliwego ustalenia okoliczności faktycznych sprawy, a następnie wadliwego zastosowania prawa materialnego uzasadnia ich łączne rozpoznanie. Zakres postępowania dowodowego determinuje bowiem treść prawa materialnego, określającą relewantne prawnie okoliczności. W okolicznościach faktycznych tej sprawy jest to uzasadnione także z tego względu, że w istocie skarżący kasacyjnie kwestionuje "samodzielną" kompetencję instytucji zarządzającej do czynienia ustaleń na okoliczność naruszenia przepisów p.z.p., podnosząc, iż uprawnionym w tym zakresie jest wyłącznie Prezes UZP.

Wobec tego w pierwszej kolejności trzeba rozważyć zagadnienie kompetencji instytucji zarządzającej do przeprowadzenia postępowania dowodowego i wyjaśniającego na okoliczność naruszenia przepisów p.z.p. W tym zakresie, wbrew skarżącej kasacyjnie, z przepisów art. 60 i 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 u.z.p.p.r. (regulujących zagadnienie korekt finansowych, jak i kompetencji krajowej instytucji zarządzającej) oraz art. 165 ust. 1 i ust. 4 p.z.p. (regulujących sposób i tryb wszczęcia postępowania przez Prezesa UZP w sprawie naruszenia przepisów p.z.p.) wynika w sposób niebudzący wątpliwości, co również przyjmuje judykatura, że krajowa instytucja zarządzająca, wyznaczona przez państwo członkowskie do realizacji zadań w zakresie udzielania pomocy i kontrolowania oraz nadzorowania prawidłowego wydatkowania przez beneficjentów pomocy unijnej, posiada samodzielne kompetencje do przeprowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego i stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p. Nie ma ona zatem obowiązku, a jedynie uprawnienie, wystąpienia do Prezesa UZP o dokonanie doraźnej kontroli, choć może z pomocy tego organu korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Wystąpienie o przeprowadzenie kontroli doraźnej pozostawione jest do decyzji instytucji zarządzającej, która w danej konkretnej sprawie ocenia zasadność takiego wystąpienia. Dopiero wówczas Prezes UZP jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku wynika uzasadnione podejrzenie naruszenia ustawy p.z.p., które mogło by mieć wpływ na wynik sprawy (tak np. wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012r., II GSK 180/12).

Stanowiące oś sporu w sprawie zagadnienie "nieprawidłowości", skutkującej powstaniem szkody w budżecie UE i obowiązkiem instytucji zarządzającej dokonania korekty finansowej, reguluje z kolei art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 u.f.p. Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustawodawca unijny wiąże – co jednolicie podkreśla judykatura – z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Istota tej nieprawidłowości wyraża się, jak wynika z tego przepisu, w bezprawnym działaniu lub zaniechaniu skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Oczywiste jest wobec tego, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. Skoro zaś na gruncie tego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. np. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014r., II GSK 919/13, czy wyrok NSA z dnia 19 marca 2013r., II GSK 51/13). Zasadą jest co prawda, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, niemniej jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia. Wobec tego orzecznictwo podnosi, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaka dla danej nieprawidłowości jest przypisywana poprzez przypisanie stawki procentowej do konkretnego naruszenia ustawy p.z.p. (tak np. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016r., II GSK 1257/15). Normatywne warunki określania wysokości straty w budżecie UE (charakter i waga nieprawidłowości oraz strata finansowa poniesiona przez fundusze) uszczegóławiają instytucje unijne, tj. Komisja i trybunał europejski, w unijnych wytycznych, stanowiących z kolei podstawę przyjęcia krajowych wytycznych wymierzania korekt finansowych dla poszczególnych programów oraz w orzeczeniach sądowych. Zgodnie z Wytycznymi w przypadkach zamówienia, kiedy nie jest możliwe precyzyjne określenie następstw finansowych, przy określaniu wysokości procentowej stawki korekty, należy brać pod uwagę poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie (powagę nieprawidłowości), a także zasadę proporcjonalności. W przypadku stwierdzenia kilku naruszeń nie kumuluje się stawek korekty a stawkę korekty stosuje się, uwzględniając najpoważniejszą nieprawidłowość (por. decyzję Komisji z dnia 19 grudnia 2013r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych). Stratę finansową w przypadku jednorazowego naruszenia należy natomiast badać indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich trzech kryteriów (charakteru i wagi naruszenia oraz straty finansowej), a "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu Taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 48 i 49 wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016r. w sprawie C-406/14). Z powyższych rozważań wynika, że każdorazowo w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. (nie mającego jednakże charakteru formalnego) instytucja zarządzająca obowiązana jest dokonać korekty finansowej (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 173/13). Poniesienie nieuzasadnionego wydatku (niekwalifikowanego wydatku) ze środków unijnych w toku wdrażania programu operacyjnego oznacza bowiem, iż z punktu widzenia budżetu UE środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2014r., II GSK 51/13).

Zważywszy na powyższe rozważania nie sposób zarzucić instytucji zarządzającej i Sądowi I instancji, dokonania wadliwej wykładni art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, w tym w zakresie wskazywanej w skardze kasacyjnej nietypowej przyczyny wywołującej skutek dla budżetu UE. Chybionym jest również zarzut braku kompetencji instytucji zarządzającej do podejmowania czynności procesowych na okoliczność zaistnienia spornych w sprawie naruszeń przepisów p.z.p. oraz wysokości straty w budżecie UE, tj. zaniechania ustalenia rzeczywistej szkody i "rodzaju" związku przyczynowego między naruszeniem i szkodą. Wobec niekwestionowania przez skarżącą kasacyjnie zaistnienia stwierdzonych naruszeń p.z.p., jak i treści zapisów dokumentacji przetargowej - podstawę oceny okoliczności poszczególnych naruszeń przepisów p.z.p. stanowi stan faktyczny ustalony przez instytucję zarządzającą a przyjęty przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania. W sposób prawidłowy zostały ocenione również waga, charakter, jak i wpływ naruszenia poszczególnych przepisów p.z.p. na szkodę w budżecie ogólnym UE.

Zasadnie instytucja zarządzająca przyjęła, że w sprawie skarżąca kasacyjnie naruszyła art. 23 ust. 3 p.z.p. poprzez wprowadzenie w dokumentacji przetargowej niedopuszczalnego wymogu posiadania przez każdego członka konsorcjum ubezpieczenia OC. W tym zakresie uzasadnienie skargi kasacyjnej ogranicza się jedynie do stwierdzenia, że warunek ten nie ograniczał uczciwej konkurencji a naruszenie to miało charakter jedynie formalny, bowiem jej zdaniem w przetargu nie zachodziła nawet ewentualność wyeliminowania wykonawców poprzez ich wykluczenie a podwyższenie wymagań wobec konsorcjum nie może być zakwalifikowane jako naturalna przyczyna wywołania szkody w budżecie ogólnym UE. Wbrew temu przepis art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. dopuszcza, aby wykonawcy mogli wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a do wykonawców wspólnie przystępujących do udziału w przetargu stosuje się przepisy o wykonawcy ("indywidualnym"). Oznacza to, że konsorcjum na gruncie tego przepisu jest traktowane jako wykonawca zbiorowy (choć nie posiada ono podmiotowości i struktury organizacyjnej oraz majątku i nie podlega rejestracji, a każdy z jego członków zachowuje swoją odrębność). Nie można zatem wymagać spełnienia warunków udziału w przetargu przez każdego z członków konsorcjum czy też niektórych z nich a spełnienie określonego warunku przez jednego członka konsorcjum oznacza, że wykonawca – konsorcjum spełnia określony przez zamawiającego warunek (tak też wyrok NSA z dnia 27 października 2016r., II GSK 1335/15, LEX nr 2189675, zob. też prawomocny wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18 lutego 2015r., III SA/Wr 882/14, LEX nr 1682982, czy wyrok KIO z dnia 29 listopada 2016r., KIO 2169/16, Lex nr 2166874). Spełnienie zatem warunków udziału w przetargu przez konsorcjum jest równoznaczne z ich spełnieniem przez poszczególnych członków konsorcjum. Przyjęcie prezentowanego przez skarżącą kasacyjnie stanowiska co do naruszenia tego przepisu podważałoby zatem sens zawiązania konsorcjum i jego cel. Wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości wspólnego składnia oferty przez kilka podmiotów ma im ułatwić – jak słusznie argumentuje instytucja zarządzająca – połączenie doświadczenia, kapitału osobowego i techniczno-rzeczowego w celu ubiegania się o zamówienie w sytuacji gdy samodzielnie nie byliby oni w stanie spełnić warunków udziału w przetargu. Powyższe ma na celu zwiększenie konkurencyjności rynku i uzyskanie przez zamawiającego lepszych efektów ekonomicznych. Podmioty te poprzez zawiązanie konsorcjum zwiększają swoje szanse przy ubieganiu się o zamówienie publiczne.

W zakresie naruszenia przez skarżącą kasacyjnie art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. podnieść z kolei trzeba, że odrzucone oferty nie były – wbrew skardze kasacyjnej - niezgodne z treścią SIWZ i niedopuszczalne było ich odrzucenie bez uprzedniego wezwania oferentów do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w przetargu – posiadania wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W tym zakresie skarżąca kasacyjnie podnosi, iż instytucja zarządzająca nie dokonała jakiejkolwiek oceny związku przyczynowego między odrzuceniem ofert a potencjalną szkodą a zarzucane jej naruszenie nie miało wpływu na wybór wykonawcy realizującego zadanie i nie naruszało zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pomijając sposób sformułowania tego zarzutu i jego uzasadnienie, który nie mógł doprowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej – podkreślić należy, że uregulowana w art. 26 ust. 3 p.z.p. instytucja uzupełnienia braków oferty nie została pozostawiona dowolności zamawiającego, bowiem każdorazowo, gdy zaistnieją przesłanki do zastosowania tej instytucji zamawiający obligowany jest wezwać oferenta do usunięcia braków lub błędów złożonej oferty. Jedynym ograniczeniem tego obowiązku jest stwierdzenie, że pomimo uzupełnienia oferty lub poprawienia jej błędów oferta i tak podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu. Intencją ustawodawcy, wprowadzającego tę instytucję, było zapewnienie udziału w procedurze przetargowej jak najliczniejszej grupie potencjalnych wykonawców, gdyż w interesie podmiotu publicznego jest jak najefektywniejsze i jak najbardziej racjonalne dysponowanie środkami publicznymi. Celem tej instytucji jest zapewnienie zamawiającemu kontynuowania, przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego pomimo wadliwości oferty i zakończenia postępowania bez konieczności jego unieważnienia na skutek wykluczenia oferentów, a co za tym idzie odrzucenia wszystkich ofert. Instytucja ta nie pozwala jedynie na poprawę wadliwości oferty prowadzącej do zmiany jej treści w celu zapewnia zgodności oferty z treścią SIWZ, bowiem wówczas zastosowanie ma art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Niezgodność oferty z treścią SIWZ (rozumianą ściśle) zachodzi natomiast wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, z zastrzeżeniem art. 87 p.z.p. (niemającego zastosowania w sprawie). Oferta nie odpowiadająca treści SIWZ zatem to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych i właściwości wyrobu, w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ (por. wyrok KIO z dnia 22 lipca 2016r., KIO 1155/16; KIO 1219/16, LEX nr 2147640, wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016r., KIO 1361/16, LEX nr 2149391, wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2016r., KIO 1321/16; KIO 1326/16, LEX nr 2149363, wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2016r., KIO 60/16, LEX nr 1991209, wyrok KIO z dnia 7 września 2016r., KIO 1613/16, LEX nr 2152351, wyrok KIO z dnia 12 września 2016r., KIO 1575/16, LEX nr 2152320, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2016r., KIO 65/16, LEX nr 1996884, wyrok KIO z dnia 13 września 2016r., KIO 1608/16, LEX nr 2152346). Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć przy tym charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.); dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ), a jej wykazanie powinno sprowadzać się do tego na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (wyrok KIO z dnia 11 lipca 2016r., KIO 1130/16, LEX nr 2143955).

W tak rozumianym pojęciu "niezgodności" oferty z treścią SIWZ nie mieści się ewentualne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2016r., KIO 1368/16, LEX nr 2149397, wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2016r., KIO 815/16; KIO 821/16; KIO 822/16, LEX nr 2087663, wyrok KIO z dnia 7 września 2016r., KIO 1613/16, LEX nr 2152351). Wymóg złożenia przez wykonawcę dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w kolejności wskazanej w SIWZ, ma charakter jedynie techniczny, porządkujący i mający ułatwić zamawiającemu sprawdzanie oferty (tak wyrok KIO z dnia 10 maja 2016r., KIO 629/16, LEX nr 2053999). Dokumenty i oświadczenia, z których nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w zamówieniu mogą być uznane za oświadczenia i dokumenty "zawierające błąd" mimo, iż nie ma wątpliwości co do ich treści. W takim przypadku zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. (wyrok SO w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013r., XIX Ga 179/13, LEX nr 1315894). Sprzeczność oferty z treścią SIWZ odnosi się do strony przedmiotowej oferty, a więc niezgodności świadczenia oferowanego przez wykonawcę z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w SIWZ, i nie obejmuje ono oceny strony podmiotowej zamówienia, w tym warunków podmiotowych, jakie musi spełniać wykonawca, aby starać się o uzyskanie zamówienia (wyrok KIO z dnia 9 grudnia 2016r., KIO 2228/16, LEX nr 2172398).

Wobec tego, sporna wadliwość ofert (brak dokumentów potwierdzających doświadczenie zawodowe oferentów i sytuację finansową oferentów) nie odpowiada treści użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. pojęcia niezgodność treści oferty z SIWZ. Wadliwość ta ma wyłącznie charakter formalny (techniczny) podlegający usunięciu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Zaniechanie wezwania oferentów do uzupełnienia tych braków oferty spowodowało zatem niezasadne wykluczenie oferentów i zamknęło im drogę do ubiegania się o udzielenie zamówienia jeszcze przed merytoryczną oceną ofert. W konsekwencji w sposób nieuzasadniony w lepszej sytuacji postawiono pozostałych oferentów i to pomimo tego, że odrzucona oferta była korzystniejsza w porównaniu z ofertami przyjętymi do merytorycznej oceny.

Natomiast zarzut kasacyjny naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie) nie został klarownie sformułowany. Zarzut ten skarżąca kasacyjnie wiąże – jak można wnioskować z lakonicznego i niejasnego uzasadnienia skargi kasacyjnej – z opisem sposobu spełnienia warunków udziału w postępowania i z zawartym w SIWZ sformułowaniem "o charakterze porównywalnym z przedmiotem zamówienia" czy "o parametrach i charakterze porównywalnym z przedmiotem zamówienia". Zaniechanie przez zamawiającego sformułowania kryteriów oceny spełnienia warunków w sposób nie pozostawiający żadnych wątpliwości nie stanowi – co wprost skarżąca kasacyjnie podnosi - nieprawidłowości, uzasadniającej dokonanie korekty, gdyż prowadzić do tego mogło by dopiero arbitralne określenie tej "porównywalności". Naruszenie tego przepisu upatruje ona zatem w bezpodstawnym oczekiwaniu przez instytucję zastosowania tego przepisu w sprawie, podczas gdy jej zdaniem nie powinien on mieć zastosowania. Wobec takiej argumentacji oparcie zarzutu kasacyjnego wyłącznie na naruszeniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p., określającego jedynie właściwości wykonawcy (wymóg posiadania przez oferenta odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia), bez jego powiązania z ust. 4 art. 22 p.z.p., regulującym opis sposobu dokonywania oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w przetargu, nie mogło odnieść skutku. Niemniej jednak – oceniając merytorycznie ten zarzut - Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że określenie opisu sposobu oceny spełnienia warunków wykonania przedmiotu zamówienia – będące jedną z najważniejszych czynności zamawiającego bo określającą krąg zainteresowanych oferentów – leży w interesie zamawiającego i wykonawców. Opis ten stanowi dla zamawiającego gwarancję powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia jedynie wykonawcy wykonującemu już w przeszłości podobne zadania i dającemu rękojmie należytego i niezakłóconego jego wykonania a potencjalnym wykonawcom zadania pozwala na ocenę spełnienia warunków udziału w przetargu i wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, co z kolei stanowi istotny element w procesie podejmowania decyzji o przystąpieniu do przetargu. Warunki te muszą zatem być - ze względu na sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, prowadzącą do przekreślenia jego szans na uzyskanie zamówienia – konkretne, klarowne i jednoznaczne, co oznacza, że sposób ich sformułowania powinien pozwalać na ich literalne rozumienie zgodnie z dosłowną treścią bez możliwości dowolnej interpretacji na etapie rozpatrywania wniosków przez zamawiającego i przez wykonawców (tak np. wyrok KIO z dnia 17 marca 2016r., KIO 299/16, LEX nr 2015700, wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2014r., KIO 2895/13, LEX nr 1427833, wyrok KIO z dnia 13 września 2013r., KIO 2078/13, LEX nr 1409220, wyrok KIO z dnia 30 listopada 2012r., KIO 2543/12, LEX nr 1235793).

Zgodzić się zatem należy z dokonaną przez instytucję zarządzającą, co zaakceptował Sąd I instancji, oceną okoliczności sposobu oceny spełnienia warunków wykonania zamówienia. W tym zakresie przede wszystkim podnieść należy, że przymiotnik "porównywalny", odnoszony do przedmiotu zamówienia lub parametrów lub charakteru tego przedmiotu, jest pojęciem nieostrym pozwalającym na znaczny zakres swobody oceny ofert przez zamawiającego, jak i wykonawców podejmujących decyzję o udziale w przetargu. Przy tak określonym kryterium oceny spełnienia wymaganych przez zamawiającego warunków, oferent nie ma pewności, że jego oferta zostanie oceniona jako spełniająca oczekiwania zamawiającego a pozostałe oferty zasadnie zostaną ocenione jako spełniające te warunki. Choć opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia a pojęcie "porównywalność" odnosić się powinno do przedmiotu zamówienia, to jednak przyjęty w tej sprawie przez skarżącą kasacyjnie sposób oceny spełnienia warunków nie pozwala na ocenę granic owej "porównywalności", tj. np. jaka kubatura obiektu czy parametry techniczne urządzeń (instalacji) wykonywanych dotychczas przez oferenta będzie porównywalna z przedmiotem zamówienia, scharakteryzowanym przecież w sposób konkretny. Tymczasem opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 p.z.p. i opis przedmiotu zamówienia dokonywany w oparciu o art. 29 p.z.p. są odrębnymi instytucjami, a ich wadliwe określenie jest zagrożone odmiennymi sankcjami prawnymi (wyrok KIO z dnia 27 maja 2013r., KIO 1068/13, LEX nr 1343910). Opis przedmiotu zamówienia stanowi tę część SIWZ, w której zamawiający maksymalnie dokładnie i szczegółowo opisuje produkt finalny, jaki zamierza otrzymać w wyniku prowadzonej procedury udzielenia zamówienia. Natomiast warunki udziału w postępowaniu i opis ich spełniania stanowi element, który służyć ma ocenie strony podmiotowej wykonawcy (wyrok KIO z dnia 14 maja 2013r., KIO 1003/13, LEX nr 1335090).

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. nie podlega z kolei jakiejkolwiek merytorycznej ocenie z uwagi na nieusuwalną wadę konstrukcyjną. Formułując ten zarzut skarżąca kasacyjnie, pomimo ciążącego obowiązku, nie wskazała na czym polega zarzucane skargą kasacyjną naruszenie tego przepisu, tj. w czym upatruje ona wadliwej jego wykładni i zastosowania przez Sąd I instancji oraz jaka powinna być zdaniem skarżącego kasacyjnie prawidłowa wykładnia i zastosowanie. Wadliwość ta uniemożliwia jego merytoryczną ocenę przez Naczelny Sąd Administracyjny. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie zawiera żadnej argumentacji odnoszącej się do tego przepisu, co oznacza, że w oparciu o treść uzasadnienia skargi kasacyjnej nie jest możliwe ustalenie intencji skarżącego kasacyjnie, co pozwoliłoby na swoistą "konwalidację" przez Sąd II instancji z urzędu stwierdzonej wady konstrukcyjnej tego zarzutu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazanym naruszeniom p.z.p. (a ocenionym merytorycznie) towarzyszy również, jak słusznie przyjął organ a następnie Sąd I instancji, naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, gwarantujących realizację dwu podstawowych założeń prawa zamówień publicznych (krajowego i unijnego). Ogólnym celem tego prawa jest zagwarantowanie podmiotom publicznym nabywania najlepszych dóbr i usług na najkorzystniejszych dla nich warunkach oraz otwartość rynku zamówień publicznych na wykonawców z krajów członkowskich UE. Przyjęte rozwiązania prawne mają zatem zapewnić racjonalne i efektywne dysponowanie środkami publicznymi przy równoczesnym zagwarantowaniu respektowania podstawowych zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego UE i obowiązku zamawiającego sprawiedliwego traktowania wszystkich uczestników postępowania bez stosowania wobec niektórych jakichkolwiek przywilejów i ulg. Każde ze stwierdzonych w sprawie naruszeń godzi w tak określone założenia prawa zamówień publicznych. W ich konsekwencji powstaje ryzyko nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych i patologicznych zjawisk. Przykładowo wskazać trzeba, że wadliwy opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkujący brakiem transparentności zamówień publicznych, może (poprzez nadmiarowe lub nieproporcjonalne wymagania zamawiającego) powodować rezygnację części wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i mogących rzetelnie zrealizować zamówienie z udziału w postępowaniu o jego udzielenie po zapoznaniu się z treścią opisu (por. wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2014r., KIO 58/14, LEX nr 1430956). Z kolei wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału w postępowaniu.

Dotychczasowe rozważania dowodzą, że instytucja zarządzająca miała - wbrew stanowisku skargi kasacyjnej – uzasadnioną podstawę do stwierdzenia, że w toku realizacji przez beneficjenta postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego doszło do naruszeń przepisów p.z.p. a stopień i waga tych naruszeń p.z.p. uzasadniała dokonanie korekty finansowej. Stwierdzone w tej sprawie nieprawidłowości nie dość, że nie mają, jak podnosi skarżąca kasacyjnie, charakteru formalnego, gdyż nie są w żaden sposób podobne do wymienionych w Wytycznych przykładowo naruszeń formalnych, to są one bez wątpienia poważne (ciężkie). Ich konsekwencją jest - jak dowiódł organ, co zaakceptował Sąd I instancji – naruszenie uznawanych przez ustawodawcę unijnego za fundamentalne zasad, tj. zasady uczciwej konkurencji i zasady równości oferentów. W sprawie doszło też do kumulacji naruszeń przepisów ustawy p.z.p., każdorazowo powiązanych z naruszeniem zasady konkurencji i/lub zasady równości, co tym bardziej nie pozwala przyjąć, iż nie mogły one mieć wpływu na powstanie szkody w budżecie UE. Wielokrotność naruszeń przepisów p.z.p., jak i powtarzalność niektórych z nich stanowi zatem dodatkowy argument przemawiający na rzecz istotnego wpływu zarzucanych naruszeń na straty finansowe UE. Niezależnie od tego waga każdego z naruszeń indywidualnie ocenianych jest tego rodzaju, że uzasadniała dokonanie korekty finansowej. Pomijając fakt, iż w przypadku naruszeń p.z.p., wymienionych w tabeli Taryfikatora, a takimi są sporne w sprawie naruszenia – instytucja zarządzająca nie była, jak tego oczekuje skarżąca kasacyjnie, obligowana do przeprowadzania postępowania wyjaśniającego na okoliczność wpływu naruszenia na szkodę finansową UE, a tym bardziej na istnienie związku między naruszeniem a szkodą w ujęciu prezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, tj. w rozumieniu cywilistycznym. Wobec autonomicznej regulacji w tym zakresie i to o charakterze publicznoprawnym nie sposób przyjąć, że ów związek istnieje wówczas gdy skutki naruszenia prawa są następstwem przyczyny nietypowej, nie zaś wywołującymi normalne skutki (które nie zostały w sposób czytelny uzasadnione w skardze kasacyjnej w kontekście naruszeń p.z.p.). W przypadku stwierdzonych w sprawie naruszeń p.z.p. związek między naruszeniem p.z.p. a szkodą jest niewątpliwy a wynika on z charakteru naruszenia i ujęcia naruszenia w tabeli Taryfikatora. Natomiast wysokość szkody występuje w takim zakresie, jaki wynika z zastosowania do danego naruszenia stawki procentowej, przewidzianej w odpowiedniej pozycji Taryfikatora przy uwzględnieniu ewentualnych (dozwolonych) jej obniżek w indywidualnych okoliczności danej sprawy.

Nie sposób zatem podzielić twierdzenia skargi kasacyjnej, że w okolicznościach faktycznych sprawy, z uwagi na drobne przekroczenia przepisów, brak ograniczenia konkurencji i wpływu na wynik przetargu oraz związku przyczynowego między naruszeniem a szkodą, nie doszło do uszczerbku środków finansowych. Wbrew skarżącej kasacyjnie nie zachodziły też podstawy do miarkowania wysokości korekty finansowej (obniżenie przyjętego wskaźnika korekty) a stanowisko instytucji zarządzającej nie jest w tym zakresie arbitralne. Skoro w tej sprawie niewątpliwie doszło – jak dowiodła instytucja zarządzająca - do zarzucanych skarżącej kasacyjnie naruszeń, to tym samym powstała w budżecie UE potencjalna szkoda, wyrażana w przypuszczeniu, że gdyby nie doszło do tych naruszeń to nie zostałby poniesiony nieuzasadniony wydatek ze środków unijnych. W konsekwencji uprawnione było zastosowanie wskaźnika procentowego przypisanego w odpowiedniej pozycji Taryfikatora poszczególnym naruszeniom p.z.p., uwzględniającego już w sobie wagę i charakter naruszenia oraz rozmiar szkody w budżecie UE, a więc abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia. Natomiast obniżenie stawki korekty, nie więcej jednak niż do 50%, jest dopuszczalne o ile zaistnieją uzasadnione okoliczności sprawy. Wielość stwierdzonych w sprawie naruszeń p.z.p., powtarzalność określonego naruszenia i rodzaj naruszonych przepisów p.z.p. przesądza o dużej wadze i charakterze tych naruszenia, wykluczającej uznanie, że wystąpiły uzasadnione okoliczności obniżenia wskaźnika korekty. Wielość naruszeń i ich kumulowanie w każdym przypadku oznacza bowiem, że zastosowania korekta nie została wymierzona za każde z tych naruszeń odrębnie (a następnie zsumowana), lecz zgodnie z Wytycznymi za jedno naruszenie, któremu przypisano w Taryfikatorze najwyższą stawkę procentową. Wagę tych naruszeń wyraża znaczne ograniczenie konkurencji, mogące prowadzić do wypaczenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i udzielenia zamówienia podmiotowi nie koniecznie oferującemu najkorzystniejszą ofertę z punktu widzenia jakości przedmiotu zamówienia oraz racjonalności wydatkowania środków publicznych. Do ograniczenia tego doszło przy tym już na etapie konstruowania SIWZ, skoro opis sposobu oceny spełnienia warunków wykonania przedmiotu zamówienia może wywoływać efekt zniechęcający do udziału w postępowaniu. Charakter stwierdzonych naruszeń jest oczywisty i niewątpliwy a podnoszony przez skarżącą kasacyjnie brak winy w zaistnieniu spornych naruszeń nie jest okolicznością, uzasadniającą dokonanie obniżenia wysokości korekty. Wymiar szkody nie uwzględnia stopienia zawinienia a jedynie wagę i charakter naruszenia p.z.p. oraz stratę dla funduszy UE. Korekta finansowa - z uwagi na jej rekompensacyjny (nie zaś sankcyjny/represyjny) charakter - dokonywana jest niezależnie od winy i jej stopnia, co oznacza, ze stanowi ona instytucję prawną (prawa publicznego), opartą na obiektywnym elementach. Szkoda powinna być adekwatna do straty a przy wymiarze wysokości korekty finansowej, która powinna być relatywizowana do szkody w budżecie UE, należy mieć na uwadze, że obniżenie jej wysokości jest wyjątkową sytuacją, zaś Taryfikator jest szczególnym (pomocniczym) instrumentem, ułatwiającym jedynie szacowanie tej wysokości w przypadku wszystkich rozproszonych naruszeń p.z.p., co uzasadnia z kolei ścisłą wykładnię przesłanki "okoliczności za tym przemawiające" w odniesieniu do okoliczności obniżenia wysokości korekty. Słusznie też instytucja zarządzająca uznała, że wysokości korekty nie można analizować w kontekście publicznej działalności beneficjenta, jakim w tej sprawie jest jednostka samorządu terytorialnego, jej sytuacji finansowej, jak i celu realizacji operacji współfinansowanej ze środków unijnych czy osiągnięcia efektu operacji, gdyż prowadziłoby to do rozszerzenia przesłanek obniżenia wysokości korekty. Takie podejście do przesłanki obniżenia korekty nie dość, że byłoby sprzeczne z kompensacyjnym charakterem korekty, to prowadziłoby nadto do niedopuszczalnego (bez usprawiedliwionej podstawy) różnicowania sytuacji prawnej beneficjentów, stawiając w gorszej pozycji beneficjentów (nie będących podmiotami publicznymi).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut kasacyjny naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. (pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej), także uznać należało za nieusprawiedliwiony. W istocie zmierza on do zarzucenia Sądowi I instancji dokonania wadliwej kontroli decyzji poprzez brak stwierdzenia naruszeń prawa procesowego we wskazanym w skardze zakresie i nie zastosowanie środka określonego w ustawie. Przyjąć zatem należało, że skarga zarzuca bezzasadne oddalenie skargi (choć w zarzucie nie powołano art. 151 p.p.s.a.) podczas gdy z uwagi na deficyt postępowania dowodowego i wyjaśniającego należało jej zdaniem uchylić zaskarżoną decyzję. Wobec tego podnieść trzeba, że art. 3 § 1 p.p.s.a. określa zakres kognicji sądów administracyjnych oraz kryterium kontroli sądowoadministracyjnej. Nie może zatem zostać naruszony przez wadliwe dokonanie kontroli działania administracji publicznej, lecz poprzez przekroczenie przez sąd administracyjny kompetencji albo poprzez zastosowanie środka lub kryterium kontroli nieprzewidzianego w ustawie. Mógłby on zostać naruszony, gdyby Sąd I instancji w ogóle sprawy nie rozpoznał albo rozpoznał z uwzględnieniem innego kryterium niż zgodność z prawem. Natomiast to, czy dokonana przez Sąd I instancji ocena legalności decyzji była prawidłowa nie może być utożsamiane z naruszeniem art. 3 § 1 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014r., I GSK 1389/12; wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012r., I GSK 868/10). Tymczasem sprawy z zakresu kontroli decyzji w sprawach zwrotu pomocy finansowej ze środków UE należą do kompetencji sądów administracyjnych, a zastosowany przez Sąd I instancji środek w postaci oddalenia skargi na decyzję administracyjną mieści się w zakresie kompetencji tych sądów. A skoro Sąd I instancji uznał, że kontrolowana decyzja odpowiada – co szczegółowo już wykazano – prawu, to nie sposób przyjąć, że naruszył on art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w sposób wskazywany w skardze, tj. poprzez niezastosowanie środka określonego w ustawie.

Nie jest również zasadny zarzut kasacyjny naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. zarzut pkt II ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej, w zarzucanym zakresie. Zarzut ten – jak dowodzi argumentacja uzasadnienia skargi kasacyjnej, jak i powiązanie tego przepisu z art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. – zmierza w istocie do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, który za prawidłowe uznał zastosowanie przy ustalaniu wysokości korekty metody wskaźnikowej (zamiast metody dyferencyjnej) oraz brak zaistnienia w sprawie uzasadnionych okoliczności obniżenia wysokości tej korekty. Sama skarżąca kasacyjnie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej podnosi też, iż uzasadnienie wyroku jest lakoniczne, a więc sama przyznaje, iż zawiera ono rozważania w zarzucanym zakresie a jedynie z nimi się nie zgadza. Przez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie sposób kwestionować dokonaną przez Sąd I instancji ocenę poczynionych przez organy ustaleń faktycznych, a następnie ocenę zastosowania normy prawa materialnego w ustalonych w sprawie okolicznościach, a w konsekwencji prawidłowość przeprowadzonej kontroli zaskarżonej do wojewódzkiego sądu administracyjnego decyzji. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa obligatoryjne elementy uzasadnienia, zaś merytoryczne wady argumentacji, mającej uzasadniać przyjęte stanowisko sądu nie są równoznaczne z ich brakiem, a tylko w ostatnim przypadku można mówić o naruszeniu tego przepisu (tak np. wyrok NSA z dnia 26 marca 2013r., I GSK 1064/11, Lex nr 1331481). Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może zatem służyć do skutecznego zwalczania prawidłowości przyjętego stanu faktycznego czy stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego (tak np. wyrok NSA z dnia 12 marca 2015r., I OSK 2338/13, wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2012r., II GSK 1061/11).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. wymogi, pozwalające na ocenę prawidłowości stanowiska Sądu I instancji w zarzucanym skargą zakresie, zaś okoliczność, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko jest odmienne od prezentowanego przez skarżącą kasacyjnie nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne a wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.