Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1773/04
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2005-07-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 651  Sprawy funduszy emerytalnych
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Maria Jagielska ( spr. ) Asesor WSA - Ewa Marcinkowska Sędzia WSA - Grażyna Śliwińska Protokolant - Mariusz Mamczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2005r. sprawy ze skargi [...] Powszechne Towarzystwo Emerytalne S.A. w W. na decyzję Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych z dnia [...] lipca 2004r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu nieusunięcia nieprawidłowości polegającej na naruszeniu przepisów ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Skargą wniesioną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia [...] września 2004r. [...] Powszechne Towarzystwo Emerytalne S.A. (dotychczas [...] Powszechne Towarzystwo Emerytalne S.A.) domagało się uchylenia decyzji Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych z dnia [...] lipca 2004r. Nr [...] utrzymującej w mocy decyzję tego organu z dnia

[...] kwietnia 2004r. nakładającą na skarżące Towarzystwo Emerytalne karę pieniężną w wysokości 90.000zł z tytułu nieusunięcia nieprawidłowości polegającej na naruszeniu art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997r. o organizacji

i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych.

Naruszenie wskazanego przepisu stwierdził organ w wyniku przeprowadzonej bieżącej kontroli działalności skarżącego Towarzystwa i wyszczególnił w pkt I.2 powiadomienia pokontrolnego z dnia [...] listopada 2002r. Jak ustaliła Komisja w przypadku wypłaty transferowej do innego otwartego funduszu, dokonanej po upływie 24 miesięcy od dnia wpływu pierwszej składki na rachunek członka funduszu lub wypłaty transferowej do otwartego funduszu emerytalnego, skarżące Towarzystwo pobiera opłatę, o której mowa w art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy. Zdaniem organu działanie takie stanowi naruszenie powołanego przepisu ustawy pozostającego w ścisłej więzi normatywnej z art. 134 ust. 1 pkt 2 ustawy przewidującym możliwość pobrania opłaty o charakterze karnym w momencie dokonywania wypłaty transferowej z zastrzeżeniem zachowania okresu 24 miesięcy od wpływu pierwszej składki na rachunek członka do wypłaty transferowej.

W skierowanym do skarżącego zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 204 ust. 8 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych w związku z nieusunięciem nieprawidłowości, o których mowa w pkt I. 2 powiadomienia pokontrolnego, Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych – KNUiFE powołała się na wynik kontroli sprawdzającej przeprowadzonej w siedzibie skarżącego w dniach [...] do [...] lipca 2003r., która to kontrola wykazała dalsze naruszanie przez skarżącego przepisu art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych i pobieranie opłaty, o której mowa w tym przepisie po upływie 24 miesięcy od dnia wpływu pierwszej składki na rachunek członka.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2004r. Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych nałożyła na skarżące [...] Powszechne Towarzystwo Emerytalne S.A. karę pieniężną w wysokości 90.000zł tytułem sankcji za potwierdzony przypadek naruszenia prawa i niezastosowanie się do dyspozycji organu nadzoru usunięcia tego naruszenia w określonym terminie.

W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący wniósł o uchylenie wydanej decyzji i umorzenie postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. Argumentem przewodnim wniosku była, podnoszona konsekwentnie we wszystkich pismach skarżącego kierowanych do organu w trakcie postępowania kontrolnego i administracyjnego, odmienna od zaprezentowanej przez organ interpretacja przepisu art. 134 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy. Zdaniem skarżącego, opłaty z art. 134 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy mają całkowicie niezależny od siebie charakter. Opłata, o której mowa w art. 134 ust. 1 pkt 2 ma charakter opłaty karnej za rezygnację z wybranego pierwotnie funduszu i może być pobrana wyłącznie w określonym czasie (gdy od dnia wpływu pierwszej składki na rachunek członka w tym funduszu do dnia dokonania wypłaty transferowej do innego funduszu otwartego upłynęło mniej, niż 24 miesiące), a opłata którą można pobrać na podstawie art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy ma zapewnić pokrycie kosztów odejścia z danego funduszu i może być nazwana opłatą manipulacyjną.

Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych decyzją z dnia

[...] lipca 2004r. utrzymała w całości w mocy swoją decyzję poprzednią z dnia

[...] kwietnia 2004r. W obszerny uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ odniósł się do wszystkich argumentów podnoszonych przez skarżącego w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i nie znalazł podstaw do innej interpretacji przepisu art. 134 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy, niż w związku z art. 134 ust. 1 pkt 2 tego aktu.

Zdaniem organu, skarżący naruszył przepis art. 134 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy. Nieprawidłowość działania skarżącego nie została zakwalifikowana przez organ nadzoru jako rażąca i dlatego zastosowano wobec skarżącego tryb postępowania określony w art. 204 ust. 6 ustawy, nie zaś w ust. 7 zdanie drugie tego artykułu. Organ rozpatrzył wszystkie zarzuty skarżącego Towarzystwa dotyczące interpretacji przepisu art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy i stwierdził, że Towarzystwo nie skorzystało z dobrowolnej zmiany dotychczasowego postępowania. Zastosowany przez organ tryb działania jest więc wynikiem nieusunięcia nieprawidłowości, nie zaś jej stwierdzenia. W dalszym ciągu uzasadnienia organ wywodził, że powiązanie opłaty definiowanej w art. 134 ust. 1 pkt 3 z opłatą, o której mowa w art. 134 ust. 1 pkt 2 tej ustawy nie jest przypadkowe; dla potrącenia opłaty z art. 134 ust. 1 pkt 3 konieczne jest pobranie opłaty przewidzianej w art. 134 ust. 1 pkt 2. Obie opłaty pobierane są jednocześnie, z tym że opłata z art. 134 ust. 1 pkt 3 może obciążyć członka funduszu tylko wtedy, gdy zostaje potrącona opłata z art. 134 ust. 1 pkt 2 ustawy – czyli gdy istnieje podstawa do jej pobrania.

Organ, odnosząc się do argumentów skarżącego dotyczących pojęcia "opłaty transferowej", która zdaniem skarżącego nie może być uznana za tę opłatę, o której mowa w art. 134 ust. 1 pkt 2 ustawy, podkreślił że przepis art. 134 ust. 1 pkt 3 określając warunek materialny pobrania opłaty tj. pobranie w tym samym czasie opłaty z art. 134 ust. 1 pkt 2 ustawy określił też warunek formalny, tj. termin jej pobrania.

Nie znalazł uznania organu argument skarżącego wskazujący na powiązanie nowelizacji przepisu art. 134 ustawy z nowelizacją art. 123 tego aktu. Zdaniem organu, gdyby ustawodawcy zależało na odniesieniu się do obowiązków jakie nałożył na Towarzystwo w treści art. 123 ust. 2 ustawy, to nie stosowałby odsyłacza do art. 134 ust. 1 pkt 2 ustawy, lecz wprost wskazałby na art. 123. Co więcej, jeśli ustawodawca chciałby wskazać kto ponosi koszty za wykonanie czynności związanych z przystąpieniem członka do innego otwartego funduszu emerytalnego oraz na rzecz Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych z tytułu refundacji kosztów za wykonanie czynności związanych z rozliczeniem wypłat transferowych, to wprost napisałby o refundacji, a nie ustanawiał kolejną opłatę. Organ zwrócił też uwagę na fakt, iż w art. 123 ust. 2 ustawy jest mowa o refundacji, a w treści art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy jest odesłanie do kwoty najniższego wynagrodzenia ustalanego na podstawie odrębnych przepisów.

Kwestia niewykonania w terminie powiadomienia kontrolnego nie budzi wątpliwości, a więc poczynione ustalenia dały podstawę do zastosowania instrumentu nadzorczego wymienionego w art. 204 ust. 8 w związku z art. 204a ust. 6 ustawy.

Skarżący w skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze podniósł zarzut naruszenia przez organ art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych przez błędną jego interpretację mającą wpływ na wynik sprawy, naruszenia art. 204 ust. 6 oraz art. 204 ust. 8 tej ustawy mających wpływ na wynik sprawy.

Zgłaszając zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy skarżący przedstawił zaprezentowane już wcześniej stanowisko dotyczące charakteru opłaty transferowej jako różnej i niezależnej opłacie od tej, o której mowa w ust. 1 pkt 3 powołanego artykułu. Opłaty wyszczególnione w pkt 2 i pkt 3 art. 134 ust. 1 ustawy są od siebie niezależne i winny być pobierane oddzielnie. Za nieuprawnione uznał skarżący stanowisko organu, zgodnie z którym "jedyną opłatą, o której może być mowa w art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy, to opłata określona w art. 134 ust. 1 pkt 2 ustawy". Jeżeli, jak stwierdził organ opłata z art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy jest zbliżona do guasi opłaty manipulacyjnej, której celem jest zapewnienie pokrycia kosztów transferowych wynikających z wcześniejszego odejścia członka z funduszu, to prostą konsekwencją jest stwierdzenie, że skoro koszty transferowe występują zawsze przy odejściu członka z funduszu do drugiego, to w każdym przypadku należy potrącać taką opłatę. Skarżący podkreślił również znaczenie użytego w art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy słowa "niezależnie", które jego zdaniem wspiera tezę o braku związku pomiędzy opłatami z pkt 2 i pkt 3 cyt. artykułu.

Organ naruszył też art. 204 ust. 6 cyt. ustawy przez posłużenie się formułą "powiadomienia kontrolnego" zamiast decyzją administracyjną. Powiadomienie kontrolne stwierdziło wykryte wcześniej nieprawidłowości (art. 204 ust. 6) i było podstawą do nałożenia kary (art. 204 pkt 8 ustawy), co oznacza że mamy do czynienia z dwiema sprawami administracyjnymi, które nie mogą być prowadzone łącznie (art. 62 k.p.a.) oraz nie mogą być zakończone jedną decyzją administracyjną.

Zarzut naruszenia przepisu art. 204 pkt 8 ustawy skarżący uzasadnił błędnym jego zastosowaniem. Przepis, jak wywodzi skarżący, nie obliguje organu do nałożenia na Towarzystwo określonej kary, a jedynie stwarza uprawnienia do takiego działania. Decyzja jest zatem uznaniowa. Korzystanie z uznania administracyjnego jest ograniczone i nie może odbywać się w oderwaniu od treści przepisu , z którego wynika możliwość podjęcia decyzji uznaniowej, a uwzględniać powinno i stan faktyczny. Przesłanką zastosowania przepisu art. 204 ust. 8 cyt. ustawy jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, poprzez przymuszenie Towarzystwa do usunięcia wskazanych we wniosku pokontrolnym nieprawidłowości, o ile nie zostało to wykonane w wyznaczonym terminie. Wystąpienie kontrolne Komisji zakreśliło termin do [...] grudnia 2002r. dla usunięcia wykazanych kontrolą nieprawidłowości m.in. naruszania przepisu art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy. Pomimo dalszego postępowania Towarzystwa w sposób niezgodny z zaleceniami organu nadzoru, postępowanie w sprawie nałożenia kary zostało wszczęte dopiero dnia [...] grudnia 2003r. zaś kara nałożona decyzją z dnia [...] kwietnia 2004r. W dacie wydania decyzji nie mogła ona spełnić swego zasadniczego celu tj. przymusić Towarzystwo do określonego zachowania, ponieważ Towarzystwo odstąpiło od pobierania kwestionowanej opłaty z dniem [...] stycznia 2004r., poza tym przepis, na podstawie którego pobierana była opłata został derogowany z dniem 1 kwietnia 2004r.

Skarżący zarzucił też organowi naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. w związku z art. 202 ust. 1 powoływanej ustawy dający podstawę do wznowienia postępowania. Skarżącemu nie dano możliwości wypowiedzenia się co do całości zgromadzonych w sprawie dowodów i żądań. Obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie jest bowiem pouczenie strony o prawie zapoznania się z aktami i złożenia końcowego oświadczenia.

Skarżący wskazał również, że organ naruszył prawo ponieważ zastosował przepis, który nie obowiązywał w dacie wydania decyzji, co czyni ją decyzją wydaną bez podstawy prawnej.

Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie uznając ją w całości za bezzasadną. Na potwierdzenie słuszności swojego stanowiska zaprezentowanego w postępowaniu administracyjnym, organ przywołał, załączając do akt sprawy opinię prawną przygotowaną przez prof. dr hab. I. J..

W rozpatrywanej sprawie stanowisko złożyło Stowarzyszenie [...] dopuszczone postanowieniem WSA z dnia 14 lutego 2005r. do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. W piśmie z dnia [...] lipca 2005r. Stowarzyszenie wniosło o oddalenie skargi z uwagi na brak podstaw do jej wniesienia. Uczestnik ocenił, iż skarżący dokonał samodzielnie niekorzystnej dla członków funduszu interpretacji przepisu art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, gdy tymczasem wszelkie wątpliwości interpretacyjne winny być interpretowane na korzyść konsumentów – członków funduszu, których środkami zarządza skarżący i nie powinien ich w ogóle pobierać. Pobieranie opłaty nienależnej jest szczególnie naganne, a nieusunięci tej nieprawidłowości przez skarżącego w wyznaczonym terminie w pełni zasługiwało na zastosowanie przez organ nadzoru sankcji administracyjnej, która kwestionuje skarżący.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Jak stanowi przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

W świetle powyższego należy stwierdzić, iż analizowana pod tym kątem skarga spółki [...] Powszechne Towarzystwo Emerytalne S.A. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych z dnia [...] lipca 2004r.,

nr [...], jak również poprzedzająca ją decyzja KNUiFE z dnia

[...] kwietnia 2004 r., nie naruszają prawa.

Zdaniem Sądu, wydając przedmiotową decyzję nr [...], jak również poprzedzającą ją decyzję z [...] kwietnia 2004r., organ administracji nie dopuścił się zarówno naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w ustawie z dnia [...] sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, w tym w szczególności przepisu art. 134 ust. 1 pkt 3 oraz art. 204 ust. 6 i art. 204 ust. 8 w zw. z art. 204 a ust. 6 tej ustawy, jak również przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 10 § 1 w związku z art. 202 ust. 1 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych wymierzając skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości 90.000,- złotych działała w oparciu o przepis art. 204 ust. 8 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, który stanowi, iż w razie nieusunięcia nieprawidłowości w wyznaczonym terminie, organ nadzoru może nałożyć na towarzystwo karę pieniężną w wysokości do 500.000,- zł. Ustalając z kolei wysokość nałożonej kary pieniężnej organ nadzoru – w świetle dyspozycji przepisu art. 202 ust. 4 cyt. ustawy – zobowiązany był uwzględnić rodzaj i wagę stwierdzonych nieprawidłowości.

Zadaniem Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych, jako organu nadzoru, jest ochrona interesów członków funduszy emerytalnych. Powyższe zadanie organ ten realizuje poprzez sprawowanie nadzoru nad działalnością funduszy (art. 200 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w/w ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r.).

W ramach swych ustawowych kompetencji nadzorczych KNUiFE ma zawsze obowiązek podjęcia działań ukierunkowanych na wyeliminowanie nieprawidłowości stwierdzonych w działalności otwartego funduszu emerytalnego zarządzanego przez powszechne towarzystwo emerytalne, niezależnie od tego, czy owe nieprawidłowości mają charakter rażących, czy też nie. Przez wspomniane nieprawidłowości, stanowiące przesłankę ukarania powszechnego towarzystwa emerytalnego karą pieniężną, należy rozumieć przede wszystkim wszelkie przejawy naruszenia prawa albo statutu otwartego funduszu emerytalnego. Działania KNUiFE, podejmowane w celu wyeliminowania stwierdzonych nieprawidłowości w działalności powszechnego towarzystwa emerytalnego, mogą być połączone z nałożeniem na towarzystwo emerytalne kary pieniężnej, o której mowa w art. 204 ust. 8 ustawy. W zależności od charakteru tych nieprawidłowości, kara pieniężna może być nałożona po bezskutecznym upływie okresu wyznaczonego do ich usunięcia (art. 204 ust. 8) albo niezależnie od wyznaczenia takiego terminu – bezpośrednio po ujawnieniu nieprawidłowości (art. 204 ust. 9). Możliwość wyznaczenia powszechnemu towarzystwu emerytalnemu terminu do usunięcia nieprawidłowości stwierdzonych w jego działalności, z zagrożeniem nałożenia kary pieniężnej na wypadek niezastosowania się do tego wezwania, została ograniczona do usunięcia nieprawidłowości, które nie mają charakteru rażących.

Wobec powyższego, podstawowym zagadnieniem podlegającym rozstrzygnięciu w niniejszej sprawie było ustalenie, czy organ nadzoru prawidłowo zakwalifikował stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości w działaniu skarżącego Towarzystwa, jako działanie sprzeczne z przepisem art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych.

Na wstępie należy zauważyć, iż ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych przewiduje dwa rodzaje kosztów finansowanych ze składek ubezpieczonych w części przekazywanej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych otwartym funduszom emerytalnym. Są to - koszty obciążające aktywa funduszu oraz koszty obciążające członków funduszu. Pierwsza to grupa kosztów pokrywana z aktywów funduszu, czyli masy majątkowej funduszu będącej zbiorem składek wszystkich członków funduszu (i nabytych za nie praw i pożytków z tych praw - art. 6 ust. 1 ustawy). Chodzi tu o koszty ściśle związane z przedmiotem działalności funduszu - przewidziane w art. 136 ust. 1 koszty związane z realizacją transakcji nabywania lub zbywania aktywów funduszu, stanowiące równowartość opłat ponoszonych na rzecz osób trzecich, z pośrednictwa których fundusz ma obowiązek korzystać i koszty związane z przechowywaniem aktywów funduszu stanowiące równowartość wynagrodzenia depozytariusza oraz o koszty zarządzania funduszem przez towarzystwo. Druga grupa kosztów bezpośrednio obciąża członka funduszu i ma źródło finansowania bądź w składce przekazywanej do funduszu, przed przeliczeniem jej na jednostki rozrachunkowe (opłata przewidziana w art. 134 ust. 1 pkt 1 ustawy), bądź w środkach zgromadzonych na rachunku członka (opłaty określone w art. 134 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy).

Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 2 ustawy fundusz może pobrać opłatę w formie potrącenia, w momencie dokonywania wypłaty transferowej, ze środków na rachunku członka funduszu, z zastrzeżeniem, że może to mieć miejsce wyłącznie wtedy, gdy od dnia wpływu pierwszej składki na rachunek członka w tym funduszu do dnia dokonania wypłaty transferowej do innego funduszu upłynęło mniej niż 24 miesiące.

Natomiast - stosownie do treści art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy - fundusz może obciążyć członka funduszu, w formie potrącenia, w momencie dokonywania opłaty transferowej, kwotą stanowiącą równowartość 4% kwoty najniższego wynagrodzenia.

Przepis art. 134 ust. 1 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, przewidując trzy różne opłaty obciążające członka funduszu, zastrzega expressis verbis, że są to jedyne opłaty, jakie fundusz może potrącić ze składki (rachunku w funduszu) członka. Enumeratywne wyliczenie kosztów pokrywanych bezpośrednio przez członka funduszu jest oczywiste w świetle ustawowej formuły - "fundusz może pobierać opłaty wyłącznie w następujący sposób". Jeśli przypomnieć, że dodatkową przesłanką upoważniającą fundusz do pobierania od członków opłat jest zamieszczenie w statucie funduszu regulacji dotyczącej rodzaju, wysokości, sposobu kalkulacji i pokrywania kosztów obciążających członków funduszu (która choćby była powtórzeniem zapisów ustawy i rozporządzenia, warunkuje możliwość poboru opłat), widoczne jest, że katalog obciążeń członków funduszu jest precyzyjnie limitowany, co wyklucza jakiekolwiek poszukiwania (choćby w drodze analogii) innych obciążeń, poza wyraźnie wskazanymi w ustawie. Zdaniem Sądu przywołana za art. 134 ust. 1 ustawy formuła wydaje się mieć też to znaczenie, że ogranicza nie tylko rodzaje kosztów, którymi fundusz może obciążyć członka funduszu, ale również w zakresie dopuszczalnych obciążeń wyłączona jest swoboda wyboru sposobu ich pobierania. Oznacza to, że podobnie jak w przypadku katalogu kosztów, ustawodawca przywołaną formułą nie pozostawia luzu interpretacyjnego wykraczającego poza wyraźnie określone ustawowe podstawy stosowania przez fundusz wobec swych członków dolegliwości finansowych związanych z ich członkostwem.

Zdaniem Sądu użyty w art. 134 ust. 1 ustawy przywołany zwrot jest cenną wskazówką interpretacyjną, zgodnie z którą nie można po pierwsze — domniemywać innych opłat obciążających członków funduszu, niż wymienione w ustawie, a po drugie - nieuprawnione jest podejmowanie prób takiego tłumaczenia podstaw stosowania obciążeń członka funduszu, które w świetle ustawy nie są oczywiste.

Jeśli chodzi o kwestię obciążania członka funduszu opłatą określoną w art. 134 ust. 1 pkt 2 ustawy, to należy, w ocenie Sądu, stwierdzić, że pewne kontrowersje może wywoływać ustalenie desygnatu pojęcia "wypłata transferowa".

Większe jednak kontrowersje pomiędzy stronami budziła w toku postępowania kwestia przesłanek obciążenia członka funduszu opłatą, o której mowa w art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy. Jeśli chodzi o różnice pomiędzy opłatami z art. 134 ust. 1 pkt 2 i opłatami z art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy, należy zauważyć, iż w przypadku opłaty określonej w art. 134 ust. 1 pkt 2 zdarzeniem upoważniającym fundusz do poboru opłaty (a jednocześnie terminem jej poboru) jest moment dokonywania wypłaty transferowej, a w przypadku opłaty wskazanej w art. 134 ust. 1 pkt 3 moment dokonywania opłaty transferowej.

Zdaniem Sądu – wbrew twierdzeniom strony skarżącej – Komisja słusznie uznała, że należy wykluczyć omyłkę w procesie legislacyjnym. Należy w konsekwencji przyjąć, że ustawodawca w sposób zamierzony uregulował w taki sposób podstawę poboru opłaty określonej w art. 134 ust. 1 pkt 3, świadomie definiując moment poboru opłaty jako dokonywanie opłaty.

W świetle treści art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy, podstawowym problemem interpretacyjnym jest ustalenie desygnatu pojęcia "opłata transferowa". Ma to zasadnicze znaczenie dla wyłożenia tego przepisu, gdyż dokonywanie opłaty transferowej stanowi jedyną podstawę obciążenia członka funduszu analizowaną dolegliwością finansową. Należy zgodzić się z Komisją i uznać, iż "opłata transferowa" to opłata, której cechą jest okoliczność, iż pozostaje w związku z transferem. Na gruncie języka ustawy prowadzi to do wniosku że jedyną opłatą, o której może być mowa w art. 134 ust. 1 pkt 3, to opłata określona w art. 134 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tylko ona bowiem (nazwana wprost opłatą) — spośród wszystkich opłat przewidzianych w ustawie - pozostaje w związku z wypłatą transferową. Wydaje się zatem, że momentem potrącenia opłaty z art. 134 ust. 1 pkt 3 definiowanej jako "dokonywanie opłaty transferowej" jest moment pobrania opłaty przewidzianej art. 134 ust. 1 pkt 2. Obie opłaty są więc pobierane jednocześnie, z tym że opłata z art. 134 ust. 1 pkt 3 może obciążyć członka funduszu tylko wtedy, gdy zostaje potrącana opłata z art. 134 ust. 1 pkt 2 (czyli, gdy istnieją podstawy do jej pobrania).

Wprawdzie strona skarżąca wskazywała w swych wywodach, iż powyższym wynikom wykładni stoi na przeszkodzie m.in. brzmienie art. 134 ust. 1 pkt 3 in fine, wskazujące, że przedmiotowa opłata pobierana jest niezależnie od kwoty, o której mowa w ust. 2, niemniej – zdaniem Sądu – należy przyjąć, iż odesłanie powyższe jest błędne. W ocenie Sądu celem dyspozycji przepisu art. 134 ust. 1 pkt 3 in fine jest zastrzeżenie, że opłata przewidziana w art. 134 ust. 1 pkt 3 może być pobierana w warunkach zmieniającej się kwoty opłaty transferowej (vide: rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 czerwca 1998 r. w sprawie zasad obliczania oraz maksymalnej wysokości opłat pobieranych przez otwarty fundusz emerytalny z tytułu wypłat transferowych – Dz.U. z 1998 r. Nr 77, poz. 507).

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie należy w konsekwencji uznać, iż opłaty określone w art. 134 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych pozostają w tego rodzaju związku, że opłatą z art. 134 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy można obciążyć członka funduszu tylko wtedy, gdy istnieją podstawy do pobrania opłaty przewidzianej w art. 134 ust. 1 pkt 2, tj. gdy od dnia wpływu pierwszej składki na rachunek członka w tym funduszu do dnia dokonania wypłaty transferowej do innego otwartego funduszu emerytalnego upłynęło mniej niż 24 miesiące. Opłaty te mogą być pobierane wyłącznie w razie dokonywania wypłaty transferowej w sytuacji zmiany funduszu, na skutek umowy zawartej z innym otwartym funduszem emerytalnym, we wskazanym okresie.

Stanowisko Komisji znajduje również potwierdzenie w nowelizacji przeprowadzonej ustawą z dnia 27 sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych oraz niektórych innych ustaw. Sposób unormowania powyższej kwestii w ustawie zdaje się bezspornie przesądzać, że obciążenie członka funduszu opłatą jest możliwe tylko w razie wypłaty transferowej determinowanej zmianą otwartego funduszu emerytalnego.

Mając powyższe na uwadze - w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie - należy uznać, iż KNUiFE zasadnie przyjęła, że stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości w funkcjonowaniu [...] PTE S. A. miały charakter naruszeń prawa uprawniających do zastosowania art. 204 ust. 8 w/w ustawy. W wyniku działań skarżącego Towarzystwa doszło do naruszenia normy o charakterze podstawowym dla członków [...] S.A., bo dotyczącej finansowych obciążeń, w tym dokonywanych w związku z realizacją podstawowego prawa do zmiany otwartego funduszu emerytalnego.

W ocenie Sądu stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości w działalności skarżącego prawidłowo nie zostały zakwalifikowane jako rażąco naruszające prawo. Z tej przyczyny należy uznać, iż Komisja w pełni zasadnie skorzystała z trybu, o którym mowa w przepisie art. 204a ust. 6 ustawy i wezwała do usunięcia nieprawidłowości, a następnie – z uwagi na ich nieusunięcie przez skarżące Towarzystwo – sięgnęła po środek represji w postaci nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 204 ust. 8 ustawy.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wymierzając skarżącej spółce karę pieniężną na podstawie przepisu art. 204 ust. 8 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych prawidłowo uwzględniła rodzaj i wagę stwierdzonych nieprawidłowości. W ocenie Sądu waga i funkcja przepisów prawnych ustanowionych dla prawidłowego funkcjonowania kapitałowego systemu emerytalnego, które zostały naruszone w wyniku działań [...] PTE S.A., czas trwania bezprawności, oraz ich skala i rozmiar, a także nieusunięcie nieprawidłowości, mimo wezwania ze strony organu - uzasadniają nałożenie przez Komisję kary administracyjnej w wysokości 90.000,- złotych.

Zdaniem Sądu nieprawidłowości wykazane w działalności kontrolowanego podmiotu godziły w dobro szczególnie chronione, jakim jest bezpieczeństwo środków zgromadzonych w [...] OFE, zaś w następstwie niewłaściwych działań strony skarżącej doszło do bezprawnego uszczuplenia tych środków.

Komisja, mając na uwadze wysoce restrykcyjny i niewątpliwie dotkliwy finansowo charakter nałożonej kary administracyjnej, przed zastosowaniem przedmiotowej sankcji dokładnie i precyzyjnie ustaliła zakres naruszeń, a następnie szczegółowo uzasadniła swą decyzję o wymierzeniu kary pieniężnej tak, aby ukaranie nosiło znamiona czynności legalnej i praworządnej, opartej na dyspozycji przepisu art. 204 ust. 8 w zw. z art. 204 a ust. 6 zd. 2 i art. 202 ust. 4 w/w ustawy.

Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, zgodnie z którym organ naruszył przepis art. 204 ust. 6 ustawy przez działanie w formie powiadomienia kontrolnego, nie zaś decyzji administracyjnej. Jak zauważył skarżący, zgodnie z art. 202 ust. 1 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych do postępowania przed organem nadzoru stosuje się przepisy k.p.a., chyba że ustawa stanowi inaczej. Należy odróżnić postępowanie administracyjne od postępowania kontrolnego, do którego przeprowadzenia uprawniony jest z mocy art. 204 ust. 1 ustawy organ nadzoru. Zasady tego postępowania wskazane zostały w art. 204 ust. 1 – 7 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych wg stanu prawnego na dzień sporządzenia powiadomienia pokontrolnego, zaś na dzień wydania decyzji jest to art. 204 ust. 1 – 9 cyt. ustawy. Postępowanie kontrolne, przeprowadzane przez organ nadzoru na podstawie art. 204 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, znajdując swoje odrębne uregulowanie w tej ustawie, nie posiłkuje się przepisami kodeksu postępowania administracyjnego i kończy się, po sporządzeniu protokołu, przewidzianym ustawą powiadomieniem kontrolowanego podmiotu o stwierdzonych nieprawidłowościach, która to czynność nie jest decyzją administracyjną. W dacie wydania decyzji kwestia została jednoznacznie wyjaśniona w przepisie art. 204 b ust. 2 cyt. ustawy poprzez stwierdzenie, że powiadomienie pokontrolne nie rozstrzyga co do istoty jakiejkolwiek sprawy ani nie dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, co jest charakterystyczne dla decyzji administracyjnej. Niezależnie od zmiany stanu prawnego precyzującego charakter powiadomienia pokontrolnego, ewentualne wątpliwości w tym przedmiocie rozwiało orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przywołać można wyrok NSA z dnia 27 listopada 2000r. II S.A. 1581/00 (Wokanda 2001/6/38), w którym Sąd wypowiedział się jednoznacznie co do charakteru powiadomienia o stwierdzonych nieprawidłowościach. W ocenie Sądu czynność ta nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem bądź czynnością prawną, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy o NSA – w obecnym stanie prawnym art. 3 § 2 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Nie można zgodzić się również z zarzutem naruszenia przez organ art. 204

ust. 8. Stan faktyczny w sprawie został ustalony w wyniku przeprowadzonej kontroli, która stwierdziła m.in. naruszenie przez skarżącego przepisu art. 134 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy. Znalazło to odbicie w powiadomieniu pokontrolnym w dacie którego przepis art. 134 ust. 1 pkt 3 jeszcze funkcjonował. Nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości wydanej i zaskarżonej decyzji utrata mocy art. 134 ust. 1 pkt 3, bowiem nie ten przepis jest podstawą ukarania skarżącego, a stwierdzone

w następstwie kontroli sprawdzającej nieusunięci stanu niezgodnego z prawem –

art. 204 ust. 8. Tak więc ewentualne ukaranie uzależnione zostało przez ustawodawcę od działania samego podmiotu skontrolowanego, w którego działaniu organ nadzoru dopatrzył się nieprawidłowości i nakazał ich usunięcie tzn. od reakcji tego podmiotu na zalecenia sformułowane przez organ nadzoru w powiadomieniu pokontrolnym.

W ocenie Sądu należy stwierdzić, iż Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych, wydając zaskarżoną decyzję utrzymującą w mocy wcześniejszą decyzję z dnia [...] kwietnia 2004 r., nie naruszyła przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania administracyjnego, albowiem podjęła wszelkie możliwe i niezbędne zarazem czynności celem pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w oparciu o zebrany w sposób wyczerpujący materiał dowodowy. Organ nie dopuścił się w szczególności zarzucanej obrazy przepisu art. 10 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 202 ust. 1 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. Jak dowodzi tego materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, skarżący od dnia otrzymania powiadomienia kontrolnego tj. od dnia [...] grudnia 2002r. wypowiadał się w sprawie wielokrotnie i prezentował niezmienne stanowisko dotyczące możliwości pobierania opłaty z art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy. Trudno więc uznać, że w sprawie pojawiły się okoliczności, co do których skarżący nie wypowiedział się lub które były mu nieznane. Wprawdzie w aktach sprawy brak jest dowodów w postaci dokumentów z kontroli przeprowadzonej w dniach [...] lipca do [...] lipca 2003r. w siedzibie Towarzystwa i sprawdzającej realizację dyspozycji powiadomienia kontrolnego z dnia [...] listopada 2002r. jednak skarżący tego nie kwestionuje, co oznacza, że niezastosowanie się do zalecenia sformułowanego w pkt II powiadomienia pokontrolnego i dalsze naruszanie po dacie powiadomienia przepisu art. 134 ust. 1 pkt 3 przez Towarzystwo zostało udowodnione.

Biorąc powyższe pod uwagę, uznając decyzję zaskarżoną i poprzedzającą ją za odpowiadające prawu, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) orzekł jak w sentencji.