Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3041/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6258 Kontrola działalności pocztowej
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 123, art. 124 opar. 1, art. 74 par. 2, art. 1, art. 2, art. 28, art. 5 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 72, art. 71 ust. 1, art. 75 ust. 2,
journal: Dz.U. 2012 poz 1529
law: Ustawa z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2016 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w Warszawie na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności odwołania oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 3041/15

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] września 2015 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej "Prezesem UKE") stwierdził niedopuszczalność odwołania (tu: wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) wniesionego przez P. S.A. z siedzibą w W., zwaną dalej "P.", "skarżącą" lub "stroną", sprawy rozstrzygniętej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej pismem z dnia [...] maja 2015 r., znak: [...], zwanego dalej "pismem z dnia [...] maja 2015 r. ".

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie prawnym i okolicznościach faktycznych.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia był art. 134 w związku z art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), zwanej dalej "k.p.a.

Zaskarżone postanowienie zostało wydane na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej przez Prezesa UKE pismem z dnia [...] maja 2015 r.

Jak wynika z akt, dnia [...] grudnia 2014 r. Prezes UKE opublikował w Biuletynie Informacji Publicznej ("BIP") w ogólnopolskim dzienniku "[...]" ogłoszenie o postępowaniu konkursowym na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016 -2025.

Pismem z dnia [...] maja 2015 r. P. złożyła do Prezesa UKE wniosek o udzielenie dostępu do akt powyższego postępowania konkursowego.

Prezes UKE pismem z dnia [...] maja 2015 r. odmówił P. dostępu do akt postępowania konkursowego na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025, informując, że ogłoszenie przez Prezesa UKE Konkursu, jak również rozpoczęcie prac przez Komisję konkursową, zwaną dalej "Komisją" nie jest tożsame z wszczęciem postępowania administracyjnego. Prezes UKE w treści ww. pisma przytoczył przepisy prawa odnoszące się do przeprowadzenia Konkursu – w szczególności zawarte w rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawach konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1466 – dalej zwane: "Rozporządzeniem") oraz przywołał postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 lipca 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 1025/05, CBOSA, w którym sąd administracyjny stwierdził, że: "Postępowanie przetargowe nie staje się w związku z tym elementem postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie rezerwacji częstotliwości, ale stanowi czynność materialno techniczną - czy lepiej - zespół takich czynności, które poprzedzają owe właściwe postępowanie administracyjne i mają na celu wyłonienie podmiotu, który będzie stroną »właściwego« postępowania administracyjnego, w którym zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości".

W zaskarżonym postanowieniu Prezes UKE wyjaśnił, iż cytowane orzeczenie odnosiło się do czynności Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty w związku z ogłoszeniem przetargu na rezerwację częstotliwości [...] oraz aktu Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty w formie udostępnienia dokumentacji przetargowej dotyczącej przetargu na rezerwacje częstotliwości [...]. Mając na uwadze zachodzące podobieństwo ww. postępowania do ogłoszonego Konkursu organ wyraził pogląd, że w pełni potwierdza ono wniosek, iż na etapie Konkursu nie toczy się postępowanie administracyjne.

W dniu [...] czerwca 2015 r. strona złożyła w Kancelarii UKE wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podnosząc, że nieuprawniony jest pogląd, że postępowanie konkursowe na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych nie jest postępowaniem administracyjnym, do którego nie znajdują zastosowanie przepisy Kpa. Strona wskazała na przepis art. 71 ust. 1 Prawa pocztowego, zgodnie z którym operator wyznaczony jest wybierany na okres 10 lat przez Prezesa UKE, w drodze decyzji, spośród operatorów pocztowych wyłonionych w drodze konkursu ogłaszanego przez Prezesa UKE. Do konkursu może przystąpić operator pocztowy prowadzący działalność pocztową na podstawie wpisu do rejestru, który posiada zdolność ekonomiczną i techniczną (art. 71 ust. 2 Prawa pocztowego). Skarżąca wywiodła w związku z tym, że procedura dotycząca wyboru operatora wyznaczonego jest elementem postępowania administracyjnego stanowiącego pewną całość, zmierzającą do oceny wszystkich zgłoszonych w postępowaniu ofert, a następnie do ustanowienia jednego z uczestników postępowania konkursowego operatorem wyznaczonym.

Strona wskazała nadto, że operator wyznaczony jest wybierany przez Prezesa UKE w drodze decyzji, spośród operatorów pocztowych wyłonionych w drodze konkursu ogłaszanego przez Prezesa UKE. Ogłoszenie o konkursie na operatora wyznaczonego nie jest skierowane do oznaczonych podmiotów, lecz do nieoznaczonej liczby adresatów, będących operatorami pocztowymi, zainteresowanych pełnieniem funkcji operatora wyznaczonego. Ogłoszenie jest swego rodzaju ofertą adresowaną do bezosobowo określonego kręgu podmiotów, tj. operatorów pocztowych, którzy spełniają ustawowo określone warunki do pełnienia funkcji operatora wyznaczonego. Jako, że ogłoszenie o konkursie nie jest skierowane do konkretnych, imiennie poznaczonych podmiotów na tym etapie nie można mówić o sprawie indywidualnej, a co za tym idzie - o postępowaniu administracyjnym, co jedna, w ocenie strony, nie przesądza o tym, że postępowanie nie ma charakteru postępowania administracyjnego. Strona podniosła, iż w okolicznościach sprawy kluczowe znaczenie ma fakt, iż sprawa indywidualna - zgodnie z art. 61 § 1 k.p.a. - zostaje wszczęta z chwilą złożenia oferty przez zainteresowanego operatora pocztowego w związku z ogłoszeniem o konkursie na operatora wyznaczonego. Skarżąca wyraziła pogląd, iż w postepowaniu zmierzającym do wyłonienia operatora wyznaczonego występuje przypadek "postępowania jurysdykcyjnego z udziałem wszystkich zainteresowanych podmiotów". Decyzja wydana w sprawie kształtować będzie sytuacje tych podmiotów różnie, przez wyznaczenie jednego operatorem wyznaczonym, a co z tym związane – pozostali operatorzy pocztowi nie zostaną wyznaczeni do pełnienia funkcji operatora wyznaczonego.

W tej sytuacji, w ocenie strony, Prezes UKE błędnie przyjął, iż na etapie konkursu nie toczy się postępowanie administracyjne, co czyni niezasadnym wyrażany przez organ pogląd o braku możliwości udostępnienia akt postępowania konkursowego.

Strona podniosła we wniosku z dnia [...] maja 2015 r., że z § 12 ust. 6 Rozporządzenia a contrario wynika, iż wgląd do pozostałej dokumentacji postępowania konkursowego (innej, niż dokumentacja z prac Komisji), w tym m. in. do treści złożonych ofert, przysługuje stronom postępowania na każdym etapie postępowania, a ponadto jej zdaniem, z uwagi na zakończenie prac komisji konkursowej, ograniczenie zawarte w § 12 ust. 6 rozporządzenia przestało mieć zastosowanie. Strona podniosła także, że § 12 ust. 6 rozporządzenia w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych przemawia za poglądem prezentowanym przez P., a przeciwko stanowisku Prezesa UKE dotyczącemu stosowania reguł k.p.a. w odniesieniu do postępowania konkursowego. Gdyby miało być tak, jak twierdzi Prezes UKE, że art. 73 § 1 kp. a. nie ma do konkursu zastosowania, to całkowicie zbędne byłoby ograniczenie przez prawodawcę nieistniejącego - według Prezesa UKE - prawa dostępu do akt konkursu .

W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia Prezes UKE na wstępie dokonał oceny, czy odwołanie wniesione przez P. było dopuszczalne.

Rozpatrując dopuszczalność złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE przywołał poglądy doktryny prawa wskazując, iż niedopuszczalność odwołania może wynikać z przyczyn przedmiotowych, jak też z przyczyn podmiotowych. W pierwszej grupie wymienić można brak przedmiotu zaskarżenia, wyłączenie możliwości wniesienia środka odwoławczego lub wyczerpanie przysługujących środków odwoławczych. Do podmiotowych przyczyn niedopuszczalności odwołania zalicza się przypadki wniesienia środka zaskarżenia przez osobę niemającą do tego legitymacji bądź przez osobę niemającą zdolności do czynności prawnych" (wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2007 r., II OSK 1661/06, LEX nr 425381" (M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz do kodeksu postępowania administracyjnego, LEX 2012 r.). Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie: Niedopuszczalność zażalenia może wynikać z przyczyn o charakterze przedmiotowym, jak i podmiotowym. Dokonując oceny przesłanki podmiotowej badaniu podlega złożenie zażalenia przez legitymowany podmiot - stronę postępowania w sprawie. W ujęciu przedmiotowym niedopuszczalnym jest zażalenie na postanowienie, co do którego ustawodawca nie przewidział uprawienia do jego zaskarżenia." (wyrok WS A w Olsztynie z dnia 6 sierpnia 2013 r., sygn. akt II SA/Ol 410/13, dostępny pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Prezesa UKE, w niniejszej sprawie zachodzi niedopuszczalność odwołania ze względów przedmiotowych. Organ wskazał, iż P. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej pismem z dnia [...] maja 2015 r., które w ocenie strony należało uznać za postanowienie. Pismo to stanowiło odpowiedź Prezesa UKE na pismo Strony z dnia [...] maja 2015 r., w którym P. domagała się dostępu do akt postępowania konkursowego na operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025.

Odnosząc się do powyższego twierdzenia Prezes UKE stanął na stanowisku, iż pismo nie stanowi postanowienia w rozumieniu art. 123 k.p.a. Nie spełnia bowiem wymogów formalnych określonych przepisami k.p.a. w odniesieniu do postanowień, a ponadto – nie zawiera rozstrzygnięcia organu, które wyrażałoby rezultat stosowania normy prawa procesowego w konkretnej kwestii. Organ podkreślił ,iż rozstrzygnięcie stanowi istotę postanowienia. Organ przesądza w nim o udzieleniu określonemu podmiotowi uprawnienia bądź o nałożeniu na niego obowiązku (por. Komentarz do art. 124 kodeksu postępowania administracyjnego [w:] G. Łaszczyca, A. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, LEX 2007, wyd. II).

Organ podkreślił, iż pismo z dnia [...] maja 2015 r. nie zawiera w swojej treści podstawowych elementów, które pozwalałyby na zakwalifikowanie go jako postanowienia. Przede wszystkim - z żadnego fragmentu pisma nie da się wywieść rozstrzygnięcia. Pismo stanowi jedynie czynność materialno - techniczną Prezesa UKE, mającą walor informacyjny, zatem nie może zostać zakwalifikowane jako postanowienie w rozumieniu art. 123 k.p.a.

Ponadto organ podkreślił, że ww. pismo nie może być także zakwalifikowane jako wadliwe formalnie postanowienie w rozumieniu art. 74 § 2 k.p.a. Zgodnie bowiem z art. 74 § 2 k.p.a., odmowa umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii i odpisów, uwierzytelnienia takich kopii i odpisów lub wydania uwierzytelnionych odpisów następuje w drodze postanowienia, na które służy zażalenie. z, przywołanego przepisu wprost wynika że ma on zastosowanie w sprawie administracyjnej. Tymczasem postępowanie konkursowe nie jest administracyjnym postępowaniem jurysdykcyjnym w rozumieniu k.p.a.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 1 k.p.a. "kodeks postępowania administracyjnego normuje postępowanie:

1) przed organami administracji publicznej w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych;

2) przed innymi organami państwowymi oraz przed innymi podmiotami, gdy są one powołane z mocy prawa lub na podstawie porozumień do załatwiania spraw określonych w pkt 1;

3) w sprawach rozstrzygania sporów o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego i organami administracji rządowej oraz między organami i podmiotami, o których mowa w pkt 2;

4) w sprawach wydawania zaświadczeń ".

Z kolei przepis art. 2 k.p.a. normuje postępowanie w sprawie skarg i wniosków (Dział VIII) przed organami państwowymi, organami jednostek samorządu terytorialnego oraz przed organami organizacji społecznych.

Organ stwierdził następnie, odnosząc brzmienie ww. przepisów art. 1 i art. 2 k.p.a. do postępowania, w ramach którego przeprowadzany jest konkurs na operatora wyznaczonego na lata 2016-2025, iż procedura przeprowadzania Konkursu, ze względu na swój przedmiot nie jest sprawą rozstrzygania sporów o właściwość ani sprawą o wydanie zaświadczenia, jak również nie jest prowadzona w sprawie skargi lub wniosku. Ostatnią pozostałą do ustalenia kwestią jest więc to, czy wybór operatora wyznaczonego już od chwili ogłoszenia o konkursie w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym i na stronie podmiotowej BIP jest postępowaniem w sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej.

Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2U12 r., poz. 1529) zwanej dalej "brawem pocztowym" lub "Ustawą", operator wyznaczony jest wybierany na okres 10 lat przez Prezesa UKE, w drodze decyzji, spośród operatorów pocztowych wyłonionych w drodze konkursu ogłaszanego przez Prezesa UKE.

Natomiast, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1466), zwanego dalej "Rozporządzeniem", konkurs na operatora wyznaczonego rozpoczyna się w dniu opublikowania ogłoszenia o konkursie w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym oraz na stronie podmiotowej BIP (§ 2 ust. 1 Rozporządzenia).

Regulacje dotyczące przeprowadzenia Konkursu, w sposób szczegółowy określone zostały w Rozdziale 5 Rozporządzenia - Przeprowadzanie konkursu. Jednocześnie do przeprowadzenia Konkursu Prezes UKE, na podstawie § 8 ust. 1 Rozporządzenia powołuje Komisję konkursową, zwaną dalej "Komisją".

Zgodnie z przepisami § 18 i § 19 Rozporządzenia Konkurs składa się z dwóch etapów. Pierwszy etap obejmuje sprawdzenie złożenia przez uczestników Konkursu ofert w miejscu, formie oraz terminie określonym w ogłoszeniu o Konkursie oraz ich zgodności z określonymi warunkami i wymaganiami. Komisja podejmuje rozstrzygnięcie w drodze uchwały, w które] wskazuje oferty zakwalifikowane do drugiego etapu oraz oferty niezakwalifikowane do drugiego etapu Konkursu, podając przyczyny ich niezakwalifikowana.

Drugi etap obejmuje ocenę złożonych ofert pod kątem spełniania kryteriów określonych w Dokumentacji konkursowej na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych. Następnie Komisja dokonuje oceny punktowej ofert, a ocena oferty stanowi sumę punktów uzyskanych w drugim etapie Konkursu. Po zakończeniu drugiego etapu Konkursu Komisja podejmuje uchwałę, w której wskazuje liczbę punktów uzyskanych przez poszczególne oferty.

Stosownie do przepisu § 20 Rozporządzenia, niezwłocznie po zakończeniu drugiego etapu Komisja sporządza protokół z przebiegu Konkursu oraz przekazuje go Prezesa UKE wraz z ofertami, dokumentacją konkursową oraz pozostałymi dokumentami zgromadzonymi w toku Konkursu. Przyjęcie protokołu przez Prezesa UKE kończy pracę Komisji. Prezes UKE niezwłocznie po otrzymaniu protokołu ogłasza wyniki Konkursu (§ 21 Rozporządzenia), która to czynność kończy postępowanie, w ramach którego przeprowadzany jest konkurs na operatora wyznaczonego. Zdaniem Prezesa UKE, ogłoszenie wyników konkursu nie stanowi władczego oświadczenia woli organu. Ma ono wyłącznie charakter informacji publikowanej na stronach BIP.

Prezes UKE nie podzielił poglądu strony, iż procedura konkursowa jest elementem postępowania administracyjnego stanowiącego pewną całość, zmierzającą do oceny wszystkich zgłoszonych w postępowaniu konkursowym ofert, a następnie do ustanowienia jednego z uczestników konkursu operatorem wyznaczonym,

Organ wskazał, że przepisy Prawa pocztowego wprawdzie nie zawierają wprost normy wyłączającej stosowanie przepisów k.p.a. do konkursu, niemniej jednak za twierdzeniem, iż postępowanie konkursowe nie jest administracyjnym postępowaniem jurysdykcyjnym w rozumieniu k.p.a., stanowiącym "pewną całość" z postępowaniem administracyjnym, o którym mowa w art. 71 Prawa pocztowego, przemawia szereg okoliczności. Przede wszystkim na zamiar ustawodawcy uczynienia Konkursu odrębnym postępowaniem wskazuje fakt, iż tryb postępowania konkursowego określony został w Rozporządzeniu. Określona przepisami Prawa pocztowego oraz Rozporządzenia procedura pozwala wyodrębnić następujące etapy: etap ogłoszenia Konkursu, etap powołania Komisji oraz jej prac, etap sporządzenia protokołu i przedłożenia go Prezesowi UKE- przyjęcie protokołu przez Prezesa UKF, jest jednocześnie datą zakończenia pracy Komisji oraz etap ogłoszenia przez Prezesa UKE wyników Konkursu, który w sposób wyraźny i definitywny kończy procedurę konkursową.

Za odrębnością Konkursu przemawia również jego nazwa (postępowanie konkursowe), określenie wniosku (oferta), sposób określenia warunków podejmowania rozstrzygnięcia o wyniku Konkursu (dokumentacja konkursowa). W tym miejscu Prezes UKE pragnie zwrócić uwagę na stanowisko piśmiennictwa w odniesieniu do konkursu na przedsiębiorcę wyznaczonego do realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej, przeprowadzanego na gruncie przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 243 z późn. zm., zwanej dalej "Prawem telekomunikacyjnym"). W ocenie organu regulacje zawarte w Prawie telekomunikacyjnym wykazują bowiem znaczne podobieństwo do przepisów prawa pocztowego dotyczących konkursu na operatora wyznaczonego. Konkursu na przedsiębiorę wyznaczonego do realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej dotyczy przepis art. 82 Prawa telekomunikacyjnego. Zasady przeprowadzania konkursu i wymaganej dokumentacji oraz tryb postępowania konkursowego w sprawie wyłonienia przedsiębiorcy wyznaczonego, zgodnie z art. 82 ust. 5Prawa telekomunikacyjnego, określa rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 12 grudnia 2014 r. w sprawie konkursu na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego wyznaczonego do realizacji obowiązków świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej (Dz. U. z 2015 r. poz. poz. 11). Przepisy ww. rozporządzenia w podobny do Prawa pocztowego sposób regulują kwestię przeprowadzania konkursu. Pomimo, że przepisy Prawa telekomunikacyjnego, podobnie jak przepisy Ustawy, nie wyłączają wprost stosowania przepisów k.p.a. w odniesieniu do ww. konkursu, jednak w doktrynie wyrażany jest pogląd, że "(...) Charakter postępowania konkursowego, a w szczególności stosunek tego postępowania do ogólnego postępowania administracyjnego w sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji nie został jednoznacznie określony. Tryb postępowania konkursowego ma być określony w rozporządzeniu wydanym na podstawie ust. 5. Przemawia to za niestosowaniem do postępowania konkursowego przepisów KPA " (S. Piątek Komentarz do Prawa telekomunikacyjnego 2013, s. 572 teza. 5) oraz "Mimo że w art. 82 nie zawarto uregulowania identycznego jak w art. 116 ust. 6 wydaje się, że do konkursu mającego na celu wyłonienie przedsiębiorcy wyznaczonego można w drodze analogii odnieść zasadę, iż do konkursu nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego " (M. Rogalski, K. Kawałek - Prawo telekomunikacyjne. Komentarz do art. 82, LEX 2010).

Prezes UKE stwierdził, że doktryna prawa potwierdza słuszność jego poglądu, iż procedura konkursowa nie jest elementem postępowania administracyjnego, do którego stosuje się przepisy k.p.a.

Organ nie podzielił twierdzenia P., że postępowanie administracyjne zostaje wszczęte z chwilą złożenia pierwszej oferty przez zainteresowanego operatora pocztowego. Złożenie oferty przez operatora pocztowego stanowi wyraz jego woli wzięcia udziału w Konkursie, zmierzającym w konsekwencji do wyboru operatora wyznaczonego w drodze decyzji Prezesa UKE. Zanim więc dojdzie do formalnego wszczęcia postępowania administracyjnego i wydania decyzji administracyjnej, mocą której zostanie wybrany operator wyznaczony, postępowanie konkursowe musi zostać zakończone.

Organ podkreślił, iż postępowanie administracyjne jest procesem, który ze swej istoty zakłada rozpoznanie sprawy indywidualnej i konkretnie oznaczonej strony w rozumieniu art. 28 k.p.a., a ten warunek na etapie Konkursu nie jest spełniony.

Mając powyższe na uwadze, Prezes UKE stanął na stanowisku, że złożenie oferty przez zainteresowanego operatora pocztowego nie wszczyna postępowania a w zależności od wyniku Konkursu, Prezes UKE może wszcząć i prowadzić jedno z dwu różnych postępowań. W sytuacji gdy w drodze Konkursu doszło do wyłonienia operatorów pocztowych, Prezes UKE wszczyna postępowanie zmierzające do wydania decyzji o wyborze operatora wyznaczonego. W przypadku, gdy przeprowadzenie Konkursu nie doprowadziło do wyłonienia operatorów pocztowych, Prezes UKE wszczyna postępowanie kończące się wydaniem decyzji uznającej konkurs za nierozstrzygnięty.

Organ odniósł się do stanowiska skarżącej, dotyczącej interpretacji przywołanego przez Prezesa UKE orzeczenia WSA, dotyczącego czynności Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (obecnie Prezes UKE) w związku z ogłoszeniem przetargu na rezerwację częstotliwości (art. 116 Prawa telekomunikacyjnego), które to postępowanie w ocenie organu wykazywało podobieństwo do Konkursu.

P. zwróciła uwagę na nowelizację art. 116 Prawa telekomunikacyjnego, podnosząc, iż "Mając na względzie założenie o racjonalności ustawodawcy należy uznać, iż gdyby również i w przypadku postępowania mającego na celu wyłonienie operatora wyznaczonego celem ustawodawcy było ukształtowanie tego postępowania jako postępowania składającego się z dwóch niezależnych od siebie etapów, z całą pewnością dałby temu wyraz w odpowiedniej regulacji Prawa pocztowego stanowiącego o tym, iż postepowanie konkursowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie ustanowienia operatora wyznaczonego, do którego to postępowania nie znajdują zastosowania przepisy k.p.a.". Prezes UKE wskazał, iż rozstrzygnięcie zawarte w ust. 7 art. 116 Prawa telekomunikacyjnego, zgodne z którym przetarg, aukcja lub konkurs jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości, wprowadzone zostało ustawą z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2007 r. Nr 23 poz. 137). Do tego czasu, na gruncie pierwotnego brzmienia art. 116 Prawa telekomunikacyjnego, powstało obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych, zmierzające do ustalenia charakteru przetargu i relacji pomiędzy postępowaniem przetargowym a postępowaniem w sprawie rezerwacji częstotliwości. Choć stanowisko doktryny przedmiotu wskazywało na odrębny charakter postępowania przetargowego, w orzecznictwie reprezentowano zarówno pogląd o jego odrębności, jak i pogląd, iż postępowanie przetargowe jest częścią składową postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości. Nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego w 2007 r. przesądziła o tym, iż do przetargu, konkursu lub aukcji nie stosuje się reguł ani gwarancji zawartych w k.p.a. Prezes UKE uznał za niezasadne stanowisko strony skarżącej, co do tego, że wprowadzenie zmiany do art. 116 Prawa telekomunikacyjnego, przy niewprowadzeniu analogicznego przepisu w Prawie pocztowym świadczy o stosowaniu procedury administracyjnej do Konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych. Zdaniem organu, wprowadzenie do art. 116 Prawa telekomunikacyjnego ustępu 7, wskazuje na wyraźny zamiar ustawodawcy (wobec rozbieżności w orzecznictwie) wykazania odrębności postępowania przetargowego, "konkursu czy aukcji od administracyjnego postępowania jurysdykcyjnego". Przytoczone przez Stronę orzeczenia sądów administracyjnych, w których wskazywano, że postępowanie przetargowe nie stanowi postępowania odrębnego od prowadzonego przez organ postępowania administracyjnego zmierzającego do udzielenia rezerwacji częstotliwości, lecz jedynie jego etap, nie zasługują na uwzględnienie. Wobec niejednolitego orzecznictwa zaistniała bowiem potrzeba wyraźnego wskazania pierwotnego zamysłu ustawodawcy, polegającego na wyłączeniu postępowania przetargowego, konkursu i aukcji spod regulacji k.p.a. Wspomniana nowelizacja stanowiła zatem potwierdzenie prawidłowości stanowiska zajmowanego przez organ regulacyjny oraz piśmiennictwo, że postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości, tj. przetarg lub konkurs nie jest częścią prowadzonego postępowania administracyjnego.

Organ w odniesieniu do powyższej kwestii przytoczył postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 lipca 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 1025/05, CBOSA, w którym WSA stwierdził, że: "Postępowanie przetargowe nie staje się w związku z tym elementem postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie rezerwacji częstotliwości, ale stanowi czynność materialno techniczną - czy lepiej - zespół takich czynności, które poprzedzają owe właściwe postępowanie administracyjne i mają na celu wyłonienie podmiotu, który będzie stroną »właściwego« postępowania administracyjnego, w którym zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości", potwierdza prawidłowość dokonanego przez Prezesa UKE rozstrzygnięcia również w niniejszej sprawie.

Organ przyjął, iż postępowanie, w ramach którego przeprowadzany był konkurs na operatora wyznaczonego na lata 2016-2023 nie było postępowaniem w sprawie indywidualnej rozstrzyganej w drodze decyzji administracyjnej, a ogłoszenie przez Prezesa UKE Konkursu, jak również rozpoczęcie prac przez Komisję, nie było tożsame ze wszczęciem postępowania administracyjnego na podstawie przepisów k.p.a. W ocenie organu jest to zespół czynności, które poprzedzają postępowanie administracyjne i mają na celu wyłonienie podmiotu, który będzie stroną "właściwego" postępowania administracyjnego, w którym zostanie dokonany wybór operatora wyznaczonego.

Zdaniem organu odmowa dostępu do akt postępowania konkursowego na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016-2025 nie mogła więc nastąpić w formie postanowienia wydanego na podstawie art, 74 § 2 k.p.a., a pismo z [...] maja 2015 r. nie było postanowieniem, o którym mowa w tym przepisie, lecz jedynie czynnością materialno- techniczną.

W konsekwencji, zdaniem organu, odwołanie było niedopuszczalne, gdyż jego przedmiotem była czynność organu administracji publicznej, która nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu art. 104 k.p.a. i 107 k.p.a. Zatem organ stwierdził niedopuszczalność odwołania na podstawie art. 134 Kpa.

Strona wniosła od powyższego postanowienia skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ r wynik postępowania:

1) naruszenie art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowań: administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej "kpa") i art u § 1 kpa w związku z art. 74 § 2 kpa przez pozbawienie P. możliwości zaskarżenia rozstrzygnięcia zawartego w piśmie Prezesa UKE z dnia [...] maja 2015 r., stanowiącego postanowienie o odmowie umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy, od którego przysługuje zażalenie (wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy);

2) naruszenie art. 134 kpa w związku z art. 74 § 2 kpa polegające na stwierdzeni niedopuszczalności wniosku w sytuacji, w której Prezes UKE był obowiązany go rozpatrzyć;

3) naruszenie art. 1 pkt 1) kpa w zw. z art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1529, ze zmianami, dalej "PP") w zw. z art. ust. 2 oraz art. 22 ust. 3 dyrektywy 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dnia 15 grudnia 1997 r. w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług poczt owych Wspólnoty oraz poprawy jakości usług (dalej "Dyrektyw

Pocztowa ") przez uznanie, że postępowanie konkursowe nie jest postępowaniem administracyjnym, a w konsekwencji P. nie przysługuje dostęp do akt tego postępowania, podczas gdy postępowanie konkursowe, jako funkcjonalnie związane wyborem operatora wyznaczonego, dokonywanego w formie decyzji, stanów postępowanie administracyjne, a zgodnie z prawem unijnym powierzanie świadczeni usług powszechnych powinno być transparentne, a od decyzji krajowego orgamnu regulacyjnego powinno przysługiwać prawo do odwołania się od takiej decyzji d< jednostki odwoławczej niezależnej od zaangażowanych stron.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Jednocześnie, wyrażając pogląd, iż przedmiotowa sprawa "stanowi sprawę unijną" i istnieje konieczność stosowania wykładni prounijnej, wniosła o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 TFUE pytania prejudycjalnego:

czy brak dostępu do akt postępowania konkursowego zmierzającego do wyłonienia operatora wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej bez jednoczesnego zapewnienia możliwości wniesienia w tym zakresie środka odwoławczego jest zgodny z zasadą przejrzystości procesu powierzania obowiązku świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 4 ust. 2 Dyrektywy Pocztowej, zwłaszcza w7 sytuacji, w której wybór operatora wyznaczonego dokonywany jest w decyzji, od której pozostali uczestnicy konkursu nie mają możliwości wniesienia środków odwoławczych, co jest niezgodne z art. 22 ust. 3 Dyrektywy Pocztowej.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw. Zaskarżone postanowienie pozostaje w zgodzie z obowiązującym prawem.

Na wstępie należy podkreślić, iż wyrażany przez skarżącą, kluczowy do dokonania kontroli zasadności zarzutów zawartych w skardze, pogląd, iż konkurs na operatora wyznaczonego, o którym mowa w art. 72 Prawa pocztowego, "(...) jest postępowaniem administracyjnym, które zostaje wszczęte z chwilą złożenia oferty przez zainteresowanego operatora pocztowego w związku z ogłoszeniem o konkursie na operatora wyznaczonego, co miałoby pociągać za sobą ten skutek, że pismo Prezesa UKE z dnia [...] maja 2015 r. w istocie miałoby charakter postanowienia, od którego P. przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy – jest niesłuszny. Tak więc i pozostałe zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 134 k.p.a. "Organ odwoławczy stwierdza w drodze postanowienia niedopuszczalność odwołania oraz uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Postanowienie w tej sprawie jest ostateczne". W orzecznictwie sądowym trafnie akcentuje się, że "Niedopuszczalność odwołania może wynikać z przyczyn o charakterze przedmiotowym, jak równiej podmiotowym. Przyczyny przedmiotowe obejmują przypadki braku przedmiotu zaskarżenia oraz przypadki braku możliwości zaskarżenia decyzji w toku instancji. Zatem odwołanie nie służy od decyzji, która nie weszła do obrotu prawnego lub gdy czynność organu administracji państwowej nie jest decyzja administracyjna, a stanowi np. czynność materialno-techniczną, niedopuszczalne jest odwołanie od decyzji wydanej w postępowaniu jednoinstancyjnym w trybach szczególnych przewidzianych przepisami prawą" (wyrok NSA z dnia 16 listopada 2000 r., sygn. akt V SA 235/00). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z przypadkiem niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z przyczyn przedmiotowym, a mianowicie brak jest substratu zaskarżenia, tj. postanowienia Prezesa UKE, od którego przysługiwałby P. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Pismo Prezesa UKE z dnia [...] maja 2015 r. nie posiada przymiotu postanowienia w rozumieniu art. 123 k.p.a. Świadczy o tym zarówno jego forma, jak i treść. W myśl art. 124 § 1 k.p.a., postanowienie powinno zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę jego wydania, oznaczenie strony lub stron albo innych osób biorących udział w postępowaniu, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, pouczenie, czy i w jakim trybie służy na nie zażalenie lub skarga do sądu administracyjnego, oraz podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do jego wydania (...). Zgodnie z § 2 powyższego artykułu, postanowienie powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne, jeżeli służy nic zażalenie lub skarga do sądu administracyjnego oraz gdy wydane zostało na skutek falenia na postanowienie.

Wymaga szczególnego podkreślenia, iż niezbędnym elementem koniecznym postanowienia – władcze rozstrzygnięcie organu administracji publicznej, oczywiście w ramach materii prawnej właściwej dla postanowień. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, brak rozstrzygnięcia pozbawia daną czynność organu charakteru postanowienia, nadając jej zależnie od treści - inny walor (np. informacyjny). Rozstrzygnięcie stanowi bowiem istotę postanowienia - w tym fragmencie organ przesądza o udzieleniu określonemu podmiotowi uprawnienia bądź o nałożeniu na niego obowiązku. Musi ono być tak sformułowane, aby wynikało z niego w sposób jednoznaczny, jakie uprawnienie lub obowiązek skierowano do określonego podmiotu (por. Komentarz do art. 124 kodeksu postępowania administracyjnego ) G. Łaszczyca, A. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego, komentarz, LEX 2007, wyd. II).

Pismo Prezesa UKE z dnia [...] maja 2015 r. nie zawiera w swojej treści podstawowych elementów, które pozwalałyby na zakwalifikowanie go jako postanowienia. W szczególności zaś z żadnego elementu przedmiotowego pisma nie da się wywieść władczego rozstrzygnięcia. Powyższe pismo stanowi bowiem jedynie czynność materialno - techniczną Prezesa UKE, mającą walor informacyjny. Nie jest zasadne wnioskowanie P., iż skoro Prezes UKE pismem z dnia [...] maja 2015 r. poinformował, iż nie przysługuje jej prawo zapoznania się z aktami Konkursu, to tym samym przedmiotowe pismo jest postanowieniem w rozumieniu k.p.a. Z tej samej przyczyny pismo Prezesa UKE z dnia [...] maja 2015 r. nie może być potraktowane jako formalnie wadliwe postanowienie w rozumieniu art. 74 § 2 k.p.a. Zgodnie bowiem z art. 74 k.p.a., odmowa umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii i odpisów, uwierzytelnienia takich kopii i odpisów lub wydania uwierzytelnionych odpisów następuje w drodze postanowienia, na które służy zażalenie. Raz jeszcze podkreślenia wymaga, że przytoczony przepis odnosi się do postępowań administracyjnych w rozumieniu art. 1 kpa, który normuje postępowanie:

1) przed organami administracji publicznej w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych;

2) przed innymi organami państwowymi oraz przed innymi podmiotami, gdy są one powołane z mocy prawa lub na podstawie porozumień do załatwiania spraw określonych w pkt I ;

3 )w sprawach rozstrzygania sporów o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego i organami administracji rządowej oraz między organami i podmiotami, o których mowa w pkt 2;

4) w sprawach wydawania zaświadczeń".

Z kolei przepis art. 2 k.p.a. stanowi, że k.p.a. normuje postępowanie w sprawie skarg i wniosków (Dział VIII) przed organami państwowymi, organami jednostek samorządu terytorialnego oraz przed organami organizacji społecznych.

Organ stwierdził, iż procedura przeprowadzania Konkursu, ze względu na swój przedmiot, nie jest sprawą rozstrzygania sporów o właściwość ani sprawą o wydanie zaświadczenia, jak również nie jest prowadzona w sprawie skargi lub wniosku. Procedura wyłonienia operatora wyznaczonego w następstwie konkursu nie stanowi zatem postępowania w sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej.

Wyrażając w powyższym przedmiocie prawidłowy merytorycznie pogląd, Prezes UKE pismem z dnia [...] maja 2015 r. poinformował skarżącą o zasadach przeprowadzania Konkursu, w szczególności o tym, że postępowanie konkursowe nie jest tożsame z postępowaniem administracyjnym zmierzającym do wydania decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 71 ust. 1 Prawa pocztowego.

W tym kontekście należy uznać za nietrafną argumentację skarżącej, zmierzającą do wykazania, że konkurs na operatora wyznaczonego, o którym mowa w art. 72 Prawa pocztowego, nie stanowi odrębnego postępowania, ale jest częścią postępowania administracyjnego, które kończy się wydaniem decyzji, o której mowa w art. 71 ust. 1 Prawa pocztowego. W tym zakresie zasadne jest stanowisko organu zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, że konkurs na operatora wyznaczonego jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego, które kończy się wydaniem decyzji, o której mowa w art. 71 ust. 1 Prawa pocztowego.

Jak słusznie dostrzegł organ, brzmienie art. 71 ust. 1 Prawa pocztowego nie potwierdza słuszności stanowiska skarżącej w omawianym przedmiocie. Brzmienie tego przepisu nie pozostawia bowiem wątpliwości, co do tego, że jakkolwiek "Operator wyznaczony jest wybierany na okres 10 lat przez Prezesa UKE, w drodze decyzji (...)" to przedmiotowy wybór jest dokonywany "(...) spośród operatorów pocztowych wyłonionych w drodze konkursu ogłaszanego przez Prezesa UKE".

Powyższe prowadzi do wniosku, że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi postępowaniami, tj.:

1. postępowaniem konkursowym,

2. postępowaniem administracyjnym.

Celem pierwszego z nich jest wyłonienie operatorów pocztowych, spośród których Prezes UKE w drodze decyzji wybierze operatora wyznaczonego.

Przywołane przez skarżącą fragmenty uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II GSK 345/05, nie potwierdzają trafności jej stanowiska. W wyroku z dnia 17 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 404/06, Naczelny Sąd Administracyjny trafnie skonstatował bowiem, że "Panuje zgoda co do tego, ze postępowanie przetargowe, przeprowadzone na podstawie Prawa telekomunikacyjnego, nie jest jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym, które kończyłoby się wydaniem decyzji administracyjnej. Wypowiadane są natomiast różne poglądy co do tego, jaki charakter ma rozstrzygnięcie przetargu i wyłonienie podmiotu, na rzecz którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości. W szczególności, chodzi o to, czy jest to czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., na którą przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

W orzecznictwie został wyrażony pogląd, że czynności dokonywane w procedurze przetargowej nie mają cech czynności z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (por, wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II GSK 345/05). W sprawie rozpoznawanej w przywołanym wyroku chodziło o czynności ogłoszenia przetargu i udostępnienia dokumentacji przetargowej. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił ten pogląd i odniósł go także do czynności wyłonienia w wyniku przetargu podmiotu, na rzecz którego nastąpi rezerwacja częstotliwości. Analizując cechy tej czynności w kontekście art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. należy zauważyć przede wszystkim, że brakuje tu niezbędnej cechy - czynność dotyczy "uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa". Z wyłonieniem danego podmiotu w drodze przetargu nie wiążą się bowiem żadne uprawnienia ani obowiązki wynikające z mocy prawa. Podmiot taki będzie mógł otrzymać uprawnienie podlegające na rezerwacji częstotliwości, jednakże nie na mocy prawa, ale na podstawie decyzji wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego (art. 114 ust. 4 pr. tel.). Nie jest trafny argument podniesiony w skardze kasacyjnej, że uprawnienie z mocy prawa miałoby polegać na tym, iż podmiot wyłoniony w drodze przetargu może brać udział w późniejszym postępowaniu o rezerwację częstotliwości. W postępowaniu tym mogą brać udział podmioty mające status strony (art. 28 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 pr. tel.). Możność bycia stroną w postępowaniu administracyjnym nie sposób uznać za uprawnienie wynikające z mocy przepisów prawa w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. "

W podobnym tonie Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się w wyroku z dnia 7 czerwca 2007 r., sygn. akt II GSK 308/06, wskazując, że "W dotychczasowym orzecznictwie dominował pogląd o odrębności postępowania przetargowego i postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości przy jednoczesnym podkreśleniu, że postępowanie przetargowe nie ma charakteru w pełni autonomicznego lecz stanowi funkcjonalną część szerszej procedury zmierzającej do rezerwacji częstotliwości o ograniczonych zasobach. Wyrazem takiego stanowiska, antycypującego w pewnym sensie rozwiązania przyjęte w późniejszej nowelizacji p.t., która weszła w życie 27 lutego 2007 r., był pogląd wyrażony w wyrokach NSA z 26 stycznia 20-67 r., II GSK 345/05 oraz z 17 maja 2007 r., II GSK 404/06 (...)".

Należy tu zauważyć, że już zanim wszedł w życie art. 116 ust. 7 Prawa telekomunikacyjnego stanowiący, że przetarg, aukcja oraz konkurs są postępowaniami odrębnymi od postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości i nie stosuje się do nich przepisów k.p.a., sądy administracyjne stały na stanowisku, że postępowanie przetargowe nie jest postępowaniem administracyjnym. Wyżej przywołane orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego jest o tyle istotne dla niniejszej sprawy, że przyjęty w Prawie pocztowym model ustanawiania operatora wyznaczonego jest zbliżony do określonego w Prawie telekomunikacyjnym modelu rezerwowania częstotliwości. Mianowicie, najpierw przeprowadzane jest postępowania konkursowe (w przypadku rezerwacji częstotliwości - konkurs, przetarg albo aukcja), a dopiero następnie - postępowanie administracyjne.

Okoliczność, iż w Prawie pocztowym brak jest przepisu analogicznego do art. 116 ust. 7 Prawa telekomunikacyjnego - wbrew temu, co twierdzi P. - nie jest równoznaczne z tym, że konkurs "(...) jest postępowania administracyjnego, które zostaje wszczęte z chwilą złożenia oferty przez zainteresowanego operatora pocztowego w związku z ogłoszeniem o konkursie na operatora wyznaczonego". Wejście w życie art. 116 ust. 7 Prawa telekomunikacyjnego, w brzmieniu obowiązującym od 27 lutego 2007 r., miało bowiem na celu usunięcie istniejących w tym zakresie wątpliwości interpretacyjnych, które ostatecznie doczekały się rozstrzygnięcia w wyżej przywołanym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zgodnie z art. 72 ust. 3 pkt 3) Prawa pocztowego tryb postępowania konkursowego określany jest w drodze rozporządzenia ministra właściwego do spraw łączności. Obecnie jest to rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechny (Dz. U. z 2013 r., poz. 1466), zwane dalej "Rozporządzeniem". Z przepisów Rozporządzenia wynika m. in. do przeprowadzenia konkursu Prezes UKE powołuje komisję konkursową, do której należy ocena formalna i merytoryczna złożonych ofert. Oznacza to, że postępowanie konkursowe nie jest prowadzone przez Prezesa UKE, ale przez komisję konkursową. Nie ulega przy tym wątpliwości, że komisja konkursowa, o której mowa w Rozporządzeniu, nie jest organem administracji publicznej w rozumieniu art. 5 § 1 pkt 3) k.p.a. Nie jest ona bowiem powołana do rozstrzygania spraw indywidualnych w drodze decyzji administracyjnych, ale tylko i wyłącznie do oceny formalnej i merytorycznej złożonych ofert. Z uwagi na powyższe istniała potrzeba określenia trybu postępowania konkursowego w drodze Rozporządzenia, gdyż w tym zakresie nie mogą znaleźć zastosowania przepisy k.p.a. Uznanie za trafne stanowiska prezentowanego przez Skarżącą oznaczałoby więc w istocie, że postępowanie administracyjne w sprawie wyznaczenia operatora pocztowego obowiązanego do świadczenia usług powszechnych toczyłoby się również przed komisją konkursową, która nie jest organem administracji publicznej w rozumieniu k.p.a.

Powyższe przesądza również o tym, że chybiona jest argumentacja P., która w brzmieniu art. 75 ust. 2 Prawa pocztowego doszukuje się potwierdzenia słuszności poglądu, iż konkurs na operatora wyznaczonego jest elementem postępowania administracyjnego, którego wszczęcie następuje z chwilą złożenia oferty przez zainteresowanego operatora pocztowego. Na marginesie jedynie wypada zauważyć, że przepis ten nie stanowi o wznowieniu konkursu, ale o wznowieniu postępowania w sprawie konkursu, które to sformułowanie należy odnosić do prowadzonego przez Prezesa UKE postępowania administracyjnego następującego po zakończeniu konkursu przeprowadzonego przez komisję konkursową.

Sąd uznał za niezasadny także zarzut naruszenia art. 1 pkt 1) k.p.a. w związku z art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1529 z późn. zm.), zwanej dalej "Prawem pocztowym", w związku z art. 4 ust. 2 oraz art. 22 ust. 3 dyrektywy 97/67AYE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług pocztowych Wspólnoty oraz poprawy jakości usług, zwanej dalej "Dyrektywą", przez uznanie, że postępowanie konkursowe nie jest postępowaniem administracyjnym, a w konsekwencji P. nie przysługuje dostęp do akt tego postępowania, podczas gdy postępowanie konkursowe, jako funkcjonalnie związane z wyborem operatora wyznaczonego, dokonywanego w formie decyzji, stanowi postępowanie administracyjne, a zgodnie z prawem unijnym powierzanie świadczenia usług powszechnych powinno być transparentne, a od decyzji krajowego organu regulacyjnego powinno przysługiwać prawo do odwołania się od takiej decyzji do jednostki odwoławczej niezależnej od zaangażowanych stron.

Uzasadniając powyższy zarzut skarżąca podniosła w szczególności, że " (...) gdyby przyjąć za trafny pogląd Prezesa UKE, należałoby uznać, że regulacja wprowadzona PP narusza także art. 22 ust. 3 Dyrektywy pocztowej pozbawiając uczestnika konkursu prawa do odwołania się od decyzji Prezesa UKE o wyborze operatora wyznaczonego. Wskazany przepis jasno stanowi: " Państwa członkowskie zapewniają istnienie na poziomie krajowym efektywnych mechanizmów dających każdemu użytkownikowi lub operatorowi świadczącemu usługi pocztowe, którego dotyczy decyzja krajowego organu regulacyjnego, prawo do odwołania się od takiej decyzji do jednostki odwoławczej niezależnie od zaangażowanych stron."

Należy przede wszystkim zauważyć, że Dyrektywa nie narzuca krajowemu ustawodawcy wymogu, aby cały proces zmierzający do powierzenia konkretnemu operatorowi pocztowemu świadczenia usługi powszechnej odbywał się w ramach postępowania administracyjnego, kończącego się decyzja administracyjną. Dyrektywa w art. 4 stanowi jedynie, że warunki powierzania świadczenia usługi powszechnej powinny być oparte na zasadach przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności, gwarantując tym samym ciągłość świadczenia powszechnej usługi pocztowej przy uwzględnieniu istotnej roli, jaką odgrywa ona dla spójności społecznej i terytorialnej. Okoliczność więc, że zgodnie z Prawem pocztowym najpierw przeprowadzany jest przez komisję konkurs na operatora wyznaczonego, a następnie prowadzone jest przez Prezesa UKE postępowanie administracyjne zmierzające do wydania decyzji wyznaczającej operatora pocztowego świadczącego usługę powszechną, w żaden sposób nie świadczy o niezgodności w tym zakresie Prawa pocztowego z Dyrektywą.

Nie świadczy również o tego rodzaju niezgodności okoliczność, iż P. nie przysługuje odwołanie od decyzji Prezesa UKE wyznaczającej operatora pocztowego, któremu zostało powierzone świadczenie usługi powszechnej. Brzmienie art. 22 ust. 3 Dyrektywy nie pozostawia bowiem wątpliwości co do tego, że "Państwa członkowskie zapewniają istnienie na poziomie krajowym efektywnych mechanizmów dających każdemu użytkownikowi lub operatorowi świadczącemu usługi pocztowe, którego dotyczy decyzja krajowego organu regulacyjnego, prawo do odwołania się od takiej decyzji do jednostki odwoławczej niezależnej od zaangażowanych stron. Do czasu rozpatrzenia odwołania decyzja krajowego organu regulacyjnego pozostanie w mocy, chyba że jednostka odwoławcza postanowi inaczej". W tym miejscu należy zauważyć, że wskazana w skardze P. decyzja Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] nie dotyczy Skarżącej. Na mocy przedmiotowej decyzji dokonano bowiem wyboru P. S.A. z siedzibą w W. jako operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata 2016 - 2025.

Wyjaśnić przy tym należy, że w konkursie poprzedzającym wydanie tej decyzji skarżąca brała udział, ale nie została w jego wyniku wyłoniona (oferta skarżącej nie została zakwalifikowana do drugiego etapu konkursu, co oznacza, że nie spełniała ona wymogów formalnych). Operatorem pocztowym wyłonionym w wyniku konkursu była P. S.A. z siedzibą w W. Decyzja była więc adresowana do tej spółki, a nie do skarżącej.

Końcowo należy zaznaczyć, iż Sąd nie uwzględnił wniosku pełnomocnika skarżącej i nie zwrócił się z pytaniem prawnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, gdyż uznał, że decyzja TSUE w kwestii podniesionej w tym wniosku nie jest niezbędna do wydania niniejszego wyroku.

Z powyższych względów Sąd orzekł, jak w sentencji.