Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 552/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 22 ust. 2,  art. 7, art. 23 ust. 4,  art. 25 ust. 1,  art. 29 ust. 3
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska, asesor WSA Wojciech Śnieżyński (sprawozdawca), , Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. sprawy ze skargi Gminy K. W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2014 r. Nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] (słownie:[...]) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]11.2014 r. Zarząd Województwa D. - jako Instytucja Zarządzająca RPO dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca lub IZ), po rozpatrzeniu wniosku Gminy K. (dalej: beneficjent, gmina, zamawiający, skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymała w mocy własną decyzję z [...]07.2014 r., określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy", realizowanego w ramach Działania 4.2 "Infrastruktura wodno-ściekowa" RPO WD 2007-2013, w kwocie [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Instytucja Zarządzająca zawarła z Gminą K. w dniu [...]10.2011 r. umowę o dofinansowanie opisanego projektu. Na podstawie zawartej umowy beneficjentowi przyznano na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowiło nie więcej, niż [...] % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. W dniu [...]12.2012 r. strony umowy podpisały aneks, zgodnie z którym obniżeniu uległa kwota dofinansowania - do kwoty nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż [...] % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, które również uległy zmianie do wysokości [...] zł. W dniu [...]03.2013 r. strony podpisały kolejny aneks, który nie zmieniał kwoty dofinansowania ani kwoty wydatków kwalifikowalnych. Zgodnie z tą umową beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób zapewniający prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) założonych we wniosku o dofinansowanie (§ 2 ust 1). Beneficjent zobowiązał się także do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy). Umowa zobowiązała beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). W przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD miała prawo ustalić i nałożyć na beneficjenta korekty finansowe określone w oparciu o uchwałę Zarządu Województwa D. z [...]05.2011 r., nr [...] w sprawie przyjęcia dokumentu pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej także: "Taryfikator korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), polegające na pomniejszeniu dofinansowania o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). W postanowieniach końcowych umowy o dofinansowanie unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

Umowa wskazywała art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, dalej także: u.f.p.), według którego, jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa go do zwrotu środków, w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu, tak jak w niniejszym przypadku, IZ RPO WD miała prawo do wydania decyzji o zwrocie środków, określając kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy).

W dalszej części zaskarżonej decyzji wskazano, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w zakresie wydatkowania przyznanych środków stwierdzono, że w toku realizowanego w ramach przedstawionego projektu zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego oraz w trybie pozaustawowym, dopuszczono się następujących naruszeń:

1. W zakresie zamówienia publicznego pn. ‘Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w [...]" stwierdzono:

1) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 oraz w związku z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz. 177 ze zmianami; dalej: u.p.z.p.). Naruszenie to polegało na nieuzasadnionym żądaniu dołączenia wraz z ofertą umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dokumentu wykraczającego poza katalog dokumentów, których zamawiający może żądać od potencjalnych wykonawców. Zdaniem IZ, to naruszenie należało uznać za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i stanowiło ono nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, z póz. zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), podlegającą korekcie finansowej. W tym przypadku IZ stwierdziła, że nie zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych").

2) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 u.p.z.p., które polegało na określeniu lub stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu bez określenia konkretnej wartości usług referencyjnych oraz zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ nieprecyzyjnego wymogu wykazania się przez potencjalnego wykonawcę "realizacją przynajmniej dwóch projektów o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia". To uchybienie miało wpływ na wynik postępowania, gdyż wykluczony został wykonawca, którego oferta (nr 6), była najkorzystniejsza pod względem określonego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ kryterium oceny ofert (cena ofertowa: waga 100 %). Zdaniem IZ, powyższe naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 u.p.z.p., zasadnie uznane zostały za wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podlegającą korekcie finansowej. W tym przypadku nie stwierdzono aby zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

2. W zakresie zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...] i [...]", stwierdzono:

1) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 u.p.z.p., które polegało na zastosowanie dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia - opisanie przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych lub handlowych bez możliwości składania ofert równoważnych. Zamawiający w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, w przedmiarach robót i projekcie budowlanym wskazał, że roboty budowlane mają być wykonane z użyciem określonych materiałów budowlanych, bez dopuszczenia możliwości zastosowania równoważnych rozwiązań o podobnych parametrach i spełniających określone normy techniczne. Zdaniem IZ, powyższe naruszenie należało uznać za wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, podlegającą korekcie finansowej (wyliczonej przy zastosowaniu "Taryfikatora korekt finansowych"). Także w tym przypadku nie zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

2) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 oraz w związku z art. 25 ust. 1 u.p.z.p., poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu - zamieszczonym w BZP oraz w SIWZ, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p., wykonawcy winni załączyć dokument: "Umowę regulującą współpracę podmiotów występujących wspólnie (jeśli dotyczy)". Zdaniem organu powyższe naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 i art. 25 ust. 1 u.p.z.p. uznane zostało zasadnie za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podlegającą korekcie finansowej. W niniejszym przypadku nie zaistniały również okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

3. W zakresie zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]", stwierdzono:

1) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 u.p.z.p., które polegało na zamieszeniu w SWIZ zapisu, że w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (posiadania uprawnień przez kierownika budowy) należy załączyć nie przewidziane ustawowo dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień kierownika budowy wraz z zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego inżynierów. Zdaniem IZ, powyższe naruszenie zasadnie uznane zostało za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podlegającą korekcie finansowej. Nie zaistniały jednocześnie okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

4. W zakresie zamówienie publiczne "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]", stwierdzono:

1) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 u.p.z.p., które polegało na nieuzasadnionym żądaniu dołączenia wraz z ofertą umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dokumentu wykraczającego poza katalog dokumentów, których zamawiający może żądać od potencjalnych wykonawców). Tym samym, zdaniem IZ, powyższe naruszenie zasadnie uznane zostało za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 r. podlegającą korekcie finansowej. W sprawie nie zaistniały również okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

5. W zakresie zamówienie publicznego udzielonego w trybie pozaustawowym "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwą: Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej", stwierdzono naruszenie dokumentu: "Wytyczne programowe Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami u.p.z.p. w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 RPO dla WD na lata 2007-2013 (z wyłączeniem działania 1.3)". Polegało ono na nieupublicznieniu informacji o zamówieniu, skierowaniu zapytania ofertowego do jednego wykonawcy - autora dokumentacji projektowej - wyboru oferty w wyniku negocjacji tylko z jednym wykonawcą z przyczyn związanych z ochroną praw autorskich, a w konsekwencji na udzieleniu zamówienia bez przeprowadzenia trybu konkurencyjnego na zasadach określonych w wytycznych. Tym samym naruszono art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz obowiązujące na jednolitym rynku wspólnotowym zasady konkurencji, wynikające wprost z przepisów TWE (obecnie TFUE), ponieważ poprzez brak upublicznienia zapytania ofertowego beneficjent uniemożliwił złożenie oraz wybór innej oferty, co mogło zmniejszyć nakłady jakie zostały poniesione na realizację zamówienia. Wskazane naruszenie, zdaniem IZ, zasadnie zostało uznane za wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, podlegającą korekcie finansowej. Nie zaistniały również w tym przypadku okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

W związku z powyższym IZ uznała za konieczne nałożenie przy pomocy Taryfikatora korekt finansowych – przyjętego uchwałą nr [...] z [...]05.2011 r. korekt finansowych z podziałem na poszczególne zamówienia publiczne.

Od niniejszego rozstrzygnięcia Gmina K. – reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika – wywiodła skargę do WSA we W. zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., poprzez bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę przypadających do zwrotu, że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w 184 u.f.p., tj. z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006; art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez niewłaściwą wykładnie i niewłaściwe zastosowanie na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że kwota [...] zł. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości;

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., na zasadzie bezpodstawnego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego skarżąca gmina dopuściła się naruszenia następujących przepisów:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielania zamówienia publicznego, którego dotyczą zarzuty), w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w [...]", poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, tj. przedłożenia umowy regulującej współpracę występujących wspólnie, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w [...]", poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu bez określenia konkretnej wartości usług referencyjnych, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]", poprzez wskazanie znaków towarowych i handlowych bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]", poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, tj. przedłożenie umowy regulującej współpracę występujących wspólnie, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 2 u.p.z.p. - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]", poprzez żądanie od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień przez kierownika budowy, podczas gdy na gruncie obowiązujących przepisów zamawiający mógł jedynie żądać oświadczenia, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 2 u.p.z.p. - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]", poprzez żądanie od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień przez kierownika budowy, podczas gdy na gruncie obowiązujących przepisów zamawiający mógł jedynie żądać oświadczenia, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

- zapisów "Wytycznych programowych IZ RPO WD w sprawie zasad ogólnych udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami u.p.z.p. w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 RPO dla WD na lata 2007- 2013" - poprzez udzielnie zamówienia pn.: "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwą Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej" bez przeprowadzania postępowania konkurencyjnego, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

Ponadto autor skargi sformułował zarzuty dotyczące naruszenie przez IZ przepisów postępowania, tj.:

1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego w szczególności, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez stronę skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody oraz przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów;

2) art. 8 i art. 107 k.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności nie wyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, że skutkiem podjętych przez stronę skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, stanowiącej przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.;

3) uchwały nr [...] ZWD z dnia [...]052011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 – 2013, z późn. zm., poprzez jej nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca gmina wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji IZ RPO WD, jak i poprzedzającej ją decyzji IZ RPO WD wydanej w dniu [...]07.2014 r.

Skarga została uwzględniona wyrokiem WSA we W. z dnia [...]05.2015r., sygn. akt [...]. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd upatrywał wadliwości zaskarżonej decyzji przede wszystkim w niewłaściwym ustaleniu korekty finansowej, a w konsekwencji określeniu kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. WSA uznał, że Zarząd Województwa D. nakładając korektę finansową powinien mieć na uwadze treść uchwały regulującej wielkość tych korekt, obowiązującą w chwili zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, tj. z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty (z daty poszczególnych postępowań przetargowych). Zastosowanie późniejszych regulacji dotyczących nakładania korekt, w tym przypadku uchwały z [...]05.2011 r., nr [...], łamie zasadę lex retro non agit. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że "Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora korekt finansowych, niż z daty zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta". W świetle powyższego Sąd uznał brak podstaw do jednoznacznego stwierdzenia, czy ustalenie i wyliczenie korekty finansowej jest prawidłowe w przedmiotowej sprawie. Tym samym, stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Sąd pierwszej instancji odnosząc się do nieprawidłowości stwierdzonych w zaskarżonej decyzji zasadniczo podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej odnośnie stwierdzonych naruszeń prawa zamówień publicznych. Sąd odmiennie ocenił jedynie naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. stwierdzone w ramach zamówienia publicznego "Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w [...]" oraz nieprawidłowości zaistniałe w zakresie zamówienia publicznego udzielonego w trybie pozaustawowym - "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwą: Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej".

Zarząd Województwa D. zaskarżył wyrok Sądu pierwszej instancji w całości w drodze skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego. W wyniku jej rozpoznania NSA wyrokiem z dnia 1.12.2016 r., sygn. akt II GSK 2609/15 uchylił wyrok WSA we W. i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania.

Zdaniem NSA, ocena Sądu pierwszej instancji, że "(...) nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ustalenie i wyliczenie korekty finansowej jest prawidłowo w przedmiotowej sprawie. Tym samym stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.", przed wszechstronnym rozważeniem omawianego zagadnienia, była co najmniej przedwczesna. NSA zauważył, że pogląd przyjęty przez Sąd pierwszej instancji o konieczności stosowania Taryfikatora obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia uzasadniającego jej nałożenie nie uwzględnia, że korekta finansowa stanowi instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie by wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych były wydatkowane zgodne z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Dodano, że korekta stanowi różnicę pomiędzy środkami, przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego, a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Podkreślono, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek (por. wyrok TSUE z dnia 5 lutego 1987 r. w sprawie 288/85 Plange Kraftfutterwerke GmbH & Co., Rec. 1987, s. 611). Korekta finansowa, z uwagi na jej istotę wyrażającą się w rekompensacie strat finansowych poniesionych przez dany fundusz oraz mechanizm wymierzania, nakazujący uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe funduszu, stanowi unijny środek administracyjny, służący do określania wysokości straty w funduszu stanowiącej kwotę nienależnej pomocy poprzez określenie różnicy między kwotą przyznanej pomocy a kwotą w sposób prawidłowy wydatkowaną na realizację projektu wraz z odsetkami od kwoty nienależnej. Wobec powyższego NSA stwierdził, że korekta finansowa nie jest ani karą ani sankcją administracyjną, a w związku z tym także z tego powodu nie ma uzasadnionych podstaw do stosowania Taryfikatora z dnia, że pogląd WSA o zastosowaniu Taryfikatora z daty wystąpienia zaistnienia nieprawidłowości. Wymienione okoliczności doprowadziły NSA do wniosku nieprawidłowości został sformułowany bez wszechstronnego rozważenia charakteru korekty finansowej i funkcji jaką ona spełnia.

W skardze kasacyjnej zostały podniesione także zarzuty odnoszące się do zawarcia umowy o nadzór autorski na skutek skierowania zapytania ofertowego do jednego wykonawcy. Dotyczą one naruszenia art. 44 ust. 3 u.f.p., poprzez jego niezastosowanie oraz postanowień § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz błędnej wykładni pkt [...] rozdziału [...] obowiązujących wytycznych programowych stanowiących załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z [...]10.2009 r. w związku z art. 26 ust. 2 pkt 8 u.z.p.p. w związku z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 i § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie. NSA podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji, że nadzór autorski, co do zasady, może być sprawowany wyłącznie przez autora projektu. Wniosek taki wynika z systemowej wykładni przepisów ustawy Prawo budowlane - art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 1 pkt 4, art. 41 ust. 4, art. 44 pkt 3 i art. 95 pkt 5 tej ustawy. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, ustawodawca nie wprowadził żadnego przepisu, który wbrew art. 20 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 18 ust. 3 Prawa budowlanego dopuszczałby możliwość sprawowania nadzoru autorskiego przez inny podmiot niż projektant. Kompleksowa analiza wszystkich przepisów Prawa budowlanego dotyczących tej kwestii – a w szczególności zagrożonego karą obowiązkowego charakteru tego działania – nasuwa wniosek, że ustawodawca pośrednio wręcz wykluczył taką możliwość. Za prawidłowe zostało uznane zatem stanowisko WSA, zgodnie z którym w sprawie nie było możliwości powierzenia nadzoru autorskiego innemu podmiotowi, niż to zostało uczynione. Tym samym, również nie zostało wykazane, aby zachodziła konieczność lub racjonalna potrzeba zorganizowania przetargu i wyboru w trybie przetargowym i tak jedynej możliwej do wybrania oferty sprawowania nadzoru autorskiego (nie inwestorskiego) przez projektanta.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał natomiast za trafny zarzut - skargi kasacyjnej – polegający na naruszeniu przez Sąd pierwszej instancji art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. w odniesieniu do oceny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Wykonywanie projektu budowlano- wykonawczego sieci wodociągowej w [...]". NSA zgodził się z Instytucją Zarządzającą, że Gmina formułując warunki uczestnictwa w tym postępowaniu nie tylko używała pojęć nieostrych w odniesieniu do wykazania doświadczenia projektantów ("charakter zbliżony do przedmiotu zamówienia", "podobna budowa"), ale także nie określiła konkretnej wysokości usług referencyjnych, wskazując jedynie na ich "podobny charakter", co w efekcie oznaczało, że dla każdego z wykonawców żądanie to miało inne znaczenie. W związku z tym nie spełniało ono wymogu jasnego, precyzyjnego, nie budzącego wątpliwości, a w efekcie nie utrudniającego konkurencji, określenia warunków udziału w postępowaniu. Zarząd Województwa słusznie podniósł, że skutkiem wadliwego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu było bezzasadne wykluczenie wykonawcy (oferta nr 6), którego oferta była najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym, a który, w ocenie zamawiającego, nie spełnił warunku "Wykazu zrealizowanych (przynajmniej 2-óch) projektów o charakterze i wartości zbliżonej do przedmiotu zamówienia oraz dokumenty potwierdzające, że zostały one wykonane z należytą starannością".

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. zważył, co następuje:

Na wstępie zaakcentować należy, że w związku z tym, że w sprawie WSA wydał wyrok, który został zaskarżony skargą kasacyjną, uwzględnioną przez NSA, ramy kognicji Sądu rozpoznającego obecnie skargę zostały ograniczone rozstrzygnięciami zapadłymi wcześniej w sprawie. Zauważa się bowiem, że stosownie do art. 190 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 - dalej: p.p.s.a.): "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej, od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny". Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 p.p.s.a., trzeba rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, który może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji.

WSA, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma zatem całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia, gdyż dokonana przez NSA w wyroku z 1.12.2016 r. (II GSK 2609/15) wykładnia prawa jest dla niego wiążąca. Sąd, w składzie rozpoznającym ponownie sprawę, mógłby odstąpić od zawartej w orzeczeniu sądu kasacyjnego wykładni prawa wyłącznie wtedy, jeżeli stan faktyczny sprawy, ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania, uległby tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie miałyby zastosowania przepisy wyjaśnione przez ten Sąd, ewentualnie, jeśli po wydaniu orzeczenia przez Sąd kasacyjny zmieniłby się stan prawny. Żadna z powyższych przesłanek nie zaistniała w niniejszej sprawie. W konsekwencji, WSA - przyjmując za własną argumentację Sądu II instancji - uznał, że skarżona decyzja narusza prawo procesowe w stopniu, który może istotnie rzutować na ostateczny wynik sprawy, tj. określenie kwoty środków przypadających do zwrotu. Badając bowiem zgodność z prawem zaskarżonej decyzji i oceniając ją z uwzględnieniem stanowiska przedstawionego przez Sąd II instancji, skarga okazała się zasadna w zakresie w jakim nie można zarzucać Gminie K., jako inwestorowi, że naruszyła prawo z uwagi na powierzenie autorowi projektu budowlanego sprawowania nadzoru autorskiego. W pozostałym zakresie natomiast, Skład orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, podziela stanowisko Instytucji Zarządzającej w zakresie stwierdzonych naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 164, poz. 1163 ze zm. - stan prawny obowiązujący na dzień udzielenia zamówienia publicznego) – dalej: u.p.z.p., respektując przy tym związanie stanowiskiem NSA w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 u.p.z.p., stwierdzonego w ramach zamówienia publicznego: "Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w [...]", a także akceptując i przyjmując jako własne – pomimo uchylenia wyroku z dnia [...]05.2015 r. ([...]) - w zakresie pozostałych naruszeń u.p.z.p., stanowisko WSA we W. Istotny jest w tym przypadku brak negatywnej oceny NSA rozpatrującego skargę kasacyjną.

Odnosząc się w takich realiach procesowych do zarzutu naruszenia, w ramach zamówienia publicznego "Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w [...]", art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 oraz w związku z art. 25 ust. 1 u.p.z.p., przyjdzie zauważyć, że zgodnie z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast stosownie do art. 23 ust. 4 u.p.z.p. jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1 (tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Z kolei, zgodnie z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie: warunków udziału w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Przyjdzie zatem zauważyć, że w spornym zamówieniu, zamawiający w rozdziale [...] (Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu), w pkt [...]SIWZ wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, wykonawcy winni załączyć: "Umowę regulującą współpracę podmiotów występujących wspólnie (jeśli dotyczy)". Stosownie do art. 22 ust. 1 u.p.z.p. o udział w postępowaniu mogli się ubiegać wykonawcy, którzy: 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; 2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; 4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie wymieniał więc warunku, co do wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Natomiast, jak już wskazano, wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany był do wykazania spełniania warunków zawartych w art. 22 u.p.z.p. Z kolei, zgodnie z art. 25 ust. 1 u.p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający mógł żądać od wykonawców wyłącznie określonych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w posterowaniu. Wykaz tych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jakich mógł żądać zamawiający od wykonawcy, zawarty był w wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 u.p.z.p. rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.). W wykazie tym nie występowała umowa regulująca współpracę podmiotów występujących wspólnie. Umowa regulująca współprace podmiotów występujących wspólnie nie była więc dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. Na gruncie u.p.z.p. zamawiający był uprawniony do żądania przedłożenia umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie, ale zgodnie z art. 23 ust. 4 u.p.z.p., wyłącznie w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Czyli wyłącznie w okresie po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nieuzasadnione było więc żądanie złożenia takiej umowy wraz z ofertą. Żądanie przez zamawiającego na tak wczesnym etapie przedłożenia umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, natomiast mogło przyczynić się do ograniczenia w sposób bezzasadny udziału w przetargu podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Trafnie zatem, IZ uznała wystąpienie nieprawidłowości podlegającej na naruszeniu wskazanych przepisów u.p.z.p.

Odnosząc się natomiast do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 u.p.z.p., będąc przy tym związany stanowiskiem NSA, przyjdzie stwierdzić, że Gmina w ogłoszeniu o przetargu nieograniczonym zamieszczonym na tablicy ogłoszeń i na swojej stronie internetowej (pkt. [...] tiret [...] Warunki udziału w postępowaniu oraz w pkt. [...] tiret [...] SIWZ) zawarła zapis, że wykonawcy powinni wykazać się "realizacją przynajmniej dwóch projektów o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia". Natomiast w pkt. [...] tiret [...] SIWZ, zamawiający wskazał, że do przetargu zostaną zakwalifikowani wykonawcy, którzy "dysponują projektantem, który w ciągu ostatnich dwóch lat wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową dla podobnej budowy". Natomiast w pkt. [...] SIWZ (Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu umieścił zapis: "Wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich dwóch lat projektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia (wzór zał. 4 do specyfikacji) oraz dokumenty potwierdzające, że zostały wykonane z należytą starannością". W świetle przywołanych zapisów dokumentacji przetargowej należy zgodzić się z Instytucją Zarządzającą, że Gmina formułując warunki uczestnictwa w tym postępowaniu nie tylko używała pojęć nieostrych w odniesieniu do wykazania doświadczenia projektantów ("charakter zbliżony do przedmiotu zamówienia", "podobna budowa"), ale także nie określiła konkretnej wysokości usług referencyjnych, wskazując jedynie na ich "podobny charakter", co w efekcie oznaczało, że dla każdego z wykonawców żądanie to miało inne znaczenie. W związku z tym nie spełniało ono wymogu jasnego, precyzyjnego, nie budzącego wątpliwości, a w efekcie nie utrudniającego konkurencji, określenia warunków udziału w postępowaniu. Zarząd Województwa słusznie zatem podniósł, że skutkiem wadliwego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu było bezzasadne wykluczenie wykonawcy (oferta nr [...]), którego oferta była najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym, a który, w ocenie zamawiającego, nie spełnił warunku "Wykazu zrealizowanych (przynajmniej 2-óch) projektów o charakterze i wartości zbliżonej do przedmiotu zamówienia oraz dokumenty potwierdzające, że zostały one wykonane z należytą starannością". W tej sytuacji należało uznać, że wskazane warunki naruszają art. 7 w związku z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. (zasadę konkurencji i ograniczanie dostępu do zamówieni ponad miarę).

Przechodząc do zarzutu naruszenia, w ramach zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]" art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 u.p.z.p., przyjdzie zauważyć, że zgodnie z tym ostatnim przepisem przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważnym. Przywołana regulacja oznacza, że tylko wyjątkowo, przy łącznym spełnieniu określonych przesłanek zamawiający mógł wskazać w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe, patenty lub pochodzenie konkretnego przedmiotu. W pozostałych przypadkach tego typu określenia były niedopuszczalne. Treść art. 29 ust. 3 u.p.z.p. wskazuje, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia, nie mógł pominąć możliwości złożenia ofert równoważnych, nie mógł pominąć w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów "lub równoważne" albo innych o podobnym znaczeniu. W konsekwencji, wskazać także na czym ta równoważność polega, aby ocenić jej wystąpienie. W sprawie, zmawiający w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru budowlanych, w przedmiarach robót i projekcie budowlanym wskazał, że roboty budów mają być wykonane z użyciem określonych materiałów budowlanych bez dopuszczenia możliwości zastosowania równoważnych rozwiązań o podobnych parametrach i spełniających określone normy techniczne. Zamawiający więc, poprzez użycie nazw własnych, bez dopuszczenia ofert równoważnych, naruszył art. 29 ust. 3 u.p.z.p., czym niewątpliwie ograniczył dostęp do postępowania innych zainteresowanych podmiotów. W omawianym postępowaniu doszło więc do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 u.p.z.p.

Także w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 oraz w związku z 25 ust. 1 u.p.z.p. Sąd uznał za prawidłowe stanowisko Instytucji Zarządzającej. Powołując się na treść art. 23 ust. 4 u.p.z.p. przyjdzie zauważyć, że jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1 (tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Natomiast, zgodnie zaś z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie: warunków udziału w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W niniejszej sprawie, zamawiający w ogłoszeniu zamieszczonym w [...] (Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców biorących udział w postępowaniu) wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. wykonawcy winni załączyć: "Umowę regulującą współpracę podmiotów występujących wspólnie (jeśli dotyczy)". Niewątpliwe wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany był do wykazania spełniania warunków zawartych w art. 22 u.p.z.p. oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 u.p.z.p. Niemniej wykazywanie spełniania tych warunków dokonywane było w oparciu o dokumenty, których wykaz zawarty był w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.). Powyższa regulacja wskazuje, że uprawnienie zamawiającego do żądania oświadczeń i dokumentów nie oznaczało jednak pełnej swobody w tym zakresie, bowiem mógł żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których szczegółowy wykaz zawiera przywołane wyżej rozporządzenie. Umowa regulująca współpracę podmiotów występujących wspólnie nie była wymaganym dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 23 ust. 4 u.p.z.p., było to możliwe wyłącznie w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Oznacza to, że zamawiający mógł żądać umowy od wykonawców wyłącznie w okresie po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nieuzasadnione było więc żądanie złożenia takiej umowy wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przyjdzie zatem uznać za trafnie stanowisko IZ RPO WD, która uznała powyższą nieprawidłowością za naruszenie wskazanych przepisów u.p.z.p.

Sąd nie znalazł również podstaw do uwzględnienia stanowiska strony skarżącej w zakresie naruszenia, w ramach zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]" art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. Zgodnie z tym ostatnim przepisem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Wobec tego przyjdzie stwierdzić, że zamawiający, w punkcie [...] wskazał, że w celu potwierdzenia posiadania uprawnień przez kierownika budowy (ze strony wykonawcy) należało załączyć dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień kierownika budowy wraz z zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego inżynierów. Wskazać należy przy tym, że zgodnie z art. 25 ust. 2 u.p.z.p., określono rodzaje dokumentów, jakich mógł żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te można było składać. Stosownie do § 1 ust. 1 pkt. 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p., zamawiający mógł żądać, następujących dokumentów: "(...) oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień". Nie wskazywano w nim innych dokumentów na potwierdzenie przedmiotowego warunku. Tym samym, w świetle wskazanych rozwiązań prawnych, zamawiający - niezgodnie z u.p.z.p. domagał się wraz z oferta złożenia dokumentów (innych niż oświadczenie) potwierdzających posiadanie uprawnień kierownika budowy oraz zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego inżyniera.

Niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 u.p.z.p., w zakresie zamówienia publicznego pn. "Modernizacja sieci wodociągowej w [...] polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]". Stosownie do postanowień art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie: warunków udziału w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Wskazać należy w tym zakresie, że zgodnie z art. 25 ust. 2 u.p.z.p., rodzaje dokumentów, jakich mógł jedynie żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogły być składane, określone były w drodze rozporządzenia. Jak wynika zatem z akt sprawy, zamawiający, w pkt [...] (Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu) oraz w ppkt [...] SIWZ wskazał, że "w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawca winien załączyć: udokumentowane doświadczenie kierownika budowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr [...] do SIWZ", tj. "Do oferty dołączyć dokumenty potwierdzające doświadczenie kierownika budowy". Natomiast, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 7 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, , poz. 1817, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p., zamawiający mógł żądać, następujących dokumentów: (...) oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Nie było mowy o innych dokumentach potwierdzających. Wobec treści wskazanego rozporządzenia, jeżeli określony dokument nie został wskazany w jego przepisach, to zamawiający nie był uprawniony do jego żądania. Wymienione w przepisach rozporządzenia dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również ich wymagana treść, stanowiły katalog zamknięty, zatem zamawiający nie mógł wymagać innych dokumentów, ani też nie mógł wymagać, aby treść tych dokumentów odbiegała od wskazań powołanych przepisów. W ramach tego postępowania, nieuprawnione było także (z uwagi na tożsamość rozwiązań prawnych) żądanie dołączenia do oferty umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie. Jak już wykazano wcześniej, był to dokument wykraczającego poza katalog dokumentów, których można było żądać od wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego i nieprawidłowego zastosowania uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...]05.2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 – 2013, ze zm., w sytuacji gdy nie doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, Skład orzekający stoi na stanowisku, biorąc pod uwagę wyrok NSA z 1.12.2016 r. (II GSK 2609/15), że korekta finansowa powinna być wymierzona na podstawie uchwały z dnia podpisania umowy, nie zaś z dnia zaistnienia nieprawidłowości/ przeprowadzenia postępowania przetargowego. Jednakże istnieje możliwość zastosowania późniejszych wytycznych sprawie korekt (np. z momentu wykrycia nieprawidłowości), gdyby byłoby to względniejsze dla beneficjenta. Brakujące w tym zakresie rozważania poczyni organ II instancji, porównując poszczególne taryfikatory pod względem ewentualnej możliwości zastosowania przesłanek (okoliczności) przemawiających za obniżeniem stawek maksymalnych i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami). Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Kolejną kwestią – podnoszoną przez stronę - jest nieuzasadnione przyjęcie przez IZ, że skutkiem podjętych przez stronę skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, stanowiącej przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu skargi, w ocenie Sądu, nie można przypisać IZ naruszenia art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przyjdzie bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1083/2006 Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wymaga przy tym podkreślić, że nieprawidłowością zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem IZ, że do uznania naruszeń ustawy - Prawo zamówień publicznych jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie przepisów tej ustawy spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody (por. wyrok NSA z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2438/16). Prezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14 w sprawie Wrocław – Minister Infrastruktury i Rozwoju, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie u.p.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet. Zatem podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania jest takie naruszenie zasad u.p.z.p., którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA z dnia: 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 2156/15; 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). W ocenie Sądu, w przypadku skarżącej strony taki związek - w zakresie podzielonych przez Sąd naruszeń u.p.z.p. - został ustalony i wykazany. Stwierdzone naruszenia (art. 22 ust. 2, art. 23 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 3 u.p.z.p.), skutkowały wykluczeniem z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejszą cenowo ofertę, co pozostawało w sprzeczności z określoną art. 7 ust. 1 u.p.z.p. zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przy czym do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 u.p.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok NSA z 22.02.2017 r., sygn. akt II GSK 1732/15). Powyższe uchybienie przepisom prawa krajowego stanowiło równocześnie nieprawidłowość, a więc "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego", o którym stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, skutkujące potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej i wyrażające się wydatkowaniem wyższych środków z budżetu Unii Europejskiej, niż mogłoby to wynikać w przypadku niższej cenowo oferty, której ewentualne złożenie zostało uniemożliwione (por. wyrok NSA z 7.04.2017 r., sygn. akt II GSK 5280/16). W świetle zarzutów skargi przyjdzie jeszcze zwrócić uwagę na istotę regulacji u.p.z.p., którą jest równe traktowanie oferentów. Wprowadzanie w tym zakresie rozróżnień i ograniczeń jest działaniem dyskryminującym, a jego konsekwencją musi być uznanie, że beneficjent dopuścił się naruszenia prawa, które na gruncie art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy traktować jako nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty, a tym samym zwrotu części środków unijnych (wyrok NSA z 09.08.2017 r., sygn. akt II GSK 1097/17). W ocenie Sądu, mając na uwadze powyższe rozważania, a także treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji i przedstawioną w nim argumentację, nieuprawnione są - w zakresie podzielonych przez Sąd naruszeń w udzielonych zamówieniach publicznych – również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj.: art. 7, art. 8 art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.