Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2845/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, 23 ust. 1, 25 ust. 1, 36 ust. 5, 41 pkt 7
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Joanna Tarno Protokolant asystent sędziego Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P R od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 9 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 464/15 w sprawie ze skargi P R na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] marca 2015 r., nr [..] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem procedur 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P R na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 lipca 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA w Łodzi lub Sąd I instancji) oddalił skargę P R(dalej: P ) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej: Zarząd) z dnia [...] marca 2015 r. w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Zarząd określił P kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 100.011,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, ze względu na wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, w związku z realizacją projektu pn. "Zakończenie procesu termomodernizacji placówek oświatowych, dla których P R jest organem prowadzącym - Termomodernizacja Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P i l Liceum Ogólnokształcącego w R", na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 kwietnia 2011 r.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Zarząd po ponownym rozpatrzeniu sprawy, uchylił w całości zaskarżoną decyzję i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 100.011,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj.: dla kwoty 22.914,45 zł od dnia 17.06.2011 r., dla kwoty 77.097,05 zł od dnia 26.10.2011 r., do dnia zwrotu środków.

WSA w Łodzi oddalając skargę na powyższą decyzję wyjaśnił, że środki unijne podlegają zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur. Naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25), dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE). Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w jedenastu przypadkach. Przypadki te dotyczą następujących postępowań:

1) w postępowaniu "Zakończenie procesu termomodernizacji placówek oświatowych, dla których P R jest organem prowadzącym -Termomodernizacja Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P i l Liceum Ogólnokształcącego w R" zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a) w ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieszczono opisu warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny spełnienia tych warunków

b) żądano od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania

c) w przypadku ofert składanych wspólnie przez wykonawców (konsorcjum) żądano, aby wymagania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej były spełnione przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie w innymi (wymaganie nie podlega sumowaniu).

2) w postępowaniu "Termomodernizacja budynku Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P wraz z remontem instalacji centralnego ogrzewania" zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a) w ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieszczono opisu warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny spełnienia tych warunków

b) żądano od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania

c) w przypadku ofert składanych wspólnie przez wykonawców (konsorcjum) żądano, aby wymagania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej były spełnione przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie w innymi (wymaganie nie podlega sumowaniu).

d) ograniczono podwykonawstwo do 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę

3) w postępowaniu "Przetarg nieograniczony na termomodernizację budynku I Liceum Ogólnokształcącego w P" zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a) w ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieszczono opisu warunków udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny spełnienia tych warunków

b) żądano od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania

c) w przypadku ofert składanych wspólnie przez wykonawców (konsorcjum) żądano aby wymagania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej były spełnione przez co najmniej jednego wykonawcę występującego wspólnie w innymi (wymaganie nie podlega sumowaniu).

d) nie dokonano zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych w związku z przedłużeniem terminu składania ofert.

Odnosząc się do treści ogłoszenia o zamówieniu Sąd I instancji wskazał, że z art. 41 pkt.7 oraz art. 22 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 200 4r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej p.z.p., wynika, że ogłoszenie o zamówieniu winno zawierać zarówno warunki udziału w postępowaniu jak i opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W p.z.p. warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób ogólny i w każdym postępowaniu winna być konkretyzacja tych warunków poprzez dokonanie w ogłoszeniu opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia. Opis taki stanowi kryterium, jakim zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Służy także wykonawcom w dokonywaniu oceny prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną spełnienia warunków. Brak takiego opisu prowadziłby do dowolności w ocenie spełnienia warunków przez wykonawców i stwarzałby możliwość podejmowania arbitralnych decyzji.

Postanowienia siwz oraz ogłoszenia o zamówieniu winny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które należy przedłożyć wraz z ofertą. To, że nie było zapytań wykonawców, co do treści ogłoszenia, bądź to, że wykonawcy mogli weryfikować informacje z zamówienia poprzez dostęp do siwz nie zwalania strony skarżącej z obowiązku przestrzegania treści art. 41 pkt 7 i art. 22 ust. 3 p.z.p.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że strona skarżąca żądała od podmiotów zagranicznych dokumentów potwierdzających, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie oraz zaświadczeń właściwego organu sądowego i administracyjnego miejsca zamieszkania albo miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 p.z.p. Natomiast od podmiotów krajowych żądano jedynie złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia i nie żądano aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p. oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p.

W ocenie Sądu I instancji żądanie od podmiotów zagranicznych odpowiednich dokumentów i zaświadczeń, w sytuacji gdy w stosunku do podmiotów krajowych wymagane było jedynie oświadczenie wykonawcy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. W istocie podmioty krajowe były w uprzywilejowanej sytuacji, w konsekwencji doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Odnosząc się do art. 23 p.z.p. Sąd I instancji wskazał, że celem tego przepisu jest umożliwienie grupie wykonawców połączenie ich potencjałów, w tym ekonomicznego, w sytuacji gdy każdy wykonawca z osobna nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Grupa wykonawców może wspólnie ubiegać się o zamówienie i w tym celu utworzyć konsorcjum. W takim przypadku warunki udziału w postępowaniu mogą być spełnione łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Potencjały techniczny, osobowy, ekonomiczny i finansowy poszczególnych członków konsorcjum podlegają wówczas sumowaniu.

W niniejszej sprawie strona skarżąca określiła dla konsorcjów wymóg, aby co najmniej jeden wykonawca posiadał polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na określoną sumę (po 300.000 zł dla zadań nr 1 i 2 oraz 600.000 zł łącznie dla zadania nr 1 i 2), przy czym zastrzeżono, że wymaganie to nie podlega sumowaniu. Postawienie takiego warunku było sprzeczne z istotą konsorcjum, którą jest umożliwienie udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy nie spełniają samodzielnie warunków stawianych przez zamawiającego, ale mogą uczestniczyć w postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami, bo łącznie spełniają wymagania zamawiającego.

Odnosząc się do możliwości powierzenia zadania podwykonawcom WSA w Łodzi stwierdził, że taka możliwość wynika z art. 36 p.z.p. Ograniczenie tej zasady jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowych przypadkach, a mianowicie gdy specyfikacja przedmiotu zamówienia przemawia za tym, aby część lub całość zamówienia nie mogła zostać powierzona podwykonawcom. Przez specyfikę zamówienia należy rozumieć właściwość świadczenia, jej charakter czy zakres. Chodzi tu o sytuację, gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne ze względu np. na właściwość świadczenia. W takim przypadku zamawiający musi wykazać z jakiego powodu niezbędne jest ograniczenie prawa wykonawcy do korzystania z możliwości powierzenia części zamówienia, czyli wykazać na czym polega specyfika zamówienia, która powoduje, że osobiste świadczenie wykonawcy w tym zakresie jest niezbędne.

Nadto przepis art. 36 ust. 5 p.z.p. stanowi o części lub całości zamówienia. Jak trafnie podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, sformułowanie to odnosi się do przedmiotu zamówienia wynikającego z jego opisu sporządzonego przez zamawiającego, a nie do innych cech zamówienia, które są zależne od wykonawcy (np. cena ofertowa brutto). Innymi słowy, część zamówienia musi się odnosić do przedmiotu zamówienia, a więc określać jakie konkretne prace czy świadczenia muszą być wykonane osobiście i nie mogą być powierzone podwykonawcom.

W niniejszej sprawie strona skarżąca nie wykazała, że specyfika zamówienia wymagała, aby część zamówienia nie mogła być powierzona podwykonawcom oraz nie określiła jaka konkretne część zamówienia winna być wykonana osobiście przez wykonawcę.

Odnosząc się do twierdzenia skarżącego, że żaden wykonawca nie kwestionował zapisów siwz, zaś do postępowania zgłosiło się dużo wykonawców (12 ofert), Sąd I instancji wyjaśnił, że wymienione okoliczności nie mogą konwalidować faktu naruszenia przez stronę skarżącą art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. To, że żaden wykonawca nie zakwestionował zapisu siwz i złożono aż 12 ofert nie oznacza, że nie doszło do naruszenia wymienionych przepisów.

Sąd I instancji wskazał, że zmiana terminu składania i otwarcia ofert jest zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu i treści siwz. W związku z czym przedłużenie terminu składania ofert winno być zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W niniejszej sprawie brak publikacji zmiany terminu składnia ofert w tym biuletynie wprowadził rozbieżność pomiędzy treścią siwz a treścią ogłoszenia o zamówieniu i spowodował ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Wykonawcy korzystający z informacji zamieszczonych w oficjalnym publikatorze mogli nie zdążyć zgłosić swojej oferty w terminie pierwotnym i nie mieli informacji o zmianie terminu w formie wymaganej prawem. W związku z czym odstąpili od składania ofert. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że zmiana terminu składania ofert została ogłoszona na stronie internetowej strony skarżącej i o zmianie tej powiadomiono faksem wykonawców, którzy złożyli zapytanie.

Sąd I instancji podał, że w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegały naruszenia p.z.p. w każdym z jedenastu przypadków, w jakich naruszono przepisy oraz dlaczego każde z naruszeń mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W szczególności dokładnie opisano dlaczego istniała możliwość powstania szkody rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W każdym z jedenastu przypadków doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.

Niezasadny jest zarzut skargi bezpodstawnego wymierzenia korekt finansowych w maksymalnej wysokości przewidzianej za każde naruszenie. W niniejszej sprawie nie występują żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie wskaźnika korekty.

Sąd I instancji stwierdził, że Zarząd jako Instytucja Zarządzająca jest umocowany do samodzielnego ustalenia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia p.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik. Instytucja Zarządzająca nie ma obowiązku przeprowadzenia dowodu z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Niczym nie uzasadniony jest zarzut skargi, że oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii Prezesa UZP uniemożliwiło stronie skarżącej prawo do obrony oraz nie pozwoliło udowodnić wskazanych przez nią okoliczności. Stronie skarżącej zapewniono czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji w obu instancjach powiadomiono ją o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i o możliwości złożenia wniosków, uwag i oświadczeń.

Zdaniem Sądu I instancji niezasadny jest zarzut skargi, że Zarząd nie podjął próby ustalenia, czy wystąpiła szkoda za pomocą metody dyferencyjnej i w związku z tym w sposób niedopuszczalny zastosowała metodę wskaźnikową. Metoda dyferencyjna ma zastosowanie w sytuacji, gdy możliwe jest ustalenie wysokości szkody powstałej wskutek naruszenia prawa przez zmawiającego. W przypadku natomiast, gdy skutki finansowe konkretnego naruszenia prawa przez zamawiającego są trudne do oszacowania, bo są pośrednie lub rozproszone, to wówczas stosuje się metodę wskaźnikową. Wbrew zarzutowi skargi w zaskarżonej decyzji wyjaśniono dlaczego nie ma możliwości ustalenia rzeczywistej szkody i zastosowania metody dyferencyjnej oraz dlaczego zastosowano metodę wskaźnikową.

P zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i rozpoznania skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi P zarzucił naruszenie:

I. Prawa materialnego, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

b) art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że P dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu oceny warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedmiotowy opis został zamieszczony w treści ogłoszenia;

c) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że P dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez żądanie od wykonawców zagranicznych oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

d) art. 7 ust. 1 w zw. art. 23 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że P dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez żądanie od wykonawców składających wspólnie ofertę z innymi (wymaganie nie podlegało sumowaniu);

e) art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że P dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez ograniczenie podwykonawstwa do 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę;

f) art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że P w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszył wskazany wyżej przepis;

g) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że zaistniałe zdarzenia, mimo że stan faktyczny nie daje po temu podstaw, są nieprawidłowościami, które spowodowałyby lub mogą spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

II. Przepisów postępowania art. 174 pkt 2 p.p.s.a. z uwagi na błędne ustalenia Sądu oraz błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego, w wyniku czego:

1) Sąd I instancji nie uchylił zaskarżonej decyzji Nr 7/2015/PR z dnia [...] marca 2015 roku Zarządu Województwa Łódzkiego oraz poprzedzającej ją decyzji Nr 10/2014 Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] maja 2014 roku określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 100.011,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez P z naruszeniem procedur, o których stanowi art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) w związku z realizacją projektu pn. "Zakończenie procesu termomodernizacji placówek oświatowych, dla których P Rjest organem prowadzącym - Termomodernizacja Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w P i I Liceum Ogólnokształcącego w R", na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 kwietnia 2011 r. zmienionej aneksem z dnia 27 maja 2011 r. zmienionej aneksem z dnia 28 września 2011 r., pomimo że decyzje te zostały wydane z naruszaniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

2) Sąd I instancji nie uchylił wskazanych wyżej decyzji pomimo naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonych decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także nieuwzględnienie interesu społecznego oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez zaniechanie przez Instytucję Zarządzającą dopuszczenia dowodu z opinii do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, pozwalającej na stwierdzenie, czy w ramach wskazanych postępowań doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a w przypadku ich stwierdzenia określenia ich skali, wagi i szkodliwości dla finansów Unii Europejskiej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zaistniały okoliczności do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna P oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do zarzutów podnoszących naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej do naruszeń prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego przez organ i trybu kontroli tego procesu przez Sąd I instancji może być dokonana tylko w przypadku, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny albo gdy nie udało się ustaleń faktycznych sprawy skutecznie zakwestionować w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna P nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania. Podnosząc te zarzuty P wskazuje na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a., twierdząc, że skarżony wyrok jest wadliwy, bo nie uwzględnił skargi, pomimo że decyzje nią objęte wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego. Zarzut tak zbudowany, na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jest wadliwy formalnie, gdyż w ramach tej podstawy kasacyjnej nie można podnosić naruszeń prawa materialnego. Wady materialne wyroku mogą być kwestionowane tylko w ramach właściwej podstawy kasacyjnej. Sąd II instancji zauważa i podkreśla, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny wyznaczający granice rozpoznania sprawy. Tym samym powołanie prawidłowych podstaw kasacyjnych jest obowiązkiem strony, a Sąd II instancji nie może w zakresie takiej wady dokonywać konwalidacji działaniami podejmowanymi z urzędu.

Z kolei podniesiony ten zarzut w części odnoszącej się do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., podnosząc wadliwość wyroku polegającą na akceptowaniu decyzji wydanych bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, należy uznać za merytorycznie nietrafny. Analiza akt sprawy, treści uzasadnienia wyroku i skargi kasacyjnej prowadzi do jednoznacznego ustalenia, że stan faktyczny sprawy jest niesporny. Spór między organem a stroną skarżącą kasacyjnie sprowadza się do rozumienia prawa, więc ma charakter materialny, a nie procesowy. Poza tym w zakresie naruszeń przepisów postępowania, gdyby nawet założyć, że takie mogły mieć miejsce w rozpoznawanej sprawie, należy wykazać istotny związek podnoszonego naruszenia z rozstrzygnięciem. Rozpoznawany zarzut podnosząc wadę postępowania polegającą na zaniechaniu dowodu z opinii Prezesa UZP, jak trafnie zauważył Sąd I instancji, nie miał i nie mógł mieć żadnego wpływu na stosowanie p.z.p. przez organ, gdyż Prezes UZP nie ma kompetencji związanych z wyznaczaniem sposobu rozumienia przepisów p.z.p. Z tych powodów zarzuty kasacyjne oparte na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należało uznać za niezasadne.

Zdaniem Sądu II instancji jako niezasadne należy ocenić także zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej, wskazujące na naruszenie prawa materialnego. Analiza ich treści prowadzi do wniosku, że nie mają one jednorodnego charakteru. Zarzuty ujęte w pkt b/-f/ odnoszą się do błędnej wykładni, a więc sposobu rozumienia treści wskazanych w nich przepisów p.z.p. Natomiast dwa pozostałe wiążą się z wadliwym przyjęciem, że naruszenia prawa w prowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne skutkowały możliwością powstania szkody w budżecie unijnym, a tym samym dawały podstawę do orzekania o zwrocie części środków, jako wykorzystanych z naruszeniem procedur. Z obu tych grup zarzutów materialnych w pierwszej kolejności należy odnieść się do tej ich części, która podważa prawidłowość wykładni przepisów p.z.p., gdyż te zarzuty skutkują dla oceny dwóch pozostałych.

Z treści art. 41 pkt 7 p.z.p. obowiązującego w chwili prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wynikało, że ogłoszenie o zamówieniu ma m.in. zawierać określenie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Poza sporem pozostaje, że P nie skonkretyzował sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zaistnienie takiej sytuacji, jak trafnie przyjął Sąd I instancji, jest naruszeniem treści wskazanego przepisu, gdyż z ogłoszenia o zamówieniu musi wynikać jakie dokumenty ma złożyć oferent oraz jakie wymagania tym oferentom stawia zamawiający. Natomiast w rozpoznawanej sprawie ten warunek nie został spełniony, bo ogłoszenie nie określa niezbędnych, wymaganych dokumentów, które muszą być złożone przez wykonawcę. Z tego powodu nie można przyznać racji twierdzeniom skargi kasacyjnej, że warunek z art. 41 pkt 7 p.z.p. został spełniony, a to oznacza, że wyrok Sądu I instancji nie narusza prawa w tym zakresie.

W stosunku do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. wskazać należy, że zamawiający dokonał zróżnicowania podmiotów, co do wymagań jakie powinni spełniać oferenci krajowi i zagraniczni. Sąd II instancji podziela stanowisko prezentowane w tej materii w uzasadnieniu skarżonego wyroku, że P żądał od podmiotów zagranicznych dokumentów potwierdzających niewystąpienie po ich stronie określonych okoliczności związanych z udzieleniem zamówienia, natomiast od wykonawców krajowych żądał tylko złożenia stosownych oświadczeń. Pojawienie się takiej sytuacji było naruszeniem art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p.

W zakresie naruszenia art. 23 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. przyjąć należy, że nietrafne jest stanowisko skargi kasacyjnej, w którym P kwestionuje argumentację Sądu I instancji odnoszącą się do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jednego z konsorcjantów na określoną sumę, wskazaną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. P w tym zakresie twierdzi, że dopuszczalna jest sytuacja, w której tylko jeden z uczestników konsorcjum wykazuje ubezpieczenie w zakresie całej sumy wymaganej przez zamawiającego. Sąd I instancji nie twierdzi, że taka sytuacja jest niemożliwa. Stanowisko takie zasługuje na akceptację, bo przecież problem nie sprowadza się do tego, że domagano się ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej do oznaczonej sumy i że warunek ten może spełnić tylko jeden z konsorcjantów, ale polega na tym, że zastrzeżono brak sumowania tych wymagań. Inaczej rzecz ujmując, gdyby nie zakazano sumowania tych wymagań (dot. ubezpieczenia), to faktyczne spełnienie tego warunku przez jeden z podmiotów tworzących konsorcjum nie stanowiłoby problemu prawnego, bo nie byłoby ograniczeniem konkurencyjności, natomiast wprowadzenie zakazu sumowania tych wymagań jest naruszeniem konkurencyjności postępowania. Z tego więc powodu zarzut kasacyjny odnoszony do art. 23 ust. 1 p.z.p. należało uznać za nietrafny.

Nie może być uwzględniony również zarzut wskazujący na wadliwe zastosowanie przez Sąd I instancji art. 36 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Możliwość powierzenia przez wykonawcę wykonania zamówienia podwykonawcom, co wynika z treści art. 36 ust. 5 p.z.p., nie może być warunkowana w inny sposób jak tylko określony w tym przepisie, zatem nie może być odnoszony do procentowego wskaźnika robót lub ceny. Skoro P posłużył się takim wskaźnikiem, to tym samym naruszył treść art. 36 ust. 5 p.z.p.

Wreszcie niezasadny jest także zarzut naruszenia przez skarżony wyrok art. 38 ust. 4a p.z.p. Z akt sprawy wynika, że P nie zamieścił zmiany terminu składania ofert z dnia 21 maja 2010 r. na dzień 28 maja 2010 r. w BZP. Naruszenie to jest niewątpliwe i przyznane przez stronę skarżącą kasacyjnie. To, czy ten fakt miał wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia jest innym problemem niż naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p., zatem argumentacja skargi kasacyjnej łącząca naruszenie z jego skutkami dla postępowania nie mogła mieć wpływu na ocenę wyroku.

W zakresie przedstawionych zarzutów Sąd II instancji podniósł tylko najistotniejsze kwestie, które wynikają z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej. Jednocześnie akceptując obszerne wypowiedzi Sądu I instancji w zakresie wszystkich naruszeń prawa materialnego, do których odniósł się Sąd I instancji. Konkludując tę część uzasadnienia stwierdzić należy, że zarzuty rozpoznawane w zakresie pkt b/-f/ odnoszone były do wadliwego rozumienia treści przepisów pawa, więc wykładni, a nie niewłaściwego ich stosowania. Skarga kasacyjna w ujęciu zarzutów nie dokonuje rozróżnienia między wykładnią i niewłaściwym stosowaniem prawa. Jest to błąd, gdyż wada w stosowaniu prawa materialnego może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym stosowaniu. Zatem zarzut powinien odnosić się do jednego z warunków stosowania prawa. Wykładnia prawa zawsze wyprzedza jego stosowanie, co jest konsekwencją racjonalności stosowania prawa. Zatem błędna wykładnia zawsze czyni bezprzedmiotowym problem stosowania prawa.

Konsekwencją nietrafności wcześniej wskazanych zarzutów kasacyjnych jest uznanie za niezasadny zarzutu podnoszącego naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p. Skoro w ramach projektu realizowanego przez P , finansowanego również ze środków unijnych doszło do naruszenia przepisów p.z.p., zatem ustawy, która miała zastosowanie przy wydatkowaniu tych środków, to tym samym doszło do naruszenia procedur, o jakich stanowi art. 184 u.f.p. Skutkiem ich naruszenia mogło być spowodowanie szkody w budżecie UE. Z tego powodu za nietrafny należało uznać zarzut kasacyjny wskazany w pkt a/ w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Wreszcie za nietrafny trzeba uznać zarzut z pkt g/ skargi kasacyjnej, podnoszący naruszenie art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, polegające na błędnym przyjęciu, że wskazane naruszenia w zakresie p.z.p. były nieprawidłowościami, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie UE. W ocenie NSA stanowisko skargi kasacyjnej w tym zakresie jest błędne. W przypadku nieprawidłowości o jakiej stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie chodzi o spowodowanie rzeczywistej szkody. Wystarczająca jest potencjalna możliwość jej wystąpienia, a dla jej przyjęcia podstawą jest zagrożenie, że może powstać, w sytuacji gdy brak jest okoliczności, z których wynika, że uchybienia w stosowaniu procedur nie mają wpływu na budżet UE. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja zaistniała. Naruszenia przepisów p.z.p., które zostały wykazane, mogły spowodować powstanie takiej szkody, a ponieważ jej wielkości nie można bezpośrednio określić, bo nie powstała strata rzeczywista, to należało odwołać się do korekt finansowych przewidzianych dla danego projektu. Właśnie korekty ustalane w oparciu o wytyczne są elementem miarkowania wysokości szkody w zależności od skali i charakteru naruszenia danej procedury wydatkowania środków publicznych, w tych wszystkich przypadkach, w których naruszenia, jak wskazuje skarga kasacyjna, mają "formalny" charakter, zatem brak bezpośredniego przełożenia na rzeczywisty uszczerbek w budżecie UE.

Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.