Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 586/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 8, art. 181, art. 89, art. 141
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier: Black Horse, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], oraz Black Horse nr fabr. [...], nr poświadczenia rejestracji [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze am.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili 16 maja 2013 r. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier: Sklep Ogólnospożywczy, [...]. Właścicielem automatów była [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], która urządzała gry we wskazanym wyżej punkcie na automatach: Black Horse, nr fabryczny [...] oraz Black Horse nr fabr. [...], na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z [...] ze zmianami. W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na ujawnionych automatach. Kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej i w jej ramach przeprowadzono eksperyment odtworzenia gry na ujawnionych automatach, który wykazał, iż dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, znacznie przekracza wartość określoną w art. 129 ust 3 u.g.h. W trakcie przeprowadzanej kontroli, ustalono, że na automacie Black Horse nr fabr. [...] była możliwość gry za stawkę 10 punktów kredytowych, co stanowi równowartość 1 zł, natomiast na automacie do gier Black Horse nr fabr. [...] była możliwość gry za stawkę 90 punktów kredytowych, co stanowi równowartość 9 zł.

Jak wynika z przeprowadzonego eksperymentu - w celu rozpoczęcia gry na automacie BLACK HORSE o numerze fabrycznym [...] automat ten zakredytowano kwotą 10 zł (1 banknot o nominale 10 zł), w wyniku czego w polu KREDYT pojawiło się 100 punktów kredytowych (10 PLN). Po wciśnięciu przycisku TURBO RACE nastąpiło przelanie punktów do pola BANK. W polu BANK pojawiło się 100 punktów kredytowych. Po wybraniu gry MAGIC FRUIT przyciskiem stawka istniała możliwość wybrania stawki. Najwyższą stawką możliwą do wyboru było 100 punktów kredytowych. Przeprowadzono grę za stawkę 10 punktów czyli 1 PLN.

W celu rozpoczęcia gry na automacie BLACK HORSE o numerze fabrycznym [...] automat ten zakredytowano kwotą 10 zł (1 banknot o nominale 10 zł), w wyniku czego w polu KREDYT pojawiło się 100 punktów kredytowych (10 PLN). Po wciśnięciu przycisku TURBO RACE nastąpiło przelanie punktów do pola BANK. W polu BANK pojawiły się 102 punkty kredytowe. Wybrano grę BLACK HORSE. W polu KONTYNUACJA ustawiona była stawka 10 punktów (1 PLN). Po wciśnięciu przycisku START z pola BANK pobrane zostało 10. Następnie za pomocą przycisku STAWKA wybrano dostępne stawki, najwyższa wynosiła 90 punktów. Grę przeprowadzono za stawkę 10 punktów.

Dyrektor podkreślił, że z wyżej opisanego eksperymentu wynikało, że ujawnione automaty umożliwiają postawienie w grze maksymalnej stawki w wysokości odpowiednio 10 punktów kredytowych i 90 punktów kredytowych co stanowiło odpowiednio równowartość 1 i 9 złotych (jeden punkt kredytowy wynosi 0,10 zł) co przekroczyło wynikającą z decyzji dopuszczającej do eksploatacji, dopuszczalną maksymalną stawkę, a także było niezgodne z art. 129 u.g.h.

Następnie cytując treść art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej organ odwoławczy stwierdził, że dopuszczalne jest badanie, czy zarejestrowany automat spełnia nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji, przewidziane prawem wymagania. Naczelnik urzędu celnego ma obowiązek badania, czy automaty są zarejestrowane przez właściwy organ i eksploatowane przez podmioty posiadające koncesje lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oraz czy w czasie eksploatacji zarejestrowany automat spełnia warunki określone w ustawie, a także czy nie zachodzi uzasadniony przypadek, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie i podmiot eksploatujący ten automat jest obowiązany poddać automat badaniu sprawdzającemu. Zatem fakt posiadania przez automat do gier poświadczenia rejestracji stwierdzającego, że jest automatem do gier o niskich wygranych nie wyklucza możliwości braku spełniania warunków wymaganych dla tego typu automatów. Funkcjonariusze w trakcie kontroli stwierdzili możliwość gry za stawki wyższe niż przewidziane przepisami prawa na automatach należących do Spółki. Organ dodał, że celem przeprowadzonych czynności kontrolnych było jedynie przeprowadzenie gry na automacie i ustalenie możliwego do osiągnięcia wyniku, co nie jest wiedzą specjalistyczną.

Następnie Dyrektor podkreślił, że w oparciu o dokonane w toku eksperymentu sprawdzenie działania automatów odnośnie wartości stawki za udział w jednej grze, uznać należy, iż automaty te nie mieszczą się w kategorii automatów o niskich wygranych. Wskazał, że jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego: automat Black Horse, nr fabryczny [...] otrzymał opinię techniczną Jednostki Badającej - Politechniki Łódzkiej z [...] (korekta opinii z dnia 25.04.2008 r.) Z treści korekty opinii jednostki badającej wynika, iż maksymalna wygrana wynosi 500 pkt - 50 zł, stawka za grę wynosi 20 gr, są to 2 punkty kredytowe, oznacza to że 1 punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Jednostka badająca po przeprowadzeniu badań poprzedzających rejestrację stwierdziła, iż poddany badaniu automat do gier o niskich wygranych w szczególności zapewnia: bezpieczeństwo użytkowania, poprawność działania układów elektronicznych i elektromechanicznych, wynik gry zależy wyłącznie od przypadku, a teoretyczna wypłacalność automatu jest ustawiona programowo w przedziale 85-90-%, zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz.

W dniu 16 maja 2008 r. automat do gier Black Horse, nr fabryczny [...] uzyskał poświadczenie rejestracji nr [...], ponieważ rejestracji dokonuje się na okres 6 lat, poświadczenie rejestracji tego automatu wygasło 16 maja 2014 r.

Automat Black Horse nr fabryczny [...] otrzymał opinię techniczną Politechniki Łódzkiej z [...]. Z treści opinii jednostki badającej wynika, iż maksymalna wygrana wynosi 500 pkt - 50 zł, stawka za grę wynosi 20 gr., są to 2 punkty kredytowe, oznacza to że 1 punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Jednostka po przeprowadzeniu badań poprzedzających rejestrację stwierdziła, iż poddany badaniu automat do gier w szczególności zapewnia: bezpieczeństwo użytkowania, poprawność działania układów elektronicznych i elektromechanicznych, wynik gry zależy wyłącznie od przypadku, a teoretyczna wypłacalność automatu jest ustawiona programowo w przedziale 85-90-%, zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz.

W dniu 8 października 2008 r. automat do gier Black Horse nr fabryczny [...] uzyskał poświadczenie rejestracji nr [...], ponieważ rejestracji dokonuje się na okres 6 lat, poświadczenie rejestracji wygasło 8 października 2014 r.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, iż mimo posiadania przez stronę opinii technicznej i ważnego poświadczenia rejestracji, w dniu przeprowadzonej kontroli ujawnione automaty faktycznie umożliwiały grę za stawkę w wysokości odpowiednio 9,00 i 1,00 zł, czyli wyższą niż maksymalna stawka, wynikająca z opinii technicznej zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych (w nich stawka za grę wynosiła 0,20 zł), wydanej przez Politechnikę Łódzką. Eksperyment odtworzenia przebiegu gry na automatach jednoznacznie wykazał, iż dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, której postawienie umożliwiały ww. automaty, znacznie przekracza wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Dyrektor dodał, że dla potrzeb prowadzonego postępowania podatkowego włączono jako dowód opinię sporządzoną przez biegłego sądowego w zakresie informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. Dokonując analizy opinii biegłego z 17 lipca 2014 r. Dyrektor stwierdził, że główny cel przeprowadzonej ekspertyzy i wydanej opinii, to stwierdzenie, czy badane automaty do gier spełniają wymogi techniczne zgodne dla automatów o niskich wygranych, podlegające przepisom ustawy o grach hazardowych. W konkluzji opinii biegły jednoznacznie stwierdził, że badane automaty nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych określonych art. 129 ust. 3 u.g.h.

Organ II instancji podał, że w oparciu o dokonane w toku eksperymentu sprawdzenie działania przedmiotowych automatów, odnośnie wartości stawki za udział w jednej grze jak również w oparciu o dowód z opinii biegłego, uznać należy, iż automaty te nie mieszczą się w kategorii automatów o niskich wygranych.

Następnie organ II instancji cytując art. 6 ust. 1 u.g.h. zauważył, że spółka [...]Sp. z o.o. z siedzibą w [...] nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, a zatem urządzała gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizowała gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ II instancji zwrócił uwagę, że przeprowadzone postępowanie wykazało jednoznacznie, iż ujawnione urządzenia do gry nie są automatami o niskich wygranych, ponieważ nie spełniają przesłanek z art. 129 ust. 3 u.g.h. Zatem skoro kontrolowane automaty nie były automatami do gry o niskich wygranych, to strona urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. W związku z powyższym zasadnym było nałożenie kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu odwołania naruszenia przepisów O.p., stwierdził, że nie dopatrzył się naruszenia art. 120 O.p., bowiem swoje rozstrzygnięcie oparł na regulacjach zawartych w obowiązującej ustawie o grach hazardowych. W trakcie prowadzonego postępowania organy podatkowe kompletowały materiały dowodowe, niezbędne do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, nie doszło więc także do naruszania art. 121 § 1 O.p. Również zarzut naruszenia art. 122 O.p., w ocenie Dyrektora, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż organ I instancji podał, że dysponuje dwoma dowodami tj. opinią biegłego i wynikami eksperymentu, z których wynikają zbieżne ustalenia i wnioski, nie ma zatem potrzeby przeprowadzenia kolejnych dowodów w sprawie, w tym badań automatów do gry przez jednostkę badającą. Organ nie zgodził się ponadto z zarzutem jakoby uniemożliwił stronie aktywny udział w postępowaniu. Podkreślił, że dowód w postaci opinii biegłego został pozyskany w postępowaniu karno - skarbowym. Strona została poinformowana o poddaniu automatów oględzinom przez biegłego sądowego. Zatem już na etapie postępowania karno - skarbowego mogła zgłosić uwagi i zastrzeżenia w stosunku do tej opinii, mogła też zgłosić dokumenty stwierdzające tezy przeciwne. W trakcie prowadzonego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej znak: [...] Naczelnik postanowieniem poinformował stronę o włączeniu w poczet materiału dowodowego opinii biegłego. Następnie wydał postanowienie o wyznaczeniu 7-dniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w trakcie postępowania o wymierzenia kary pieniężnej. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 124 O.p., Dyrektor uznał, że w skarżonej decyzji organ pierwszej instancji prawidłowo wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz wyjaśnił zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy.

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia art. 180, art. 187 § 1 O.p. organ II instancji podał, że w przepisach nie ma zapisu aby nałożenie kary pieniężnej uzależnione było od dowodu jakim jest opinia jednostki badającej. W sprawie zostały zebrane wystarczające materiały w postaci dwóch niezależnych dowodów, potwierdzone przez zeznania świadków, z których jednoznacznie wynika, że ujawnione automaty nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych określonych art. 129 ust. 3 u.g.h. Na marginesie organ dodał, że w stosunku do przedmiotowych automatów organ I instancji nie prowadzi postępowań w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów. Z uwagi na wygaśnięcie poświadczenia rejestracji ww. automatów organ ten odstąpił od wszczęcia postępowania w zakresie cofnięcia rejestracji. Zatem wbrew twierdzeniom Spółki w niniejszej sprawie nie ma "zagrożenia" wymierzenia kary pieniężnej, bez prawomocnego cofnięcia rejestracji ww. automatów do gier.

Uwzględniając powyższe organ podatkowy za nieuzasadniony uznał także zarzut naruszenia art. 191 O.p., gdyż w trakcie postępowania zakończonego skarżoną decyzją zostały podjęte wszelkie niezbędne działania celem zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego, pozwalającego na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Dyrektor wskazał, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, [...]Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie, której przedmiotem jest działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy ww. przepis odnosi się do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przy jednoczesnym ustaleniu przez organ, iż gry były prowadzone na automatach o niskich wygranych;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 23 b u.g.h., poprzez niesłuszne przyjęcie, że możliwym jest ustalenie stanu technicznego automatu bez wymaganego badania przeprowadzonego przez właściwą jednostkę badającą;

3. art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i w konsekwencji bezpodstawne uznanie, że przedmiotowe automaty do gry o niskich wygranych nie spełniają wymogów technicznych przewidzianych przez przepisy prawa, w sytuacji gdy nie zostało udowodnione, że przedmiotowe automaty nie spełniają tychże wymogów;

4. art. 120 O.p. przez działanie w sprawie wbrew obowiązującym przepisom prawa,

5. art. 121 O.p. poprzez działanie w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych,

6. art. 122 O.p. poprzez nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności w sprawie;

7. art. 123 O.p. poprzez uniemożliwienie stronie aktywnego udziału w postępowaniu,

8. art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie wszystkich przesłanek, którymi organ się kierował w postępowaniu, a które spowodowały wydanie zaskarżonej decyzji,

9. art. 180 O.p. poprzez niesłuszne nie dopuszczenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej Ministerstwa Finansów w sytuacji, gdy dowód ten ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego,

10. art. 180 § 1 O.p. poprzez nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego,

11. art. 190 O.p. poprzez uniemożliwienie Spółce udziału podczas przeprowadzania dowodu z opinii biegłego sądowego;

12. art. 191 O.p. poprzez niesłuszne uznanie, iż w niniejszej sprawie zostało udowodnione, że kontrolowane automaty nie spełniają wymogów ustawowych oraz, że odpowiedzialność za to powinna ponosić Spółka,

13. § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. Z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających ograniczenie obrotu automatami o niskich wygranych polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu ww. norm.

W obszernym uzasadnieniu strona skarżąca między innymi zarzuciła, że organ w niniejszym postępowaniu nie uzyskał stosownych dowodów na podstawie, których mógłby uznać, iż dany automat nie spełnia wymagań, a co za tym idzie, iż zasadne byłoby nałożenie kary pieniężnej. Funkcjonariusze celni mają prawo przeprowadzać eksperymenty (tak jak to wskazuje organ), jednakże nie mogą one stanowić podstawy do ustalenia, iż dany automat nie spełnia wymagań technicznych wskazanych w ustawie. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami, iż żaden przepis nie uzależnia wymierzenia kary pieniężnej od przebadania automatu do gier przez właściwą jednostkę badającą. Faktycznie nie ma takiego bezpośredniego zapisu w przepisach, jednakże nie ulega wątpliwości, że nałożenie kary pieniężnej jest efektem stwierdzenia nieprawidłowości, w tym wypadku dotyczących ustalenia wysokości stawek maksymalnych, za jakie można było grać na danym automacie. Organ stwierdził bowiem, iż automaty nie spełniają wymogów ustawowych w zakresie maksymalnych dopuszczalnych stawek. Równocześnie z obowiązujących przepisów prawa i orzecznictwa wprost wynika, iż stwierdzenie, że dany automat nie spełnia wymogów technicznych we wskazanym zakresie może nastąpić tylko w oparciu o badanie przeprowadzone przez właściwa jednostkę badająca upoważnioną przez Ministra Finansów. Tym samym, wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, które nie spełniają wymogów technicznych może nastąpić tylko, po prawidłowym stwierdzeniu tego naruszenia, a te zaś może zostać dokonane jedynie poprzez badanie przez właściwą jednostkę badającą. Dlatego też, nie sposób zgodzić się, iż w niniejszej sprawie nie było wymagane przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej upoważniają przez Ministra Finansów.

Autor skargi wskazał także, że skoro organ w niniejszej sprawie ma zamiar wymierzenia kary pieniężnej za to, że dany automat nie spełnia wymogów technicznych, to winno być najpierw wydane w tym zakresie stosowne rozstrzygnięcie (cofnięcie rejestracji). Co istotne, organ w niniejszej sprawie nie weryfikuje w sposób ostateczny i prawomocny czy dany automat spełnia wymagania, a co za tym idzie czy należy mu cofnąć poświadczenie rejestracji, a jedynie decyduje o tym czy nałożyć karę pieniężną. Powyższą sytuację można przyrównać do takiej, gdy w sprawie karnej jeden skład orzekający decyduje o wymiarze kary, a drugi o winie oskarżonego. Przy czym ten pierwszy wydaje swoje rozstrzygnięcie wcześniej, nie czekając w ogóle na ustalenie winy bądź jej braku. Takie działanie w sposób niebudzący wątpliwości narusza wszelkie podstawowe zasady postępowania.

Poza tym organ odwoławczy wskazuje iż ustalił w toku postępowania, że automaty nie spełniają wymogów, ale już nie ustalił jak to się stało, czy i kto oraz w jaki sposób dokonał ingerencji we wnętrze automatu. Takie twierdzenia są całkowicie sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Organ stwierdza jasno, iż Spółka posiada ważne poświadczenie rejestracji, a także z treści decyzji wynika, iż nie udało się mu ustalić czy, a jeśli tak to w jaki sposób i z czyjej winy doszło do ingerencji we wnętrze automatu, ale równocześnie obciąża za to odpowiedzialnością Spółkę. Z decyzji można wywnioskować, iż postępowanie dowodowe ma określone braki (brak ustalenia powyżej wymienionych okoliczności), ale zarazem nie wiadomo na jakiej podstawie ustalono, że odpowiedzialność za to winna ponosić Spółka.

Wnoszący skargę także podał, że zgodnie z art. 190 O.p. winien poinformować Spółkę o dacie przeprowadzonego badania automatu. Tymczasem Spółka nie została nawet poinformowana o przeprowadzonym badaniu, co w sposób istotny ograniczyło jej prawa.

Zdaniem skarżącej organ dokonał naruszenia art. 89 u.g.h. Organ wskazuje, iż badany automat jest automatem do gry o niskich wygranych i w związku z faktem, że nie spełnia wymogów nałożonych tylko na ten rodzaj automatów wymierza Spółce karę pieniężną, a z drugiej strony wymierza tę karę w oparciu o przepisy, które nie mają zastosowania do automatów do gier o niskich wygranych, bowiem dotyczą jedynie pozostałych automatów i są związane z urządzaniem gier poza kasynem gry. Tym samym nie sposób uznać, aby zaskarżona decyzja była wydana w sposób prawidłowy. Już po jej wstępnej analizie budzą się poważne wątpliwości, czy organ kontrolowane urządzenie traktuje jako automat do gry o niskich wygranych czy po prostu jako automat do gier. Mając na uwadze przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ulega wątpliwości, iż ustawa ta rozróżnia dwa rodzaje automatów i nie traktuje ich w sposób jednolity. Dla każdego z tych automatów zostały przewidziane inne wymogi, a także inne możliwości związane z ich uruchamianiem i udostępnianiem do użytku. Z tych też względów organ winien zdecydować się czy kontrolowany automat traktuje jako automat do gier czy automat do gier o niskich wygranych. Jeżeli organ traktuje niniejszy automat jako automat do gier o niskich wygranych, to po pierwsze ma obowiązek ustalenia w odpowiedni sposób (za pośrednictwem opinii jednostki badającej) czy automat ten spełnia wymogi techniczne, a nawet gdyby chciał nałożyć na Spółkę karę pieniężną to mając na uwadze dyspozycje art. 141 u.g.h. nie może tego zrobić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem art. 141 wprost wskazuje, iż nie można wymierzyć kary pieniężnej względem tych automatów na tej podstawie prawnej. Z drugiej strony, jeśli organ przyjąłby jednak, że kontrolowany automat nie jest automatem do gry o niskich wygranych, a jedynie automatem do gier, to nie ma podstaw do badania i stwierdzenia czy i w jakiej wysokości zostały ustalone maksymalne stawki, bowiem wymóg ten dotyczy jedynie automatów do gier o niskich wygranych. Jak wynika z powyższego ustalenia organu w tym zakresie są wzajemnie sprzeczne i dlatego nie sposób stwierdzić, jakie stanowisko ostatecznie przyjął organ odwoławczy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W sprawie niesporne jest to, że działalność w punkcie gier usytuowanym w Sklepie Ogólnospożywczym w [...] w dacie kontroli, to jest 16 maja 2013r., [...] Sp. z o.o. w [...] prowadziła na podstawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zakwestionowane automaty miały ważne poświadczenie rejestracji. Spór odnośnie stanu faktycznego sprowadza się do tego, że według organu oba zakwestionowane automaty, tj. Black Horse, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], oraz Black Horse nr fabr. [...], nr poświadczenia rejestracji [...] w dacie kontroli umożliwiały gry za stawki przekraczające 0,50 zł, podczas gdy zdaniem Spółki bez przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej nie jest możliwe poczynienie takiego ustalenia.

Swoje ustalenia organy poczyniły na podstawie przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R., sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego. Z obu tych dowodów wynika jednoznacznie, że po przelaniu przy pomocy przycisku TURBO RACE punktów z pola CREDIT do pola BANK możliwe są gry z tego pola za stawki przekraczające 0,50 zł pola. Tej okoliczności skarżąca nie kwestionuje.

Zgodne z art. 2 ust. 2b ustawy z 1992 r., grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro...Podobną regulację zawiera art. 129 ust. 3 u.g.h., a jedyna różnica polega na określeniu maksymalnej stawki za udział w jednej grze na 0,50 zł, a maksymalnej wygranej na 60 zł. W obu tych przepisach jest mowa o maksymalnej stawce za udział w jednej grze. Z przeprowadzonych dowodów wynika, że na zakwestionowanych automatach za punkty zgromadzone w polu BANK można grać jednorazowo za 100 punktów (automat o numerze fabr. [...]) i 90 punktów (automat o numerze fabr. [...]), a więc za stawki 10 i 9 zł. Przywołane wyżej przepisy nie ograniczają wymogu wysokości maksymalnej stawki za grę tylko do gier prowadzonych z pola CREDIT.

Skarżąca w zasadzie nie kwestionuje ustaleń, że automaty umożliwiały gry za wyższe stawki, a jedynie podnosi że to, czy automat spełnia wymogi dla automatu o niskich wygranych czy też nie spełnia, może być ustalone jedynie na podstawie opinii jednostki badającej.

Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że aktualnie obowiązujące przepisy wymagają przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej przed rejestracją automatów oraz przed wydaniem decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Niniejsza natomiast sprawa dotyczy nałożenia kary pieniężnej i w sprawie tej, stosownie do art. 180 O.p. w związku z art. 8 u.g.h., organ jako dowód może dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a co nie jest sprzeczne z prawem.

Z przepisów ustawy o Służbie Celnej wynika, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3. tej ustawy, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie. Brak jest uzasadnionych argumentów wskazujących na to, że przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 eksperyment nie może być wykorzystany do poczynienia ustaleń w sprawie o nałożenie kary pieniężnej na podmiot zajmujący się urządzaniem gier na automatach. Stosownie do art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być także m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Stosownie do tego przepisu organ wykorzystał dowód z opinii biegłego z zakresu m.in. automatów do gier. Zarówno przeprowadzony eksperyment jak i opinia biegłego jednoznacznie stwierdzają, że na zakwestionowanych automatach możliwa jest gra za stawki przekraczające 0,50 zł. Zauważyć należy, że autor skargi nie podnosi żadnych konkretnych zarzutów pod adresem tych dowodów, poza jednym, a mianowicie że dowody te nie mogą stanowić podstawy do dokonania ustaleń w tej sprawie. Tego zaś stanowiska z przyczyn wyżej wskazanych skład orzekający nie podziela.

Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem autora skargi, że najpierw powinno dojść do cofnięcia rejestracji automatu, a dopiero później do nałożenia kary pieniężnej. Są to bowiem dwa niezależne od siebie postępowania. W tej kwestii między innymi wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w punkcie 2 uchwały z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 718), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Wbrew zarzutom skargi organ nie miał obowiązku ustalać kto i kiedy doprowadził do tego, że zakwestionowane automaty przestały spełniać wymogi dla automatów do gry o niskich wygranych. W sprawie tej bowiem jedyną istotną okolicznością było ustalenie, czy w dacie kontroli automaty spełniały te wymogi czy też nie. Okoliczność, że w 2008 r. uprawniona jednostka badająca uznała, że automaty spełniają warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymaganych dla automatów o niskich wygranych nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. Tym samym zarzut naruszenia wymienionych w skardze przepisów ordynacji podatkowej, t.j. art. 120, 121, 122, 124, 180 §, 187, 191 O.p. uznać należy za nieuzasadniony. Ponadto zauważyć należy, że z przepisów art. 38 ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 4 i art. 37 ust. 4 i 5 ustawy o Służbie Celnej wynika, że funkcjonariusze tej służby byli uprawnieni do przeprowadzenia kontroli bez udziału skarżącej. Nadto w toku postępowania przed organem I instancji skarżąca nie domagała się odebrania od biegłego R. Rydza w jej obecności ustnej opinii, mimo że otrzymała od organu postanowienie o włączeniu do materiału dowodowego dowodu tej opinii, a także postanowienie wyznaczającego 7-dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego. Dlatego też obecnie skarżąca nie może skuteczni podnosić zarzutu naruszenia art. 123 i art. 190 O.p.

Za zupełnie bezzasadny uznać należy także zarzut naruszenia art. 89 u.g.h. polegający na tym, że zdaniem autora skargi organ wskazuje, iż badany automat jest automatem do gry o niskich wygranych i w związku z faktem, że nie spełnia wymogów nałożonych tylko na ten rodzaj automatów wymierza Spółce karę pieniężną, a z drugiej strony wymierza tę karę w oparciu o przepisy, które nie mają zastosowania do automatów do gier o niskich wygranych, bowiem dotyczą jedynie pozostałych automatów i są związane z urządzaniem gier poza kasynem gry. Tym samym zdaniem autora skargi nie sposób uznać, aby zaskarżona decyzja była wydana w sposób prawidłowy gdyż już jej wstępna analiza budzi poważne wątpliwości, czy organ kontrolowane urządzenie traktuje jako automat do gry o niskich wygranych czy po prostu jako automat do gier.

Otóż z uzasadnienia zarówno zaskarżonej decyzji jak i decyzji organu I instancji jednoznacznie wynika, że organy ustaliły, że oba zakwestionowane automaty nie spełniają wymogów dla automatów do gry o niskich wygranych. W niniejszej sprawie nałożona na Spółkę sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest wynikiem tego, że skarżąca prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automacie nie spełniającym wymogów automatu do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności.

Zgodnie z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Powyższa regulacja oznacza, że na te wszystkie podmioty, które prowadzą działalność zgodnie z posiadanymi zezwoleniami oraz dotychczasowymi regulacjami, nie można nałożyć kary w wysokości 12.000 zł za każdy automat. Tak więc ustawodawca w ten sposób, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził normę, potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone. Tak więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w powiązaniu z art. 141 pkt 2 tej samej ustawy odnosi się nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynem gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia (por. wyroki NSA z 18.09.2015 sygn. II GSK 1598/15, II GSK 1599/15 dostępne w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych).

Odnosząc się natomiast do ostatniego zarzutu skargi ponownie należy się odwołać do przywołanej już wyżej uchwały NSA składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 – jej punktu 1, w którym Sąd ten wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Jednocześnie skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela pogląd zaprezentowany między innymi w wyroku II GSK 1598/15, że przepisy przejściowe u.g.h. (art. 129-141) nie mają charakteru technicznego. Działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Mając powyższe na uwadze, ponieważ podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, a Sąd z urzędu nie dopatrzył się naruszenia prawa w stopniu, który uzasadniałby uchylenie zaskarżonej decyzji bądź stwierdzenie jej nieważności, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przede sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz.718 ze zmianami).