Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1446/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 174.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 8, art. 15, art. 77 par. 1.
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 53 par. 3, art. 54 par. 1 pkt 3, art. 139 par. 3 i 4.
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 7 ust. 1.
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2.
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Sędzia del. WSA Artur Adamiec (spr.) Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. - Miasta na prawach powiatu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 listopada 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2696/16 w sprawie ze skargi W. - Miasta na prawach powiatu na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W. - Miasta na prawach powiatu na rzecz Ministra Finansów, Inwestycji i Rozwoju kwotę 18750 (osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 listopada 2016 r., sygn., akt V SA/Wa 2696/16 oddalił skargę W. - Miasta na prawach powiatu (dalej w skrócie: strona, skarżący) na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania.

Od przedmiotowego wyroku skarżący złożył skargę kasacyjną, zaskarżając powyższy wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił na podstawie art. 174 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 j.t. ze zm. dalej p.p.s.a.) naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. tj. art. 2pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej : rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006) poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do niewłaściwego zastosowania, a przez to uznania, że dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w niniejszym przepisie wystarczające jest wskazanie jedynie, że dwóch oferentów startujących w przetargu nie złożyło ostatecznie oferty, w sytuacji, w której jak wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (C-406/14) o nieprawidłowości można mówić dopiero w momencie, kiedy nie można wykluczyć, że uchybienie jakiego dopuścił się zamawiający miało wpływ na budżet funduszu. Zdaniem skarżącej wykluczenie wpływu na fundusze, o którym mówił Trybunał Sprawiedliwości ma polegać na zobowiązaniu organów nakładających korektę do analizy całokształtu czynności i okoliczności danego przypadku, a nie zastępowania tego lakonicznym stwierdzeniem, że w sytuacji niezłożeni ofert przez dwa podmioty w przetargu, już z tego tytułu można mówić o nieprawidłowości nie bacząc nawet na stwierdzenia organu II instancji zawarte w jego decyzji, wskazujące wyraźnie brak wpływu naruszenia jakiego dopuścił się skarżący na ostateczny wynik przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

2. tj. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie przez Sąd I instancji, że w przypadku nakładania korekt finansowych dopuszczalne jest oparcie się tylko i wyłącznie na procentowych kwotach wynikających z wytycznych p.n. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów wspólnotowych ze środków funduszy UE, w sytuacji, w której, niniejszy przepis wyraźnie nakazuje organom nakładającym korekty brać pod uwagę, wagę, charakter nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, co dodatkowo jednoznacznie potwierdził w wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, (C- 406/14) jednoznacznie przesądzające, że przy wydawaniu decyzji o nałożeniu korekty nie można w żadnym wypadku pominąć żadnej z trzech okoliczności, do których odnosi się niniejszy przepis,

Na podstawie art. 174 pkt.2 p.p.s.a zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie :

1. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. art. 7,77 §1, art. 80 k.p.a. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału, dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego, przez co Sąd I instancji uznał, że samo niezłożenie ostatecznie przez dwóch potencjalnych wykonawców ofert spowodowało, że nie można wykluczyć, iż doszło w niniejszej sprawie do nieprawidłowości, która miała wpływ na fundusze UE co dodatkowo pozostawało w opozycji do zgromadzonych w sprawie materiałów tj, w szczególności pisma Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 3.06.2013 r. wysłanego w trakcie trwania postępowania administracyjnego do Komisji Europejskiej, w którym minister stwierdził m.in., ograniczenie udziału podwykonawców nie wpłynęło na wynik postępowania ani nie miało wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji, co w oczywisty sposób wpłynęło na ostateczne wynik sprawy, gdyż jak wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z nieprawidłowością uzasadniającą nałożenie korekty finansowej mamy do czynienia w momencie, kiedy nie można wykluczyć, że naruszenie przepisów miało wpływ na fundusze UE,

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8 i 80 k.p.a. poprzez przedstawienie stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym tj, bez przywołania wyraźnych ustaleń organu II instancji zawartych w uzasadnieniu decyzji MRR z dnia [...] września 2013 r., gdzie organ wskazywał na brak faktycznego wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (strona 9 decyzji z dnia [...] września 2013 r. Ministra Rozwoju Regionalnego) co znajdowało także potwierdzenie w materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy tj, w szczególności w piśmie Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...].06.2013 r. ,co w konsekwencji miało fundamentalny wpływ na wynik sprawy w kontekście interpretacji art. 2 ust. 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 i pojęcia nieprawidłowości dokonanej, w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne wydane w niniejszej sprawie i wskazującej, że z nieprawidłowością mamy do czynienia w momencie kiedy nie można wykluczyć, że naruszenie przepisów miało wpływ na fundusze UE,

3. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. art. 145 §. 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 7, 77 §1. art. 107 § 3 K.p.a. polegające na oddaleniu skargi oraz nieuchyleniu decyzji organów obu instancji, pomimo iż decyzje te zostały wydane bez wyjaśnienia całego stanu faktycznego , sprawy, w tym zebrania i rozważenia całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych dl sprawy okoliczności dotyczących ustalenia start poniesionych przez fundusze w związku z wprowadzeniem do SIWZ zapisu, że 25 % zamówienia wykonawcy mieli wykonać siłami własnymi, a także rozważenia wagi i charakteru nieprawidłowości związanej, z powyższym zapisem w kontekście prowadzonego postępowania mającego za przedmiot wymierzenie korekty finansowej, co było niezbędne w świetle wymagań art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006,

4. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 15 k.p.a. w zw. art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 78 Konstytucji RP poprzez niedostrzeżenie przez Sąd I instancji, że samo wydanie Zaleceń przez Ministra Rozwoju Regionalnego (organ II instancji), w których dodatkowo wyraźnie stwierdzono, że korekty finansowe nie mogą podlegać dalszym obniżeniom godziło w zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, gdyż de facto organ I instancji musiał czuć się związany wydanymi zaleceniami i nie oceniał całokształtu okoliczności niniejszej sprawy w pełni samodzielnie, nie mając prawa do dowolnego ukształtowania poziomu korekty finansowej poprzez wprowadzenie dolnej granicy korekty, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skarżąca została pozbawiona możliwości pełnego rozpoznania sprawy na każdym etapie postępowania administracyjnego przez co rażąco naruszono jej prawa, a do tęgo sztucznie ograniczono minimalną1 wysokość korekty, co uniemożliwiało prawidłowe zastosowanie przez organy administracyjne art 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

5. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nieodpowiadające wymogom art. 141 § 4 p.p.s.a, polegające na całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej zarzutów podniesionych przez skarżącego w skardze, a mianowicie błędnej, wykładni art. 36 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w wersji obowiązującej do dnia 23 października 2008 r,. co miało wpływ na wynik sprawy, gdyż zgodność zapisu SIWZ o wykonaniu 25 % zamówienia siłami własnym z prawem krajowym powinna mieć wpływ na ewentualną wysokość korekty finansowej, co potwierdził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14.

6. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 8 k.p.a. i w zw. z art. 2 Konstytucji w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych polegające na oddaleniu skargi oraz nieuchyleniu decyzji organów obu instancji, pomimo iż decyzje te zostały wydane bez poszanowania zasady zaufania obywatela do państwa, pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy gdyż na stronę skarżąca bezzasadnie nałożono korektę finansową i jednocześnie władza publiczna stosując niedozwoloną w niniejszych warunkach pro wspólnotową wykładnię dyrektywy unijnej, całkowity ciężar niespójności polskiego ustawodawstwa z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE przerzuciła na Miasto W.,

7. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji Podatkowej w zw. z art. 67 i art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez co Sąd I instancji nie uwzględnił, że opóźnienie w terminowym wydaniu decyzji o nałożeniu korekty wpłynęło na wysokość odsetek do zapłaty jakich został zmuszony skarżący na podstawie decyzji o nałożeniu korekty, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż utrudnia skarżącemu żądanie zwrotu odsetek za okresy, w których organ prowadził postępowanie w sposób przewlekły.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku, rozpoznanie skargi oraz uchylenie w całości decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego i poprzedzającej jej decyzji Centrum Unijnych Projektów Transportowych oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadnej z wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie występuje, wobec czego kontrola ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Zgodnie z treścią art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16, z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt I GSK 1294/16, z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16, z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Dokonując oceny zarzutów skargi kasacyjnej podkreślić należy, że podstawy na których można oprzeć powyższe zarzuty, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona wart. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego które mogło ono mieć wpływ na wynik sprawy.

Jak trafnie wskazał Sąd I instancji spór w sprawie sprowadzał się do wykładni oraz stosowania prawa materialnego dotyczącego zamówień publicznych w zakresie zapisu zawartego w SIWZ , a mianowicie, że "Wykonawca zobowiązany jest wykonać siłami własnymi minimum 25% robót objętych zamówieniem". Wykładnia i stosowanie przepisów materialnych miało na celu przede wszystkim ustalenie czy powyższy zapis prowadzi do ograniczenia zasady konkurencji. Zasady chronionej prawem unijnym i krajowym. Jeżeli natomiast doszło do naruszenia tej zasady to czy uprawnionym jest zwrot części udzielonego dofinansowania w wielkości określonej korektą finansową.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zważywszy, że przepisy prawa materialnego których naruszenie zarzuca skarżący kasacyjnie wyznaczają kierunek prowadzenia ustaleń faktycznych, zasadne jest w pierwszej kolejności odniesienie się do zarzutów opartych na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast art. 98 ust 2 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (..)

W judykaturze przyjmuje się, że szkoda, o której mowa wart.2 pkt.7 rozporządzenia 1083/2006, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka (zob. wyrok NSA z 24 listopada 2017 II GSK 841/16 - dostępny w internetowej bazie orzeczeń).

Równocześnie podkreślenia wymaga, że Sąd I instancji orzekający w przedmiotowej sprawie, mając wątpliwość co do wykładni zastosowanego przez organy prawa unijnego, wystąpił w trybie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Sprawa została przyjęta do rozpoznania przez TSUE.

W dniu 14 lipca 2016r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie - sygn. akt C- 406/14. Powyższy wyrok jest wyrokiem wiążącym w przedmiotowej sprawie. Ma charakter wyroku wstępnego. Z jego treści wynika, że 1) Dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zmienioną rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2083/2005 z dnia 19 grudnia 2005 r. należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie jest uprawniona do wymagania w drodze klauzuli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na roboty budowlane, by przyszły wykonawca tego zamówienia wykonał własnymi siłami pewną, określoną procentowo część robót objętych wspomnianym zamówieniem.

2) Artykuł 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca wymagała, aby przyszły wykonawca realizował siłami własnymi co najmniej 25% wskazanych robót, z naruszeniem dyrektywy 2004/18, stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia TSUE wskazał na motyw 33 dyrektywy 2004/18/WE oraz jej art. 25 i 26 a także na art.48, który przewiduje dla oferentów możliwość udowodnienia, że spełnią oni określone przez instytucję zamawiającą minimalne wymogi w zakresie kwalifikacji technicznych i zawodowych poprzez wykorzystanie kwalifikacji podmiotów trzecich, o ile wykażą, że w przypadku udzielenia im zamówienia będą oni rzeczywiście dysponować niezbędnymi do jego wykonania zasobami, które nie stanowią ich własności, co potwierdza możliwość korzystania przez oferentów z podwykonawstwa w celu wykonania danego zamówienia w zakresie co do zasady nieograniczonym. Podkreślił, że nie ma w dyrektywie klauzuli takiej, jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań. We wszystkich tych aspektach klauzula taka okazuje się niezgodna z dyrektywą 2004/18 mającą znaczenie dla sporu rozpatrywanego w postępowaniu głównym.

W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006/WE w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

W odniesieniu do art. 98 rozporządzenia nr. 1083/2006/WE Trybunał wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wymaga również ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, co nie zmienia faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty. Okoliczności takie jak zgodność z prawem krajowym klauzuli takiej, jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, obowiązek wykonania za pomocą zasobów własnych określonej części zamówienia i sam fakt stwierdzenia ryzyka, nawet niewielkiego, wystąpienia skutków finansowych, mogą mieć wpływ na końcową kwotę korekty finansowej, która ma zostać dokonana.

Przyjmując wiążącą moc orzeczenie TSUE, jako wyroku wstępnego w tej sprawie, Sąd I instancji zasadnie wskazał, że omawiany zapis ("Wykonawca zobowiązany jest wykonać siłami własnymi minimum 25% robót objętych zamówieniem" ) dokonany przez skarżącego w załączniku do SIWZ będącym istotnym elementem postępowania przetargowego prowadzącego do zawarcia umowy z dnia 1 sierpnia 2008r. o roboty budowlane - umowy będącej podstawą powstania kosztów objętych dokonanym dofinasowaniem, naruszał dyrektywę 2004/18/WE i wynikającą z niej zasadę uczciwej konkurencji. Zasadę przewidzianą również art. 7ust.1 p.z.p. Naruszenie to jest w świetle art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006/WE nieprawidłowością, która mogła prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii ( w budżecie funduszu, z którego dokonano dofinansowania) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Bowiem abstrakcyjne ograniczenie podwykonawstwa mogło spowodować sytuację, w której mogłaby zostać złożona oferta korzystniejsza cenowo od oferty, która została uznana w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza. Przypomnieć należy, że w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym dwa podmioty zaproszone do składania ofert, które zapoznały się z warunkami SIWZ, nie przedłożyły swojej oferty. Nie można zatem wykluczyć, że mogło to być związane z niedozwolonym ograniczeniem zasady konkurencyjności zawartym w omawianym zapisie SIWZ. Mogło też dojść do wystąpienia potencjalnej szkody w ogólnym budżecie UE ponieważ potencjalne zachwianie równowagi konkurencyjnej w postaci ograniczenia podwykonawstwa mogło spowodować droższą wycenę wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na to, że wykonawcy byli zmuszeni do wykonania 25% robót objętych zamówieniem siłami własnymi. Możliwym jest, że zwiększenie udziału podwykonawców spowodowałoby obniżenie ceny potencjalnej oferty, ponieważ wykonawca mógłby wykonać roboty np. siłą roboczą i sprzętem podwykonawców w większym zakresie przedmiotu zamówienia i poniósłby tym samym mniejsze koszty związane z zatrudnieniem pracowników, czy też zakupem, wynajmem, czy utrzymaniem sprzętu budowlanego.

Zgodnie z wyrokiem TSUE tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr. 1083/2006/WE. Stan faktyczny sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia takiego wykluczenia. Tym samym zasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006.

Trafnie uznał Sąd I instancji, że przedmiotowej sprawie organ prawidłowo zastosował tzw. Taryfikator. Zastosowana na jego podstawie korekta w wysokości 5 % - będąca jednocześnie najniższą z możliwych korekt - zawiera w sobie wszystkie elementy związane z oceną i wagą stwierdzonej nieprawidłowości. Jednocześnie skarżący w § 4 i 7 umowy o dofinasowanie wyraził zgodę na zastosowania takiego Taryfikatora. Podkreślenia wymaga, że stwierdzone naruszenia stanowią w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nieprawidłowości, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty można posłużyć się metodą wskaźnikową. A zatem instytucja zarządzająca w przypadku naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, takich jak stwierdzone w tej sprawie, nie przeprowadza postępowania wyjaśniającego na okoliczność faktycznej wysokości szkody czy potencjalnego ryzyka zaistnienia szkody w budżecie UE. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, o ile naruszenie to nie ma li tylko wyłącznie charakteru formalnego, jest równoznaczne z powstaniem potencjalnej (a nie rzeczywistej szkody) z uwagi na charakter naruszenia przepisów u.p.z.p. szkody, a jej wysokość oraz waga i charakter naruszenia tych przepisów, znajduje odzwierciedlenie w przypisanych poszczególnym naruszeniom wskaźnikach określonych w Taryfikatorze. W przypadku naruszenia u.p.z.p. z reguły bowiem stwierdzone naruszenia są tego rodzaju, że instytucja zarządzająca nie jest w stanie obiektywnie to oceniając określić rzeczywistej wysokości szkody. Z tego względu nie ma potrzeby przeprowadzenia w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Przyjmuje się, że wysokość szkody jest ujęta w poszczególnych pozycjach Taryfikatora, w którym poszczególnym, zindywidualizowanym naruszeniem przypisana jest wysokość korekty. Wysokość tej korekty jest ustalana w Taryfikatorze relatywnie do szkody powodowanej przez naruszenia. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Każdorazowo kiedy instytucja zarządzająca stwierdzi naruszenia Prawa zamówień publicznych obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia wskaźnik %. Zawarta przez skarżącą umowa określa skutki nieprawidłowego wykorzystania dotacji, w tym konsekwencji niedochowania procedur, eksponując znaczenie przepisów ustawy p.z.p. Nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które Beneficjent przyjął podpisując umowę, i tak w myśl umowy naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta dofinansowania).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego tym samym zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego są bezpodstawne.

Bezpodstawne są zarzuty skargi kasacyjnej co do naruszenia przepisów postępowania. Zarzuty te związane są z zaakceptowaniem przez Sąd I instancji naruszeń przez organ wskazywanych przepisów k.p.a. (pkt.1-4,6 petitum skargi).

W oceni NSA Sąd I Instancji zasadnie uznał, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania. Przepis art. 77 § 1 k.p.a. nakazuje organowi w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a więc zrealizować zasadę prawdy obiektywnej, a tym samym wypełnić zobowiązanie płynące z nakazu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.). Zakres postępowania określają bowiem przesłanki prawa materialnego, do zastosowania których ma dojść przy ostatecznie ustalonym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, przeprowadzone przez organ postępowanie było prawidłowe. W celu wydania decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne i wystarczające kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania w/w decyzji. Materiał dowodowy został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. W sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę. Prawidłowo Sąd I instancji zaakceptował takie postępowanie organu jako zgodne z przepisami k.p.a. i nie narusza zasady określonej w art.8 k.p.a.

W sposób prawidłowy dokonano oceny treści i znaczenia pisma Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] czerwca 2013 r. W przedmiotowym piśmie stwierdzono, że ograniczenie udziału podwykonawców nie wpłynęło na wynik postępowania, ani nie miało wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji, Należy wskazać, że powyższe stwierdzenie pozostaje bez znaczenia dla wystąpienia stwierdzonych i opisanych wyżej nieprawidłowości. W przeciwieństwie do twierdzenia skarżącego, organ II instancji nie potwierdził, że sporne postanowienie SIWZ nie miało wpływu na uzyskaną cenę w przetargu, bowiem stwierdził on, że "ograniczenie podwykonawstwa mogło spowodować droższą wycenę wykonania przedmiotu zamówienia Jednocześnie, braku bezpośredniego wpływu na wynik postępowania, nie można, wbrew twierdzeniu skarżącego, interpretować jako przesłanki niepomniejszania dofinansowania w przypadku, gdy w niniejszej sprawie wystąpiła nieprawidłowość.

Jednocześnie brak jest podstaw do uznania , że w rozstrzyganej sprawie Sąd I instancji błędnie uznał przeprowadzone postępowanie za prawidłowe, gdyż doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania ( art,15 k.p.a.). Skarżący kasacyjnie podniósł, że samo wydanie Zaleceń przez Ministra Rozwoju Regionalnego (organ II instancji), w których dodatkowo wyraźnie stwierdzono, że korekty finansowe nie mogą podlegać dalszym obniżeniom godziło w zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, gdyż de facto organ I instancji musiał czuć się związany wydanymi zaleceniami i nie oceniał całokształtu okoliczności niniejszej sprawy w pełni samodzielnie, nie mając prawa do dowolnego ukształtowania poziomu korekty finansowej poprzez wprowadzenie dolnej granicy korekty. Powyższy zarzut jest bezpodstawny zważywszy na omówioną powyżej rolę i znaczenie Taryfikatora w zakresie określania korekty. Jednocześnie co trafnie podkreślił organ treść Zaleceń nr 9/2010 prezentuje podejście służb audytowych KE do konkretnych naruszeń w zakresie postępowań o udzielenie zamówień publicznych oraz stawki minimalne, które mają być zastosowane w ramach danego naruszenia. Oznacza to zatem, że naruszenia wskazane w Zaleceniach nr 9/2010 podlegały już audytowi KE w przeszłości, a wynikające z nich stawki zostały zweryfikowane przez KE. Dodatkowo należy wskazać na pismo KE z dnia z dnia 17 marca 2017 r., w którym KE wskazała, że zastosowane poziomy korekt powinny wpisywać się w treść zaleceń ujętych w wytycznych. Natomiast akceptowalnym przez Komisję Europejską odstępstwem jest sytuacja, w której państwo członkowskie stosowało będzie kryteria bardziej restrykcyjne od określonych w wytycznych.

Skarżąca kasacyjnie zarzucił naruszenie przepisów postępowania t.j. art.141 § 4

p.p.s.a. w myśl którego uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie

sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku sądu administracyjnego I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia w kontekście powyżej już przedstawionych uwag - zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem sądu administracyjnego I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia ark 141 § 4 p.p.s.a., albowiem poprzez zarzut naruszenia tego przepisu nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK1779/13, wyrok NSA z 8 sierpnia 2019 r., sygn.. akt II GSK 690/17- publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Bezpodstawny jest zarzut, że doszło do naruszenia art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji Podatkowej w zw. z art. 67 i art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez co Sąd I instancji nie uwzględnił, że opóźnienie w terminowym wydaniu decyzji o nałożeniu korekty wpłynęło na wysokość odsetek do zapłaty jakich został zmuszony skarżący na podstawie decyzji o nałożeniu korekty, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż utrudnia skarżącemu żądanie zwrotu odsetek za okresy, w których organ prowadził postępowanie w sposób przewlekły. Zarzut ten zawarty został już w skardze do Sądu I instancji i naczelny Sąd Administracyjny w pełni akceptuje rozważania Sądu w tym zakresie. Trafnie podkreślił WSA, że zaskarżona decyzja prawidłowo zobowiązuje do zwrotu odsetek jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia 19 października 201 Ir. Wskazana data początkowa biegu odsetek jest datą otrzymanego dofinasowanie przez skarżącego ( art. 207 ust.1 pkt.2 u.f.p.) Przepis art. 54 §1 pkt.3 o.p. stanowi, że odsetek za zwłokę nie nalicza się: " 3) za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa wart. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3". Przepis art. 139 § 3 o.p. stanowi natomiast, że: "Załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy, a sprawy, w której przeprowadzono rozprawę lub strona złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy - nie później niż w ciągu 3 miesięcy". Oba wymienione przepisy odnoszą się do okresu, w którym nie nalicza się odsetek. Jednocześnie art. 139 § 4 o.p. wskazuje, że do terminów określonych w § 1- 3 nie wlicza się (...) okresów opóźnień z przyczyn niezależnych od organu, a taka sytuacja miała miejsce w rozstrzyganej sprawie. Pamiętać równocześnie należy, że

wymienione przepisy są adresowane do podatnika, w tym przypadku skarżącego. Bowiem zgodnie z art. 53 § 3 o.p. to podatnik (skarżący) jest podmiotem wskazanym do naliczania odsetek za zwłokę i wpłacane są bez wezwania organu ( art.55 §1 o.p.). Dopiero w przypadku gdyby przy niepełnej wpłacie dokonanej przez podatnika lub źle wyliczonej organ inaczej zechciał zaliczyć dokonane wpłaty, to musiałby w tej kwestii wydać postanowienie, które jest zaskarżalne, w tym do sądu administracyjnego (art.62 § 4 o.p.). Niezależnie od powyższego wskazać też należy, że w § 17 ust.7 umowy została uregulowana możliwość pomniejszania przez IW kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami, wynikającą z wydanej decyzji. Zatem przewidziane są różne okoliczności wpływające na wyliczenie wysokości należnych odsetek.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. ,poz. 1804, ze zm).