Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2753/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91, art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 191, art. 210 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska- Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r. sprawy ze skargi T. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą H. T. R. i M.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez T. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą H. (dalej: strona lub skarżący) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] kwietnia 2015r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] stycznia 2015r. nr [...] wymierzająca stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] listopada 2013r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu użytkowym na Stacji Paliw M. w G., gmina [...] i stwierdzili w nim 4 automaty do gier, m.in. 3 automaty o nazwie HOT SPOT nr [...]; BLACK HORSE nr [...]; HOT SPOT nr [...] (włączone do eksploatacji, na których przeprowadzono eksperyment gry) oraz 1 automat HOT SPOT bez numeru, wyłączony z eksploatacji. W trakcie czynności kontrolnych, na podstawie zeznań świadka ustalono, że automat funkcjonował, aż do czasu kiedy uległ awarii. Ujawniono także dwie umowy najmu: jedną zawartą między A. N. a Spółką C. w B. ([...]) w dniu 2 listopada 2013r. oraz drugą z 3 listopada 2015r. zawartą między spółką s. a H. Przedmiotem tej umowy najmu z 3 listopada 2013r. jest wynajęcie powierzchni w lokalu użytkowym w celu zainstalowania do 3 sztuk gier zręcznościowych czasowych.

Ponadto funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne spornych urządzeń, eksperyment procesowy na włączonych urządzeniach i przesłuchanie w charakterze świadków właściciela stacji paliw oraz innych osób. Czynności te zostały opisane w stosownych protokołach.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] maja 2014r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm., dalej: "u.g.h.") za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z równolegle prowadzonym pod sygnaturą [...] wobec strony postępowaniem o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej: "K.k.s."), dotyczące tego samego stanu faktycznego, jako dowód w niniejszym postępowaniu podatkowym dopuszczono opinię biegłego sądowego dr inż. A. C. z [...] listopada 2014r. dokumentującą czynności przeprowadzone w postępowaniu karnym skarbowym.

W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik UC decyzją z [...] stycznia 2015r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

W uzasadnieniu organ I instancji stwierdził, że gra na tym automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania spełnia definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 u.g.h. i dlatego też zasadne było wymierzenie stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W wyniku rozpoznania odwołania decyzją z [...] kwietnia 2015r., Dyrektor IC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] listopada 2013 r. ujawnili w lokalu użytkowym na Stacji Paliw M. w G. 4 automaty: HOT SPOT o numerze [...]; HOT SPOT nr [...]; BLACK HORSE nr [...]; HOT SPOT bez numeru (wyłączony z eksploatacji z powodu awarii). Oględziny zewnętrzne oraz zeznania przesłuchanych świadków wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono także, że właścicielem tego automatu jest skarżący, który ponosi odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynika, że posiada on m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panele sterowania), systemy sterowania i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

W ocenie Dyrektora IC, bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że ten automaty udostępnione były publicznie w lokalu użytkowym. Automaty posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Podkreślił, że ze sporządzonej opinii A.C. z [...] listopada 2014r., dotyczącej spornych urządzeń wynika, że pracę automatu umożliwia wpłata przeliczana na czas pracy wyświetlany na licznikach Czas gry - wg przelicznika 1 PLN = 1 minuta oraz na punkty wyświetlane na licznikach punktów kredytowych: Kredyt/Credit - wg przelicznika 1 PLN =10 punktów. O możliwości prowadzenia gier na automacie decyduje niezerowy stan liczników Kredyt/Credit/Bank. Celem gier jest zdobywanie punktów w grach, punktów wyświetlanych na licznikach BANK. Wyjaśnił także, że technicznie gra polega na: wpłacie przeliczonej na punkty ( wyświetlane na licznikach Kredyt/Credit); wyborze jednej z oferowanych gier, także typu HI-LO; ustawieniu stawki w wybranej grze; naciskaniu przycisku Start, który uruchamia jedną grę (w grach typu SLOT uruchamia kręcenie bębnów pobierając stawkę z liczników Kredyt/Credit/Bank); po około 0,5 sek. następuje samoczynne, stopniowe zatrzymywanie się (trwające około 0,5 sekundy) bębnów od kolejno strony lewej. Grający na wynik pojedynczej gry nie ma żadnego wpływu, wynik gry jest zależny od programu gry i dla grającego nieprzewidywalny. Organ podkreślił także za biegłym, że gry są grami o charakterze losowym - w sensie braku możliwości przewidzenia przez grającego wyniku pojedynczej gry (końcowego układu symboli na bębnach lub kartach). Programy realizowanych gier wideo są napisane z wykorzystaniem procedur losowych/pseudolosowych, dlatego zawsze gry zawierają element losowości. Zręczność grającego nie ma żadnego wpływu na uzyskany wynik pojedynczej gry. Standardowo opadające i zatrzymujące się bębny to jedynie wizualizacja wyniku gry, wyniku ustalonego przez algorytm gry w chwili jej uruchomienia.

Wobec powyższego organ II instancji stwierdził, że gry wideo na spornych automatach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Zdaniem Dyrektora IC ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem Dyrektora IC z oględzin zewnętrznych oraz opinii biegłego wynika, że automaty nie są przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych. Jednakże w wyniku badania urządzeń biegły ustalił, że wygrane pieniężne rozliczane były poza automatami. Na powyższe wskazały analizy operacji, które zostały zarejestrowane na licznikach wewnętrznych poszczególnych automatów. Jak ustalił biegły koniec gry ma miejsce, jeśli wyczerpie się czas na liczniku Czas gry, albo gdy przy niezerowym stanie licznika wygranych punktów Credit zostanie użyty (przez obsługę) klucz serwisowy do kasowania punktów kredytowych. Wówczas na monitorze pojawia się informacja serwisowa potwierdzająca zamianę wygranych punktów Credit na wartość wygranej. Urządzenie umożliwia również uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów Credit. W związku z tym Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Wyjaśnił również, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy.

Organ odwoławczy ustalił, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Wskazał że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Dyrektor IC wyjaśnił, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). W związku z tym uznał skarżącego za podmiot urządzający gry.

Odpowiadając na zarzuty wskazał, że w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie wyjaśniające, oparł się na niewadliwym dowodzie uzyskanym z innego postępowania, tj. opinii biegłego sądowego, którą poddał ocenie w postępowaniu administracyjnym. Podkreślił, że fakt, iż treść decyzji nie odpowiada oczekiwaniom strony w żaden sposób nie narusza zasady prawdy obiektywnej. Zauważył również, że nie naruszył innych przepisów ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) w toku prowadzonego postępowania, zakończonego wydaną decyzją.

Organ odwoławczy wskazał również, że gry na automacie mają charakter gier losowych, o których mowa w art. 2 ust. 1 u.g.h., a nie gier zręcznościowych. Wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi figurami lub rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem zatrzymują się one samoczynnie. Grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania. Natomiast strona nie wykazała jednocześnie jakie to szczególne umiejętności grającego pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Odpowiadając na zarzuty dotyczące kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. organ II instancji zaznaczył, że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka mu nie przysługuje. Podkreślił, że art. 89 u.g.h. obowiązuje i należy go stosować. Wspomniał również, że wyrokiem z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. W powyższym kontekście, w ocenie organu, niezasadny okazał się także zarzut strony dotyczący naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez niezawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia pytań prawnych skierowanych do Trybunału Konstytucyjnego.

Za niezasadny również organ uznał wniosek strony o zawieszenie postępowania ze względu na toczące się wobec niej postępowanie karne skarbowe. Dyrektor IC wyjaśnił, że kara administracyjna nie ma charakteru represyjnego lecz restytucyjny – ma charakter swoistej rekompensaty za niewpłacony podatek jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Organ II instancji zauważył, że postępowanie karne skarbowe prowadzone wobec strony toczy się przed sądem rejonowym, zatem nie zapadło jeszcze prawomocne rozstrzygnięcie w sprawie. Nie można wobec powyższego w tym przypadku mówić o podwójnym karaniu za ten sam czyn osoby fizycznej, na podstawie ustawy o grach hazardowych i ustawy Kodeks karny skarbowy.

Pismem z 26 maja 2015r. skarżący złożył skargę na ww. decyzję wnosząc o uchylenie decyzji organu I i II instancji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania podatkowego:

1) art. 122 w zw. z art. 187 ust. 1 O.p., poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący całego materiału, oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wyłącznie na dowodzie z niepełnej opinii biegłego i przeprowadzonych z naruszeniem procedury zeznaniach świadków oraz zaniechanie przeprowadzenia innych dowodów, w tym regulaminu gry,

2) art. 123 w zw. z art. 190 § 1 i 2 O.p. poprzez niepowiadomienie strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i zeznań świadków, przez co uniemożliwiono stronie wzięcie udziału w przeprowadzeniu dowodu, ewentualne zadawanie pytań biegłemu i świadkom oraz składanie oświadczeń, a tym samym uniemożliwiono jej wzięcie czynnego udziału w postępowaniu,

3) art. 197 § 1 O.p. poprzez zlecenie sporządzenia opinii biegłemu, który nie posiada wymaganych w sprawie wiadomości specjalnych,

4) art. 2 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie gier dostępnych na urządzeniu HOT SPOT i BLACK HORSE za gry losowe, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dał jednoznacznych podstaw do przyjęcia takiego stanowiska.

II. mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez błędną interpretację i przyjęcie, że odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry mogą ponosić również osoby fizyczne, podczas gdy zgodnie z prawidłową interpretacją wskazanych przepisów, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry mogą ponosić tylko podmioty zdolne do uzyskania koncesji na urządzanie gier na automatach, czyli osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium RP, zaś osoby fizyczne za urządzanie lub prowadzenie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia odpowiadają na podstawie art. 107 § 1 K.k.s.;

2) art. 2 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie gier dostępnych na urządzeniu Hot Spot za gry losowe, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dał jednoznacznych podstaw do przyjęcia takiego stanowiska,

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z 8 lipca 2015r. skarżący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i rozwinął argumentację wskazującą, że w jego ocenie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych i wobec ich nienotyfikowania w Komisji Europejskiej wydanie decyzji przez organy było niedopuszczalne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Podkreślił również, że jako osoba fizyczna takiej koncesji, czy też zezwolenia, nie mógł uzyskać.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z tym, iż zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, to w pierwszej kolejności Sąd odniesie się do rozważań w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach o sygn. akt: II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt: II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów - "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Rzeczony Sąd zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżący, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym sąd nie podziela zarzutów skargi zamieszczonych w pkt II.1) skargi.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia, przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. Z opinii A.C. – biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. – z [...] listopada 2014 r. wynika, że badane automaty są automatami do gier o niskich wygranych AoNW; zainstalowano w nich układ czasowo-zręcznościowy, który działa tylko częściowo, gdyż ogranicza jedynie czas pracy i nie wymusza zręcznościowego uruchomienia gier (przycisk Start jest cały czas aktywny); uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty na liczniku kredyt (np. 1 zł – 1 minuta gry i 10 pkt); automat nie umożliwia uzyskiwania wygranych w grach wypłacanych w sposób bezpośredni, umożliwia prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich; gry rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy – w sensie braku możliwości przewidzenia przez grającego wyniku pojedynczej gry. Zdaniem biegłego, na badanych automatach urządzano i realizowano gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji Dyrektor IC zasadnie stwierdził, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygraną rzeczową w postaci punktów umożliwiających rozpoczęcie nowej gry w ramach wykupionego czasu. W ocenie sądu mimo wskazania przez biegłego, że wypłata za wygrane punkty następowała poza automatami (przez obsługę), to trzeba wskazać, że dowodów na powyższe organ nie przedstawił, gdyż sama hipotetyczna możliwość dokonywania tego rodzaju rozliczeń była niewystarczająca do stwierdzenia, że gry urządzane na tym automacie były grami o wygrane pieniężne. Nie zmienia to jednak faktu, że gry na elektronicznym automacie są grami o wygrane rzeczowe, a więc gry na automacie odpowiadają definicji wskazanej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnośnie natomiast ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez ustawę o grach hazardowych pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Tym samym nie ma żadnego znaczenia w sprawie kwestia "gamblingu", gdyż, o czym będzie mowa niżej, gry na spornym automacie mają charakter losowy i tym samym zawierają element losowości. W ocenie sądu literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby (czego w sprawie nie stwierdzono, gdyż wykazano, że żadna z gier nie jest grą zręcznościową) zainstalowane na spornym automacie gry miały charakter zręcznościowy, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że sporne automaty są urządzeniami realizującymi gry wideo, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach). Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach jak podał biegły, a czemu strona skarżąca w żaden sposób nie zaprzecza, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia cały czas aktywnego przycisku Start (automat nie wymusza zręcznościowego uruchomienia gier). Naciskanie tego przycisku rozpoczyna w grach typu Slot obracanie bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem Start bębny zatrzymują się, po około 0,5 sekundy, samoczynnie i stopniowo (trwa to ok. 0,5 sek.), począwszy od strony lewej do prawej. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. W opinii podkreślono, że standardowo – opadające i zatrzymujące się bębny to jedynie wizualizacja wyniku gry ustalonego przez algorytm gry w chwili jej uruchomienia. Dodatkowo po uruchomieniu czasu gry wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego limitu czasu. Trzeba również wskazać, dokonując dalszej analizy gier pod kątem definicji gier na automatach, że gry na automacie były odpłatne (patrz opinia biegłego i protokół oględzin – automaty posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów) i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Trzeba również zauważyć, że gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę, osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej. Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. A więc w wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu pojedynczych gier, może bowiem zmienić rodzaj gry, określić stawkę za pojedynczą grę, zainicjować uruchomienie kręcenia się bębnów uzyskując wynik (wygraną lub przegraną). Tym samym wykupiony czas gry jest to czas udostępniony graczowi na korzystanie z urządzenia w celu przeprowadzania na nim nieokreślonej liczby gier, a nie czas jednej gry. Istotne jest, że przeprowadzenie każdej kolejnej gry jest uzależnione od niezerowej liczby punktów kredytowych w ramach wykupionego limitu czasu, bowiem bez posiadania punktów kredytowych dalsze rozgrywanie pojedynczych gier nie jest możliwe, nawet jeżeli limit czasu nie został jeszcze wyczerpany. Wygrana w grze ma postać punktów kredytowych, za które można rozgrywać kolejne pojedyncze gry wideo. Nie ulega zatem wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Wskazywanie przez stronę na regulamin gry nie jest równoznaczne z tym, że takie urządzenie nie spełnia definicji gry na automatach zamieszczonej w ustawie o grach hazardowych. Są to tylko określone informacje nie istotne z punktu widzenia rzeczywistego funkcjonowania automatów, które w sposób prawidłowy zostały ustalone w toku postępowania, o czym sąd w dalszej części uzasadnienia szerzej się wypowie.

W związku z powyższym należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo (poza wyżej podniesioną kwestią dotyczącą wygranych pieniężnych) i dokładnie wyjaśnił, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na automacie oraz że w wykupionym czasie jest możliwe rozgrywanie szeregu pojedynczych gier. Dla definicji pojedynczej gry na automacie i definicji wygranej rzeczowej ograniczenie czasu korzystania z automatu nie ma żadnego znaczenia, gdyż o cechach pojedynczej gry i związanej z nią wygranej rzeczowej można rozstrzygać wyłącznie w odniesieniu do odcinka czasu, w którym przebiega pojedyncza gra. Powyższych ustaleń organy dokonały na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Tym samym zupełnie niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 u.g.h., gdyż zgromadzony materiał dowodowy wprost wskazuje, że sporne gry na automacie mają charakter gier losowych.

Mimo, że do sprawy skarżący załączył cztery opinie Z.S. wskazujące, że urządzenia o nazwie: HOT SPOT nr seryjny [...] z [...] maja 2012r., HOT SPOT nr seryjny [...] z [...] maja 2012r., BLACK HORSE nr seryjny [...] z [...] czerwca 2013r., są grami zręcznościowymi, to należy zauważyć, że opinie te nie mają waloru opinii biegłego i są tylko dokumentami prywatnymi. Ponadto opinie te nie dotyczą spornych urządzeń, gdyż sporne urządzenia nie posiadają wskazanych wyżej numerów seryjnych, a więc oceny te dotyczą zupełnie innych urządzeń. Na marginesie zwrócić trzeba także uwagę na daty badania tych automatów, które to badania odbyły się w zależności od automatów nawet 1,5 roku przed ich instalacją w tym lokalu (3 listopada 2013r.) i następnie ujawnieniem przez funkcjonariuszy. A więc opinie te dotyczą sytuacji przeszłej - a nie aktualnej na dzień dokonania badania automatu w ramach toczącego się postępowania. Sama także treść tych opinii jest niespójna z ustaleniami biegłego sądowego, który wprost wskazał, że gry na tych automatach nie mają charakteru zręcznościowego, m.in. z tego powodu, że zamontowany układ czasowo-zręcznościowy tylko częściowo funkcjonuje (ogranicznik czasowy) i nie funkcjonuje układ dotyczący zręcznościowego trafienia w czasowo podświetlany przycisk Start (przycisk ten jest cały czas aktywny). Dlatego też opinie te w żaden sposób nie były przydatne do ustalania charakteru gier prowadzonych na spornym automacie.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) tj. w przedmiotowej sprawie za 3 automaty kara wynosi 36.000 zł. W tym miejscu sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i prawidłowo organ podał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów, a w szczególności umowy najmu z 3 listopada 2013 r. uznał skarżącego za urządzającego gry.

W ocenie sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015r., II GSK 2037/15). Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 K.k.s. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, co powyżej było już akcentowane, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Przechodząc do dalszej analizy sprawy to należy wskazać, że sąd nie podziela pozostałych zarzutów skargi.

Autor skargi zarzucił skarżonej decyzji naruszenie art. 122, art. 187 § 1 O.p. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący całego materiału, oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wyłącznie na dowodzie z niepełnej opinii biegłego i przeprowadzonych z naruszeniem procedury zeznaniach świadków oraz zaniechanie przeprowadzenia innych dowodów, w tym regulaminu gry. Ponadto zarzuca naruszenie art. 123 w zw. z art. 190 § 1 i 2 O.p. poprzez niepowiadomienie strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i zeznań świadków, przez co uniemożliwiono stronie wzięcie udziału w przeprowadzeniu dowodu, ewentualne zadawanie pytań biegłemu i świadkom oraz składanie oświadczeń, a tym samym uniemożliwiono jej wzięcie czynnego udziału w postępowaniu. Zarzucono również naruszenie art. 197 § 1 O.p. poprzez zlecenie sporządzenia opinii biegłemu, który nie posiada wymaganych w sprawie wiadomości specjalnych.

Dokonując oceny tej partii zarzutów sąd wskazuje, że organy oparły się na dokumentach stanowiących opinię biegłego sądowego A.C., i innych dokumentach z postępowania karnego-skarbowego (przesłuchania świadków). Jest kwestią oczywistą, że organ nie jest związany opinią biegłego, organ opinię ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy, nie jest więc nią skrępowany. Organ może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu.

Innymi słowy - to organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy; biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest więc dla organu jedynie materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Słusznie zauważono, że nie można odrzucać wiarygodności dowodu tylko z tego powodu, że został on sporządzony w trakcie postępowania karnoskarbowego, gdyż jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Organy także, co warto podkreślić, nie ograniczyły się w uzasadnieniu swoich decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Zatem nie można zgodzić się z twierdzeniem strony, że dowody z postępowania karnego skarbowego naruszają prawo skarżącego do czynnego udziału w postępowaniu (np. zadawania pytań itp.). Stronie bowiem zapewniono takie prawo w postępowaniu administracyjnym, z czego w tym postępowaniu skarżący nie skorzystał np. poprzez przedstawienie określonych dowodów, czy też twierdzeń. Rola skarżącego w tym postepowaniu ograniczyła się jedynie do kontestowania poczynionych przez organy ustaleń, bez konkretnego odniesienia się do treści np. opinii biegłego sądowego.

Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania w ocenie sądu nie można uznać, że organy nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA: z 20 grudnia 2000 r. sygn. akt III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61; z 10 stycznia 2001 r. sygn. akt III SA 2348/99, LEX nr 53993; czy z 29 czerwca 2000 r. sygn. akt I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051).

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. W ocenie sądu, dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności.

Zdaniem sądu, zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny.

W swojej decyzji Dyrektor IC opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Organ odwoławczy również prawidłowo odniósł się do podnoszonej przez stronę kwestii braku kwalifikacji przez biegłego sądowego. Zasadnie wyjaśniając, że biegły ten posiada wystarczające kwalifikacje do sporządzenia opinii. Organ dokonał również szczegółowej analizy tej opinii, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Sama natomiast strona w żaden sposób nie wykazała jakichkolwiek błędów popełnionych przez biegłego. Zupełnie niezrozumiała jest również kwestia wskazywana przez skarżącego, że biegły nie dokonał analizy możliwości uzyskiwania lepszego wyniku gry, jeśli gracz posiada większe umiejętności oraz wyższe niż przeciętne zdolności percepcji i refleksu. Skarżąca bowiem zupełnie pomija zapisy opinii z których jednoznacznie wynika, że wynik gry ustalony jest z góry przez algorytm gry, a opadające i zatrzymujące się bębny są jedynie wizualizacją wyniku gry ustalonego w momencie jej uruchomiania. A więc z powyższego jednoznacznie wynika, że jakakolwiek zręczność (przeciętna, czy też ponad przeciętna) nie ma znaczenia, gdyż wynik gry uzależniony jest od przypadku (algorytmu gry, który jest dla gracza nieznany).

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.