Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 445/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 lit. c), art. 152,  art. 200, art. 205 par. 2 i 3,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 i ust. 8
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 29 ust. 1, art. 38
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi M. S.A. zs. w K. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz M. S.A. zs. w K. kwotę 31 157 zł (trzydzieści jeden tysięcy sto pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M. S.A. w K. (zwanego dalej: M.) jest decyzja Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] listopada 2013 r. nr [...]. Decyzją tą została utrzymana w mocy decyzja Dyrektora Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT) z [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia do zwrotu kwoty 2.393.954,34 zł i zobowiązania jej zwrotu przez M. w terminie 14 dni od doręczenia decyzji wraz z odsetkami.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] sierpnia 2010 r. pomiędzy M. a CUPT, pełniącym funkcję Instytucji Wdrażającej (IW), została zawarta umowa o dofinansowanie na realizację projektu "[...]". Umowa została zmieniona aneksami z [...] października 2010 r. i z [...] marca 2012 r. W celu realizacji projektu objętego ww. umową beneficjent zawarł m. in. umowę o roboty budowlane "[...]" z [...] lutego 2010 r.

CUPT w wyniku przeprowadzenia kontroli postępowania dotyczącego zawarcia ww. umowy na roboty budowlane stwierdził, że M. prowadząc ww. postępowanie naruszyło art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.; dalej: p.z.p.) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, o czym świadczyła wielokrotna modyfikacja SIWZ, konieczność opracowania przedmiaru zamiennego robót oraz stwierdzone liczne omyłki w dokumentacji projektowej. Ponadto uznano, że M. naruszyło art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych bez uzasadnienia posłużenia się nimi ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i braku wykazania możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą ostatecznie dokładnych określeń. Wskazano także, że M. wskazując na "równoważność" nie określiło jej parametrów. Dopuszczenie "równoważności" miało charakter iluzoryczny, o czym świadczy fakt, tak braku wskazania parametrów "równoważności", jak też udzielona w toku postępowania wskazówka przyjęcia do wyceny w ofercie wykonania fundamentów zgodnie z dokumentacją projektową wskazującą na konkretną technologię mikropali. W rezultacie ww. naruszeń uznano, że M. naruszyło także art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Utrudnieniem konkurencji w szczególności mógł stanowić niedokładny i niezrozumiały opis przedmiotu zamówienia.

Skutkiem powyższego było nałożenie w oparciu o tzw. Taryfikator ("Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE") korekty finansowej w wysokości 25 % kwoty dofinansowania unijnego.

M., pismem z [...] lipca 2012 r. nie uznało zasadności nałożenia korekty finansowej składając zastrzeżenia do ustaleń pokontrolnych.

Instytucja nadzorująca podtrzymała stanowisko i argumentację CUPT.

W związku z powyższym pismem z [...] listopada 2012 r., CUPT wezwał M., na podstawie art. 207 ust. 1 i ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885; dalej: u.f.p.), do zwrotu środków należnych z tytułu ustalonej korekty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych lub wyrażenia pisemnej zgody na dokonanie przez CUPT pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz M. o należne środki wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia pisma.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, M. w piśmie z 16 listopada 2012 r. oświadczyło, że nie wyraża zgody na pomniejszenie kolejnej płatności.

W związku z bezskutecznym upływem terminu do zwrotu środków, [...] stycznia 2013 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków, a następnie została wydana przez Dyrektora CUPT decyzja z [...] marca 2013 r. wzywająca M. do zwrotu środków w wysokości 2.393.954,34 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonymi za okres od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu należności głównej, wynikającej z ustalonej 25% korekty nałożonej na zrefundowane beneficjentowi wydatki kwalifikowane wynikające z kontraktu na roboty budowlane poniesione w ramach projektu.

Uzasadniając obowiązek zwrotu CUPT wskazał, że M. wykorzystało środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu. Naruszenie to dotyczy procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie w zakresie zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i tym samym naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. Ponadto, M. naruszyło również art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych bez uzasadnienia posłużenia się nimi ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia o braku wykazania możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Stwierdzono także, że M. wskazując na "równoważność" nie określił jej parametrów. Wobec ww. naruszeń CUPT uznał, że M. naruszyło także art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję.

Pismem z 12 marca 2013 r. M. poinformowało, że dokonała zwrotu dofinansowania we wskazanej w decyzji z [...] marca 2013 r. wysokości wraz z odsetkami. Pomimo tego M. oświadczyło, że fakt dokonania zapłaty nie oznacza akceptacji rozstrzygnięcia zawartego w decyzji, od której 25 marca 2013 r. wniosło odwołanie.

W odwołaniu zarzucono CUPT naruszenie:

1. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że modyfikacja SIWZ w trybie art. 38 p.z.p. na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego świadczy o uprzednim naruszeniu art. 29 ust. 1 p.z.p.;

2. art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że przepis ten nakazuje zamawiającemu doprecyzowanie warunków równoważności;

3. art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

4. art. 78 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie wniosków dowodowych, mających znaczenie dla sprawy i mogących przyczynić się do jej wyjaśnienia;

5. art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niezawarcie w decyzji wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Ponadto, M. zarzuciło błędne wskazanie w decyzji podstawy prawnej rozstrzygnięcia poprzez zastosowanie nieobowiązującego już załącznika nr 10 "Wytycznych w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko" wersja z dnia [...] stycznia 2009 r.

Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z [...] listopada 2013 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora CUPT w całości.

W uzasadnieniu decyzji Minister odniósł się do zarzutów odwołania.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 38 p.z.p., poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, stwierdził, że jest to zarzut zasadny, a ustalenia CUPT w tym zakresie były błędne.

W odniesieniu do zarzutu naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p, poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych bez uzasadnienia posłużenia się nimi ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i braku wykazania możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą ostatecznie dokładnych określeń, Minister uznał, że zarzuty są chybione.

Minister wyjaśnił, że M. wskazując na "równoważność" nie określiło szczegółowo jej parametrów, czy też minimalnych wymogów technicznych co do zaoferowanych produktów i nie podało istotnych dla niej parametrów, które będzie brało pod uwagę, oceniając równoważność produktów. M. w toku odpowiedzi na pytania wykonawców dopuściła do wskazania równoważności pozornej, wyjaśniając jedynie, że "zastosowane mogą być mikropale posiadające aprobaty techniczne I. lub I.". Na etapie przetargu należy przyjąć do wyceny wykonanie fundamentów zgodnie z dokumentacją projektową (odpowiedź na pytanie wykonawcy w sprawie zastosowania technologii mikropali T.). Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dotyczącą określenia równoważności w opisie przedmiotu zamówienia, przyjmuje się, że nie wystarczy użycie samego sformułowania "lub równoważny" czy zdefiniowanie pojęcia "równoważny". W tym zakresie konieczne jest użycie sformułowań dookreślających równoważność, poprzez podanie wymogów, parametrów technicznych odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności. Uznaje się jednocześnie, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały określone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego, cechy i parametry.

Minister tytułem przykładu wskazał, że nie jest wystarczające określenie parametrów towaru: telefon komórkowy N. - model [...] wraz z określeniem "lub równoważne", ponieważ należy dodatkowo dookreślić parametry techniczne co do zakresu równoważności, istotne dla zamawiającego. W przeciwnym razie wykonawca nie ma pewności czy gdyby zaoferował jakikolwiek telefon komórkowy, podobny tylko wizualnie do ww. modelu marki N., zaoferuje produkt wymagany przez zamawiającego. Przy braku szczegółowych parametrów wykonawca jednak nie ma takiej pewności i jest zmuszony zaoferować produkt wymieniony szczegółowo przez podanie marki, patentu lub pochodzenia. Postępowanie zamawiającego nie może być jednak akceptowane z punktu widzenia naczelnej zasady zamówień publicznych - obowiązku zachowania przez zamawiającego uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co potwierdzają wyroki KIO z [...] maja 2009 r., [...] i z [...] kwietnia 2008 r., [...].

Minister podkreślił, że M. nie dookreśliło tych warunków w dokumentacji postępowania i tym samym zmusiło potencjalnych wykonawców do dokonania wyceny na podstawie podanych elementów określonych producentów, co mogło doprowadzić do zakłócenia konkurencji. Wobec tego poprzez naruszenie 29 ust. 3 p.z.p. M. dokonało również naruszenia dyspozycji art. 29 ust. 2 p.z.p., gdyż nieokreślając parametrów równoważności opisało przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W szczególności M. określiło w projekcie wykonawczym [...]. M. wskazało, że przebudowa ta ma być dokonana przy zastosowaniu detektorów trakcyjnych Z. lub równoważnych. M. nie wskazało jednocześnie minimalnych parametrów technologicznych innych niż detektory Z., które będzie uważała za równoważne z detektorami firmy Z.

Zdaniem Ministra wskazania dokumentacji projektowej dotyczące detektorów trakcyjnych Z., nie określają szczegółowo jakim parametrom technicznym mają odpowiadać urządzenia równoważne detektorom trakcyjnym Z. Ogólne odesłanie do dokumentów Z. w K., jak i do przepisów określających obowiązek certyfikacji na znak bezpieczeństwa i oznaczania tym znakiem nie stanowi określenia szczegółowych parametrów technicznych. Tym bardziej, że powołane przez M. w odwołaniu rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 1999 r. (Dz. U. z 2000 r. Nr 5, poz. 53) zostało uchylone 1 maja 2004 r. poprzez uchylenie podstawy prawnej wydanego rozporządzenia, co mogło wprowadzać potencjalnych wykonawców w błąd.

Poza tym Minister uznał, że obowiązek uzyskania zgody projektanta na zastosowanie przez wykonawcę wyrobów innych niż wyspecyfikowane w projekcie i co za tym idzie przedstawienie przez wykonawcę deklaracji zgodności dla tych wyrobów dotyczy etapu realizacji umowy. Jeżeli to postanowienie dotyczy etapu określenia przedmiotu zamówienia, przed składaniem ofert, to stanowi on potwierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia zastosowany przez stronę jest niewłaściwy. Bowiem na etapie przed składaniem ofert potencjalny wykonawca nie może liczyć na wydanie zgody przez projektanta na zastosowanie innego urządzenia niż wymieniony detektor Z. i tym samym jest zmuszony do zaoferowania tylko podanego modelu detektora. Minister uznał także, że norma [...] dotyczy prowadzenia prac elektro-montażowych i nie może wskazywać podstawy dla potwierdzenia warunków technicznych dla wyprodukowanych już urządzeń.

Minister zaakcentował, że w podsumowaniu zestawów odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ M. każdorazowo stwierdzało, że treść przedmiotowych pism wraz z załącznikami stanowi integralną część SIWZ i proszono o uwzględnienie udzielonych wyjaśnień przy sporządzaniu ofert. W związku z tym Minister uznał, że odpowiedzi na pytania wykonawców modyfikowały opis przedmiotu zamówienia.

Wobec powyższego Minister stwierdził, że opis zawarty w projekcie wykonawczym nie może stanowić opisu równoważności w postaci szczegółowego opisu warunków technicznych urządzeń, np. detektorów indukcyjnych produkcji Z.

W zakresie drugiego wskazania nazwy własnej produktu S. zarzut był niezasadny, co do opisu nazwy własnej, a był trafny w pozostałym zakresie tj. jako naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p.

Ponadto Minister stwierdził, że poza przykładami przytoczonymi w decyzji CUPT, w dokumentacji sprawy znajdują się inne wskazania znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia, tj.: mikropale T. firmy T., przewody T.(firmy H.), I. (firmy S.), wiaty przystankowe T. (firmy T.), oprawy S. (firmy P.), odwodnienia F. (firmy H.) i oprawa A. (firmy S.). Wskazanie wymienionych znaków towarowych bez podania warunków równoważności produktów, które zostaną uznane przez zamawiającego za równoważne stanowi naruszenie dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 29 ust. 3 p.z.p. Zdaniem Ministra opis zawarty w dokumentacji zamówienia w brzmieniu "dopuszcza się zastosowanie opraw innych producentów, pod warunkiem spełnienia wymagań inwestora oraz spełnienia parametrów oświetlenia określonych w projekcie", albo opis: "dopuszcza się stosowanie opraw o podobnym wyglądzie innych producentów, pod warunkiem spełnienia wymagań Miejskiego Konserwatora Zabytków oraz spełnienia parametrów oświetlenia określonych w projekcie" nie stanowi szczegółowego opisu warunków równoważności produktów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym Minister podtrzymał decyzję I instancji w zakresie stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 3 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. skutkującego koniecznością skorygowania przyznanego dofinansowania w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych i określenia kwoty do zwrotu w wysokości 2.393.954,34 zł.

W odniesieniu do zarzutu błędnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia poprzez zastosowanie nieobowiązującego już załącznika nr 10 do Wytycznych w zakresie kontroli realizacji POIiŚ, Minister uznał, że jest to zarzut niezasadny.

Minister podkreślił, że podstawę materialnoprawną decyzji stanowić może jedynie przepis rangi ustawowej bądź przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie i w ramach wyraźnego upoważnienia zawartego w ustawie. Bezpośrednią podstawę dochodzenia zwrotu środków stanowią przepisy u.f.p. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki pieniężne pochodzące z budżetu Unii Europejskiej mają status środków publicznych. Oznacza to, że obok krajowych zasad właściwych dla gospodarowania środkami publicznymi obowiązują wymogi wynikające z procedur określonych w umowie międzynarodowej, przepisach odrębnych lub deklaracji dawcy (art. 184 ust. 1 w zw. z art. 204 u.f.p.). Bezsprzecznie taką procedurą jest procedura wydatkowania środków dofinansowania na zasadach określonych w przepisach p.z.p. Wykorzystanie środków publicznych z naruszeniem tych procedur stanowi samodzielną przesłankę zwrotu środków przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), do czego beneficjent zobowiązał się w zawartej umowie o dofinansowanie (§ 4 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie).

Minister podkreślił, że w art. 207 ust. 1 u.f.p. nie zawarto konkretnych wskazówek w zakresie metodologii ustalania kwoty podlegającej zwrotowi, co tym samym uprawnia wniosek, że organ ustala kwotę podlegającą zwrotowi kierując się okolicznościami konkretnej sprawy, a wymiar kwoty podlegającej zwrotowi ma w takim wypadku charakter uznaniowy.

Minister wskazał, że w przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych skutki finansowe określonego naruszenia przepisów prawa często są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Ponadto wskazał, że wyrządzenie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej powinno być rozumiane nie tylko jako powstanie szkody w sensie rzeczywistym, ale również jako potencjalna możliwość jej wystąpienia. W przypadku podobnym do zaistniałego w rozstrzyganej sprawie, gdy obliczenie konkretnego albo potencjalnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, instytucje kontrolujące posiłkują się instrumentem pomocniczym służącym oszacowaniu wartości potencjalnej szkody, jaki stanowią wskaźniki procentowe korekt wskazane w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Minister dodał, że nie jest on źródłem prawa powszechnie obowiązującego, lecz jest jedynie wewnątrz-systemową wytyczną. Pełni jednak ważną rolę, ponieważ stanowi źródło wiedzy na temat możliwych sankcji za naruszenie p.z.p., jak również swoistą gwarancję dla beneficjentów, że za dane naruszenie nie zostanie wymierzona korekta finansowa wyższa niż określona w przedmiotowej tabeli. Przy czym stosowanie tego dokumentu ma jedynie charakter pomocniczy dla instytucji nakładającej korektę i nie znosi obowiązku wnikliwego przeanalizowania konkretnych okoliczności danego przypadku, o czym świadczy określona w jego treści możliwość dodatkowego obniżania stawek korekt w uzasadnionych przypadkach.

Minister wskazał – odnosząc się do zarzutów odwołania – że zwrot środków i korekta dofinansowania, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie, niezależne instytucje, charakteryzujące się różnymi podstawami prawnymi oraz przesłankami zastosowania.

Konsekwencją przyjęcia błędnego założenia, o którym mowa powyżej, jest zarzut M. dotyczący nieaktualnej "podstawy prawnej" ustalenia stawki korekty jako błędnej podstawy wydania decyzji CUPT.

Minister wskazał, że określenie wysokości korekty zostało dokonane przez Zespół Kontrolujący CUPT prawidłowo z uwagi na obowiązywanie załącznika nr 10 do "Wytycznych w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w momencie ustalania stawki korekty. Jednocześnie zwrócił uwagę, że zarówno w ww. wskazanym, jak również w zaktualizowanym 14 listopada 2012 r. dokumencie powoływanym przez M. pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", stawka korekty za naruszenia będące przedmiotem decyzji jest tożsama.

Minister za niezasadne uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 78 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie wniosków dowodowych, jak również naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia powodów odmówienia przeprowadzenia dowodów. Minister wyjaśnił, że w toku postępowania organ I instancji postanowieniem nr [...] z [...] lutego 2013 r. odmówił dopuszczenia dowodu z dokumentów na okoliczność dopuszczenia przez zamawiającego i zastosowania przez wykonawcę materiału równoważnego w miejsce projektowanego I. zgłaszanych przez M. w piśmie z 21 stycznia 2013 r. w postaci zatwierdzenia materiałów nr [...] z [...] kwietnia 2010 r., karty technicznej E., aprobaty technicznej I. nr [...]. Minister wskazał, że organ wydając postanowienie o odmowie dopuszczenia dowodu z dokumentów, zgodnie z art. 124 § 2 k.p.a., nie był zobowiązany do uzasadnienia rozstrzygnięcia. Niemniej jednak, mając na uwadze art. 8 k.p.a., organ I instancji powinien w uzasadnieniu decyzji wskazać na motywy odmowy przeprowadzenia dowodów wskazanych przez stronę, co uczynił na stronie 4 decyzji.

Zdaniem Ministra zgromadzony przez CUPT pozostały materiał dowodowy, wskazany w uzasadnieniu decyzji, w stopniu wystarczającym pozwalał na ustalenie zgodnego z rzeczywistością stanu faktycznego, a ponadto okoliczność będąca przedmiotem dowodu nie miała znaczenia dla sprawy. Fakt późniejszego zatwierdzenia materiałów innych niż wskazanych z nazwy w SIWZ w żaden sposób nie stanowi potwierdzenia braku naruszenia ww. przepisów i ograniczenia konkurencji przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, jak również nie sanuje błędu popełnionego przez zamawiającego na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Reasumując, Minister przyjął za prawidłowe podstawy wydania decyzji CUPT tj. naruszenie przez M. procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu poprzez naruszenie art. 29 ust. 3 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. Jednocześnie Minister nie dopatrzył się naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 p.z.p. i tym samym nie podzielił argumentacji organu I instancji w tym zakresie. Z uwagi na podtrzymanie decyzji CUPT w zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 i art. 29 ust. 2 p.z.p. oraz kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu ww. naruszenia, utrzymał w całości decyzję CUPT.

W skardze z 2 stycznia 2014 r. do tutejszego Sądu M. – reprezentowane przez profesjonalnego pełnomocnika – zarzuciło decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego naruszenie przepisów:

1. postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik spawy, a mianowicie art. 6, art. 7, art. 8 i art. 77 k.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia i wskazania w sposób jasny i jednoznaczny, jakie przesłanki faktyczne i prawne zadecydowały o nałożeniu obowiązku zwrotu kwoty dofinansowania oraz o wysokości tej kwoty;

2. postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 107 k.p.a. poprzez nie dokonanie wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji, w szczególności wskazania metody i sposobu ustalenia przez instytucję zarządzającą korekty finansowej stwierdzonej nieprawidłowości;

3. postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik spawy, a mianowicie art. 19 w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez stwierdzenie naruszeń przez Instytucję Zarządzającą w stosowaniu przepisów prawa zamówień publicznych – bez uzyskania informacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, co stanowi działanie nieuprawnione, albowiem zostało dokonane przez organy, które ustawodawca nie upoważnił wprost do dokonywania tego typu oceny;

4. prawa materialnego, a to art. 98 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 2006.210.25 ze zm.) poprzez ustalenie wysokości korekty finansowej dowolnie, bez rozważenia i uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy europejskich;

5. prawa materialnego, a to art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że przepis ten nakazuje zamawiającemu doprecyzowanie warunków równoważności.

W związku z powyższym pełnomocnik M. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 21.600 zł.

W odpowiedzi na skargę Minister podtrzymując swoją dotychczasową argumentacje wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z 5 czerwca 2014 r. (załącznik do protokołu rozprawy) pełnomocnicy M. podnieśli następujące zarzuty:

1. nieprawidłowego sformułowania uzasadnienia zaskarżonej decyzji, co narusza art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a.;

2. uchybień proceduralnych w zakresie właściwości CUPT do stwierdzenia naruszeń przez beneficjenta przepisów p.z.p., co narusza art. 19 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a.;

3. wadliwego zastosowania przez organy przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p.;

4. braku podstawy prawnej do nałożenia korekty oraz wydania decyzji o zwrocie środków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga jest zasadna, choć nie wszystkie zarzuty w niej zawarte są trafne.

Przedmiotem rozważań w niniejszej sprawie jest kwestia, czy organy prawidłowo przyjęły, że skarżący (M. S.A. w K.) wykorzystał środki finansowe (z udziałem środków europejskich) przeznaczone na realizację projektu "[...]" z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu. Polegało to na naruszeniu art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, bez uzasadnienia posłużenia się nimi ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i braku wskazania możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Jednocześnie Sąd zauważa, że nie jest już przedmiotem sporu naruszenie przez skarżącego art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 p.z.p., poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zarzut ten w wyniku rozpoznania odwołania skarżącego został uwzględniony przez Ministra.

W pierwszej kolejności Sąd odniesie się do podniesionych przez skarżącego zarzutów dotyczących uchybień proceduralnych w zakresie właściwości CUPT oraz Ministra Infrastruktury i Rozwoju do stwierdzenia naruszeń przez beneficjenta przepisów p.z.p., co ma naruszać art. 19 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a. Zdaniem skarżącego organy te nie mają właściwości do poczynienia na własną rękę, bez zwrócenia się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wiążących ustaleń w przedmiocie rzekomego naruszenia przez skarżącego przepisów p.z.p.

Sąd stwierdza, że powyższy zarzut nie jest trafny, ponieważ w obowiązujących przepisach znajdują się umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów p.z.p., które mogły mieć wpływ na jego wynik.

Przede wszystkim wskazać należy, że art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) wymienia zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady 1083/2006 (pkt 1), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady 1083/2006 (pkt 15a).

W myśl art. 60 rozporządzenia Rady 1083/2006 – instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na ich operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie natomiast do treści art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006 – państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 165 ust. 1 p.z.p. – Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Natomiast ust. 4 tegoż artykułu stanowi – Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa należy stwierdzić, że – po pierwsze – w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a i b i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006. Po drugie z treści art. 165 ust. 4 p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Z treści art. 165 ust. 4 p.z.p. wynika zaś, że gdy instytucja zarządzająca uzna za zasadne złożenie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosku o dokonanie doraźnej kontroli to Prezes Urzędu jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Zatem instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tego organu administracji skorzystać, o ile jednak uzna to za potrzebne.

Ponadto stosownie do treści art. 59 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006 – dla każdego programu operacyjnego państwo członkowskie wyznacza: instytucję zarządzającą: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny lub prywatny, wyznaczone przez państwo członkowskie do zarządzania programem operacyjnym; instytucję certyfikującą: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny, wyznaczone przez państwo członkowskie do poświadczenia deklaracji wydatków i wniosków o płatność przed ich przesłaniem Komisji; a także instytucję audytową: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny, funkcjonalnie niezależne od instytucji zarządzającej i instytucji certyfikującej, wyznaczone przez państwo członkowskie dla każdego programu operacyjnego i odpowiedzialne za weryfikację skutecznego działania systemu zarządzania i kontroli. Dodatkowo w myśl art. 59 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie może wyznaczyć jedną lub kilka instytucji pośredniczących w celu wykonania części lub całości zadań instytucji zarządzającej lub instytucji certyfikującej, za które instytucja zarządzająca lub instytucja certyfikująca ponoszą odpowiedzialność. Zgodnie z art. 35d u.z.p.p.r. funkcję instytucji audytowej pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, przez instytucję pośredniczącą należy natomiast rozumieć organ administracji publicznej lub inną jednostkę sektora finansów publicznych, której została powierzona, w drodze porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą, część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego (art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r.). Żaden przepis nie wymienia natomiast Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako organu uprawnionego do orzekania w sprawie naruszenia zasad realizacji projektu, brak jest również przesłanek do tego, aby uznać ten organ za instytucję pośredniczącą w rozumieniu art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r. (v. wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 180/12, pub. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skarżący w piśmie procesowym z 5 czerwca 2014 r. powołał się na dokument "Wytyczne w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013" i jego Załącznika nr 2 "Reguły prowadzenia kontroli prowadzenia procedur zawierania umów dla zadań objętych projektem" (pkt 8 i 9 Rozdziału 5 i 1-4 Rozdziału 6 Załącznika nr 2) i z jego zapisów wywiódł, że zwrócenie się do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli doraźnej w razie stwierdzenia przez instytucję kontrolującą (tu: CUPT) naruszeń p.z.p. jest obowiązkiem tej instytucji, a nie jej uprawnieniem.

Sąd odnosząc się do powyższej argumentacji zauważa, że kluczowa dla wyjaśnienia powyższego zagadnienia jest treść pkt 1 Rozdziału 6 pt.: "Wniosek o kontrolę doraźną Prezesa UZP", który stanowi, że w przypadku powzięcia uzasadnionego podejrzenia, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp mogącego mieć wpływ na jego wynik, IP może wystąpić do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej z pkt 3 Podrozdziału 5.2.2. Wytycznych.

Powyższe oznacza, że wystąpienie do Prezesa UZP przez Instytucję Pośredniczącą jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem jak twierdzi skarżący. Natomiast pkt 8 i 9 Rozdziału 5 regulujące konieczność zawieszenia kontroli w przypadku wystąpienia do Prezesa UZP o kontrolę doraźną, będą miały zastosowanie o ile jednak Instytucja Pośrednicząca zdecyduje się na skorzystanie z uprawnienia o jakim mowa w pkt 1 Rozdziału 6. W takiej sytuacji rzeczywiście byłoby konieczne zawieszenie prowadzonej kontroli przez Instytucję Pośredniczącą, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Mając na uwadze powyższe Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające i pośrednicząca pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego, a zatem zarzuty naruszenia art. 19 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a. są niezasadne.

Przechodząc do kolejnych zarzutów skargi dotyczących nieprawidłowego sformułowania uzasadnienia zaskarżonej decyzji Ministra, co narusza art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a., Sąd stwierdza, że są to zarzuty usprawiedliwione.

Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Trafnie skarżący zauważa, że uzasadnienie decyzji jest wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu rozpoznawczego i dedukcyjnego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Uzasadnienie stanowi integralną część decyzji i jego zadaniem jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Uzasadnienie winno spełniać rolę edukacyjno-perswazyjną w stosunku do adresatów decyzji, powinno również umożliwiać kontrolę poprawności rozstrzygnięcia. Z tego względu motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Ponadto prawidłowo sporządzone uzasadnienie daje również możliwość pełnej i merytorycznej weryfikacji decyzji w postępowaniu sądowym. Tak sporządzone uzasadnienie urzeczywistnia zasadę przekonywania o jakiej mowa w art. 11 k.p.a. w myśl którego organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwianiu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu.

Sąd podkreśla, że w niniejszej sprawie prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy ma nie tylko ogromne znaczenie dla ustalenia, czy w sprawie doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., ale także jest istotne ze względu na wielkość wymierzenia kwoty dofinansowania do zwrotu.

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy Sąd stwierdza, że decyzja I instancji, decyzja II instancji oraz odpowiedź na skargę w zakresie ustaleń faktycznych są niespójne i niejasno przedstawiają powody dla których organy uznały, że skarżąca spółka popełniła uchybienia w stosowaniu ustawy p.z.p.

W piśmie procesowym z 5 czerwca 2014 r. skarżący przytoczył obszernie konkretne fragmenty ww. decyzji i odpowiedzi na skargę, z których istotnie wynika, że organy mają problem z określeniem rzeczywistej podstawy faktycznej wydanych rozstrzygnięć. Świadczy o tym to, że w części faktycznej uzasadnienia decyzji Dyrektora CUPT mowa jest wyłącznie o rzekomym nieokreśleniu przez spółkę parametrów równoważności w odniesieniu do technologii wykonania bliżej nieopisanych mikropali, a w uzasadnieniu prawnym odnoszącym się do naruszenia przez spółkę art. 29 ust. 3 p.z.p. już o mikropalach w ogóle się nie wspomina, za to pojawia się temat detektorów Z. oraz materiału S. jako "przykładowych" naruszeń stwierdzonych przez Zespół Kontrolujący CUPT.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Ministra powraca kwestia naruszenia przez spółkę art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez zastosowanie tzw. równoważności pozornej przy określeniu wymogów technicznych dla mikropali, jednak ponownie – uzasadniając swoje stanowisko odnośnie naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. jako podstawy do zastosowania wobec spółki art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. – Minister powołuje się wyłącznie na niespełnienie w opisie spornego zamówienia wymogu wskazania minimalnych parametrów technicznych w odniesieniu do detektorów trakcyjnych Z., równocześnie przyjmując brak takiego naruszenia w zakresie odnoszącym się do nazwy S. Niezależnie od tego Minister wskazuje również na inne przypadki naruszenia przez spółkę art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez zamieszczenie w opisie zamówienia znaków towarowych (m.in. mikropale T. firmy T., przewody T. firmy H., I. - firmy S., wiaty przystankowe T. - firmy T., oprawy S. - firmy P., odwodnienia F.- firmy H., oprawa A.- firmy S.) bez podania warunków równoważności produktów oraz stwierdza bez jakichkolwiek ustaleń faktycznych odnośnie wskazanych przez siebie "przykładów" znaków towarowych, że również w tym względzie spółka dopuściła się naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych.

Z kolei w odpowiedzi na skargę Minister wyjaśnia, że podstawę faktyczną zaskarżonej decyzji stanowiło wyłącznie stwierdzenie naruszenia przez spółkę art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez wskazanie w projekcie wykonawczym detektorów trakcyjnych Z. bez określenia parametrów równoważności, natomiast pozostałe wymienione w uzasadnieniu tej decyzji naruszenia nie stanowiły wprawdzie podstawy nałożenia na spółkę obowiązku zwrotu części dofinansowania, ale "dodatkowo uzasadniały nałożenie korekty w tej wysokości, niemniej jednak z uwagi na brak wskazania konkretnych naruszeń w decyzji CUPT nie stanowiły podstawy faktycznej podjętej decyzji".

Zdaniem Sądu samo to, że w odpowiedzi na skargę Minister, który wydał zaskarżaną decyzję dokonuje niejako wykładni jej treści i precyzuje, na jakiej podstawie faktycznej ją oparł, dyskwalifikuje tą decyzją jako niespełniającą podstawowych wymogów proceduralnych. Trafnie skarżący powołuje się na tezę wyroku WSA w Rzeszowie z 18 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Rz 231/13, którą skład orzekający podziela, że "podniesienie w odpowiedzi na skargę okoliczności, rozważań i ocen, które powinny być umieszczone w uzasadnieniu decyzji (postanowienia) organu należy uznać za wadę postępowania skutkującą potrzebą eliminacji takiego aktu z obrotu prawnego".

Za niedopuszczalną należy uznać bowiem sytuację, w której adresat decyzji, którego dotknąć mają jej negatywne skutki nie jest w stanie ustalić w oparciu o uzasadnienie tej decyzji, jakie okoliczności faktyczne stały się podstawą jej wydania, zwłaszcza jeżeli chodzi o decyzję uznaniową, a z taką mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Brak precyzji uregulowanych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków sprawia, że organ administracji ma dużą swobodę interpretacyjną, co powoduje, że decyzja o zwrocie, która co do zasady jest decyzją związaną, staje się w praktyce decyzją wydaną w wyniku uznania administracyjnego.

Niezależnie od powyższego – Sąd zgadza się z uwagą skarżącego – że pomimo wyjaśnień zawartych w odpowiedzi na skargę, nadal nie można jednoznacznie stwierdzić, czy Minister uwzględnił wymienione przez siebie konkretne przykłady naruszeń art. 29 ust. 3 p.z.p. w ustaleniach przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji, czy też nie. Niejasne jest bowiem twierdzenie organu, iż wprawdzie naruszenia te nie stanowiły podstawy faktycznej decyzji o zwrocie dofinansowania, ale "dodatkowo uzasadniały nałożenie korekty w tej wysokości". Albo dany fakt ustalony w decyzji administracyjnej stanowi przedmiot subsumcji pod określony przepis prawa materialnego powołany jako podstawa prawna decyzji, albo – jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia – w ogóle w uzasadnieniu faktycznym decyzji się nie pojawia. Takie działanie należy uznać za naruszające zasadę pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej, ponieważ z jednej strony organ nie uznaje danego faktu za podstawę orzekania, ale równocześnie uznaje ten fakt w danej sytuacji za prawotwórczy, bo uwzględnia jego wystąpienie przy stosowaniu przepisów prawa materialnego.

Tak jak już Sąd podkreślił wyżej, okoliczność ta nabiera szczególnego znaczenia w odniesieniu do decyzji o zwrocie dofinansowania mających swoje oparcie w art. 207 u.f.p., ze względu na brak ustawowych kryteriów ustalania wysokości kwoty podlegającej zwrotowi w razie spełnienia którejś z przesłanek określonych w tym przepisie. Ponadto wskazać należy – o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części uzasadnienia – iż do nałożenia korekty finansowej za ewentualne naruszenie przepisów z zakresu zamówień publicznych konieczne jest ustalenie szkody w budżecie unijnym wynikającej z finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Tym samym każde zachowanie uznane przez organ za naruszenie przepisów p.z.p. winno być z osobna rozpatrywane pod kątem wystąpienia skutku w postaci szkody. Jeżeli zatem – jak twierdzi obecnie Minister – podstawę faktyczną wydania decyzji o zwrocie stanowiło naruszenie przez spółkę art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez wskazanie w projekcie wykonawczym detektorów trakcyjnych Z. bez określenia parametrów równoważności, to wyłącznie skutki tego naruszenia powinny mieć wpływ na samo wymierzenie, a następnie ewentualne ustalenie wysokości kwoty określonej do zwrotu przez spółkę, co nie tylko nie wynika z treści zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora CUPT, ale pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem Ministra zaprezentowanym w odpowiedzi na skargę.

Z uwagi na powyższe Sąd uznał zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 i art. 107 k.p.a. poprzez niejednoznaczne i niepełne uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji Ministra, które w konsekwencji nie pozwalało na pełną ocenę zastosowania stwierdzonego przez organ naruszania art. 29 ust. 3 p.z.p. i ustalenia wysokości kwoty dofinansowania do zwrotu.

Sąd za niezasadny uznał zarzut dotyczący wadliwego zastosowania przez organy art. 29 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. w przypadku opisu detektorów trakcyjnych Z.

Skarżący w wyjaśnieniach do SIWZ odpowiedział, że "Przebudowę sygnalizacji świetlnej należy wykonać zgodnie z dokumentacją konkursową przy zastosowaniu detektorów trakcyjnych Z. lub równoważnych."

W wyżej wymienionych przepisach art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. określone są przesłanki negatywne stanowiące, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego w przypadku niezastosowania się do niego. Jednocześnie Sąd zauważa, że dopuszczając możliwość składania ofert równoważnych, zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymagań jakościowych dotyczących ofert równoważnych, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania (p. M. Filipek, Opis przedmiotu zamówienia a efektywność energetyczna, Zam.Pub.Dor. 2008, nr 6, s. 26). Wskazać także należy, że z uwagi na zastosowanie w art. 29 ust. 3 p.z.p. zwrotu "chyba że" to zamawiający musi wykazać, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i musiał posłużyć się wskazaniem na znaki towarowe, patenty lub pochodzenie towaru. Dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p. jako przykładowych. Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" jest niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta, powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz pozorny (p. uchwała KIO z [...] marca 2011 r. sygn. akt [...]).

Sąd podziela opinię Ministra wyrażoną w zaskarżonej decyzji, że ogólne odesłanie do dokumentów Z. w K., jak i do przepisów określających obowiązek certyfikacji na znak bezpieczeństwa i oznaczania tym znakiem nie stanowi określenia szczegółowych parametrów technicznych. Tym bardziej, że powołane przez M. w odwołaniu rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 1999 r. (Dz. U. z 2000 r. Nr 5, poz. 53) zostało uchylone 1 maja 2004 r. poprzez uchylenie podstawy prawnej wydanego rozporządzenia, co mogło wprowadzać potencjalnych wykonawców w błąd. Trafnie także Minister uznał, że obowiązek uzyskania zgody projektanta na zastosowanie przez wykonawcę wyrobów innych niż wyspecyfikowane w projekcie i co za tym idzie przedstawienie przez wykonawcę deklaracji zgodności dla tych wyrobów dotyczy etapu realizacji umowy. Jeżeli to postanowienie dotyczy etapu określenia przedmiotu zamówienia, przed składaniem ofert, to stanowi on potwierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia zastosowany przez stronę jest niewłaściwy. Bowiem na etapie przed składaniem ofert potencjalny wykonawca nie może liczyć na wydanie zgody przez projektanta na zastosowanie innego urządzenia niż wymieniony detektor Z. i tym samym jest zmuszony do zaoferowania tylko podanego modelu detektora.

Reasumując Sąd stwierdza, że instytucja tzw. ofert równoważnych ma charakter wyjątku i dlatego może być stosowana w niecodziennych sytuacjach i interpretowana ściśle. Zdaniem Sądu w stanie faktycznym niniejszej sprawy prawidłowe są ustalenia organów w zakresie dotyczącym detektorów trakcyjnych Z. o tym, że M. nie wywiązało się należycie ze swych obowiązków i naruszyło p.z.p. poprzez wskazanie nazw konkretnego producenta – podczas gdy nie zaszły ustawowe przesłanki zastosowania takiego rozwiązania, to jest: nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.

Zdaniem Sądu bez znaczenia dla oceny powyższego naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., jest podnoszona przez skarżącego okoliczność, że procedura udzielania spornego zamówienia przeprowadzona została w 2009 r. i zakończyła się podpisaniem umowy z wykonawcą w lutym 2010 r. co oznacza, że do oceny zachowania przez spółkę wymogów określonych w p.z.p. należy stosować nie tylko obowiązujące wówczas brzmienie przepisów p.z.p., ale także ich wykładnię powszechnie przyjmowaną w tamtym czasie. Wówczas zaś (w orzecznictwie z lat 2004-2010) przyjęta przez organy wykładnia art. 29 ust. 3 p.z.p. nie była powszechna, a jedynie w jednostkowych przypadkach stawiano postulat sprecyzowania "równoważności" i przyjmowano, że wystarczające jest użycie w opisie zamówienia obok nazwy własnej wyrazu "lub równoważny".

Sąd stwierdza, że powyższy argument jest bez znaczenia dla oceny samego naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., ponieważ fakt wcześniejszej błędnej interpretacji i stosowania tego przepisu nie może decydować o konieczności jej powielania. Niemniej jednak argument ten może i powinien być wzięty pod uwagę przy podejmowaniu przez organ decyzji o wysokości wymiaru skarżącemu kwoty dofinansowania do zwrotu.

Sąd nie podziela zarzutu skargi dotyczącego braku podstaw do wydania decyzji o zwrocie oraz braku podstaw do dokonania korekty finansowej.

Skarżący zauważa, że wytyczne wydane przez Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy" wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator) wiążą beneficjenta wyłącznie wtedy, gdy został zobowiązany do ich przestrzegania w umowie o dofinansowanie, którą zawarł z Instytucją Wdrażającą. To samo dotyczy również innych wytycznych wydanych na podstawie delegacji określonych w art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r., a zatem m.in. "Wytycznych w zakresie kontroli", które beneficjent zobowiązany jest stosować wyłącznie wtedy, gdy zostały one przywołane w umowie o dofinansowanie.

W niniejszej sprawie M. zostało zobowiązane do przestrzegania Wytycznych MRR wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r., przy czym za wiążącą dla spółki przyjęto wersję Wytycznych obowiązującą na dzień dokonywania odpowiedniej czynności lub operacji związanej z realizacją Projektu. Postanowienie takie zostało wprowadzone do § 4 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie z [...] sierpnia 2010 r. Dopiero zatem w momencie zawarcia Umowy o dofinansowanie CUPT uzyskała prawo do przeprowadzenia kontroli poprawności realizacji projektu przez M., w tym kontroli procedury zawierania umów dla zadań objętych projektem, a także ewentualne prawo do wymierzenia korekty finansowej w razie wykrycia nieprawidłowości przy stosowaniu przepisów wspólnotowych dotyczących udzielania przez spółkę zamówień publicznych dla wykonania zadań objętych projektem. Z uwagi na brak wstecznej mocy wiążącej, Umowa o dofinansowanie nie mogła zatem stanowić postawy prawnej do wymierzenia korekty finansowej za naruszenia p.z.p., które miałyby dotyczyć procedury udzielania zamówienia zakończonej zawarciem umowy z wykonawcą na pół roku przed zawarciem Umowy o dofinansowanie.

Zdaniem Sądu powyższy zarzut jest niezasadny, przede wszystkim wskazać należy na przepis § 13 umowy o dofinansowanie, który stanowi, że – Instytucja Wdrażająca kontroluje przestrzeganie przez Beneficjenta postanowień § 12 ust. 1-3 Obowiązki i uprawnienia Beneficjenta i instytucji kontrolujących określają "Wytyczne w zakresie kontroli realizacji PO IiŚ" wydane przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Zgodnie z § 12 ust. 1 tej umowy – beneficjent jest zobowiązany do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowane dla zadań objętych Projektem, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...). W opinii Sądu skarżący podpisując przedmiotową umową zgodził się na przeprowadzenie kontroli w zakresie wszelkich zadań objętych projektem, także tych, co do których zostały przeprowadzone postępowania o udzielanie zamówienia przed podpisaniem umowy o dofinansowanie z [...] sierpnia 2010 r. Zwłaszcza, że – jak stanowi § 7 ust. 2 umowy o dofinansowanie – okres kwalifikowania wydatków rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 2009 r. i kończy w dniu 30 czerwca 2013 r., a zatem odnosi się do wydatków sprzed podpisania umowy.

Sąd zauważa także, że § 4 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie, zobowiązuje beneficjenta do przestrzegania Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy. Natomiast to, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania wytycznych w wersji obowiązującej na dzień dokonywania odpowiedniej czynności lub operacji związanej z realizacją Projektu, należy interpretować w ten sposób, że będą miały zastosowanie do czynności lub operacji przeprowadzonych wcześniej (przed podpisaniem umowy o dofinansowanie) ówczesne wersje Wytycznych.

Kolejny zarzut skarżącego dotyczący naruszenia art. 98 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 poprzez ustalenie wysokości korekty finansowej dowolnie, bez rozważenia i uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy europejskich jest błędny w zakresie konieczności zastosowania w sprawie wymienionych artykułów.

Sąd wskazuje, że organ w odpowiedzi na skargę w sposób bardzo dokładny i prawidłowy przedstawił opis systemu stwierdzenia nieprawidłowości i ustalania wysokości kwot podlegających zwrotowi (p. str. -7 odpowiedzi na skargę). Trafnie Minister wskazał, że skarżący błędnie utożsamił procedurę ustalania i korygowania nieprawidłowości oraz korektę finansową, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady 1083/2006. Pierwsza z ww. instytucji służy określeniu wysokości kwoty odejmowanej od kwoty dofinansowania i dokonywana jest przez odpowiednią instytucję na podstawie umowy o dofinansowanie. W następstwie tej operacji można, o ile zajdzie taka potrzeba, wszcząć procedurę odzyskiwania środków w trybie postępowania administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Natomiast druga z ww. instytucji znajduje zastosowanie wyłącznie w relacjach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską i jako taka służy realizacji zadań właściwej Instytucji Zarządzającej. Należy więc w tym miejscu przedstawić etapy procedury korygowania nieprawidłowości w związku z naruszeniem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych wraz z przywołaniem podstaw prawnych każdego z etapów.

Sąd podkreśla, że art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, nie jest podstawą nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, jak również podstawą prawną odzyskiwania środków, a w efekcie podstawą wydania decyzji o zwrocie środków. Wobec powyższego nie znajdują uzasadnienia zarzut naruszenia przez Ministra ww. przepisów prawa materialnego, wobec braku możliwości ich zastosowania w kontekście załatwiania sprawy decyzją o zwrocie środków dofinansowania. Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 u.f.p., którego adresatami są beneficjenci. Przy czym należy zwrócić uwagę, że zwrot środków, o którym mowa we wspomnianym przepisie nie jest uzależniony od wystąpienia nieprawidłowości, w rozumieniu rozporządzenia Rady 1083/2006. Zatem wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów UE nie jest niezbędne dla dochodzenia zwrotu.

Trafnie organy wskazały, że podstawą ich działania w zakresie stwierdzenia nieprawidłowości i ustalenia jej wysokości są postanowienia podpisanej pomiędzy skarżącym a CUPT umowy o dofinansowanie projektu. Tak jak już wyżej wskazano, zgodnie z § 12 oraz § 13 umowy o dofinansowanie, CUPT kontroluje przestrzeganie przez beneficjenta obowiązku zawierania umów, na podstawie których dokonywane są wydatki kwalifikowalne z uwzględnieniem procedur ustalonych ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się do przestrzegania Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego. Zatem skarżący decydując się na podpisanie umowy o dofinansowanie przyjął na siebie obowiązki wynikające z umowy, a stosunki łączące strony z chwilą jej podpisania mają charakter cywilny.

Zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie Instytucja Wdrażająca może odmówić części lub całości dofinansowania dla umowy lub umów w ramach Projektu, które zostały zawarte niezgodnie z zasadami zawierania umów, o których mowa w § 12, a w przypadku, gdy środki finansowe zostały już wypłacone wystąpić o ich zwrot. Umowa o dofinansowanie w swej treści zawiera ogólne zobowiązanie do wypłaty przez IW całości określonej w niej kwoty dofinansowania (wskazanej jako kwota maksymalna), lecz ostatecznie zobowiązanie to uwarunkowane jest zgodnością poniesionych konkretnych wydatków kwalifikowalnych z prawem krajowymi i unijnym w zakresie procedur związanych z ich wydatkowaniem. Konieczność zastrzeżenia uprawnienia do żądania zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny przewidziano wyraźnie w art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p.

W związku z tym należy podkreślić, że prawo do "nałożenia korekty" (uznania części wydatków z danego kontraktu za niekwalifikowalne, jako wydatki nieprawidłowo poniesione) wynika wprost z umowy, a nie z przepisów prawa administracyjnego powszechnie obowiązującego i jako takie skorelowane jest z obowiązkiem beneficjenta do zaakceptowania odmowy dofinansowania albo obowiązkiem zwrotu środków. Konsekwencją, a zarazem przejawem cywilnoprawnego charakteru opisywanej relacji jest również fakt poddania przez strony sporów wynikających z umowy właściwości sądów powszechnych (§ 20 ust. 3). Potwierdzeniem tej tezy są wyroki sądów cywilnych w sprawach dotyczących "nałożenia korekty", w których to sprawach sądy powszechne uznawały się za właściwe do rozstrzygania w przedmiocie "nałożenia korekty".

Reasumując podstawą do nałożenia "korekty dofinansowania", jak potocznie nazywane jest zmniejszenie przyznanego dofinansowania, dokonywane przez odpowiednią instytucję w przypadku stwierdzonych naruszeń, wynika wprost z postanowień umowy o dofinansowanie i jako uprawnienie o cywilnoprawnym charakterze nie powinno być utożsamiane z korektą finansową, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady 1083/2006.

Ostatnim etapem korygowania wydatków dokonywanym przez uprawnioną instytucję jest etap odzyskiwania środków udzielonego dofinansowania nieprawidłowo wydatkowanego. Warunki i terminy zwrotu środków określone są w umowie o dofinansowanie (§ 17). Zgodnie z przywołanym postanowieniem umowy, w sytuacjach nieprawidłowego wykorzystania środków podlegają one zwrotowi w trybie postępowania administracyjnego, na zasadach określonych w art. 207 u.f.p.

Zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p. – po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem art. 207 ust. 2 u.f.p.

Sąd podziela stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę, że literalna interpretacja art. 207 ust. 1 u.f.p. (również w świetle treści umowy o dofinansowanie zawartej przez skarżącego – p. § 4 ust. 1 zd. 1) mogłaby prowadzić do wniosku, że w przypadku wskazanych w tym artykule naruszeń, cała kwota dofinansowania podlega zwrotowi. Interpretacja taka jest jednak systemowo nieuzasadniona, nie uwzględnia bowiem, że nie każde naruszenie wywiera skutek dla całego projektu, czy też nie wszystkie naruszenia mają tę samą wagę (p. § 17 ust. 1 i 2 umowy). Nie zmienia to jednak faktu, że punktem wyjścia w procesie miarkowania jest cała kwota dofinansowania tj. 100% "korekta finansowa" w przypadku naruszeń o największym ciężarze gatunkowym. W związku z powyższym należy przyjąć, że sposób obliczenia kwoty przypadającej do zwrotu nie jest uregulowany przepisami prawa, a zatem wymiar kwoty środków nieprawidłowo wydatkowanych dokonywany przez organ wydający decyzję jest uznaniowy, co potwierdza art. 207 ust. 9 u.f.p. Kwota do zwrotu jest więc określona w decyzji przez organ. Niemniej jednak, przy ustaleniu w decyzji wysokości kwoty przypadającej do zwrotu należy mieć na uwadze treść art. 98 rozporządzenia Rady 1083/2006, a także pomocniczo treść dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Mimo, że przepis art. 98 rozporządzenia Rady 1083/2006 dotyczy relacji pomiędzy Unią Europejską, a państwem członkowskim korzystającym z funduszy UE, to z reguły podstawa faktyczna zastosowania art. 207 ust. 1 u.f.p. będzie pociągała za sobą konieczność dokonania korekty w rozumieniu art. 98 rozporządzenia Rady 1083/2006.

Trafnie Minister zauważył, że skarżący powołując się w skardze na naruszenie przepisu art. 98 rozporządzenia Rady 1083/2006, nie wziął pod uwagę treści art. 99 ust. 1 lit. b tego rozporządzenia, który wskazuje, że jeżeli wydatek nieprawidłowo poniesiony nie zostanie skorygowany przez państwo członkowskie, to Komisja Europejska może samodzielnie dokonać korekty finansowej.

Reasumując Sąd stwierdza, że wydane decyzje obu instancji są decyzjami w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania, a nie w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Powyższe nie zmienia faktu, że w toku postępowania administracyjnego organ powinien analizować i odnieść się do przyczyn nałożonej korekty i odstąpić od domagania się zwrotu środków w całości albo części ze względu na okoliczność, że w jego ocenie naruszenie nie miało miejsca albo miało miejsce, ale nie wyrządziło faktycznej ani potencjalnej szkody dla budżetu UE.

Zdaniem Sądu Minister w zaskarżonej decyzji w sposób niedostateczny uzasadnił dlaczego uważa, że powyższa sytuacja nie zaistniała, a także dlaczego wymierzył korektę finansową w wysokości 25%. Sąd stwierdza, że istotnie zgodnie z tabelą Taryfikatora pkt 17 (wersja z 28 kwietnia 2011 r.) w przypadku kategorii nieprawidłowości – "Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia" kwalifikacja prawna nieprawidłowości stanowi, że za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych – przewiduje się zalecaną stawkę maksymalną 25%. Niemniej jednak jest to jednak proponowana stawka maksymalna, która może ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, co wynika z treści Wytycznych MRR. Z dokumentu tego wynika także, że obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. W przedmiotowej sprawie kategoria nieprawidłowości wynosiła 25% i nie zawiera wprost przypisanego poziomu korekty, co oznacza że istnieje możliwość jej miarkowania. Ponadto Sąd wskazuje, że w Wytycznych MRR zostały podane przykłady w jakich sytuacjach nie jest dozwolone obniżenie korekty (Taryfikator przewiduje, że dane naruszenie powinno być sankcjonowane korektą 100%; jako najkorzystniejszą wybrano ofertę podlegającą odrzuceniu; dokonano zmian dokumentacji przetargowej bez wymaganej zmiany ogłoszenia; w treści ogłoszenia SIWZ nie zawarto pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert; wybór oferty nastąpił na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w SIWZ). Przytoczone przykłady prowadzą do wniosku, że stwierdzone w sprawie nieprawidłowości nie należą do żadnych z wyżej wymienionych przypadków.

Następnie Sąd zwraca uwagę, że Dyrektor CUPT dokonując wymiaru korekty w wysokości 25% ustalił, że beneficjent popełnił kilka nieprawidłowości w postaci naruszenia: art. 29 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny; a także naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych bez uzasadnienia posłużenia się nimi ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i braku wykazania możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą ostatecznie dokładnych określeń dotyczyło to detektorów trakcyjnych Z. i materiału S. Tymczasem organ II instancji pomimo tego, że uznał za zasadne zarzuty odwołania w zakresie braku stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p. poprzez niewłaściwe dokonanie opisu zamówienia, a także brak stwierdzeniu naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. w przypadku materiału S., to jednak bez wyjaśnienia przyjął za zasadną również skorygowanie kwoty dofinansowania o 25% i utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W opinii Sądu uznanie części zarzutów powinno wpływać na konieczność rozważenia przez organ odwoławczy, czy w takiej sytuacji nie zachodzą powody do zmniejszenia wymiaru maksymalnej kwoty korekty.

W związku z powyższym Sąd podzielił w tym zakresie zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przepisów postępowania tzn. art. 6, art. 7, art. 8 i art. 77 k.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia i wskazania w sposób jasny i jednoznaczny, jakie przesłanki faktyczne i prawne zadecydowały o nałożeniu obowiązku zwrotu kwoty dofinansowania oraz wysokości tej kwoty.

Reasumując, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien dokonać prawidłowych ustaleń stanu faktycznego sprawy wskazując jednoznacznie, czy coś jeszcze niż opis detektorów trakcyjnych Z. naruszało art. 29 ust. 3 p.z.p. Po takim ustaleniu organ powinien rozważyć czy w świetle nowych ustaleń zasadne jest obniżenie 25 procentowego wskaźnika korekty.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 2 i 3 p.p.s.a. w związku z § 6 pkt 7 i § 2 ust. 1 i § 14 ust. 2 pkt 1a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490).

Odnosząc się do złożonego przez pełnomocnika w skardze wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa w wysokości trzykrotności stawki minimalnej czyli w kwocie 21.600 zł, Sąd stwierdza, że nie jest to wniosek zasadny. Przepis § 2 ust. 1 ww. rozporządzenia dopuszcza wprawdzie możliwość wnioskowanego podwyższenia opłaty (wynagrodzenia) za czynności pełnomocnika stanowiącej podstawę zasądzenia kosztów postępowania ale nie daje ku temu pełnej dowolności. Przepis ten wskazuje bowiem przesłanki uwzględnienia takiego wniosku, pozostawiając sądowi ocenę jego zasadności przy uwzględnieniu rodzaju i stopnia zawiłości sprawy oraz niezbędnego nakładu pracy pełnomocnika. Sąd nie jest więc związany wnioskiem co do wysokości żądanej kwoty, a ma prawo i obowiązek kontrolować taki wniosek.

W niniejszej sprawie żądanie trzykrotnej minimalnej stawki opłaty za czynności pełnomocnika nie jest uzasadnione. Zdaniem Sądu w rozpatrywanej sprawie zasądzone wynagrodzenie (7.200 zł) w pełni odpowiada nakładowi pracy pełnomocnika, odpowiedniego do wartości przedmiotu sporu, zgodnie z § 6 ww. rozporządzenia, biorąc pod uwagę, że jedynie część zarzutów skargi Sąd uznał za zasadne. Zasądzona kwota kosztów postępowania zawiera także wydatek 17 zł, poniesiony z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę uiszczoną tytułem wpisu sądowego (23.940 zł).

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji Sąd orzekł w oparciu o art. 152 p.p.s.a.