Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2975/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6264 Zarząd gminy (powiatu, województwa)
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 492 § 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Tomasz Zbrojewski Sędziowie sędzia NSA Barbara Adamiak /spr./ sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski Protokolant asystent sędziego Aneta Kolarz-Kucięba po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Wojewody [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 6 lipca 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 424/18 w sprawie ze skarg M. N. oraz Rady Miejskiej w [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu burmistrza 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz M. N. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 6 lipca 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 424/18 w sprawie ze skargi M. N. oraz Rady Miejskiej w P. na zarządzenie zastępcze Wojewody L. z dnia 3 kwietnia 2018 r. nr ... w przedmiocie wygaśnięcia mandatu burmistrza, uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze.

Wyrok zapadł w następującym stanie sprawy:

Wojewoda L. zarządzeniem zastępczym z dnia 3 kwietnia 2018 r. nr ... stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta P. M. N..

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wskazał, że w ocenie organu nadzoru, zaistniała sytuacja uzasadniająca stwierdzenie przez Radę Miejską w P. wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta P. M. N., a po bezskutecznym wezwaniu Rady do podjęcia takiej uchwały, do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu Burmistrza. Sąd I instancji wskazał, że Wojewoda L. uznał, że Miejski Klub Sportowy "P." P., którego członkiem zarządu (Wiceprezesem Zarządu) był od 5 grudnia 2006 r. do 24 kwietnia 2017 r. Burmistrz Miasta P. M. N., prowadził działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży biletów na mecze. Sąd I instancji wskazał, że organ nie podzielił oceny prezentowanej przez Radę Miejską w P. i Burmistrza, że darowizny były dobrowolne i ocenił, że dochodziło do sprzedaży biletów, co stanowi przejaw działalności gospodarczej. Wojewoda L. uważa, że Stowarzyszenie uzyskiwało korzyści ze sprzedaży biletów na mecze, a więc jego działalność ma charakter zarobkowy, a to, że dochód przeznaczony jest na działalność statutową nie ma znaczenia. W pismach kierowanych w odpowiedzi na wezwania Wojewody L., jak wskazał Sąd I instancji, podkreślano, że stowarzyszenie MKS "P." P. nie prowadziło i nie prowadzi działalności gospodarczej i nigdy nie było wpisane w rejestrze przedsiębiorców w KRS. Celem klubu jest rozwój i propagowanie sportu a także działalność w zakresie przeciwdziałania alkoholizmowi i narkomanii. Działalność stowarzyszenia wykonywana jest w sposób nieodpłatny, a pełnienie funkcji we władzach Klubu jest honorowe, a zgodnie ze statutem cała działalność stowarzyszenia wykonywana jest nieodpłatnie i statut przewiduje, że fundusze klubu stanowią również darowizny, zapisy i ofiary. W związku z tym przy okazji imprez sportowych Stowarzyszenie rozprowadzało wśród uczestników imprez cegiełki w formie "biletów". W przypadku dobrowolnej symbolicznej wpłaty na realizacje zadań statutowych, uczestnik imprezy sportowej otrzymywał jako potwierdzenie darowizny "bilet". Jednak bez względu na to, czy dana osoba złożyła datek na rzecz Stowarzyszenia czy też nie, mogła uczestniczyć jako kibic podczas meczy. Stowarzyszenie nie prowadziło natomiast w latach 2006-2017 sprzedaży biletów na mecze, w rozumieniu sprzedaży dokumentów potwierdzających uprawnienie do skorzystania z konkretnej usługi – wejścia na mecz- za którą należało uiścić opłatę przy jego nabyciu. Udział tych darowizn jest znikomy w przychodach Stowarzyszenia i wynosi od 0,9 % do 7,4% (od 984,00 zł do 11 830 zł) w latach 2006 – 2016 , a od stycznia do kwietnia 2017 r. 0,95% (855,00 zł.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wskazał, że działalność MKS "P." P. której członkiem zarządu w okresie 5 grudnia 2006 r. do 24 kwietnia 2017 r. był skarżący, oparta jest na przepisach ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 210) i statucie. Oznacza to, zdaniem Sądu I instancji, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiągnięcie zysku. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków. Tak też stanowi Statut MKS "P." zatwierdzony przez Starostę Radomszczańskiego, który w § 8 przewiduje, że celem Stowarzyszenia MKS "P." jest rozwój i propagowanie sportu, wychowania fizycznego oraz stwarzanie swym członkom odpowiednich warunków jego uprawienia, a także działalność w zakresie przeciwdziałania alkoholizmowi i narkomanii. Stowarzyszenie kultury fizycznej może prowadzić działalność gospodarczą. § 9 Statutu stanowi, że dla osiągnięcia tego celu Klub prowadzi nieodpłatną działalność pożytku publicznego /.../ , a cała działalność stowarzyszenia wykonywana jest w sposób nieodpłatny. Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenia odbywa się według ogólnych zasad określonych w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2017r., poz. 2168 ze zm.) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 700) i nie zmienia tego okoliczność, zdaniem Sądu I instancji, że dochód z działalności gospodarczej przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia. Nie ma także decydującego znaczenia dla oceny, czy podmiot prowadzi działalność gospodarczą, brak wpisu stowarzyszenia jako przedsiębiorcy. Istotny jest sam fakt ewentualnego prowadzenia działalności gospodarczej przez stowarzyszenie.

Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, obowiązującej w dacie wydania zarządzenia zastępczego przez Wojewodę L., działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Sąd I instancji wskazał, że przesłankami uznania działalności za działalność gospodarczą jest zarobkowy charakter działalności, zorganizowanie i ciągłość działania i przesłanki te muszą być spełnione łącznie.

W ocenie Sądu I instancji w przypadku imprez sportowych organizowanych przez MKS "P." tych wszystkich cech charakteryzujących działalność gospodarczą nie wykazano. Przesłanka zarobkowej działalności jest spełniona nie tylko wtedy, gdy jej prowadzenie przynosi rzeczywisty zysk, ale także wówczas, gdy pomimo jego nieosiągnięcia przedsiębiorca nastawiony był na uzyskanie dochodu. Zdaniem Sądu I instancji przynoszenie strat przez daną działalność (zarówno przejściowo, jak i w dłuższych okresach) nie pozbawia jej statusu działalności gospodarczej. Należy liczyć się z możliwością nieuzyskania przychodu z prowadzonej działalności gospodarczej, czyli poniesienia straty. Tym samym o zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia (cel). W ocenie Sądu I instancji postępowanie przeprowadzone przez organ nadzoru nie wykazało, że przesłanka ta została spełniona. Nie ma wystarczających danych do uznania, że organizowanie imprez sportowych na stadionie miało na celu uzyskanie nawet w dłuższym okresie czasu dochodów. Przeciwnie, z wyjaśnień składanych przez Klub i skarżących w toku postępowania wynika, że celem prowadzonej działalności stowarzyszenia jest rozwój i propagowanie sportu i przeciwdziałanie alkoholizmowi i narkomanii i dla realizacji tego celu organizowane są m.in. imprezy sportowe, w tym mecze. Brak jest racjonalnych przesłanek do przyjęcia, że tworzenie dla mieszkańców miasta, a w szczególności dzieci i młodzieży okazji do zdrowego i bezpiecznego spędzania czasu, warunków do uprawiania sportu i organizowanie na stadionie meczy piłki nożnej jest działalnością dochodową. Sąd I instancji wskazał, że działalność Klubu w tym zakresie nie jest nakierowana na uzyskanie zysku, ale na realizację wskazywanych celów stowarzyszenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wskazał, że nawet gdyby przyjąć za organem, że na pojedyncze imprezy organizowane na stadionie miejskim Klub sprzedawał bilety, to działalność taka nie miała ani charakteru zarobkowego ani charakteru ciągłego w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Informacje zawarte w pismach nie wskazują aby imprezy sportowe (mecze) organizowane były w celu uzyskania dochodu w sposób ciągły i systematyczny. Sąd I instancji wskazał, że świadczą o tym także niewielkie kwoty uzyskiwane w poszczególnych latach z tego tytułu, stanowiące znikomy procent przychodów Klubu i wskazujące też, że niewiele osób takie cegiełki- bilety, wykupywało. Nie ma podstaw zdaniem Sądu I instancji, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom strony skarżącej, że na mecze przychodzi średnio ok. 400 osób, a bilety – cegiełki wykupuje średnio 50 osób. Sąd I instancji wskazał, że grupa Radnych wspierająca stanowisko Wojewody L., w swoim piśmie z dnia 16 lutego 2018 r. podnosi, że bilety były sprzedawane przed meczem i dawały możliwość wejścia na trybuny, a pozostali oglądali mecz zza tzw. siatki. Najwyższe dochody uzyskane z tytułu sprzedaży cegiełek – biletów w 2015 r. (w sumie 11 830 zł do przychodów ogółem 159 572,82 zł) związane było prawdopodobnie ze sprzedażą biletów na mecz z W. (jedyny bilet opatrzony datą wraz z rokiem) i dużą ilością przyjezdnych kibiców. Sąd I instancji wskazał, że można mieć przy tym wątpliwości czy Klub w ogóle prowadził sprzedaż biletów, co podnosili skarżący, skoro w żadnym z dokumentów Klubu nie zawarto uchwał zarządu uprawniających do sprzedaży biletów za określoną cenę. Sąd I instancji wskazał, że to może przemawiać za stanowiskiem skarżących, że cena zakupu cegiełek nie była ściśle określona i dlatego kwota darowizny wpisywana była ręcznie, po zadeklarowaniu się przez kupującego. Okoliczności te dotyczące charakteru biletów - cegiełek nie zostały przez Wojewodę w sposób wystarczający wyjaśnione i udokumentowane. Złożone do sądu uchwały Zarządu MKS "P." za lata 2011-2017 nie dotyczą żadnych przejawów działalności gospodarczej. Sąd I instancji za zasadny uznał zarzut, że Wojewoda nie poinformował skarżącego i Rady Miejskiej w P., że jest w posiadaniu biletów i nie umożliwił ustosunkowania się do tych dowodów oraz nie poinformował, wzywając Burmistrza do wyjaśnień, o przedmiocie wszczętego postępowania i konkretnie stawianych mu zarzutach w piśmie mieszkańca gminy. W tym kontekście Sąd I instancji uznał za zasadny zarzut naruszenia przez organ nadzoru art. 492 § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy. Skoro organ nadzoru na podstawie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym zastępuje radę gminy w stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) to prowadząc postępowanie wyjaśniające ma obowiązek stosować się do wymogów zawartych w art. 492 § 2 Kodeksu wyborczego i przed wydaniem zarządzenia zastępczego, tak samo jak rada przed podjęciem uchwały, powinien umożliwić wójtowi (burmistrzowi, prezydentowi miasta) złożenie wyjaśnień. Wymagają tego standardy demokratycznego państwa prawa, którym zgodnie z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej jest Rzeczypospolita Polska. Wprawdzie postępowanie poprzedzające wydanie zarządzenia zastępczego nie jest postępowaniem administracyjnym, ale z powyżej wskazanej zasady konstytucyjnej wynika, że takie postępowanie powinno być wnikliwe i transparentne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wskazał, że aby zaś osoba, której mandat, pochodzący z wyborów bezpośrednich, ma być wygaszony mogła złożyć wyjaśnienia, musi mieć możliwość zapoznania się z całym zebranym materiałem dowodowym. Czego przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia zabrakło.

Sąd I instancji wskazał, że organ nie odniósł się do argumentu, że klub prowadzi nieodpłatną działalność pożytku publicznego i składał w latach 2014-2017 oferty realizacji zadania publicznego w zakresie upowszechniania kultury fizycznej i sportu i składał oświadczenia, że nie prowadzi odpłatnej działalności pożytku publicznego i działalności gospodarczej uzyskując środki na działalność wyłącznie z Urzędu Miejskiego.

Powyższe rozważania, w ocenie Sądu I instancji prowadzą do wniosku że, Wojewoda nie miał wystarczających podstaw, aby uznać, że doszło do naruszenia przez Burmistrza Miasta P. M. N. art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tekst jedn. Dz. U. z 2017 poz. 1393 ze zm.) tj. do zarządzania przez niego działalnością gospodarczą prowadzoną przez Stowarzyszenie – MKS " P.". Sąd I instancji wskazał, że w procedurze wygaszania mandatu pochodzącego z wyborów powszechnych, stosując normy określające przesłanki jego wygaśnięcia w określonym stanie faktycznym, trzeba zawsze mieć na uwadze, że wykładnia tych norm prowadząca w efekcie do utraty mandatu, a zwłaszcza swoisty rygoryzm procedury wygaszania mandatu, dotyczą nie tylko biernego prawa wyborczego radnego, ale również czynnego prawa wyborczego mieszkańców, gdyż akt wyborczy do organu jednostki samorządu terytorialnego jest unicestwiany, w niniejszej sprawie zarządzeniem zastępczym organu nadzoru – organu administracji publicznej. Instytucja wygaśnięcia mandatu nie może zatem prowadzić do pochopnego i niezgodnego z prawem zniweczenia wartości podstawowej dla funkcjonowania społeczności lokalnej, jaką jest wybór organu wykonawczego jednostki samorządu terytorialnego w wyborach powszechnych, bezpośrednich i tajnych.

W ocenie sądu I instancji, niezależnie od rozważań dotyczących zasadności przyjęcia, że MKS "P." prowadzi działalność gospodarczą, takiej poważnej przyczyny zabrakło w rozpoznawanej sprawie.

W niniejszej sprawie Sąd I instancji stwierdził, że zaistniały stan faktyczny nie został należycie wyjaśniony, a ten przyjęty przez organ nadzoru nie wyczerpywał przesłanek uzasadniających wygaśnięcie mandatu burmistrza. Kierując się wykładnią celowościową, nie zaś wyłącznie literalną, jak uczynił to Wojewoda L., zawarty w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne zakaz należy oceniać przez pryzmat reguł i celów, jakim mają służyć tzw. regulacje "antykorupcyjne" wprowadzające instytucje prawne mające stanowić gwarancje prawidłowego i rzetelnego wykonywania działań przez jednostki samorządu terytorialnego.

Zdaniem Sądu I instancji nie sposób dopatrzyć się takiej sytuacji w sprawowaniu przez Burmistrza funkcji Wiceprezesa Zarządu Stowarzyszenia – Miejskiego Klubu Sportowego, który prowadzi nieodpłatną działalność pożytku publicznego w celu rozwoju i propagowania sportu na swoim terenie i utrzymuje się praktycznie wyłącznie ze środków przyznawanych przez Radę Miejską, a udział darowizn, czy jak twierdzi Wojewoda przychodów ze sprzedaży biletów na mecze w kolejnych latach jest znikomy. Sankcja utraty mandatu pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu.

Zdaniem Sądu I instancji, okoliczności faktyczne i prawne tej sprawy nie pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że w przypadku M. N. zaistniały przesłanki wynikające z normy prawa materialnego, nakazujące wygaszenie mandatu burmistrza. Sąd I instancji wskazał, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu burmistrza, z tego powodu, iż naruszył zakaz łączenia mandatu z zarządzaniem działalnością gospodarczą wymaga zarówno bezspornego ustalenia, że taka działalność była prowadzona jak również ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze na podstawie art. 148 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wojewoda L. wniósł skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 w zw. z art. 176 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2018 r. poz. 994 ze zm.) przez przyjęcie przez Sąd, że nie zachodziły przesłanki do wydania przedmiotowego zarządzenia w sytuacji wystąpienia przesłanek uzasadniających wygaszenie mandatu;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1393) w związku z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2168) - aktualnie uchylonej, polegającego na błędnej wykładni przez przyjęcie, iż sprzedaż biletów na mecze nie ma charakteru prowadzenia działalności gospodarczej oraz przyjęcie, że na tle tego przepisu ma zastosowanie zasada proporcjonalności wynikająca z przyjętego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego;

3. naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 ppsa przez jego niezastosowanie skutkujące tym, że Sąd dokonał niewłaściwej oceny legalności działania organu nadzoru i nie oddalił skargi, gdy tymczasem sprawując kontrolę legalności powinien zastosować środek określony w ustawie i oddalić skargę na zarządzenie zastępcze, a błędne zastosowanie art. 151 ppsa było następstwem naruszenia przepisu prawa materialnego:

a) art. 492 § 1 i 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2018 r. poz. 754) polegającego na błędnej wykładni przez przyjęcie, że organ nadzoru miał obowiązek przed wydaniem zarządzenia zastępczego poinformować Burmistrza o posiadaniu biletów i umożliwić mu złożenie wyjaśnień;

b) art. 4 ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne przez błędne przyjęcie przez Sąd, że na tle tego przepisu ma zastosowanie zasada proporcjonalności wynikająca z przyjętego orzecznictwa NSA i Trybunału Konstytucyjnego.

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

M. N. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania na jego rzecz.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Według art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli rada gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 492 § 2 ustawy z 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy, nie podejmuje czynności w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu wójta, wojewoda wzywa radę do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu burmistrza. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). Stwierdzene wygaśnięcia mandatu burmistrza przez organ nadzoru jest obwarowane wystąpieniem dwóch przesłanek, które muszą wystąpić łącznie: - po pierwsze, wystąpienie przesłanki materialnej, określonej przepisami ustawy, - po drugie, niepodjęcie przez radę gminy uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu burmistrza, czy to z powodu bezczynności, czy z powodu odmowy podjęcia takiej treści uchwały.

W sprawie przesłankę pierwszą, przesłankę materialną określa art. 492 § 1 pkt 5 ustawy – Kodeks wyborczy. Według art. 492 § 1 pkt 5 tej ustawy: “Wygaśnięcie mandatu wójta następuje wskutek: naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach". Zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. 2017 r. poz. 1393), burmistrz w okresie pełnienia mandatu nie może prowadzić działalnośći gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Artykuł 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, co oznacza, że stwierdzenie prowadzenia działalności gospodarczej wypełnia przesłankę stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza. W tym zakresie nie ma podstaw do zastosowania konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Nie oznacza to, że zasada ta nie obowiązuje dla ustalenia, czy prowadzona działalność jest działalnością gospodarczą. Ustanowienie w ustawie - Kodeks wyborczy restrykcyjnej sankcji wygaśnięcia mandatu burmistrza nie pozwala na dowolność ustalenia, czy wystąpiła przesłanka materialna ustanowiona w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Organ nadzoru obowiązany jest ustalić w pełni wystąpienie tej przesłanki z zapewnieniem prawa do wysłuchania. W sprawie poza sporem jest, że Burmistrz Miasta P. był członkiem zarządu – Wiceprezesem Zarządu Stowarzyszenia MKS "P." od 5 grudnia 2006 r. do 24 kwietnia 2017 r. Kwestią sporną jest, czy Stowarzyszenie MKS "P." prowadziło działalność gospodarczą. Fakt sporadycznego dochodu ze sprzedaży biletów nie daje podstaw do wyprowadzenia spełnienia przesłanki materialnej zarządzenia działalnością gospodarczą. W zaskarżonym wyroku Sąd zasadnie wywiódł, że brak pełnego ustalenia spełnienia przesłanki materialnej i wątpliwości co do faktu dochodu ze sprzedaży biletów, nie daje podstaw do zastosowania restrykcyjnej sankcji wygaśnięcia mandatu burmistrza. Zarzut zatem naruszenia art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne w związku z art. 492 § 1 i § 2 ustawy – Kodeks wyborczy i art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym nie jest zasadny. Wydanie zarządzenia zastępczego przy braku pełnego ustalenia wystąpienia przesłanki materialnej powodowało, że zarządzenie zostało wydane z naruszeniem przepisów prawa uzasadniających zastosowanie środka prawnego na podstawie art. 148 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Tym samym zarzut naruszenia art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie jest zasadny.

W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, na mocy art. 184 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art. 204 pkt 2 ustawy- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o kosztach postępowania sądowego.