Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4854/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2 ust 5, oraz art. 2 ust 6 , art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 122, art. 123, art. 180, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 2, art. 7, art. 8
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Aneta Ołdakowska po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 402/15 w sprawie ze skargi M. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 18 grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 22 czerwca 2016 r., sygn. akt I SA/Po 402/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. L. (dalej: przedsiębiorca, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (w skrócie: Dyrektor IC, DIC) z 18 grudnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 21 lutego 2011 r. funkcjonariusze celni ustalili, że w punkcie V. mieszczącym się przy ul. T.w K. należącym do przedsiębiorcy, znajduje się jeden automat do gry "I." o numerze fabrycznym [...] oraz dwa automaty o nazwie "E." bez numerów fabrycznych z oznaczeniami 1 i 2 nad ekranem LCD. Przedsiębiorca nie posiadał zezwolenia na urządzanie opisanych gier. Zostało więc wszczęte postępowanie administracyjne.

W toku postępowania organ I instancji przesłuchał w charakterze świadka T. W. zatrudnionego jako obsługującego punkt oraz dokonał oględzin opisanych automatów, dopuścił materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania karnoskarbowego. Oględziny wykazały, że urządzenia wyczerpują definicję automatu z ustawy o grach hazardowych. Są bowiem urządzeniami elektronicznymi działającymi w oparciu o wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, umożliwiają dostęp do stron internetowych oferujących gry hazardowe, gry prowadzone na badanych urządzeniach mają charakter komercyjny, prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasila się urządzenie, wygrane dodawane są do posiadanych środków pieniężnych i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach, oprogramowanie gier udostępnianych przez urządzenie zawiera generator losowy. Za urządzającego gry Naczelnik Urzędu Celnego uznał skarżącego.

Opierając się na powyższych ustaleniach Naczelnik Urzędu Celnego w Kaliszu decyzją z 12 września 2014 r., nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm., dalej: O.p.) w zw. z art. 1, art. 3, art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 20, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej: u.g.h.) wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego Dyrektor IC decyzją z 18 grudnia 2014r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Dyrektor IC podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego, że gry urządzane na urządzeniach eksploatowanych w lokalu o nazwie "V." były grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3, 4, 5 u.g.h.). Nie podzielił opinii przedsiębiorcy, który jako osoba fizyczna nie mógłby uzyskać koncesji na urządzanie gier hazardowych, że nie podlega regulacjom ustawy o grach hazardowych, w tym także karze z art. 89 tego aktu. Według tego uregulowania karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry podlega urządzający, którego nie można utożsamiać tylko z podmiotem, który w świetle przepisów mógłby ubiegać się o uzyskanie stosownej koncesji na prowadzenie kasyna, a takiej nie posiada. Urządzanie gier na automatach to nie tylko umożliwianie grającym korzystania z niech, nawet jeśli stanowią one cudzą własność. Poprzez zgodę na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla klientów – w tym także dla osób grających na automatach, umożliwianie gry na tych urządzeniach choćby przez to, że były one zasilane w energię elektryczną pobieraną w lokalu, przedsiębiorca jako właściciel lokalu, zdaniem DIC, urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor DIC nie dopatrzył się naruszenia przez organ I instancji przepisów Konstytucji RP. Nie znalazł także podstaw do uznania przepisów stanowiących podstawę do wymierzenia kary pieniężnej jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, choćby nawet odwoływały się one do przepisu technicznego – art. 14 ust. 1 u.g.h. Zresztą art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Brak jest bowiem w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odniesienia do art. 14 ust. 1 u.g.h. Ponadto art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, tzn. na podstawie zezwolenia, po wygaśnięciu którego będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Dyrektor IC przyjął, że przepisy stanowiące podstawę wydania decyzji nie podlegały obowiązkowi notyfikacji.

Organ II instancji nie podzielił poglądu skarżącego, że doszło do podwójnego ukarania. Kara wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie.

Przedsiębiorca w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wnosił o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu nie dopatrzył się podstaw do uwzględnienia skargi i oddalił ją na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz.718, dalej: p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja DIC o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że wymienione automaty wstawiono do lokalu skarżącego na podstawie porozumienia skarżącego z właścicielem urządzeń.

Przytaczając przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące zasady prowadzenia gier na automatach (art. 6, art. 14 ust. 1), definiujące gry na automatach (art. 2 ust. 3 i 5), zasady nakładania kar administracyjnych (art. 89 ust. 1 i 2, art. 90, art. 91) WSA stwierdził, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek dokumentem wymaganym przez art. 6 i 7 u.g.h., legalizującym jego działalność ani nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym dokonał ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Zebrany materiał dowodowy (eksperyment przeprowadzony podczas kontroli lokalu skarżącego przez funkcjonariuszy na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, opubl. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 z późn. zm., opinia biegłego sądowego wydana w sprawie karnoskarbowej, dopuszczalna na podstawie art. 180 § 1 i art. 181 O.p.) potwierdził, że skontrolowane urządzenia były automatami do gier w rozumieniu u.g.h.

Rozważając, czy organ celny był uprawniony do nałożenia kary na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., Sąd I instancji odwołał się do uchwały składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której jednoznacznie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji w pełni podzielił stanowisko NSA przedstawione we wspomnianej uchwale, co oznaczało związanie jego tą uchwałą w świetle art. 269 p.p.s.a.

Sąd I instancji szeroko przedstawił uzasadnienie powołanej uchwały w zakresie wykazującym brak technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji brak obowiązku notyfikowania tego przepisu Komisji Europejskiej.

Wobec tego nie podzielił argumentów skarżącego, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako nienotyfikowane nie mogły być stosowane.

Odnosząc się do rozważań w decyzji co do podmiotu, na który można nałożyć karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. określonego jako "urządzający gry", WSA uznał że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Dokonując wykładni pojęcia "urządzanie gier", przyjął, że swoim zakresem obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzanie gier na automatach obejmuje m.in. zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Odnosząc powyższe do kontrolowanej sprawy, WSA zaakceptował opinię organów, że skarżący porozumiał się co do wstawienia do jego lokalu automatów należących do firmy "J.". Przedsiębiorca był nie tylko uprawniony, ale i obowiązany do dbałości o wstawione do lokalu urządzenia, jak również do ich prawidłowej obsługi. Do obowiązków pracowników skarżącego należało włączanie i wyłączanie automatów, pilnowanie ich, kasowanie licznika po zakończonej grze, wpisywanie wyników gry do zeszytu. Pracownicy pilnowali też porządku w lokalu i dysponowali kluczem do resetowania automatów. Zatem skarżący nie tylko udostępnił powierzchnię w swoim lokalu pod automaty do gry, ale również zobowiązał się do ich obsługi i zapewnienia prawidłowego przebiegu gry, udostępnił lokal do zainstalowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwił dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza".

Sąd I instancji także podkreślił, że prawomocnym wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w Brodnicy z dnia 29 sierpnia 2012 r. w sprawie II K 449/12 skarżący uznany został za winnego tego, że do 21 lutego 2011 r. urządzał gry na trzech automatach/urządzeniach komputerowych wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 2 u.g.h., tj. występku z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm., dalej: k.k.s.). Zauważył też, że ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa są dla sądu administracyjnego wiążące (art. 11 p.p.s.a.).

Sąd I instancji nie miał wątpliwości, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, co stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Sąd I instancji przywołał też kolejny wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W świetle powyższego nie zasługiwał też na uwzględnienie zarzut skarżącego odnośnie niezawieszenia postępowania administracyjnego do czasu wydania rozstrzygnięcia wstępnego przez Trybunał Konstytucyjny.

Z wyrokiem WSA nie zgodził się przedsiębiorca i wystąpił ze skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zaskarżył wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) p.p.s.a poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie decyzji, pomimo naruszenia przez organ art. 2 ust 5, oraz art. 2 ust 6 i art. 89 ust 1 i 2 u.g.h., art. 122, 123, 180, 187, 191 O.p., oraz przepisów art. 2, 7, 8 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

2) art. 151 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niedokonanie prawidłowej kontroli decyzji organu administracji podatkowej oraz przez oddalenie skargi mimo podstaw do jej uwzględnienia w całości;

3) przepisu art. 134 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na jego niezastosowaniu i przyjęciu, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa materialnego przejawiającego się w uznaniu iż zastosowana do wymierzenia kary pieniężnej podstawa prawna, tj. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowy podczas gdy podstawę do wymierzenia kary pieniężnej winny stanowić przepisy art. 89 ust 1 pkt 1, bowiem postępowanie nie było prowadzone wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, lecz co wynika z dokonanych ustaleń faktycznych postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h.

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie:

1) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 pkt 2 u.g.h.;

2) przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na grancie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

3) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącemu naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry; b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na skarżącego karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C- 214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na jego rzecz od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Organ nie zajął stanowiska co do skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna przedsiębiorcy nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, które w niniejszej sprawie nie wystąpiły. Nadto skargę kasacyjną, w granicach której rozstrzyga Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawach: naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) oraz naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Jak zaznaczono, wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W skardze kasacyjnej zawarto zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania oraz naruszenia prawa materialnego. W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2012 r., II GSK 819/11, LEX nr 1217424; wyrok NSA z dnia 26 marca 2010 r., II FSK 1842/08, LEX nr 596025; wyrok NSA z dnia 4 czerwca 2014 r., II GSK 402/13, LEX nr 1488113).

Jednakże w niniejszej sprawie zarzuty, oparte na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., podważały zasadność zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych (czyli istnienia podstawy materialnoprawnej wydanych rozstrzygnięć), w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. jako podlegających notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na techniczny charakter nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 11 u.g.h., który w tej sytuacji był bezskuteczny i nie mógł być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (pkt II.1. i pkt II. lit. b) petitum skargi kasacyjnej).

Zarzuty te należało uznać za chybione, jako sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Ponadto, jak wyjaśniono we wspomnianej uchwale w sprawie II GPS 1/16 - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji orzeczenia wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości - właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może - lecz nie musi - skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym orzeczeniem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...)" (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Zatem prawidłowo organy, a potem Sąd I instancji, rozstrzygający już po wydaniu uchwały w sprawie II GPS 1/16 przyjęły, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł być podstawą zastosowania sankcji w przypadku wystąpienia okoliczności jego hipotezą objętych.

Należy przypomnieć, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlegał urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia.

W powoływanej wyżej, a konsekwentnie pomijanej przez skarżącego kasacyjnie, uchwale w sprawie II GPS 1/16 skład powiększony NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a nie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (pkt 2 tejże uchwały i pkt 6 jej uzasadnienia), jak sugeruje skarżący. Uchwała w tym zakresie została jednolicie zaakceptowana w późniejszym orzecznictwie NSA i skład orzekający nie znajduje podstaw od jej odstąpienia (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Przedstawione przepisy materialne i ich wykładnia dokonana przez NSA w przytoczonej uchwale II GPS 1/16 zakreślały ramy czynności, które były podejmowane przez organy, następnie kontrolowanych przez Sąd I instancji.

Za bezzasadne należało też uznać zarzuty z pkt I. 1., 2., 3. petitum skargi kasacyjnej oparte na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Wbrew tym zarzutom i prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji nie ma podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko Sądu I instancji co do podważanych przez te zarzuty kwestii, a mianowicie odnośnie prawidłowości ustalenia stanu faktycznego sprawy w zakresie przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W pkt I.1. skarżący zarzucił naruszenie szeregu przepisów: art. 2 ust. 5 i 6, art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., art. 122, 123, 180, 187, 191 O.p. oraz art. 2, 7, 8 Konstytucji RP, co stanowić miało naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Jednakże w uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedsiębiorca ograniczył się jedynie do zarzucenia, że organy nie dążyły, wbrew art. 180 O.p., do zebrania wyczerpującego materiału dowodowego i następnie jego spójnej oceny, aby ustalenie stanu faktycznego nie budziło wątpliwości, co szczególnie przejawiało się w braku przesłuchania/odebrania oświadczenia od skarżącego.

Należy zauważyć, że oprócz art. 122 O.p. (W toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym.), pozostałe powołane w skardze kasacyjnej uregulowania Ordynacji podatkowej składają się z kilku jednostek redakcyjnych każde i skarżący powinien był precyzyjnie wskazać, o którą jednostkę chodzi, skoro Sąd kasacyjny jest ograniczony zakresem skargi kasacyjnej. Co do przesłuchania strony, kwestię tę reguluje art. 199 O.p. w zw. z art. 8, 91 u.g.h. (Organ podatkowy może przesłuchać stronę po wyrażeniu przez nią zgody. Do przesłuchania strony stosuje się przepisy dotyczące świadka, z wyłączeniem przepisów o środkach przymusu.), którego naruszenia skarżący nie podnosił.

Generalnie przy ustaleniu odpowiedzialności skarżącego miało znaczenie prawomocne skazanie go wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w Brodnicy z dnia 29 sierpnia 2012 r., sygn. akt II K 449/12 za urządzanie w dniu 21 lutego 2011 r. (w dniu kontroli) gier na trzech automatach wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 2 u.g.h., tj. za występek z art. 107 § 1 k.k.s. Słusznie WSA powołał się na art. 11 p.p.s.a. stanowiący, że ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Skarżący naruszenia tego przepisu w skardze kasacyjnej nie podniósł. W tej sytuacji ustalenia poczynione przez organy były wystarczające dla przyjęcia odpowiedzialności skarżącego.

Dlatego za prawidłowe należało uznać ustalenia organów co do okoliczności stanowiących podstawę odpowiedzialności skarżącego i to właśnie według przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz opinię WSA akceptującą te ustalenia.

Nie doszło też do naruszenia art. 151 w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. (zarzut I.2. petitum skargi kasacyjnej), gdyż Sąd nie uchylił się od obowiązku wykonania kontroli zaskarżonych decyzji, o której mowa w tym przepisie, a okoliczność, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się z wynikiem kontroli sądowej, nie oznaczała naruszenia tego przepisu (por. wyrok NSA z 23 listopada 2018 r., sygn. akt I OSK 188/17, opubl. Lex nr 2597973).

Skoro ustalenia organów nie zostały przez skarżącego kasacyjnie podważone, a wspomniana uchwała NSA w sprawie II GPS 1/16 przy takich ustaleniach nakazuje zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., gdyż WSA nie przekroczył granic rozpoznawanej sprawy. (pkt I.3. petitum skargi kasacyjnej).

Wobec tego, co wyżej stwierdzono, niezasadne okazały się także zarzuty sformułowane w pkt. II.3. lit. a), c) petitum skargi kasacyjnej, gdyż ani organy, ani WSA nawet nie rozważały możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i konsekwentnie twierdziły, że podstawą odpowiedzialności skarżącego był art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Niezasadny okazał się także zarzut sformułowany w pkt II.2. petitum skargi kasacyjnej, gdyż Trybunał Konstytucyjny, w powołanym przez WSA, wyroku w sprawie P 32/12, co powtórzył i podkreślił NSA w cytowanej uchwale II GPS 1/16 (pkt 5.6. uzasadnienia), orzekły, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.