Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 289/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2017-08-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 1, ust. 4.
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik – spr. Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant St. inspektor sądowy Grażyna Jankowska-Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 13 maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwaną dalej skarżącą lub Spółką) jest decyzja Wojewody Opolskiego z dnia 13 maja 2017 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Starosty Strzeleckiego z dnia 3 kwietnia 2017 r., nr [...], odmawiającą Spółce udzielenia pozwolenia na budowę stalowej wieży kratowej o wysokości 81 m wraz z instalacją anten oraz wykonaniem napowietrznej trasy kablowej i ogrodzenia, w miejscowości [...] na działce nr a, obręb [...], gmina [...].

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wnioskiem z dnia 31 stycznia 2017 r. (data wpływu do Starostwa Powiatowego w Strzelcach Opolskich) skarżąca wystąpiła o wydanie pozwolenia na budowę stalowej wieży kratowej o wysokości 81m, instalację anten oraz wykonanie napowietrznej trasy kablowej i ogrodzenia w miejscowości [...], przy ul. [...], działka nr a. Do wniosku dołączyła cztery egzemplarze projektu budowlanego, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane podpisane przez dwóch pełnomocników spółki, odpis KRS spółki, potwierdzenie uiszczenia opłat skarbowych.

Po przeprowadzonej analizie przedłożonych przez skarżącą dokumentów, Starosta Strzelecki postanowieniem z dnia 15 lutego 2017 r., na podstawie art. 35 ust. 3 w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290, z późn. zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym, wezwał Spółkę do usunięcia nieprawidłowości w projekcie budowlanym poprzez:

- dołączenie projektu zagospodarowania działki sporządzonego na kopii mapy do celów projektowych poświadczonej za zgodność z oryginałem przez projektanta,

- uzupełnienie informacji o obszarze oddziaływania obiektu budowlanego o przepisy prawa w oparciu, o które dokonano określenia obszaru oddziaływania obiektu,

- dołączenie analizy wpływu projektowanego obiektu jako dominanty wysokościowej, na otaczający krajobraz, w szczególności na obszar miejscowości [...], która stanowi obszar Pomnika Historii "Góra Św. Anny - komponowany krajobraz kulturowo-przyrodniczy", umożliwiającej sprawdzenie przez organ zgodności z § 5 ust. 1 pkt 1 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy Leśnica w części dotyczącej sołectw Dolna, Góra Św. Anny, Kadłubiec, Poręba, Wysoka, uchwalonym uchwałą Rady Miejskiej w Leśnicy nr XXIII/114/04 z dnia 18 sierpnia 2004 r. (Dz. Urz. Woj. Opolskiego Nr 72, poz. 1926), zwanego dalej także miejscowym planem;

- dostosowanie projektu budowlanego do § 8 ust. 2 ww. miejscowego planu w zakresie emisji promieniowania elektroenergetycznego, tj. dołączenie tytułów prawnych do działek ewidencyjnych numer: b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l.

Pismem z dnia 17 lutego 2017 r. Spółka przedłożyła projekt zagospodarowania działki sporządzony na kopii mapy do celów projektowych poświadczonej za zgodność z oryginałem przez projektanta, zawartą w projekcie informację o obszarze oddziaływania obiektu budowlanego uzupełnioną o przepisy prawa, w oparciu o które dokonano określenia obszaru oddziaływania obiektu, analizę wpływu projektowanego obiektu jako dominanty wysokościowej na otaczający krajobraz, w szczególności na obszar miejscowości [...]. Jednocześnie skarżąca wyjaśniła w kwestii emisji promieniowania elektroenergetycznego, że wskazany jako podstawa żądania art. 144 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska stanowi, iż eksploatacja instalacji powodująca wprowadzenie gazów lub pyłów do powietrza, emisję hałasu oraz wytwarzanie pól elektroenergetycznych nie powinna, z zastrzeżeniem ust. 3, powodować przekroczenia standardów jakości środowiska poza terenem, do którego prowadzący instalację ma tytuł prawny. W ocenie skarżącej, występowanie ponadnormatywnego promieniowania PEM w wolnej i niedostępnej przestrzeni nie powoduje ograniczeń w korzystaniu z innych nieruchomości i nie stanowi naruszenia żadnego z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Stąd też brak podstawy prawnej dla nałożenia na inwestora obowiązku dysponowania tytułem prawnym do sąsiednich nieruchomości, na których nie występuje ponadnormatywne promieniowanie elektromagnetyczne.

Pismem z dnia 28 lutego 2017 r. Dyrektor Zespołu Opolskich Parków Krajobrazowych, odpowiadając na pismo Starosty dotyczące zajęcia stanowiska co do możliwości wpływu projektowanej wieży na obszar Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny", poinformował, że zaopiniował negatywnie przedmiotowy projekt budowlany w uchwale z dnia 7 marca 2016 r., Nr [...]. Wyjaśnił również, że Park ten został utworzony uchwałą nr XXIV/193/88 Wojewódzkiej Rady Narodowej w Opolu z dnia 26 maja 1988 r. w sprawie ochrony walorów krajobrazu (Dz. Urz. Woj. Op. z 17 lipca 1989 r. Nr 19, poz. 251), a następnie umocowany prawnie rozporządzeniem Wojewody Opolskiego z dnia 8 maja 2006 r., Nr 0151/P/17/06m, w sprawie Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny" (Dz. Urz. Woj. Opolskiego Nr 33, poz. 1134), zwanego dalej rozporządzeniem z 2006 r. Natomiast rozporządzeniem Wojewody Opolskiego z dnia 20 maja 1996 r., Nr P/14/96 (Dz. Urz. Woj. Opolskiego Nr 15, poz. 65) dokonano zmiany w uchwale Wojewódzkiej Rady Narodowej w sprawie ochrony walorów krajobrazu poprzez dodanie w jej § 1 ustępu 2 o następującej treści "Z obszaru Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny" i jego otuliny wydziela się pas autostrady o szerokości 500 m, tj. po 250 m od osi projektowanej autostrady, w celu umożliwienia realizacji autostrady wraz z urządzeniami z nią związanymi służącymi między innymi minimalizacji oddziaływania na środowisko". Wydzielenie to dokonane zostało w konkretnym celu, tj. umożliwienia realizacji autostrady wraz z urządzeniami jej towarzyszącymi. Lokalizowanie w wydzielonym pasie drogowym nowej wieży, która z całą pewnością nie jest urządzeniem związanym z funkcjonowaniem autostrady jest zatem niezgodne z tym założeniem. Ponadto Dyrektor wyjaśnił, że w celu identyfikacji i określenia sposobów eliminacji lub ograniczenia istniejących i potencjalnych zagrożeń zewnętrznych oraz ich skutków został ustanowiony, w drodze rozporządzenia Wojewody Opolskiego z dnia 2 kwietnia 2009 r., Nr 0151/P/1/09, plan ochrony Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny" (Dz. Urz. Woj. Opolskiego Nr 25, poz. 412). Podkreślił też, że teren lokalizacji wieży położony jest w obszarze ograniczonego zainwestowania w celu ochrony ekspozycji krajobrazowej - strefa BCKVIA. Natomiast ograniczenia i zalecenia dla tej strefy określone zostały w § 18 planu ochrony Parku i obejmują one m.in. zakaz lokalizacji nowych linii energetycznych wysokich napięć poza istniejącymi "korytarzami" infrastrukturalnymi oraz elektrowni wiatrowych, jak również zakaz lokalizacji na terenach zwartej zabudowy budynków, budowli oraz instalacji i usługowych i produkcyjnych o wysokości ponad 20 m, za wyjątkiem obszarów wskazanych w studiach uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego oraz miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, obowiązujących w dniu wejścia w życie rozporządzenia. Dodatkowo poza terenami zwartej zabudowy nie dopuszcza się lokalizacji obiektów budowlanych, z wyłączeniem infrastruktury komunikacyjnej i komunalnej, bez wykonania oceny ich wpływu na walory krajobrazowe Parku, jak również nie dopuszcza się ustawiania w pasie drogowym autostrady przecinającej Park innych obiektów budowlanych, zwłaszcza reklam, niż niezbędnych do jej utrzymania. Dyrektor Zespołu wniósł również o uznanie Zespołu Opolskich Parków Krajobrazowych za stronę postępowania.

Zawiadomieniem z dnia 10 marca 2017 r. Starosta Strzelecki poinformował strony postępowania o jego wszczęciu wraz z możliwością zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych materiałów.

Decyzją z dnia 3 kwietnia 2017 r., nr [...], Starosta Strzelecki, na podstawie art. 35 ust. 3 w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, odmówił Spółce wydania pozwolenia na budowę dla wyżej opisanej inwestycji. W uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo opisał przebieg postępowania, w tym podstawy nałożenia na inwestora obowiązku doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ podał, że działka nr a objęta jest miejscowym planem, a jej część, na której zlokalizowano inwestycję przeznaczona jest w planie pod tereny urządzeń radiokomunikacji (IT). Ponadto z rysunku i zapisów planu wynika, że teren IT znajduje się w strefie uciążliwości od autostrady A4, poza granicami Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny". Organ wyjaśnił też, że dokonując, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 miejscowego planu, oceny czy projektowana wieża o wysokości 81m będzie miała wpływ na otaczający krajobraz, zasięgnął opinii Zespołu Opolskich Parków Krajobrazowych oraz przeanalizował postanowienia aktów prawa miejscowego, w tym rozporządzenia z 2006 r., zgodnie z którym działka nr a znajduje się w pasie 500m wydzielonym z parku i jego otuliny w celu umożliwienia realizacji autostrady oraz rozporządzenia z 2009 r., wedle którego działka znajduje się w Parku. Organ szczegółowo też opisał sposób ustalenia stron przedmiotowego postępowania, uznając, że są nimi inwestor oraz właściciel działki nr a. Dalej stwierdził, że skarżąca nie spełniła wymogu określonego w § 8 ust. 2 miejscowego planu, zgodnie z którym uciążliwości oraz szkodliwości, związane z przeznaczeniem podstawowym oraz uzupełniającym terenu, w zakresie emisji: zanieczyszczeń wód i powietrza, substancji złowonnych, hałasu, wibracji, niejonizującego promieniowania elektromagnetycznego, nie mogą przekraczać norm poza granice działek inwestora, zgodnie z przepisami szczególnymi. Natomiast jak wynika z załączonej do projektu budowlanego "Kwalifikacji do sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko" maksymalny zasięg uciążliwości (przekroczenie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych) rozciąga się w promieniu od 48 m do 101 m wokół wieży na wysokości od 24 m do 30 m, na działkach nr: a, b, c, d, h, g, e, f, i, j, k, l, obręb ewid. [...]. Zdaniem organu, ustalone granice strefy zagrożenia występujące w związku z promieniowaniem elektromagnetycznym przedmiotowej wieży radiokomunikacyjnej świadczą o wykroczeniu jej oddziaływania poza granice działki nr a obręb ewid. [...], do której inwestor posiada tytuł prawny w postaci umowy dzierżawy z dnia 28 kwietnia 2014 r. Natomiast do dnia wydania decyzji skarżąca nie przedstawiła tytułów prawnych do działek nr: b, c, d, h, e, f, i, j, k, l. W ocenie organu, planowana inwestycja jest niezgodna również z § 5 ust. 1 miejscowego planu, ponieważ budowa wieży negatywnie wpłynie na otaczający krajobraz, w szczególności terenów chronionych Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny" i obszaru w rejestrze zabytku Pomnik Historii "Góra Św. Anny" - komponowany krajobraz kulturowo-przyrodniczy". Uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie organ stwierdził, po zapoznaniu się z przedstawioną przez skarżąca analizą tzw. wizualnego oddziaływania, że wprawdzie zakres widoczności projektowanej wieży, ze względu na urozmaiconą rzeźbę, jest zmienny, to może być ona widoczna ze znacznej odległości, stając się elementem dominującym w krajobrazie stanowiącym wyizolowany punkt w przestrzeni na tle wyniesień terenu. Ponadto opinia Zespołu Opolskich Parków Krajobrazowych co do budowy przedmiotowej wieży jest jednoznacznie negatywna. Z opinii tej wynika, że wieża jako dominanta wysokościowa spowoduje, pogorszenie jakości krajobrazowej najważniejszych miejsc związanych z krajobrazem kulturowym Parku. Organ wyjaśnił również, że opinia ta nie jest podstawą sprzeciwu dla budowy wieży, ale została wzięta pod uwagę z powodu bezpośredniego sąsiedztwa Parku z projektowaną inwestycją. Dalej argumentował, że projektowana wieża będzie zlokalizowana na wys. 387 m n.p.m., w punkcie stanowiącym drugie po wzniesieniu Garbu Chełmu o wys. 404 m n.p.m. (z miejscowością [...]), najwyższe miejsce w promieniu 2 km od niego; ponieważ najwyższy punkt wieży będzie znajdował się na wysokości 468m n.p.m to będzie znacznie (o ok. 35m) przewyższał wieżę kościoła w [...] (wys. budynku ok. 29m), która w chwili obecnej dominuje nad zabudową tej miejscowości i jest widoczna z wielu kierunków. Poza tym będzie dwukrotnie wyższa od istniejącej wieży (wys. 42m) i sąsiadujących z nią dwóch masztów antenowych o podobnej wysokości, będzie stanowiła dominantę wysokościową w porównaniu do zabudowy wsi [...] (wysokość budynków ok. 10m - max. do trzech kondygnacji nadziemnych, kościół wys. ok. 28m) i będzie dominowała nad przyległym lasem stanowiącym obszar Parku i obszar Natura 2000. Z powodu swojej wysokości będzie stanowiła element dysharmonizujący krajobraz, który to krajobraz jest prawnie chroniony ze względu na swoje walory przyrodnicze i kulturowe.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła organowi wydanie decyzji z naruszeniem następujących przepisów:

- art. 7 w związku z art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., poprzez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału sprawy, co doprowadziło Starostę Strzeleckiego do poczynienia w zaskarżonej decyzji całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń;

- art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych w związku z postanowieniami § 5 ust. 1 pkt 1 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że zapisy planu miejscowego, uniemożliwiają realizację inwestycji;

- § 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzenia dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003 r., Nr 192, poz. 1883) w związku z postanowieniami § 8 ust. 2 miejscowego planu poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, iż promieniowanie jonizujące może być szkodliwe o wartości mniejszej aniżeli 0,1 W/m2, w miejscach dostępnych dla ludności; - art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez nieuzasadnione uznanie, że inwestor zobowiązany jest do usunięcia wskazanych nieprawidłowości celem dostosowania projektu do ustaleń miejscowego planu, przy czym projekt inwestora był całkowicie zgodny z ustaleniami planu miejscowego;

- naruszenie art. 140 Kodeksu cywilnego w związku z art. 4 Prawa budowlanego poprzez uniemożliwienie wykorzystania nieruchomości zgodnie z wolą właściciela nieruchomości;

- art. 6 i 7 K.p.a. na skutek braku działania na podstawie przepisów prawa i stania na straży praworządności.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, Wojewoda Opolski decyzją z dnia 13 maja 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił stan faktyczny sprawy i przytoczył przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowalnego, wyjaśniając, że wymóg badania projektu budowlanego pod względem jego zgodności z "innymi aktami prawa miejscowego" został wprowadzony na podstawie art. 5 pkt 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem narzędzi ochrony krajobrazu (Dz. U. z 2015 r. poz. 774, z późn. zm.). Wojewoda zacytował również treść art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r o wojewodzie i administracji rządowej w województwie (Dz. U. z 2015 r. poz. 525, z późn. zm.) oraz § 1 ust. 1 rozporządzenia z 2006 r., zgodnie z którym Park, obejmuje obszar o powierzchni 5051,0 ha, położony w województwie opolskim w powiecie strzeleckim, na terenie gmin: Leśnica, Strzelce Opolskie, Ujazd oraz w powiecie krapkowickim na terenie gmin: Zdzieszowice i Gogolin. Organ zwrócił uwagę, że stosownie do § 3 ust. 1 rozporządzenia z 2006 r. z obszaru Parku i jego otuliny wydzielono pas autostrady o szerokości 500 m, w celu umożliwienia realizacji autostrady wraz z urządzeniami z nią związanymi służącymi między innymi, minimalizacji oddziaływania na środowisko. Następnie przytoczył treść § 4 rozporządzenia z 2006 r., w którym określono szczególne cele ochrony Parku. Organ stwierdził też, że działka nr a oznaczona jest symbolem BCKVIA, stanowiącym obszar ograniczonego zainwestowania w celu ochrony ekspozycji krajobrazowej w rozporządzeniu z 2009 r., dla którego w § 18 pkt 1 wprowadzono określone zakazy. Organ wskazał, że zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 miejscowego planu kształtowanie zabudowy winno uwzględniać istniejące walory krajobrazowe oraz skalę, formę, detal architektoniczny i materiały charakterystyczne dla miejscowego budownictwa. Natomiast § 5 pkt 28 miejscowego planu, określa przeznaczenie podstawowe terenów oznaczonym symbolem IT jako tereny urządzeń radiokomunikacyjnych, które użytkowane mają być zgodnie z przepisami szczególnymi. Wojewoda podał, że na działce nr a znajduje się m.in. wieża telekomunikacyjna o wysokości 44 m, przeznaczona do rozbiórki, w której miejsce ma zostać posadowiona planowana wieża o trzonie kratowym o wysokości 81,5 m. Podkreślił przy tym, że działka ta znajduje się w pasie 250 m od osi autostrady A4, a sama wieża nie będzie stanowić obiektu związanego z utrzymaniem tej drogi. Konfrontując projekt budowlany przedmiotowej inwestycji z zapisami § 5 ust. 1 miejscowego planu, jak i przepisami szczególnymi dotyczącymi ochrony Parku, Wojewoda stwierdził, że projektowana wieża będzie dominantą wysokościową, która zaburzy prawnie chroniony obszar. Natomiast podstawowym celem wprowadzonych regulacji jest zachowanie ładu przestrzennego na obszarze Parku, w tym utrzymanie zabytkowych układów urbanistycznych oraz kształtowanie harmonijnego współczesnego krajobrazu i form zabudowy w nawiązaniu do tradycji regionalnych jak również zachowanie ukształtowanego zespołu kulturowo-krajobrazowego Góry Św. Anny. Organ uznał, że budowa wieży stalowej, która prawie dwukrotnie przewyższać będzie istniejącą wieżę na działce nr a oraz inne maszty antenowe istniejące na tym terenie, jest inwestycją niezgodną z zapisami § 5 ust. 1 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Inwestycja ta nie jest zabudową uwzględniającą walory krajobrazowe oraz skalę, formę, detal architektoniczny dla miejscowego budownictwa. Ponadto projektowana wieża będzie o ok. 35 m przewyższała wieżę kościoła na [...], jak również będzie w znaczący sposób odbiegać od istniejącej zabudowy wsi [...], która wynosi ok. 10 m. Dodatkowo organ podkreślił, że kościół na [...] dominuje nad lokalną zabudową i jest widoczny z wielu kierunków, stanowi zatem dominantę urbanistyczną, która została objęta szczególną ochroną krajobrazową rozporządzeniami Wojewody Opolskiego z 2006 r. i 2009 r., jak i zapisami § 5 ust. 1 miejscowego planu. Wojewoda stwierdził, że usytuowanie obiektu tak wysokiego, jak przedmiotowa inwestycja, doprowadzi do dysharmonii obecnego krajobrazu Parku. Stanowisko to znajduje dodatkowo potwierdzenie w opinii Rady Zespołu Opolskich Parków Krajobrazowych z dnia 7 marca 2016 r. Odnosząc się do zarzutów odwołania Wojewoda stwierdził, że § 5 pkt 28 miejscowego planu, nie precyzuje sposobu kształtowania zabudowy na tym obszarze, określając jedynie, że jest to teren urządzeń radiokomunikacyjnych. Niemniej art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego wymaga od organów kontroli projektu budowlanego pod względem nie tylko obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ale również innych aktów prawa miejscowego mających wpływ na kształtowanie ładu przestrzennego. W ocenie organu, w przedmiotowej sprawie aktami tymi są rozporządzenia Wojewody Opolskiego z 2006 r. i 2009 r. dotyczące ochrony Parku. Natomiast lokalizacja wieży o wysokości 81 m jest sprzeczna z dyrektywą zachowania ładu przestrzennego na obszarze Parku, w tym utrzymania zabytkowych układów urbanistycznych oraz kształtowania harmonijnego współczesnego krajobrazu i form zabudowy w nawiązaniu do tradycji regionalnych, stosownie do § 4 pkt 5 rozporządzenia z 2006 r. oraz dyrektywą zachowania ukształtowanego zespołu kulturowo-krajobrazowego Góry Św. Anny, stosownie do § 4 pkt 6 tego rozporządzenia. Projektowana inwestycja jest również niezgodna z § 18 pkt 1 lit. b rozporządzenia z 2009 r., które precyzuje, że budowle oraz instalacje usługowe i produkcyjne nie powinny przekraczać wysokości 20m, w związku z tym, iż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie precyzuje ograniczeń dotyczących wysokości na terenach oznaczonych symbolem IT, zastosowanie ma powyższe ograniczenie. Kwestia ta jest istotna, ponieważ biorąc pod uwagę istniejącą zabudowę na terenie wsi [...] (do ok. 10 m), sytuowanie budowli o wysokości powyżej 20 m w istotny sposób doprowadziłoby do dysharmonii przestrzeni. Natomiast powyższą niezgodność potwierdza również opinia Zespołu Opolskiego Parków Krajobrazowych z dnia 7 marca 2016 r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 7 marca 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1537, z późn. zm.), organ wywiódł, że obowiązujący miejscowy plan nie zakazuje wykonania inwestycji telekomunikacyjnej na fragmencie działki nr a, oznaczonej symbolem IT, bowiem na tym terenie zlokalizowana jest tego typu budowla. Niemniej projektowana nowa wieża, z uwagi na wysokość, jest niezgodna z przepisami § 4 pkt 5 i pkt 6 rozporządzenia z 2006 r., tym samym w przedmiotowej sprawie nie została spełniona dyspozycja art. 46 ust. 1 powołanej ustawy, bowiem inwestycja jest niezgodna z przepisami odrębnymi. Następnie Wojewoda za nieuzasadnione uznał stanowisko Starosty, że inwestycja narusza § 8 ust. 2 miejscowego planu w sytuacji, gdy przekroczenie norm pola elektromagnetycznego niejonizującego znajduje się w miejscu niedostępnym dla ludności z uwagi na wysokość wieży, jak i możliwość zabudowy terenów sąsiednich (do 24 m). W ocenie organu odwoławczego, okoliczność ta nie miała wpływu na wydane rozstrzygnięcie, ponieważ inwestycja jest niezgodna z § 5 ust. 1 miejscowego planu, jak i przepisów rozporządzeń z 2006 r. i 2009 r. Wojewoda dostrzegł też, że Starosta nie odniósł się do wniosku Dyrektora Zespołu Opolskich Parków Krajobrazowych o uznanie jego jednostki za stronę przedmiotowego postępowania. Jednakże, w jego ocenie, strony postępowania zostały ustalone w sposób prawidłowy, stosownie do art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Przepis ten uniemożliwia natomiast uznanie Zespołu Opolskich Parków Krajobrazowych za stronę postępowania, zaś przytoczone przez jednostkę w piśmie z dnia 28 lutego 2017 r. orzecznictwo odnosiło się do postępowań dotyczących decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W skardze na powyższą decyzję Spółka powtórzyła podniesione już w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. oraz art. 6 i 7 K.p.a. Dodatkowo wskazała, że naruszenie ww. przepisów postępowania doprowadziło Wojewodę Opolskiego do poczynienia w zaskarżonej decyzji całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych, w szczególności, gdy projekt budowlany skarżącej nie wymagał zasięgnięcia opinii Opolskiego Zespołu Parków Krajobrazowych zgodnie z § 8 ust. 5 pkt 5 miejscowego planu, bowiem zamierzenie inwestycyjne nie znajdowało się na terenie Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny" bądź jego otulinie. Ponadto skarżąca nie mogła być skutecznie zobowiązana do usunięcia niezgodności przedłożonego projektu budowlanego. W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego Spółka zarzuciła naruszenie przepisu art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, poprzez uznanie, że przedstawiony projekt budowlany jest niezgodny z postanowieniami:

- § 5 ust. 1 pkt 1 miejscowego planu i błędne przyjęcie, że jego postanowienia uniemożliwiają realizację inwestycji, w sytuacji, gdy projekt ten spełnia wymogi aktu prawa miejscowego;

- § 4 pkt 5 i 6 rozporządzenia z 2006 r., w sytuacji gdy przepisy te mogą dotyczyć zagospodarowania obszaru Parku a nie obszarów z nich wyłączonych, takich jak działka skarżącej,

- § 18 pkt 1 lit. b rozporządzenia z 2009 r., w sytuacji gdy przepis ten może dotyczyć zagospodarowania na obszarze zaznaczonym w planie ochrony, jako BCKVIA natomiast działka skarżącej położona jest w strefie BCKVII, w której to strefie dopuszczona jest zabudowa elementami dysharmonijnymi.

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez nieuzasadnione uznanie, że inwestor zobowiązany jest do usunięcia wskazanych nieprawidłowości celem dostosowania projektu do ustaleń miejscowego planu, przy czym projekt inwestora był całkowicie zgodny z ustaleniami powyższych aktów. Ewentualnego naruszenia powyższego przepisu Spółka upatrywała również w tym, że skarżąca wykonała obowiązki nałożone postanowieniem Starosty Opolskiego z dnia 15 lutego 2017 r. Alternatywnie skarżąca podniosła zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez przyjęcie, iż nie jest możliwe zastosowanie wykładni § 5 ust. 1 miejscowego planu z perspektywy przepisu ustawowego, bowiem inwestycja jest niezgodna z "przepisami § 4 pkt 5 i 6 Rozporządzenia 2006 r.", pomimo iż przepisów tych nie stosowano w sprawie, bowiem inwestycja nie leży na obszarze Parku bądź otuliny. Końcowo skarżąca ponowiła zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 140 K.c.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca opisała stan faktyczny sprawy i przytoczyła przepisy Prawa budowlanego mające zastosowanie w sprawie. Następnie stwierdziła, że usunęła wszystkie stwierdzone postanowieniem Starosty nieprawidłowości, w tym przedłożyła opinię, z której wynika, iż projektowana inwestycja nie jest sprzeczna z postanowieniami miejscowego planu, w tym jego § 5 ust. 1. Zdaniem Spółki, skoro reakcją organów na wykonane postanowienia była odmowa udzielenia pozwolenia na budowę, to wydane decyzje niewątpliwie naruszają art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Dalej skarżąca dowodziła, że inwestycja znajduje się poza terenem Parku. W sprawie należało zatem zastosować treść rozporządzenia z 2006 r., które wyraźnie stwierdza, iż tworzy się obszar wyłączony z terenu Parku. Natomiast na obszarze wyłączonym nie obowiązują przepisy dotyczące Parku w odniesieniu do procesu zagospodarowania. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 2 rozporządzenia z 2006 r. powierzchnia Parku i otuliny, określone w § 1 i § 2, stanowi powierzchnię rzeczywistą, pomniejszoną o powierzchnię wydzielonego pasa autostrady. Z kolei według § 3 ust. 1 powierzchnia wydzielona z Parku i jego otuliny to pas o szerokości 500 m obejmujący również działkę skarżącej. Tym samym wadliwie uznał Wojewoda, że w procesie zagospodarowania należy zastosować się do norm § 4 pkt 5 i 6 rozporządzenia z 2006 r., ponieważ przepis ten może dotyczyć jedynie obszarów Parku i jego otuliny, a nie obszarów z nich wyłączonych. W przekonaniu Spółki, organ odwoławczy błędnie zastosował również § 18 pkt 1 lit. b rozporządzenia z 2009 r., ponieważ dotyczy on strefy BCKVIA, natomiast działka inwestycyjna położona jest w strefie BCKVII, która dopuszcza zabudowę elementów dysharmonijnych. Ponadto organ w ogóle nie uwzględnił opracowania dostarczonego przez Spółkę pt. "Ocena wpływu na walory krajobrazowe Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny", z którego wynika, że planowane przedsięwzięcie nie jest sprzeczne z zapisami miejscowego planu, czy też rozporządzeń z 2009 r. i 2006 r. Poza tym § 18 pkt 1 lit. b rozporządzenia z 2009 r. wyraźnie odwołuje się do miejscowego planu, który nie tworzy wymagań bądź ograniczeń dotyczących kształtowania zabudowy na terenie IT. Takich wymagań nie można również wywodzić z części ogólnej, tj. § 5 ust. 1 pkt 1 miejscowego planu. Zdaniem Spółki, przyjmując nawet, że powyższy przepis wprowadza ograniczenie dla kształtowania zabudowy na terenie IT, to w przedmiotowym postępowaniu ze względu na rodzaj planowanej inwestycji charakter prawa zabudowy był dodatkowo wzmocniony przez normę zawartą w art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Zdaniem skarżącej, o wadliwości postępowania świadczy również rozstrzyganie na podstawie opinii Opolskiego Zespołu Parków Krajobrazowych, która stosownie do § 8 ust. 5 pkt 5 miejscowego planu wymagana jest w sytuacji, gdy inwestycja jest położona na terenie Parku bądź jego otulinie, co nie ma miejsca w przedmiotowej sprawie.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko oraz argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi organ dodatkowo wyjaśnił, że działka nr a znajduje się w obszarze BCKVIA, ponieważ obszar ten obejmuje cały Park Krajobrazowy w rozporządzeniu z 2009 r. Ponadto działka ta jest aktualnie zabudowana wieżą kratową o wysokości 44m, a sposób tej zabudowy jest uwzględniony zarówno w miejscowym planie, jak i w rozporządzeniu z 2009 r. Natomiast odmowa udzielenia pozwolenia wynikała z faktu, że skarżąca zamierza rozebrać istniejącą wieżę, a w jej miejsce wybudować wieżę prawie dwukrotnie wyższą.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącej podtrzymał wnioski i zarzuty zawarte w skardze. Oświadczył również, że działka a leży w strefie BCKVII, która przylega do autostrady. Jednocześnie przedłożył, stanowiące załącznik do protokołu rozprawy pismo z dnia 8 sierpnia 2017 r., w którym przedstawił stanowisko dotyczące argumentacji podniesionej przez Wojewodę Opolskiego w odpowiedzi na skargę. W piśmie tym ponowiono argumentację zaprezentowaną już w skardze, dodatkowo formułując zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określonej w art. 15 K.p.a., poprzez odejście od dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia przez dwa różne organy tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia, bowiem niezgodność projektowanej inwestycji z ustaleniami § 4 pkt 5 i 6 rozporządzenia z 2006 r., a także niezgodność projektowanej inwestycji z treścią § 18 pkt 1 lit. b rozporządzenia z 2009 r., została po raz pierwszy podniesiona przez organ odwoławczy. Dodano także, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 136 K.p.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 107 § 3 K.p.a. Organ odwoławczy nie wykazał bowiem, dlaczego uznał wadliwość przedłożonego projektu w zakresie oddziaływania inwestycji na krajobraz, pomimo, że organ pierwszej instancji nie zakwestionował projektu w tym zakresie, który miał istotny wpływ na jego rozstrzygnięcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Przedstawienie rozważań, jakie doprowadziły Sąd do takiej oceny, rozpocząć należy od przypomnienia, że podstawę materialnoprawną obu wydanych w sprawie decyzji stanowił przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 cytowanej wyżej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nadal zwanej Prawem budowlanym. Zgodnie z tym przepisem przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Z treści przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, że jeżeli na terenie objętym wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę obowiązuje plan miejscowy i inny akt prawa miejscowego, to na organie rozpatrującym taki wniosek spoczywa obowiązek sprawdzenia rozwiązań i założeń przedstawionego projektu budowlanego z postanowieniami tych aktów.

Z kolei art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego stanowi, że w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Z przepisu art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego a contrario wynika, że jeżeli projekt budowlany jest niezgodny z uregulowaniami miejscowego planu lub innego aktu prawa miejscowego, lub też gdy akty te nie dopuszczają możliwości lokalizacji danej inwestycji na terenie objętym wnioskiem, bądź też zakazują lokalizacji takich inwestycji na tym terenie, to organ nie może wydać pozwolenia na budowę.

W świetle powyższych uregulowań uznać zatem należy, że organ architektoniczno-budowlany ma obowiązek orzeczenia o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę każdorazowo, gdy tylko projekt budowlany nie jest zgodny z treścią planu miejscowego i innych aktów prawa miejscowego. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawodawca określając w art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego wymaganą relację pomiędzy projektem budowlanym, a ustaleniami miejscowego planu i innych aktów prawa miejscowego, posługuje się pojęciem "zgodności", co oznacza związek znacznie silniejszy niż tylko "spójność", czy też "brak sprzeczności". Nie można zatem w tym zakresie stosować jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. Twierdzenie to wzmacnia okoliczność, że miejscowy plan i inne akty prawa miejscowego zawierają ustalenia wiążące na obszarze, na którym obowiązują, tak długo dopóki nie zostanie stwierdzona ich nieważność, bądź nie zostaną uchylone. Postanowienia tych aktów wiążą nie tylko właścicieli nieruchomości gruntowych położonych na ich obszarze, ale i organy gminy oraz inne organy państwa, we właściwości których pozostaje wypowiadanie się w kwestii praw i obowiązków właściciela nieruchomości, na podstawie przepisów odrębnych. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że negatywny wynik ustaleń organu co do tej zgodności w zasadzie przekreśla możliwość wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę (por. wyrok NSA z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt II OSK 215/14, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przechodząc już do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stwierdzić należy, że działka nr a, na której planowana jest inwestycja polegająca na budowie stalowej wieży kratowej o wysokości 81 m wraz z instalacją anten oraz wykonaniem napowietrznej trasy kablowej i ogrodzenia, w miejscowości [...], obręb [...], gmina [...], położona jest na terenie, dla którego obowiązuje cyt. już wyżej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego gminy Leśnica w części dotyczącej sołectw Dolna, Góra Św. Anny, Kadłubiec, Poręba, Wysoka, przyjęty uchwałą Rady Miejskiej w Leśnicy z dnia 18 sierpnia 2004 r., Nr XXIII/114/04. Na podstawie tej uchwały teren przedmiotowej działki został oznaczony symbolem IT, dla którego w § 5 pkt 28 jako przeznaczenie podstawowe określono tereny urządzeń radiokomunikacyjnych, które użytkowane mają być zgodnie z przepisami szczególnymi. Z ustaleń miejscowego planu nie wynikają żadne ograniczenia, czy też zakazy w zakresie planowanej inwestycji, a zatem stwierdzić należy, że budowa przedmiotowej wieży jest dopuszczalna w świetle jego postanowień. Jednakże na obszarze, na którym znajduje się działka inwestycyjna, obowiązują również ustalenia zawarte w cyt. już wyżej rozporządzeniu Wojewody Opolskiego z dnia 8 maja 2006 r. w sprawie Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny" oraz rozporządzeniu z dnia 2 kwietnia 2009 r. w sprawie ustanowienia planu ochrony Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny". Akty te niewątpliwie należy zaliczyć do aktów prawa miejscowego. Stosownie bowiem do art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie (Dz. U. z 2015 r. poz. 525, z późn. zm.) wojewoda oraz organy niezespolonej administracji rządowej na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawach stanowią akty prawa miejscowego obowiązujące w województwie lub jego części. Organy administracji architektoniczno-budowlanej, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, były zatem zobowiązane w niniejszej sprawie do interpretacji przepisów zawartych w tych rozporządzeniach i zbadania zgodności planowanej inwestycji z ich postanowieniami. Odnosząc się do ustaleń rozporządzenia z 2006 r. w pierwszej kolejności należy wskazać na § 3 ust. 1, który stanowi, że z obszaru Parku i jego otuliny wydzielono pas autostrady o szerokości 500 m, w celu umożliwienia realizacji autostrady wraz z urządzeniami z nią związanymi służącymi między innymi, minimalizacji oddziaływania na środowisko. Mając na uwadze cel przytoczonej regulacji, w ocenie Sądu, nie sposób przyjąć, że planowana wieża telekomunikacyjna jest obiektem służącym utrzymaniu autostrady lub urządzeniem z nią w jakikolwiek sposób związanym. Nie można zatem wywieść, jak tego oczekuje skarżąca, z samego położenia działki nr a w wyłączonym pasie autostrady, który znajduje się w granicach Parku, że przedmiotowa inwestycja nie podlega ocenie zgodności z postanowieniami rozporządzenia z 2006 r. Odwołać się zatem trzeba, do mającego zastosowanie w rozpoznawanej sprawie § 4 tego aktu, którym określono, że szczególnymi celami ochrony Parku są:

1) zachowanie najcenniejszych fragmentów przyrody naturalnej, walorów krajobrazowych oraz dziedzictwa kulturowego zachodniego krańca Wyżyny Śląskiej, zwanego Garbem Chełmu;

2) stwarzanie korzystnych warunków do prawidłowego funkcjonowania systemów przyrodniczych, ich trwałości i zdolności odtwarzania;

3) zachowanie ekosystemów leśnych i łąkowych z charakterystyczną florą i fauną;

4) zachowanie walorów geologicznych i geomorfologicznych Parku;

5) zachowanie ładu przestrzennego na obszarze Parku, w tym utrzymanie zabytkowych układów urbanistycznych oraz kształtowanie harmonijnego współczesnego krajobrazu i form zabudowy w nawiązaniu do tradycji regionalnych;

6) zachowanie ukształtowanego zespołu kulturowo - krajobrazowego Góry Św. Anny;

7) zwiększanie świadomości ekologicznej lokalnych społeczności w zakresie konieczności zachowania całego bogactwa przyrodniczego jako dziedzictwa i dobra wspólnego.

W świetle przytoczonego przepisu, w ocenie Sądu, za prawidłowe należało uznać stanowisko Wojewody, że planowana inwestycja jest niezgodna z § 4 pkt 5 i pkt 6 tego aktu. Niewątpliwie bowiem posadowienie wieży o wysokości 81 m, a więc prawie dwukrotnie wyższej od istniejącej na działce inwestycyjnej wieży o wysokości 44 m, znacząco zaburzyłoby istniejący ład przestrzenny Parku. Natomiast celem rozporządzenia z 2006 r. jest ochrona walorów krajobrazowych tego obszaru, w tym utrzymanie zabytkowych układów urbanistycznych oraz kształtowanie harmonijnego współczesnego krajobrazu i form zabudowy w nawiązaniu do tradycji regionalnych. Umożliwienie realizacji projektowanej wieży byłoby zatem sprzeczne z ustaleniami rozporządzenia z 2006 r. i stanowiłoby istotne naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowalnego.

Zdaniem Sądu, za prawidłowe należy uznać również ustalenie organu odwoławczego, stosownie do postanowień rozporządzenia z 2009 r., że działka nr a położona jest na terenie oznaczonym symbolem BCKVIA, stanowiącym obszar ograniczonego zainwestowania w celu ochrony ekspozycji krajobrazowej. Okoliczność ta, wbrew twierdzeniom skarżącej, wprost wynika z Załącznika nr 3c do rozporządzenia z 2009 r., gdzie wyraźnie określono, że cały Park Krajobrazowy stanowi strefę BCKVIA - ochrony ekspozycji krajobrazowej. Zgodnie zaś z § 18 pkt 1 tego rozporządzenia dla omawianej strefy ustalono, że:

a) nie dopuszcza się lokalizacji nowych linii energetycznych wysokich napięć poza istniejącymi "korytarzami" infrastrukturalnymi oraz elektrowni wiatrowych,

b) nie dopuszcza się na terenach zwartej zabudowy lokalizacji budynków, budowli oraz instalacji usługowych i produkcyjnych o wysokości powyżej 20 m, za wyjątkiem obszarów wskazanych w studiach uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego oraz miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, obowiązujących w dniu wejścia w życie rozporządzenia,

c) nie dopuszcza się poza terenami zwartej zabudowy lokalizacji obiektów budowlanych, z wyłączeniem infrastruktury komunikacyjnej oraz komunalnej, bez wykonania oceny ich wpływu na walory krajobrazowe Parku,

d) zaleca się stosowanie zasad zabudowy i zagospodarowania terenu nawiązujących do tradycyjnego stylu budownictwa regionalnego,

e) zaleca się stopniową eliminację substandardowych i dysharmonijnych elementów zagospodarowania.

Przywołany przepis w sposób wyraźny i jednoznaczny statuuje zakaz budowli oraz instalacji usługowych i produkcyjnych o wysokości powyżej 20 m. Projektowana wieża znacznie przekracza tę wysokość, a więc jej budowa, jak trafnie uznał organ odwoławczy jest niezgodna z § 18 pkt 1 lit. b rozporządzenia z 2009 r. Ponadto zgodzić należało się z Wojewodą, że przedmiotowa wieża będzie dominantą wysokościową, która zaburzy prawnie chroniony obszar Parku. Z materiału dokumentacyjnego sprawy wynika też, że będzie ona znacznie przewyższać wieżę kościoła na [...], która jako objęta szczególną ochroną krajobrazową stanowi dominantę urbanistyczną i jest widoczna z wielu kierunków. Zrealizowanie planowanej inwestycji bez wątpienia miałoby więc znaczący wpływ na walory krajobrazowe Parku i doprowadziłoby do jego dysharmonii. Stanowisko to znajduje dodatkowe potwierdzenie w opinii Rady Zespołu Opolskich Parków Krajobrazowych z dnia 7 marca 2016 r., gdzie wprost stwierdzono, że realizacja przedmiotowego zamierzenia doprowadzi do pogorszenia jakości krajobrazowej najważniejszych miejsc związanych z krajobrazem kulturowym Parku. Ponadto punktowy charakter wieży będzie miał znaczący wpływ na charakter otoczenia. Dostrzec również trzeba, że działka inwestycyjna znajduje się także w strefie oznaczonej symbolem BCKVII, tj. poprawy walorów krajobrazowych poprzez zasłonięcie zielenią elementów dysharmonijnych. Skoro więc wolą uchwałodawcy było wprowadzenie rozwiązań, które przyczynią się do eliminowania już istniejących elementów dysharmonijnych na terenie Parku, to tym bardziej nieuprawnione, bo sprzeczne z celami, dla których omawiany obszar objęto ochroną, byłoby dopuszczenie realizacji nowego obiektu w postaci projektowanej wieży. Z przedstawionych przyczyn uznać należało, że planowana przez Spółkę inwestycja nie odpowiada wymogom określonym we wskazanych wyżej rozporządzeniach, a tym samym organy zasadnie odmówiły wydania wnioskowanego pozwolenia na budowę. W tych okolicznościach nie doszło zatem do zarzucanego przez skarżącą, naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Podnoszony natomiast przez skarżącą zarzut nieuprawnionego wydania przez organy rozstrzygnięcia na podstawie opinii Zespołu Opolskich Parków Krajobrazowych należy uznać za nieuzasadniony. Przede wszystkim podnieść trzeba, że zgodnie z art. 75 § 1 K.p.a, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być m.in. dokumenty. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń również na podstawie przedmiotowej opinii, która miała na celu stwierdzenie okoliczności o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a związanych z oceną wpływu planowanej inwestycji na walory krajobrazowe Parku. Ponadto dostrzec trzeba, że opinia ta poddana została ocenie w świetle pozostałych dowodów zgromadzonych w sprawie, w tym przedstawionego przez skarżącą opracowania pn. "Ocena wpływu na walory krajobrazowe Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny", co wynika z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji (str. 5).

Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych, w ocenie składu orzekającego, stwierdzić należy, że przepis ten nie miał zastosowania w niniejszej sprawie. Zgodnie z powyższą regulacją, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli Sądu nie była ocena legalności miejscowego planu, lecz jedynie ocena zgodności zamierzonej inwestycji z zapisami tego planu. Ubocznie można zatem jedynie wskazać, że z treści art. 46 ust. 1 ww. ustawy, nie sposób wyprowadzić wniosku, że ograniczenie wysokości zabudowy stanowi zakaz, bądź też rozwiązanie uniemożliwiające lokalizowanie inwestycji z zakresu łączności publicznej. Wysokość zabudowy stanowi bowiem jeden z parametrów urbanistycznych i jest obligatoryjnym elementem planu (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 12 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 1105/16). Warto również zauważyć, że na spornym terenie została zrealizowana inwestycja celu publicznego w postaci już istniejącej wieży telekomunikacyjnej.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 140 K.c. poprzez uniemożliwienie wykorzystania nieruchomości zgodnie z wolą jej właściciela. W tej w kwestii wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 64 ust. 1 i 3 Konstytucji RP każdy ma prawo do własności, innych praw majątkowych oraz prawo dziedziczenia, jednakże własność może być ograniczona - w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności. Podkreślenia wymaga, że prawo własności doznaje ograniczeń tak co do samej swojej treści, jak i co do zakresu ochrony prawnej, na co wielokrotnie wskazywał Trybunał Konstytucyjny, który przykładowo w wyroku z dnia 12 stycznia 2000 r. (sygn. akt P 11/98, opubl. w OTK 2000/1/3) stwierdził, że prawo własności, choć stanowi najpełniejsze z praw majątkowych, nie może być traktowane jako ius infinitum i może podlegać ograniczeniom. Tym samym także ochrona własności nie może mieć charakteru absolutnego. Mając na uwadze tak określone granice ochrony własności, nie budzi wątpliwości dopuszczalność nałożenia na właścicieli nieruchomości takiego rodzaju ograniczeń, które nie naruszają istoty własności, jednocześnie służą ochronie przyrody, a do takiej sfery zalicza się niewątpliwie ustanowienie Parku Krajobrazowego "Góra Św. Anny" i wprowadzenie na jego obszarze ograniczeń służących zachowaniu najcenniejszych fragmentów przyrody naturalnej, walorów krajobrazowych oraz dziedzictwa kulturowego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego zauważyć należy, że w sytuacji, gdy organ ustali, że planowana inwestycja narusza postanowienia aktu prawa miejscowego, nawet wykonanie postanowienia wydanego w trybie tego przepisu, nie może skutkować udzieleniem pozwolenia na budowę.

Z przedstawionych powodów Sąd stwierdził, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że w ustalonym stanie faktycznym obowiązujące przepisy prawa dostarczyły podstaw do odmowy udzielenia skarżącej pozwolenia na budowę dla planowanej inwestycji. Spółka nie spełniła bowiem wymogu koniecznego dla uzyskania pozwolenia na budowę, wynikającego z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, jakim jest zgodność projektu budowlanego z aktami prawa miejscowego. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, stosownie do art. 107 § 3 K.p.a., wskazał podstawy faktyczne i prawne podjętego rozstrzygnięcia, wyjaśniając jego motywy. Odniósł się również do zarzutów podniesionych w odwołaniu, prezentując w tym zakresie stosowną argumentację. Ponadto należy zaznaczyć, że organ pierwszej instancji choć dokonał analizy przepisów rozporządzenia z 2006 r. i 2009 r., to w uzasadnieniu decyzji nie wskazał wprost na brak zgodności inwestycji z przepisami tych aktów prawa miejscowego. Wadliwość tę jednak konwalidował organ odwoławczy, przedstawiając w zaskarżonej decyzji szczegółowe uzasadnienie prawne i dokonując prawidłowej subsumpcji powołanych przepisów do poczynionych ustaleń stanu faktycznego sprawy. Przy czym sprawa w postępowaniu odwoławczym nie została rozpoznana, wbrew zarzutom skarżącej, w szerszym zakresie, a ocenę oparto na podstawie takich samych okoliczności faktycznych. Tym samym nie można postawić organowi odwoławczemu zarzutu naruszenia ustalonej w art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania. Również pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego uznać należało za bezzasadne. Sąd nie dopatrzył się też z urzędu naruszeń uzasadniających uwzględnienie skargi.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.