Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1055/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 3, art 41
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art 105 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Piotr Godlewski Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2019 r. sprawy ze skargi A. F. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ( dalej: "WINB", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego ( dalej: "organ I instancji" lub "PINB" ) w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych związanych z wykonaniem skarpy na działce ewidencyjne nr 1106/2 w O..

Pismem z dnia 13 listopada 2018 r. ( brak pisma w aktach, informacja o nim znajduje się w postanowieniu WINB z dnia 31 stycznia 2019 r. ) skarżąca zwróciła się o przeprowadzenie kontroli budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego realizowanego na działkach nr 1107 i 1106/1 w O. i rozstrzygnięcie w sprawie wykonania skarpy na działce nr 1106/2 w O. oraz o załatwienie wniosku poprzez wydanie decyzji administracyjnej.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego odmówił stwierdzenia nieważności postanowienia WINB z dnia [...] lutego 2019 r., nr [...]utrzymującego w mocy postanowienie PINB z dnia 14 grudnia 2018 r. nr [...] odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działkach nr 1107 i 1106/1 w O., realizowanej na podstawie pozwolenia na budowę Starosty z dnia [...] kwietnia 2018 r., nr [...].

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2018 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie wykonania skarpy na działce ewid. nr 1106/2 w O..

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2019 r. znak: [...] WINB uchylił w/w postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Zawiadomieniem z dnia 26 marca 2019 roku znak: [...] PINB zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie robót związanych z wykonaniem skarpy na działce nr ewid. 1106/2 w O..

Decyzją z dnia [...] czerwca 2019 roku znak: [...]umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie robót związanych z wykonaniem skarpy na działce ewid. nr 1106/2 w O..

W uzasadnieniu w/w decyzji organ I instancji stwierdził, że skarpa wykonana jest na długości ponad 60 metrów, dolna krawędź skarpy przebiega w linii wyznaczonej przez znaki graniczne pomiędzy działkami nr 1106/2 i 1105, szerokość podstawy i wysokość skarpy w części północno- zachodniej wynoszą około 4 metry, w części środkowej wynoszą 3 metry, natomiast w części południowo-wschodniej skarpa "zanika" przy granicy działki drogowej nr 1144. Górna półka skarpy znajduje się na poziomie części terenu działek nr 1106/1 i 1107, na których wybudowany jest budynek mieszkalny, zaś teren działek nr 1107, 1106/1 i 1106/2 znajduje się powyżej poziomu terenu działki nr 1105.

Na podstawie informacji przekazanych przez A.F. ( dalej: "skarżąca") organ powiatowy ustalił, że skarpa na działce nr 1106 wykonana została w grudniu 2017 r. podczas niwelacji terenu działki nr 1106, natomiast w lutym 2018 r. nastąpił podział działki nr 1106 na działki o numerach 1106/1 i 1106/2. Organ I instancji ustalił również, że działka nr 1106/2 stanowi własność Z. i E. G., działki zaś nr 1107 i 1106/1 Z. G., działka nr 1105 własność A. F.

Ustalono także, że decyzją z [...] kwietnia 2018 r., znak: [...]Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił Z.G. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działkach ewid. nr 1107 i 1106/1 w O.. W dniu 8 stycznia 2019 r. inwestorka zawiadomiła organ powiatowy o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania. Do zawiadomienia organ I instancji nie wniósł sprzeciwu (zaświadczenie z dnia 18.01.2019 r.)

Organ I instancji wyjaśnił również, że na mapie, na której sporządzony został projekt zagospodarowania działek nr 1107 i 1106/1 pod budowę powyższego budynku mieszkalnego, stanowiący integralną część wydanej przez Starostę decyzji o pozwoleniu na budowę, skarpa na działce nr 1106/2 była już naniesiona.

Ustalono także, że Wójt Gminy na wniosek skarżącej wszczął postępowanie o naruszenie stosunków wodnych oraz o nakazanie właścicielowi działek 1106 i 1107 w O. przywrócenia stanu poprzedniego.

Prawomocnym wyrokiem z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 276/19 oddalono skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Wójta Gminy z dnia [...] listopada 2018 r., nr [...]w przedmiocie odmowy nakazania przywrócenia na działkach, stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że przedmiotowa skarpa jest częścią nasypu wykonanego w grudniu 2017 r. w ramach niwelacji terenu działki nr 1106. Wyjaśnił również, że skoro cztery miesiące później zostało wydane pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działkach nr 1107 i 1106/1, zatem wykonanie tej skarpy było związane z budową budynku. Zdaniem organu skarpa nie jest samodzielnym obiektem budowlanym - budowlą, ale elementem nowego ukształtowania terenu. Powyższe ukształtowanie terenu związane było z budową budynku mieszkalnego na działkach nr 1106/1 i 1107, pomimo tego, że część robót ziemnych, w wyniku których powstała m.in. przedmiotowa skarpa, wykonana została na działce nie objętej decyzją o pozwoleniu na budowę i nie będącej własnością osoby, która to pozwolenie na budowę uzyskała.

Jako że skarpa została wykonana przed wydaniem pozwolenia na budowę, została "uwidoczniona" na mapie, na której sporządzono projekt zagospodarowania. W związku z powyższym organ I instancji stwierdził, że brak jest podstaw do prowadzenia postępowania dotyczącego istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane), ani też podstaw do wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 ustawy Prawo budowlane, gdyż w wyniku wykonanych robót ziemnych nastąpiła zmiana spływu wód opadowych, ale bez szkody dla gruntów sąsiednich, co wynika z postępowania przeprowadzonego w tym zakresie przez Wójta Gminy . Nie zachodzą też okoliczności do wydania decyzji na podstawie art. 48 ustawy Prawo budowlane.

Wobec tak ustalonego stanu faktycznego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] czerwca 2019 r. znak: [...] umorzył w całości prowadzone postępowanie administracyjne.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca podniosła, że skarpa wykonana została bez pozwolenia na budowę oraz niezgodnie z § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Uważa, że jako właścicielka działki nr ewid. 1105 jest stroną postępowania w sprawie zarówno pozwolenia na budowę, jak i w sprawie obowiązku przeprowadzenia kontroli tego zamierzenia budowlanego przez nadzór budowlany. Obszar oddziaływania obiektów (budynku i budowli ziemnej w postaci skarpy) obejmuje jej działkę nr 1105 w O.. Zwraca uwagę na fakt, że skarpa została wykonana na działkach 1107 i 1106, a nie na działce 1106/2, zaś samowolę budowlaną należy oceniać w stanie prawnym obowiązującym w okresie realizowania inwestycji. Skarżąca podnosi, że wykonana skarpa jest budowlą w rozumieniu Prawa budowlanego, a brak wykonania projektu budowlanego skarpy powinno skutkować koniecznością rozbiórki obiektu lub legalizacją budowli. Wniosła o przeprowadzenie przez organ II instancji kontroli zamierzeń budowlanych usytuowanych na działkach nr ewid. 1107 i 1106/1 w O. oraz o orzeczenie w tej sprawie, uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie nakazu rozbiórki budowli ziemnej i przywrócenie terenu do stanu pierwotnego lub o przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego przy jednoczesnym doprowadzeniu do stanu zgodnego z przepisem § 29 w/w rozporządzenia.

WINB nie podzielił powyższych zarzutów i zaskarżoną decyzją utrzymał decyzję organu I instancji w mocy.

Na wstępie wyjaśnił, że wszczęte przez organ I instancji postępowanie dotyczy robót ziemnych - innych niż roboty budowlane. Prowadzone roboty związane były ze zmianą ukształtowania terenu, realizowane były w grudniu 2017 roku, a więc przed uzyskaniem przez inwestorkę pozwolenia na budowę (wydanego w kwietniu 2018 r.). Prace prowadzone były na działce, dla której nie wydano jeszcze pozwolenia na budowę, zatem nie można ich zaliczyć do prac przygotowawczych związanych z rozpoczęciem budowy, o których mowa w art. 41 ust. 1 Prawa budowlanego.

Powołując się na art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego wskazał, że obiektem budowlanym jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych, na art 3 pkt 3 ustawy, że budowlą jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym "budowle ziemne".

Zdaniem organu przedmiotowa skarpa nie stanowi obiektu budowlanego, ponieważ nie spełnia jakiejkolwiek funkcji użytkowej i nie stanowi żadnej całości techniczno-użytkowej. Zrealizowane prace ziemne stanowią przypadek niezwiązany z wykonaniem robót budowlanych podlegających regulacji ustawy Prawo budowlane. Jest to zmiana zagospodarowania terenu, która polega na zmianie sposobu zagospodarowania terenu, rozumianego jako nieruchomość gruntowa i nie jest związana z wykonaniem robót budowlanych (uchwała Składu Siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 października 2016 r" sygn. akt II OPS 1/16).

Podsumowując stwierdził, że w wyniku wykonanych przez inwestorkę robót nie powstał żaden obiekt budowlany ani budowla w rozumieniu Prawa budowlanego, która miałaby określony charakter i jakąkolwiek konkretną funkcję, w związku z tym robót związanych ze zmianą ukształtowania terenu w tym rejonie i wykonaniem skarp i nasypów nie można zakwalifikować jako budowy wymagającej uzyskania pozwolenia na budowę.

Dodatkowo wyjaśnił, że rolą organu nadzoru budowlanego jest ocena zgodności wykonania robót z udzielonym pozwoleniem na budowę. W sprawie wydane pozwolenie na budowę budynku jednorodzinnego nie dotyczy wykonanej skarpy - bowiem pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego obejmuje wyłącznie działki nr 1107 i 1106/1 w O., a skarpę wykonano na działce 1106/2 (po podziale). W tej kwestii uznał uzasadnienie za błędne, co jednak nie miało wpływu na wynik sprawy, ponieważ w sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające umorzenie postępowania z art 105 § 1 K.p.a.

Odnosząc się do wniosku skarżącej o przeprowadzenie przez organ II instancji kontroli zamierzeń budowlanych usytuowanych na działkach nr ewid. 1107 i 1106/1 w O. oraz o orzeczenie w tej sprawie - wyjaśnił, że zgodnie z przepisami zawartymi w art. 83 ustawy Prawo budowlane wyżej opisane czynności oraz czynności kontrolne należą do właściwości Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego , jako organu pierwszej instancji. Orzeczenie przez organ II instancji stanowiłoby naruszenie dwuinstancyjności postępowania, w związku z czym żądanie to nie może zostać zrealizowane. Wniosek o nakazanie rozbiórki skarpy bądź o jej zalegalizowanie nie jest zasadny, gdyż jak wyżej wskazano - nie stanowi ona obiektu budowlanego reglamentowanego przepisami Prawa budowlanego.

W skardze do Sądu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu przedstawiła dotychczasowy przebieg postępowania:

- w dniu 29 grudnia 2017 r. otrzymała pismo Wójta Gminy znak: [...]- z zawiadomieniem, że 15 listopada 2017 r. na wniosek Z. G. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie uzyskania decyzji o warunkach zabudowy na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr 1107 i 1106 w O., w którym uznano ją za stronę postępowania.

-w dniu 30 grudnia 2017 r. na działki nr 1107 i 1106 wjechała olbrzymia koparka, która wykonała roboty ziemne. Polegały one na spychaniu ziemi z działki nr 1107 położonej wyżej na działkę nr 1106 położoną niżej, tuż przy mojej działce nr 1105 w O., które w oczywisty sposób zmieniły stosunki wodne.

-w międzyczasie dokonano podziału działki nr 1106 na dwie, a to 1106/1 i 1106/2. Działka nr 1106/2 przylega do jej działki nr 1105 w O.. Właścicielem działki nr 1106/2 stał się ojciec inwestorki budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego. W ten sposób "oddzielono" jej działkę nr 1105 od działki nr 1106/1 (powstałej z podziału działki nr 1106).

-w dniu 13 listopada 2018 r. napisała kolejne pismo do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazując na wszystkie możliwe nieprawidłowości, powstałe w związku z działaniami właścicieli działek położonych wyżej od jej działki,

- dalsza część stanowi opis przebiegu postępowania będącego przedmiotem kontroli.

Skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem organu, że przedmiotowa skarpa nie stanowi obiektu budowlanego w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego a także podkreśla, że nie dostrzeżono faktu, iż w wyniku prowadzonych robót powstało nowe ukształtowanie terenu, zmieniające stosunki wodne, co zawsze w takich okolicznościach ma miejsce.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.: dalej: "P.p.s.a." ) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 P.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.), zaś jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 P.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 P.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia, stwierdzeniem ich nieważności bądź wydania z naruszeniem prawa przewidziane są w art. 145 § 1 P.p.s.a. W razie nieuwzględnienia skargi podlega ona oddaleniu, stosownie do art. 151 P.p.s.a.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wydana w przedmiocie umorzenia w całości postępowania administracyjnego w sprawie robót związanych z wykonaniem skarpy na działce ewidencyjnej nr 1106/2 w O..

W zasadzie bezsporne jest, że prace związane z realizacją skarpy wykonał E. G. w grudniu 2017 r. podczas niwelacji terenu działki nr 1106 należącej w tej dacie do E. i Z. G. na zasadzie wspólności majątkowej małżeńskiej ( wypis Księgi Wieczystej nr [...]). W lutym 2018 r. nastąpił podział działki 1106 ( oświadczenie skarżącej zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2019 r.- akta administracyjne – k.6) na działki nr 1106/1 i 1106/2. Na podstawie umowy darowizny działki 1107 i 1106/1 stały się własnością Z. G. (wypis KW, [...]). Działka 1106/2 należy nadal do E. i Z.G..

Nie budzi również sporu, że decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił Z.G. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działkach ewidencyjnych nr 1107 i 1106/1 w O., a 8 stycznia 2019 r. inwestorka zawiadomiła organ o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania, do którego to organ nie wniósł sprzeciwu. Ustalono także bezspornie, że na mapie, na której sporządzony został projekt zagospodarowania działek nr 1107 i 1106/1, stanowiący integralną część wydanej przez Starostę decyzji o pozwoleniu na budowę, skarpa na działce nr 1106/2 była już naniesiona.

Na podstawie przeprowadzonych oględzin w dniu 15 kwietnia 2019 r., stwierdzono, że skarpa została wykonana na długości ponad 60 metrów. Dolna krawędź skarpy przebiega w linii wyznaczonej przez znaki graniczne pomiędzy działkami nr 1106/2 i 1105, szerokość podstawy i wysokość skarpy w części północno- zachodniej wynoszą około 4 m, w części środkowej 3 metry, natomiast w części południowo-wschodniej skarpa zanika przy granicy działki drogowej nr 1144. Górna półka skarpy znajduje się na poziomie części terenu działek nr 1106/1 i 1107, na których wybudowany jest budynek mieszkalny. Teren działek nr 1107, 1106/1 i 1106/2 znajduje się powyżej terenu działki nr 1105 należącej do skarżącej.

Spór w sprawie dotyczy charakteru skarpy. Skarżąca twierdzi, że skarpa jest budowlą w rozumieniu Przepisów P.b., w związku z czym brak wykonania projektu i uzyskania pozwolenia na budowę powinien skutkować koniecznością rozbiórki bądź przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego.

Przeciwnego zdania są organy, które twierdzą, że wykonana na spornej działce skarpa nie stanowi obiektu budowlanego i nie podlega kontroli Prawa budowlanego. Zrealizowane prace nie mogły również stanowić prac przygotowawczych związanych z rozpoczęciem budowy, o których mowa w art 41 ust. 1 P.b., ponieważ przystąpiono do nich przed uzyskaniem pozwolenia na budowę.

Nie można także mówić w ocenie organu o niezgodności wykonanych prac z udzielonym pozwoleniem na budowę, ponieważ obejmowało ono działki nr 1107 i 1106/1 w O. podczas, gdy skarpa została wykonana na działce nr 1106/2. W ocenie organów prace te należy zakwalifikować jako zmianę sposobu zagospodarowania terenu, rozumianego jako nieruchomość gruntowa, niezwiązana z wykonaniem robót budowlanych.

Sąd podziela stanowisko organów.

W niniejszej sprawie istotne znaczenie mają przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz.U. z 2019 r., poz. 1186; dalej: "P.b."). Ustawa ta normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach (art. 1 P.b.).

W pierwszej kolejności podzielić należy stanowisko organów, że wykonanym pracom nie można przypisać charakteru czynności przygotowawczych związanych z rozpoczęciem budowy, o których mowa w art 41 ust. 1 P.b. Nie może przesądzać tego stosunkowo krótki okres pomiędzy podwyższeniem terenu –grudzień 2017 r. a rozpoczęciem procesu inwestycyjnego- 19 kwietnia 2018 r. – zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę. Po dokonaniu podwyższenia terenu przez E. G. nastąpiła zmiana po stronie właściciela. Inwestorka, która nabyła własność części działki 1106 tj. działkę 1106/1, przystępując do realizacji inwestycji na działkach 1106/1 i 1107 zastała stan aktualnie stwierdzony, co potwierdza także projekt zagospodarowania działek 1106/1 i 1107 stanowiący integralną część wydanej decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie można zatem stwierdzić, że wykonane roboty stanowiły prace przygotowawcze do realizacji inwestycji.

W świetle powyższego słuszne jest również stanowisko organów, że przedmiotowa skarpa nie może być oceniana pod względem zgodności z projektem budowlanym. Ten został zatwierdzony i udzielono pozwolenia na budowę dla działek 1106/1 i 1107.

Ponadto stosownie do art. 3 pkt 7 P.b. przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W myśl art. 3 pkt 1 P.b. przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że sporny obiekt nie jest budynkiem. Nie stanowi też obiektu małej architektury.

Należy zatem odpowiedzieć na pytanie, czy efekt prac wykonanych na działce nr 1106/1 może być zaliczony do trzeciego z wymienionych w art. 3 pkt 1 P.b. rodzajów obiektów budowlanych, tj. do budowli.

W myśl art. 3 pkt 3 P.b. poprzez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Jak wskazuje się w literaturze (A. Plucińska-Filipowicz, A. Despot-Mładanowicz, Art. 3 [w:] Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2016) definicja budowli zbudowana została na podstawie dwóch zaprzeczeń oraz przykładowego, a więc otwartego, wyliczenia obiektów stanowiących budowle. Oznacza to, że obiekt, mimo że nie jest budynkiem ani obiektem małej architektury, może stanowić budowlę, a tym samym zostać zakwalifikowany jako obiekt budowlany, co przesądza o tym, że podlega prawu budowlanemu. Zawarte w komentowanym przepisie wyliczenie wyznacza zakres znaczeniowy definiowanego pojęcia. Dlatego w przypadkach nastręczających trudności przy zakwalifikowaniu wytworu ludzkiej działalności oceny należy dokonać także na podstawie ustaleń, czy dany obiekt ma cechy wspólne z wymienionymi w przepisie przykładami, czy jest do nich podobny. Orzecznictwo wskazuje z kolei, że budowlą jest każdy inny obiekt budowlany, który nie jest budynkiem lub obiektem małej architektury, ale który jest podobny do wymienionych w art. 3 pkt 3 P.b. wytworów ludzkiej działalności (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 stycznia 2010 r., sygn. akt II OSK 186/09, wszystkie powołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ustawodawca, wyliczając przykładowe rodzaje budowli w otwartym katalogu art. 3 pkt 3 P.b. umieścił zarówno budowle ziemne, jak i konstrukcje oporowe.

Na temat możliwości uznania jakiegoś obiektu ziemnego za budowlę ziemną wielokrotnie wypowiadała się judykatura. Wskazywano m. in., że co prawda brak jest ustawowej definicji tego pojęcia, tym niemniej mając na uwadze przykładowe wyliczenie rodzajów budowli należy dojść do wniosku, że musi ona stanowić pewną techniczno-użytkową całość (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 30 września 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 377/15 ). Aby prace uznać za roboty budowlane, musi wystąpić aspekt trwałego związania części składowych formowanego nasypu (utwardzenie) lub wykonane roboty ziemne muszą posiadać pewną całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji. Budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b., w tym budowlą ziemną, jest bowiem wytwór ludzkiej działalności niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w przypadku budowli ziemnej - wykonany z ziemi lub podobnego materiału i posiadający określoną kubaturę. Musi więc obiektywnie istnieć- a więc tego rodzaju budowla musi być widoczna, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji (zob. wyrok Sądu Administracyjnego z dnia 26 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2320/12, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn. akt VII SA/Wa 2438/15, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 95/13 ). Zaznacza się też, że niemożliwym jest uznanie za "budowlę ziemną" każdego przesunięcia i rozplantowania warstwy ziemi, zwłaszcza przesunięcia nie powodującego powstania widocznej budowli i nie mającego na celu w bliższej lub dalszej przyszłości wykonanie jakiegokolwiek obiektu budowlanego (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 16 stycznia 2008 r., sygn. akt II SA/Rz 731/07, Lex Omega nr 487256).

Na podstawie powyższych wypowiedzi doktryny i orzecznictwa można wyliczyć cechy niezbędne dla uznania danego obiektu za budowlę ziemną w rozumieniu art. 3 pkt 3 P.b. Niewątpliwie musi być to wytwór ludzkiej działalności, nie zaś obiekt powstały w sposób naturalny. Po wtóre musi być to wytwór obiektywnie widoczny, wyodrębniony z otoczenia, posiadający określoną kubaturę. Po trzecie zaś obiekt taki winien pełnić jakąś określoną funkcję, być całością techniczno-użytkową. Występowanie powyższych cech oznacza, że dany obiekt jest podobny do budowli, przykładowo wyliczonych w art. 3 pkt 3 P.b.

W art. 3 pkt 3 P.b. wprost wskazana została także konstrukcja oporowa. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia P.b. obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako inny obiekt, np. ogrodzenie (zob. wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt II OSK 2840/13, a także Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Rzeszowie, z dnia 18 maja 2010r., sygn. akt II SA/Rz 152/10; w Białymstoku, z dnia 15 kwietnia 2010r., sygn. akt II SA/Bk 54/10, oraz w Krakowie, z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1660/13, i z dnia 8 października 2010r., sygn. akt II SA/Kr 704/08 ).

Przechodząc do analizy poddanych kontroli robót z całą pewnością należy wykluczyć by podwyższenie terenu i powstała w jego wyniku skarpa miały stanowić konstrukcję oporową. Z zebranych w sprawie dowodów nie wynika aby dominującą funkcją konstrukcji miało być zabezpieczenie przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej. Nie wskazuje na to charakter użytych do jej wzniesienia materiałów, tj. ziemi, której nadmiar powstały z podcięcia zbocza został przeniesiony w kierunku zachodnim, celem niwelacji terenu, a nie zapewnienia stabilności.

Nie można również przyjąć aby powstała skarpa stanowiła wyłącznie wytwór ludzkiej działalności.

Z bezspornych w zasadzie ustaleń wynika, że skarpa powstała na działce 1106 ( działka, z której powstały działki 1106/1 i 1106/2) zanim doszło do realizacji zatwierdzonego decyzją projektu budowlanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

Z dołączonej do akt dokumentacji w tym fotograficznej wynika, że działki tak 1107, 1106/1 i 1106/2 ( dawna działka 1106) są usytuowane na terenie o znacznym spadku. Z kolei na podstawie dołączonych do akt dokumentów dotyczących prowadzonego, także z wniosku skarżącej, postępowania o naruszenie stosunków wodnych wynika, że w wyniku zmian na gruncie działek 1106/1, 1106/2 i 1107 utworzone zostały półki budowlane zakończone skarpami. Główna półka budowlana, na której wybudowany został budynek mieszkalny, wykonana została przez podcięcie zbocza, z przemieszczeniem ziemi w kierunku zachodniemu, w wyniku czego powstała skarpa przy granicy z działką nr 1105. Wskazano także, że tak przed niwelacją terenu, jak po niej, kierunek spływu wód odbywał się w kierunku drogi gminnej oraz działki 1105 ( str. 3 uzasadnienia prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 276/19 oddalającego skargę A. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...]utrzymująca w mocy decyzję Wójta Gminy z dnia [...] listopada 2018 r., nr [...]).

Zatem już w tym prawomocnym wyroku nie stwierdzono powstania żadnej budowli, a jedynie przemieszczenie ziemi, które nie spowodowało zmiany stosunków wodnych, ze szkodą dla działek sąsiednich.

Samo podwyższenie istniejącego wzniesienia nie jest jeszcze obiektem budowlanym. Różnica pomiędzy działką 1105, a pierwotną działką 1106 istniała przed niwelacją terenu w grudniu 2017 r. Jest to bardzo widoczne zwłaszcza na dołączonym do skargi zdjęciu nr 1. Na skutek wykonanych prac ziemnych nie stworzono w sposób sztuczny nowej konstrukcji. Podwyższono, i to tylko na części istniejącej już skarpy wzniesienie poziomu gruntu. Stan istniejący z pewnością nie jest wyłącznie efektem działalności człowieka. Wzniesiecie istniało poprzednio, istnieje i teraz, mamy do czynienia wyłącznie z podwyższeniem go na fragmencie jego brzegu.

Nie jest to również obiekt obiektywnie widoczny, wyodrębniony z otoczenia, posiadający określona kubaturę, czy też stanowiący całość techniczno – użytkową. Za całość techniczno – użytkową można byłoby uznać skutek w postaci niwelacji terenu, jeżeli doszłoby do celowego nawiezienia czy przemieszenia wielkich mas ziemi, skutkującego powiększeniem płaskiej części terenu ( por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 22 sierpnia 2008 r., sygn. akt II SA/Gl 152/08 ).

Tymczasem przedmiotowa skarpa nie powstała w wyniku nawiezienia olbrzymich mas ziem, a jedynie podcięcie zbocza z przemieszczeniem ziemi o 2 m w stosunku do pierwotnego położenia i to tylko na części działki nr 1106/2.

W ocenie Sądu prawidłowo organy przyjęły, że przeprowadzone działania stanowiły niwelację terenu, nie związaną z wykonaniem jakiegokolwiek obiektu budowlanego, które nie podpadają pod przepisy Prawa budowlanego. Skoro w wyniku wykonanych prac nie powstał obiekt budowlany nie można w sprawie mówić o budowie, czy robotach budowlanych, bowiem pojęcia te dotyczą wyłącznie obiektów budowlanych.

Dla wyniku sprawy bez znaczenia pozostaje czy skarpa powstała na działce 1106, czy też na wydzielonej w wyniku podziału działce 1106/2, co zarzuca skarżąca. Niezależnie bowiem od usytuowania skarpy na działce 1106/2 nienależącej do inwestorki ani też nie objętej pozwoleniem na budowę organy dokonały oceny podwyższenia poziomu terenu na działce 1106/1, którego konsekwencją było powstanie skarpy na działce 1106/2, wskazując prawidłowo, że wykonanie tych prac nie nosi cech robót budowlanych ponieważ nie doszło w ich wyniku do realizacji obiektu budowlanego. Zatem bezzasadny pozostaje postawiony zarzut nieuwzględnienia, że skarpa została zrealizowana na działce 1106.

Niesłusznym wydają się również podnoszone przez skarżącą zarzuty dotyczące pominięcia skarżącej jako strony postępowania w postępowaniu dotyczącym udzielenia pozwolenia na budowę. Skarżąca podnosiła, że na skutek "sztucznego" podziału działki 1106 na działki 1106/1 i 1106/2 została pozbawiona udziału w postępowaniu dotyczącym realizacji inwestycji na działce 1106/ 1 i 1107. Zarzuty te wykraczają poza zakres niniejszej sprawy i nie mogą być przedmiotem oceny.

Również zmiana ukształtowania terenu i związane z nią, jak wskazuje skarżąca, zmiany stosunków wodnych, które, co należy podkreślić, były już przedmiotem prawomocnego rozstrzygnięcia, nie mogły być przedmiotem rozważań w niniejszej sprawie.

Skoro w wyniku wykonanych prac nie powstał obiekt budowlany nie można w sprawie mówić o budowie, czy robotach budowlanych. Taka sytuacja uzasadnia trafność stanowiska organów, że efekt podjętych działań, nie mieści się w granicach art 1 ustawy P.b., co uzasadnia morzenie wszczętego postępowania w oparciu o powołany przez organy przepis art 105 § 1 K.p.a.

Mając to wszystko na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art 151 P.p.s.a.