Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 71/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-03-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 61 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 647
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 19 marca 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędzia WSA Katarzyna Matczak Protokolant Specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2015 roku sprawy ze skargi H. G., E. G. i S. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie warunków zabudowy oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją nr "[...]" z dnia "[...]" Prezydent Miasta, orzekając w sprawie po raz piąty na skutek decyzji kasacyjnych Samorządowego Kolegium Odwoławczego, ponownie odmówił A. i B. K. ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania części budynku magazynowego w zabudowie szeregowej na lokal mieszkalny w O. przy ul. "[...]" – działki: nr "[...]". W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że przedmiotowe zamierzenie naruszałoby zasadę dobrego sąsiedztwa, określoną w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2012r. poz. 647), dalej jako: "u.p.z.p.". Wskazano, że planowana funkcja mieszkaniowa miałaby się znaleźć w samym centrum bezpośredniego sąsiedztwa zabudowy usługowej, tj. istniejących, położonych blisko warsztatów samochodowych. W takiej sytuacji, zdaniem organu trudno doszukać się nawiązania do żądanej funkcji mieszkaniowej. Podniesiono, że jakkolwiek funkcja mieszkaniowa występuje w dalszym sąsiedztwie, na obrzeżach obszaru analizowanego, to wnioskowana funkcja nie będzie mogła obiektywnie i bezkolizyjnie współistnieć z obecną już funkcją zabudowy terenu położonego w bezpośrednim sąsiedztwie. Organ stwierdził, że w omawianym przypadku bardzo ważne pod względem funkcji są zabudowane działki w kwartale ulic: "[...]", stanowiące całość urbanistyczną. Zaznaczono, że dla rejonu tego opracowana została "Zmiana planu miejscowego Części Północnej Kolonii Mazurskiej" w celu wydzielenia i sprzedaży działek pod zabudowę usługową – rzemieślniczą. Okoliczność ta jak i fakt zabudowy w układzie szeregowym wnioskowanej inwestycji, zdaniem organu, nie pozwala na analizę tego układu urbanistycznego w inny oderwany od rzeczywistości i zastanego ładu przestrzennego sposób zabudowy, byleby tylko była zachowana zasada wolności zagospodarowania terenu. Podniesiono, że sprzeczność wnioskowanej nowej funkcji zabudowy mieszkaniowej z funkcją podstawową, jaką są w bezpośrednim sąsiedztwie usługi, doprowadzi do eskalacji konfliktu sąsiedzkiego i upadłości firm istniejących, gdyż na działkach sąsiadujących bezpośrednio z terenem inwestycji są realizowane warsztaty samochodowe, na podstawie wydanych decyzji Prezydenta o pozwoleniu na budowę. Podkreślono, że istniejąca funkcja zabudowy musi pozwalać bezkolizyjnie funkcjonować wszystkim sąsiadom, którzy właśnie rozbudowują swoje istniejące warsztaty samochodowe. W ocenie organu fakt dalszego sąsiedztwa zabudowy mieszkaniowej w żaden sposób nie może wprowadzać w centrum usług mieszkalnictwa, gdyż godzi to w zastany ład urbanistyczny. Podniesiono także, że dotychczas użytkowany obiekt przez inwestora był dostosowany do funkcji sąsiednich obiektów, a nowy zamysł inwestycyjny w znaczny sposób wprowadzi ograniczenia w ich użytkowanie, co jest niedopuszczalne i niemoralne.

Decyzją z dnia "[...]"r., nr "[...]" Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło powyższą decyzję i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, na skutek odwołania inwestorów, którzy argumentowali, że nie mają gdzie mieszkać, a wnioskowana część nieruchomości jest nieużytkowana. Wskazali, że odległość między warsztatem samochodowym, a budynkiem wielorodzinnym przy ul. "[...]" jest identyczna, jak do ich działki i nie powoduje konfliktu sąsiedzkiego.

W motywach rozstrzygnięcia Kolegium podniosło, że na podstawie materiału dowodowego w sprawie, mając na uwadze utrwalone orzecznictwo sądowoadministracyjne odnoszące się do wykładni przepisu art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., nie podziela stanowiska organu I instancji, że w rozpatrywanym przypadku dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania części budynku magazynowego w zabudowie szeregowej, na lokal mieszkalny nie został spełniony warunek, o którym stanowi przepis art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., a mianowicie, że co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu, w sytuacji gdy

w sporządzonej na potrzeby niniejszej sprawy analizie stanu istniejącego, w obszarze analizowanym wyznaczonym dla rozpatrywanego przypadku, zlokalizowane są obiekty o funkcji mieszkalnej, a więc tożsamej z funkcją, jakiej dotyczy wniosek strony o zmianę sposobu użytkowania części istniejącego obiektu. Podkreślono, że w stanie faktycznym i prawnym sprawy brak jest podstaw do wydania decyzji o odmowie ustalenia warunków zabudowy. Kolegium podtrzymało stanowisko poprzednich składów orzekających w tej sprawie. W szczególności przyjęto, powołując się na wyrok NSA z dnia 8 listopada 2011r., sygn. akt II OSK 1564/10, że organ II instancji nie mógł rozstrzygnąć merytorycznie, gdyż rozpatrując odwołanie od negatywnej decyzji o warunkach zabudowy, organ II instancji nie może, po raz pierwszy, orzec co do istoty sprawy

i ustalić warunki zabudowy dla wnioskowanej inwestycji. Powołanie bowiem biegłego urbanisty w celu sporządzenia projektu decyzji o warunkach zabudowy, uzyskanie uzgodnień lub decyzji wymaganych ustawą i przepisami szczególnymi, pociąga za sobą konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o ile nie w całości, to przynajmniej w znacznej części przez organ I instancji. Wskazano też (za wyrokiem WSA we Wrocławiu z dnia 21 lutego 2012r., II SA/Wr 805/11), że przygotowanie projektu decyzji pozytywnej i przeprowadzenie procedur uzgodnieniowych nie mieści się w zakresie art. 136 k.p.a., upoważniającym organ odwoławczy do przeprowadzenia jedynie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w sprawie. Kolegium stwierdziło, że organ I instancji powinien respektować stanowisko i ocenę prawną organu wyższego stopnia, nawet jeżeli się z nią nie zgadza. Organ odwoławczy przekonywał, że analiza warunków zabudowy nie może ograniczać się jedynie do bezpośredniego sąsiedztwa istniejącej zabudowy, gdyż nie odpowiada to praktyce orzeczniczej ukształtowanej na tle przepisu art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Zaznaczono, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się szerokie rozumienie pojęcia działki sąsiedniej. Także pojęcie kontynuacji funkcji należy rozumieć szeroko, zgodnie z wykładnią systemową, która każe rozstrzygać wątpliwości na rzecz uprawnień właściciela, czy inwestora, aby mogła zostać zachowana zasada wolności zagospodarowania terenu. W ocenie organu II instancji skoro w rozpatrywanym przypadku z analizy funkcji wynika, że w obszarze analizowanym znajduje się zabudowa mieszkaniowa, to nie ma znaczenia, że występuje ona w dalszym sąsiedztwie. Istotny jest bowiem fakt, ze w obszarze analizowanym w ogóle taka funkcja występuje.

Skargę na powyższą decyzję wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie H., E. i S. G., domagając się jej uchylenia

w związku z naruszeniem art. 5 k.c. i art. 61 ust. 1 u.p.z.p. oraz naruszeniem interesów prawnych skarżących i ich sąsiadów, którzy prowadzą obok przedmiotowej nieruchomości działalność gospodarczą, tj. trzy warsztaty samochodowe oraz handel

i usługi. Skarżący zarzucili Kolegium brak obiektywizmu w sprawie i udzielenie inwestorom pełnej ochrony. Stwierdzili, że inwestorzy nadużywają prawa podmiotowego zawartego w art. 5 k.c. W całości poparli stanowisko organu I instancji. Zaznaczyli,

że decyzja wydana w I instancji jest zgodna z opiniami uprawnionych rzeczoznawców

z zakresu budownictwa i architektury.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Podkreślono, że w postępowaniu administracyjnym nie ma zastosowania art. 5 k.c., chyba że konkretny przepis prawa do niego odsyła. Wskazano, że przepisy u.p.z.p. nie stanowią i nie odsyłają do społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa, jak i do zasad współżycia społecznego. Z kolei fakt potwierdzenia występowania w obszarze analizowanym funkcji mieszkaniowej, czyni bezpodstawnym zarzut skargi o niespełnieniu przesłanki z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Wyjaśniono też, że powoływane w skardze opinie uprawnionych rzeczoznawców ewentualnie mogą być brane pod uwagę w toku kolejnego postępowania przed organem architektoniczno-budowlanym, zainicjowanego zgłoszeniem w trybie art. 71 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Kolegium informacyjnie podało również, że decyzją z dnia 22 grudnia 2014r. nr "[...]" organ I instancji ustalił na rzecz A. i B. K. warunki zabudowy dla zmiany sposobu użytkowania części budynku magazynowego w zabudowie szeregowej przy ul. "[...]" w O. na lokal mieszkalny.

Na rozprawie w dniu 19 marca 2015r. pełnomocnik skarżących podtrzymał skargę oraz argumenty w niej zawarte. Podniósł, ze powołany w skardze art. 5 k.c. znajduje oparcie w wyroku NSA z dnia 12 września 2013r., sygn. akt II OSK 889/12, zgodnie z którym interes prawny, o którym mowa w art. 28 k.p.a. może wynikać nie tylko z normy prawa materialnego administracyjnego, ale także z normy prawa materialnego należącej do każdej gałęzi prawa, w tym również prawa cywilnego. Wskazał, że stanowisko SKO w sprawie opinii uprawnionych rzeczoznawców nie uwzględnia treści art. 71 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego, z którym związane jest niniejsze postępowanie. Zauważył, że ust. 1 pkt 2 tego artykułu nie obejmuje warunków dotyczących funkcji mieszkaniowych. Stwierdził, że opinie uprawnionych rzeczoznawców są zgodne ze stanowiskiem organu I instancji.

Skarżący S. G. poparł skargę i argumenty w niej zawarte. Wskazał na różne godziny pracy warsztatu samochodowego, co może wpłynąć negatywnie na sąsiednią działkę.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi. Okazał decyzję organu I instancji o ustaleniu warunków zabudowy na rzecz uczestników postępowania, której kserokopię załączono do akt sprawy.

Uczestnik postępowania A. K. wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w przedmiotowej sprawie była decyzja organu II instancji wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zadaniem Sądu było więc dokonać oceny zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.), sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Zastosowany przez organ odwoławczy przepis art. 138 § 2 k.p.a. stanowi procesową podstawę do wydania decyzji kasacyjnej, skutkującej przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Przy tego rodzaju decyzji kontrola sądowa sprowadza się do oceny, czy organ II instancji rozpoznając odwołanie prawidłowo zastosował powyższą normę prawną. Według tej regulacji, w brzmieniu obowiązującym od 11 kwietnia 2011 r., czyli po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. nr 6, poz. 18), organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Innymi słowy, Sąd w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. miał za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. Podkreślić trzeba, że zasadą jest, iż organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, co zgodnie z treścią art. 138 § 1 k.p.a. następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Natomiast odstępstwem od tej ogólnej zasady jest wskazane wyżej, a wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Stosownie do treści omawianej regulacji wskazać należy, że obecna konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, określona w art. 138 § 2 k.p.a., opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, a mianowicie: wydaniu przez organ I instancji decyzji z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz uznaniu przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym, znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Chodzi więc o sytuacje, gdy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie do kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, a więc strona nie mogłaby kwestionować wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Organ odwoławczy, który z istoty rzeczy nie przeprowadza własnego, odrębnego postępowania dowodowego, za to może wyciągać z zebranego przez organ pierwszej instancji materiału zupełnie inne wnioski niż organ pierwszej instancji, zastępowałby w praktyce ten organ, pozbawiając stronę prawa podważania tych ustaleń w drodze zwyczajnego środka prawnego (por. W. Chróścielewski "Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które weszły w życie w 2011 r.", opubl. ZNSA rok VII nr 4 (37)/2011, str. 19). Odnotować również warto, że w uzasadnieniu projektu nowelizacji przepisu art. 138 § 2 k.p.a. wskazano m.in. że zmierza ona do większego skrępowania organu odwoławczego w podejmowaniu decyzji kasacyjnej, zawężając możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym. Ogranicza ją bowiem do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Nowelizacja ta oparta zatem została na kryterium nienaruszalności zasady dwuinstancyjności. Jak już wskazano, przepis art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugiej instancji, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Treść art. 138 § 2 k.p.a. winna być natomiast odczytywana w połączeniu z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Zwrócić też trzeba uwagę, że użyte w art. 138 § 2 k.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności można stwierdzić, że nawiązuje ono do pojęcia "nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części", co - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy.

W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. akt IV SA 1496/02, Monitor Prawniczy 2004/2/60; z dnia 2 grudnia 1999 r., sygn. akt I SA 632/99, Lex nr 48722; z dnia 27.października 1999 r., sygn. akt I SA 2127/98, Lex nr 48721).

W celu ustalenia zasadności przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, należy w pierwszej kolejności ocenić stanowisko organu II instancji odnośnie do stwierdzonych naruszeń.

W rozpatrywanym przypadku organ II instancji po raz piąty rozstrzygnął kasacyjnie wobec odmiennej interpretacji art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., co było przyczyną kilkukrotnego wydawania decyzji odmownych przez organ I instancji, a następnie ich uchylania przez Kolegium. Z decyzji organu I instancji wynika, że przyczyną nieuwzględnienia wniosku inwestora było stwierdzenie braku spełnienia przesłanki tzw. dobrego sąsiedztwa. Zasadę tę statuuje właśnie art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., stanowiąc, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe w przypadku spełnienia m.in. warunku polegającego na tym, że co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. Organ I instancji przyjął wąskie rozumienie działki sąsiedniej, ograniczając je do działek bezpośrednio graniczących z nieruchomością inwestorów, konstatując, że skoro jest to zabudowa o funkcji usługowej (warsztat samochodowy, sklep z częściami samochodowymi), to funkcja mieszkaniowa wchodziłaby w kolizję z istniejącym stanem rzeczy. Natomiast organ II instancji uznał, że pojęcie działki sąsiedniej należy odnieść do wszystkich działek znajdujących się w obszarze analizowanym i skoro organ I instancji ustalił występowanie w nim zabudowy o funkcji mieszkaniowej, to nie mógł odmówić ustalenia warunków zabudowy dla zmiany sposobu użytkowania części istniejącego budynku usługowego na pomieszczenia mieszkalne.

Wykładnia dokonana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze jest prawidłowa. Omawiany przepis uzależnia wydanie decyzji o warunkach zabudowy od istnienia zabudowy na co najmniej jednej działce sąsiedniej, zabudowanej w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji. W literaturze przedmiotu i w orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, iż w pojęciu działki sąsiedniej mieszczą się nie tylko nieruchomości bezpośrednio graniczące z działką objętą wnioskiem o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, ale także te nieruchomości, które wprawdzie nie pozostają ze sobą w bezpośredniej styczności, ale znajdują się w obszarze tworzącym urbanistyczną całość (vide: wyrok NSA z dnia 4 lipca 2007r., sygn. akt II OSK 997/06, publ. LEX nr 355295 oraz z dnia 8 sierpnia 2008r., sygn. akt II OSK 919/07, publ. LEX nr 488144 także prof. Z. Niewiadomski - Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym Komentarz, wyd. 2 C.H. Beck, W-wa 2005, str. 493 – 499). Chodzi o istnienie działki zabudowanej znajdującej się w okolicy działki objętej wnioskiem, która tworzy pewien harmonijny układ, oceniany z punktu widzenia urbanistyki, czyli zabudowy terenu. Przepis art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. ma na celu zapobieganie rozproszeniu zabudowy jak i powstrzymanie zabudowy, której funkcji nie da się pogodzić z już istniejącą na terenach, gdzie nie ma miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie powinno to jednak doprowadzić do nadmiernego ograniczenia możliwości zabudowy. Za szerokim rozumieniem pojęcia "działki sąsiedniej" przemawia wykładnia celowościowa omawianego przepisu oraz wykładnia systemowa uzasadniająca interpretowanie tej normy poprzez pryzmat ochrony prawa własności oraz zasady wolności zagospodarowania terenu, w tym jego zabudowy (art. 6 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.). Pamiętać należy więc, że wolą ustawodawcy prócz wskazanego wyżej celu jest chronić służące obywatelom prawo własności, poprzez stworzenie im możliwości zagospodarowania terenu, do którego mają tytuł prawny, zgodnie z warunkami ustalonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli nie narusza to chronionego prawem interesu publicznego oraz osób trzecich. Z tego też względu, przez pojęcie działki sąsiedniej nie można rozumieć wyłącznie działki graniczącej bezpośrednio z terenem inwestycji, ale należy pojęcie to odnieść do terenów położonych w okolicy, tworzącej pewną urbanistyczną całość. Całość ta nie może być oczywiście pojmowana zbyt rozlegle, gdyż pojęcie sąsiedztwa narzuca pewną bliskość, ale nie może być ona wyznaczana tylko i wyłącznie przez działki bezpośrednio sąsiadujące z nieruchomością objętą wnioskiem. Poza tym w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, iż działką sąsiednią w rozumieniu omawianego przepisu jest każda działka, znajdująca się w obrębie obszaru analizowanego, wyznaczanego na podstawie przepisu § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U Nr 164, poz. 1588) - por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OSK 657/06, publ. LEX nr 322451. Przepis § 3 tegoż rozporządzenia stanowi, że dla ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p., zaś granice obszaru analizowanego wyznacza się w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów. Przepis ten określa jedynie minimalną wielkość obszaru analizowanego, dopuszczając tym samym ustalenie obszaru analizowanego o promieniu pozwalającym na ustalenie rozległości badanego terenu dla każdego przypadku oddzielnie. Z unormowania tego wynika też, że ustalenia organu co do spełnienia warunku z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. nie są dokonywane w sposób dowolny, lecz w oparciu o analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, której zasady sporządzania określa cytowane rozporządzenie. Zatem organ odwoławczy rozpoznając odwołanie od decyzji o warunkach zabudowy powinien nie tylko sprawdzić, czy decyzja taka spełnia wymogi określone przepisami u.p.z.p., ale także czy została podjęta w oparciu o wspomnianą analizę, sporządzoną zgodnie

z przepisami powołanego rozporządzenia.

Należy wyjaśnić, że wymóg stwierdzenia kontynuacji funkcji sprowadza się do ustalenia, czy powstająca inwestycja budowlana nie będzie nadmiernie różniła się od otoczenia. Przy czym kontynuacja funkcji nie oznacza tożsamości z istniejącą zabudową, lecz umożliwia uzupełnienie funkcji istniejącej. Należy przyjąć, że zarówno w przypadku, gdy planowana inwestycja powtarza jeden z istniejących w obszarze analizowanym sposobów zagospodarowania, jak i wówczas gdy stanowi uzupełnienie istniejącej funkcji, dające się pogodzić i nie kolidującej z nią, warunek kontynuacji funkcji uznaje się za spełniony (tak WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 19 grudnia 2014r., sygn. akt II SA/Ol 825/14, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu w stanie faktycznym sprawy występowanie w bezpośrednim sąsiedztwie objętego wnioskiem budynku magazynowego - zabudowy usługowej, nie dyskwalifikuje wprowadzenia w tym obszarze uzupełniająco funkcji mieszkaniowej, skoro funkcja taka jest realizowana na innych działkach położonych w promieniu 90 m od granicy działek inwestora. Stanowisko Kolegium w tym zakresie zasługuje na aprobatę. Z analizy funkcji cech zabudowy i zagospodarowania terenu, składającej się z części tekstowej i graficznej, stanowiących załącznik nr 2 do decyzji organu I instancji, sporządzonej przez uprawnionego architekta wynika, że na ul. "[...]" znajdują się budynki mieszkalne jednorodzinne. W niedalekiej odległości od wnioskowanej nieruchomości położony jest również zakład karny i wielorodzinne budynki 4 i 5 kondygnacyjne. Zatem na badanym obszarze funkcja mieszkaniowa już występuje, nie kolidując wcale z obecną także na tym terenie funkcją usług – budynkami handlowo-usługowymi, magazynami, biurami, czy warsztatami samochodowymi. Brak jest podstaw do twierdzenia, że umożliwienie inwestorom przystosowania poddasza i pomieszczeń piwnicznych budynku magazynowego na cele mieszkalne ograniczy zastany sposób użytkowania sąsiedniego terenu.

Wskazać też trzeba, że zgodnie z art. 64 w zw. z art. 56 u.p.z.p. nie można odmówić ustalenia warunków zabudowy, jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi. Przepis art. 1 ust. 2 nie może stanowić wyłącznej podstawy odmowy ustalenia warunków zabudowy. Zatem nie można ograniczyć prawa do zagospodarowania terenu tylko z ogólnego powodu zachowania ładu przestrzennego, ale należy wykazać, że zamierzenie jest niezgodne z konkretnymi przepisami prawa materialnego, ograniczającymi wnioskowany sposób zagospodarowania nieruchomości. W omawianym przypadku takich naruszeń nie stwierdzono.

Mając powyższe na uwadze zgodzić należy się z organem II instancji, że w rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do odmowy ustalenia warunków zabudowy dla wnioskowanej zmiany sposobu użytkowania. Kolegium więc zasadnie uznało konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Przy czym zdaniem Sądu, organ odwoławczy bezpodstawnie uchylił się od wydania rozstrzygnięcia reformacyjnego, rozstrzygającego sprawę co do istoty. Zważyć należy bowiem, że ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji nie budziły zastrzeżeń organu odwoławczego, który nie wskazywał na potrzebę wyjaśniania jakichkolwiek kwestii. Nie zachodziła więc konieczność uzupełniania materiału dowodowego, a tym samym brak było podstaw do zwracania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu rozstrzygnięcie po raz pierwszy przez organ odwoławczy o warunkach zabudowy nie stwarza ograniczeń w realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, jeżeli tak jak w rozpoznawanej sprawie wymagana analiza została sporządzona przez uprawnionego architekta, jej ustalenia są wyczerpujące i odpowiadają rzeczywistości, a zamierzenie dotyczy jedynie zmiany sposobu użytkowania nieruchomości już uzbrojonej, z dostępem do drogi publicznej, bez zmiany parametrów zabudowy. Zasadnym jest wskazać, że powołana kwestia dotycząca możliwości określenia warunków zabudowy przez organ II instancji nie jest jednolicie rozstrzygana w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przykładowo Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 listopada 2012 r. sygn. II OSK 1299/11 nie wykluczył co do zasady możliwości ustalenia warunków zabudowy przez organ odwoławczy w przypadku uchylenia odmownej decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Z kolei w wyroku z 23 stycznia 2014 r. sygn. II OSK 1986/12 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że kompetencja organu odwoławczego obejmuje rozpoznanie sprawy, a nie tylko ocenę postępowania i decyzji organu pierwszej instancji, co oznacza, że organ odwoławczy ma obowiązek ustalić, czy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, który obejmuje przeprowadzoną analizę, ewentualnie po uzupełnieniu tego materiału dowodowego w postępowaniu odwoławczym, spełniony jest warunek, o którym mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. W większości orzeczeń akcentuje się jednak szczególne unormowanie postępowania prowadzonego w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu przyjmując w rezultacie, że organ drugiej instancji, rozpatrując odwołanie od negatywnej decyzji o warunkach zabudowy, nie może po raz pierwszy orzec co do istoty sprawy i ustalić warunków zabudowy dla wnioskowanej inwestycji (por. wyrok: NSA z 8 listopada 2011 r. sygn. II OSK 1564/10, NSA z 23 czerwca 2010 r. sygn. II OSK 972/09, wyrok WSA we Wrocławiu z 10 marca 2011 r. sygn. II SA/Wr 726/10, wyrok WSA w Łodzi z dnia , sygn. akt II SA/Łd 839/14). W wyroku z dnia 9 czerwca 2014r., sygn. akt II OSK 55/13 NSA uznał, że chociaż w postępowaniu odwoławczym nie można kategorycznie wykluczyć sytuacji, kiedy ustalenie warunków zabudowy w decyzji organu odwoławczego będzie uzasadnione, to w każdej sprawie ocena przesłanek zastosowania przez organ orzeczenia reformatoryjnego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. wymaga dużej rozwagi i uwzględnienia wszelkich aspektów zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wynika obowiązek organu odwoławczego ponownego rozpoznania sprawy. W tym zakresie organ ten nie może ograniczać się jedynie do kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej, lecz obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę, dążąc do merytorycznego jej załatwienia. Warto przytoczyć argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażoną w wyroku z dnia 12 kwietnia 2013 r., którą skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że "złożenie odwołania ma ten skutek, że organ odwoławczy uzyskuje możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy, w której zapadła decyzja organu pierwszej instancji. Skuteczność prawna takiego środka prawnego powoduje przeniesienie całej sprawy przed organ drugiej instancji. Organ odwoławczy musi więc wnikać w całość sprawy i brać na siebie odpowiedzialność za ponowne jej rozstrzygnięcie. (...) Organ odwoławczy ma obowiązki nie mniejsze niż organ pierwszej instancji. W efekcie jak każdy organ powinien dążyć przede wszystkim do rozpatrzenia sprawy pod względem merytorycznym, przez co należy rozumieć przeprowadzenie - w granicach określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego - ponownego postępowania wyjaśniającego i wydanie decyzji co do istoty sprawy. Wydanie decyzji merytorycznej kończącej postępowanie, nakazuje bowiem zasada szybkości i sprawności postępowania oraz ekonomii procesowej. (...) Organ odwoławczy, tak jak organ pierwszej instancji, powinien dążyć z urzędu do wykrycia prawdy obiektywnej, a zatem do ustalenia stanu rzeczywistego sprawy" (sygn. I OSK 2123/11, - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie zgromadzony materiał dowodowy nie budził wątpliwości organu II instancji, organ ten nie wskazywał też, aby był on niepełny, w związku z tym uwzględniając zakres wniosku, który dotyczył tylko zmiany sposobu użytkowania, mógł wydać rozstrzygnięcie w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Stwierdzone naruszenie pozostaje bez wpływu dla końcowego załatwienia rozpatrywanej sprawy, skoro na skutek zaskarżonej decyzji wydane zostało prawidłowe rozstrzygnięcie ustalające warunki zabudowy dla wnioskowanej inwestycji. Mimo że co do zasady kontrola sądowa zaskarżonej decyzji dokonywana jest na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie orzekania przez organ administracji, to dla dokonania właściwej oceny sprawy wskazane było uwzględnienie działań organu I instancji podejmowanych w dalszym toku postępowania, a będących następstwem zaskarżonej decyzji kasacyjnej. Na taki obowiązek Sądu wskazuje przede wszystkim unormowanie art. 135 p.p.s.a. stanowiące, że sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W cytowanym wyroku z dnia 9 czerwca 2014r. NSA wyjaśnił, że Sąd podejmując rozstrzygnięcie w przedmiocie decyzji kasacyjnej musi mieć na uwadze nie tylko okoliczności sprawy zaistniałe po dacie wydania zaskarżonej decyzji organu odwoławczego, ale też to, jakie są skutki uchylenia decyzji kasacyjnej dla aktów już podjętych przez organ pierwszej oraz drugiej instancji. W szczególności potrzeba taka zachodzi w przypadku kontroli sądowej decyzji kasacyjnych podjętych przez organ odwoławczy, w sytuacji gdy nie doszło do wstrzymania ich wykonania. Warunkiem efektywnego orzekania przez Sąd, kontrolujący decyzję kasacyjną organu odwoławczego jest ustalenie stanu sprawy istniejącego w dacie wyrokowania i jego uwzględnienie przy ocenie legalności działania organu administracji, jak też rozstrzyganiu o ewentualnym zastosowaniu środków przewidzianych w art. 145 § 1 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 151 p.p.s.a.