Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 1045/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2019-09-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 78 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 10 ust. 2, art. 67 ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Alicja Stępień, Sędziowie Sędzia NSA Sławomir Kozik, Sędzia WSA Marek Kraus (spr.), Protokolant Asystent Sędziego Krzysztof Pobojewski, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 3 września 2019 r. sprawy ze skargi A. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 21 marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 – 2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia 25 października 2018 r. nr [...]; 2. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 25.687 (dwadzieścia pięć tysięcy sześćset osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

1. Zarząd Województwa (dalej jako "Zarząd Województwa"), po rozpatrzeniu wniosku "A" Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej jako "Skarżąca") o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją nr [...] z dnia 21 marca 2019 r. utrzymał w mocy własną decyzję nr [...] z dnia 25 października 2018 r., którą zobowiązano Skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 5 lutego 2010 r. pn.: "(...)" (dalej jako "Projekt"), realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 (dalej jako "RPO"), Osi Priorytetowej 1 Rozwój i innowacje w MŚP, Działanie 1.5. Regionalna sieć transferu rozwiązań innowacyjnych, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej jako "EFRR") w łącznej kwocie 1.488.667,50 zł.

2. Rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego sprawy:

2.1. W wyniku kontroli Projektu przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej oraz weryfikacji dokonanej przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia (dalej "IP 2") stwierdzono, że Skarżąca w postępowaniu na roboty budowlane przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego naruszyła zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania poprzez istotną zmianę elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako "SIWZ") - naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej jako "P.z.p."), bowiem:

- nie skorzystała w trakcie realizacji zamówienia z zasobów podmiotów trzecich, wskazanych w ofercie jako spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, zastępując ich przez podmioty trzecie nie spełniające warunków SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia;

- zaaprobowała zmiany osób mających pełnić funkcję kierowników robót poszczególnych branż, pomimo niespełnienia przez te osoby wymogu określonego w SIWZ w zakresie posiadanego doświadczenia.

W związku z tym, na podstawie pkt 22 decyzji Komisji Europejskiej C(2013)9527 z dnia 19 grudnia 2013 r. (dalej jako "decyzja KE") i pozycji nr 26 tabeli nr 1 opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w wersji III dostosowanej do decyzji KE (dalej jako "Taryfikator"), za stwierdzone naruszenie nałożono korektę na roboty budowlane w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych.

Stwierdzono, że Skarżąca w postępowaniu na dodatkowe roboty budowlane przeprowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki – poniżej progów unijnych:

- w sposób nieuzasadniony zastosowała tryb zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu dotyczącym zamówienia dodatkowego na roboty budowlane, bowiem nie spełniono przesłanki nieprzewidywalności z art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b w zw. z art. 10 ust. 2 P.z.p.;

- bezpodstawnie zakwalifikowała do "robót dodatkowych" prace, które według ustaleń powinny być wykonane w ramach zamówienia podstawowego;

- stwierdzono niespójność dokumentacji przedstawionej przez Skarżącą w zakresie rozliczającym "dodatkowe roboty budowlane" związane ze stabilizacją gruntu, a dokumentacją pozyskaną od podmiotu, który roboty te wykonał.

W związku z tym, na podstawie pkt 24 decyzji KE i pozycji nr 7 tabeli nr 2 Taryfikatora, za stwierdzone naruszenie nałożono na zamówienie dodatkowe korektę w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych.

2.2. W związku z brakiem reakcji Skarżącej na wezwanie do zwrotu dotacji wypłaconej ze środków EFRR, Zarząd Województwa wszczął i przeprowadził postępowanie administracyjne, w wyniku którego wydał decyzję z dnia 25 października 2018 r., którą z urzędu zobowiązał Skarżącą do zwrotu środków w łącznej kwocie 1.488.667,50 zł wraz z odsetkami.

2.3. W wyniku rozpatrzenia wniosku Skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

W uzasadnieniu organ przywołał zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie warunków wiedzy i doświadczenia koniecznych do wykazania przez Wykonawcę oraz inne podmioty, z których zasobów Wykonawca skorzysta, a także oświadczeń i dokumentów, jakie winni dostarczyć. Wykonawca, którego oferta została wybrana, w celu spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia skorzystał z zasobów 4 innych podmiotów, z których żaden nie brał udziału jako podwykonawca w realizacji zamówienia, a które zostały zastąpione przez "B" Sp. z o.o., "C" , "D" , "E" Sp. j. oraz "F" S.A. Organ (dokonując szczegółowej analizy przedłożonej dokumentacji, opisanej obszernie w zaskarżonej decyzji) uznał, że żaden z ww. podmiotów na moment akceptacji zmiany wykonawcy nie spełniał wymogów SIWZ w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia (świadczą o tym m.in. dokumentacja wystawiona zbyt wcześnie lub zbyt późno, braki w zakresie niezbędnych danych w dokumentacji).

Kolejno organ przywołał zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ wymóg wykazania przez Wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, posiadającymi uprawnienia we wskazanych specjalnościach i doświadczenie w określonym zakresie. Przy czym zgodnie z treścią umowy zawartej między Skarżącą a Wykonawcą, zmiana personelu zostanie zaaprobowana jeśli kwalifikacje proponowanego personelu będą spełniały wymagania minimalne określone w SIWZ. W wyniku analizy dokumentacji (obszernie i szczegółowo opisanej w zaskarżonej decyzji), organ uznał, że nie potwierdza ona, że zaakceptowani przez Skarżącą nowi kierownicy budowy w ramach poszczególnych branż (tj. E. A., W. C., I. K. oraz M. P.) posiadają kwalifikacje, które spełniają wymagania wskazane w SIWZ, z uwagi na brak spełnienia wymogu posiadania co najmniej 3 lat udokumentowanej praktyki na stanowisku kierownika budowy na moment akceptacji zmiany osoby (dot. wszystkich 4 ww. osób) oraz brak spełnienia wymogu pełnienia w tym okresie funkcji kierownika budowy dla obiektu o parametrach wskazanych w SIWZ (dot. M. P.).

Organ nie uznał wyjaśnień strony, że niezbędne dokumenty zostały dostarczone w późniejszym etapie realizacji Projektu, bowiem powinny one być przedłożone na dzień akceptacji zmiany podmiotu lub osoby.

Zarząd Województwa stwierdził, że działania Skarżącej, w wyniku którego zostały zmniejszone warunki dotyczące dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (Skarżąca zaakceptowała zmiany, w wyniku których wykonawca nie spełniał wymogu posiadania wszystkich osób personelu o wymaganym w SIWZ doświadczeniu) stanowi istotną zmianę elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu / SIWZ i mogło mieć wpływ na ilość potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu, a zatem naruszone zostały zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Obniżenie wymagań co do personelu mogłoby zwiększyć krąg zainteresowanych zamówieniem, a zatem występuje potencjalna szkoda, ponieważ do realizacji zamówienia mógłby zgłosić się inny, tańszy wykonawca, dysponujący personelem o niższych kwalifikacjach.

Organ uznał, że ww. naruszenia, których dopuściła się Skarżąca wypełniają definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące EFRR, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25, dalej jako "rozporządzenie Rady nr 1083/2006) i nałożył korektę w wysokości 5%.

Zarząd Województwa przywołał szczegółowe zapisy dotyczące ściany szczytowej i dachu budynku A oraz warunków gruntowo-wodnych i związanych z nimi robót ziemnych (wymiany i wzmocnienia podłoża), a także stabilizacji wód gruntowych, zamieszczone w: Projekcie budowlanym zamiennym, dołączonym do dokumentacji przetargowej postępowania dotyczącego zamówienia dodatkowego na roboty budowlane (zamówienie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b P.z.p.), Protokole konieczności wykonania robót dodatkowych oraz uzasadnieniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Organ uznał, że zły stan ściany szczytowej oraz części dachu budynku A, a także problematyczne warunki gruntowe nie tylko można było przewidzieć, ale wręcz zostały przewidziane – były znane przed zawarciem umowy podstawowej na roboty budowlane z listopada 2013 r. (co wynika z analizy przytoczonych przez organ dokumentów). Przytaczając opinię eksperta zewnętrznego z dnia 13 października 2014 r. organ stwierdził, że nie wystąpiła przesłanka nieprzewidywalności, o której mowa w ww. przepisie, zaś wykonane prace winny zostać rozliczone w ramach wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie podstawowej i powinny być określone jako "roboty zamienne", a nie "dodatkowe". Ponadto, organ stwierdził, że faktura dokumentująca koszty stabilizacji gruntu rozliczone we wniosku o płatność nie dotyczy robót faktycznie w tym zakresie wykonanych (rodzaj prac faktycznie wykonanych jest odmienny od rodzaju prac rozliczonych), a dokumentacja opracowana na potrzeby zamówienia z wolnej ręki sporządzona została już po faktycznym rozpoczęciu prac objętych zamówieniem. W odniesieniu do kwestii stabilizacji gruntów, organ wskazał, że Skarżąca nie może traktować prac wynikających z zaniedbania z jej strony, w postaci niezbadania gruntu w trakcie projektowania, jako zamówienia dodatkowego.

Organ uznał za bezzasadne wnioski Skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność ustalenia, czy i jeżeli tak to w jakim zakresie wykonawca wykonał roboty dodatkowe na inwestycji w zakresie wzmocnienia ściany szczytowej budynku A oraz stabilizacji gruntów na terenach inwestycyjnych oraz czy zakres ww. prac był możliwy do przewidzenia przez Skarżącą na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej (zwłaszcza dokumentacji projektowej). Organ stwierdził, że okoliczności, które strona chce wykazać nie wymagają zasięgnięcia wiadomości specjalnych i zostały udowodnione na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego.

Zarząd Województwa uznał, że doszło do nieuzasadnionego zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu dotyczącym zamówienia dodatkowego na roboty budowlane z uwagi na niespełnienie przesłanki nieprzewidywalności oraz bezpodstawnego zakwalifikowania do robót dodatkowych prac, które według ustaleń powinny być wykonane w ramach zamówienia podstawowego. Organ stwierdził również niespójność dokumentacji przedstawionej przez Skarżąca w zakresie rozliczającym dodatkowe roboty budowlane związane ze stabilizacją gruntu, a dokumentacją zgromadzoną w aktach postępowania administracyjnego.

Organ uznał, że ww. naruszenia, których dopuściła się Skarżąca wypełniają definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i nałożył korektę w wysokości 100%. Organ wskazał, że zastosowano tryb zamówienia z wolnej ręki, który jest trybem wykluczającym jakąkolwiek konkurencyjność i faworyzuje dotychczasowych wykonawców. Działanie Skarżącej wypełnia przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej "u.f.p."), tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. Organ stwierdził, że wskazane naruszenia mogły mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

3. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa oraz decyzji organu I instancji, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając:

a) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 77, art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej jako "K.p.a.") poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego w sprawie, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego przyjęcia, że Skarżąca zaaprobowała zmiany osób mających pełnić funkcję kierowników robót poszczególnych branż, pomimo niespełnienia przez te osoby wymogu określonego w SIWZ w zakresie posiadanego doświadczenia, podczas gdy wszystkie osoby mające pełnić funkcję kierowników robót spełniały wymagane w SIWZ warunki;

b) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 144 ust. 1 P.z.p. poprzez błędną wykładnię tego przepisu, polegającą na przyjęciu, iż Skarżąca naruszyła zasady konkurencyjności oraz równego traktowania i przejrzystości poprzez istotną zmianę w zakresie ogłoszenia i SIWZ, co skutkowało nieprawidłowością wydatkowania środków na realizację Projektu i naruszenie art. 184 u.f.p.;

c) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., wyrażające się w niewypełnieniu obowiązku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całokształtu materiału dowodowego, a nadto poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. dowolną, a nie swobodną, ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, skutkującą błędem w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji, polegającym na przyjęciu, że prace wykonane na podstawie umowy z dnia 26 sierpnia 2014 r. stanowiły prace zamienne i że powinny zostać rozliczone w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, w sytuacji, gdy prace te stanowiły roboty dodatkowe oraz przyjęcie, że prace te mogły zostać przewidziane na etapie przygotowania projektu, w sytuacji, gdy wykonanie tych prac stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia co skutkowało nieprawidłowym stwierdzeniem przez organ, że Skarżąca nieprawidłowo udzieliła zamówienia z wolnej ręki, czym naruszyła art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b P.z.p.;

d) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 84 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy ocena możliwości przewidzenia prac wykonanych na podstawie umowy z dnia 26 sierpnia 2014 r. na etapie projektowania oraz porównanie zakresu tych prac z projektem budowalnym wymaga wiadomości specjalnych, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji, polegającym na przyjęciu, że prace wykonane na podstawie umowy z dnia 26 sierpnia 2014 r. stanowiły prace zamienne i że powinny zostać rozliczone w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, w sytuacji, gdy prace te stanowiły roboty dodatkowe oraz przyjęcie, że prace te mogły zostać przewidziane na etapie przygotowania projektu, w sytuacji, gdy wykonanie tych prac stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia co skutkowało nieprawidłowym stwierdzeniem przez organ, że Skarżąca nieprawidłowo udzieliła zamówienia z wolnej ręki, czym naruszyła art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b P.z.p.;

e) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci obrazy art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 78 § 1 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, przez co nie zebrano w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i nie ustalono wszystkich okoliczności faktycznych, na których powinno być oparte rozstrzygnięcie;

f) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 poprzez uznanie, że nieprawidłowości, wbrew definicji oraz orzecznictwu, dokonane rzekomo przez Skarżącą nie wymagają wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co skutkowało błędnym przejęciem, iż rzekome naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia;

g) naruszenie prawa materialnego art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust. 2a oraz ust. 9 pkt 2 u.f.p., art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1307 ze zm., dalej jako "u.z.p.p.r.") oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 913 ze zm., dalej jako "u.s.w."), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące nałożeniem na Skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Projektu;

h) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. przez utrzymanie w mocy wadliwego postanowienia organu I instancji.

Ponadto Skarżąca wniosła o przeprowadzenie w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowodu uzupełniającego z wydruków strony internetowej podwykonawcy firmy "G" sp. z o.o. oraz pisma wyjaśniającego Skarżącej z dnia 9 grudnia 2016 r. wraz z potwierdzeniem nadania drogą elektroniczną.

4. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

5.1. Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

5.2. Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 - dalej jako "p.p.s.a."), stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając rozpoznawaną sprawę w tak zakreślonej kognicji, Sąd stwierdził naruszenie prawa, które skutkowało koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

5.3. Poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa krajowego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim rozporządzenia Rady nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjentów przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 4487/16, wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r. sygn. akt II GSK 610/14, wszystkie przywołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że przesłanką żądania zwrotu środków nie jest każde naruszenie prawa wspólnotowego, lecz tylko takie, które może zostać określone jako nieprawidłowość, tzn. powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Tego rodzaju okoliczność powinna zostać niewątpliwie wykazana przez organ w decyzji nakazującej zwrot środków z funduszy europejskich (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 1265/15).

Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., w sprawie C-406/14 Trybunał stwierdził, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono - jako takie - mieć negatywne skutki budżetowe. Nie trzeba natomiast udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (pkt 44 wyroku).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd zauważa, iż organ uznał za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, uzasadniającą nałożenie korekty w wysokości 5%, naruszenie art. 144 ust. 1 P.z.p. poprzez istotną zmianę elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu i SIWZ wskutek zastąpienia wskazanych w ofercie podmiotów trzecich podmiotami, które nie spełniały warunków SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także wskutek zaaprobowania zmian osób mających pełnić funkcję kierowników robót, pomimo niespełnienia przez te osoby wymogu określonego w SIWZ w zakresie posiadanego doświadczenia.

Organ (dokonując szczegółowej analizy przedłożonej dokumentacji, opisanej obszernie w zaskarżonej decyzji) uznał, że żaden z nowych podmiotów trzecich oraz żadna z nowych osób pełniących funkcję kierownika robót, na moment ich akceptacji przez Skarżącą, nie spełniał wymogów SIWZ w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia. Wielokrotnie w zaskarżonej decyzji organ podkreślał, że przywoływane przez Skarżącą dokumenty na poświadczenie spełnienia ww. warunków (referencje, oświadczenia) nie zostały przedłożone na moment akceptacji zmian (brak jest dowodu na potwierdzenie tej okoliczności) lub zostały przedłożone, ale już po dniu akceptacji zmian.

Podkreślić należy, że okoliczność niespełnienia warunków wskazanych w SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia na moment dokonania przez Skarżącą zmian wśród podwykonawców oraz kierowników robót, jest pomiędzy stronami bezsporna. Albowiem jak wskazała sama Skarżąca we wniesionej skardze: część podwykonawców oraz część osób pełniących funkcję kierownika budowy w dacie akceptacji nie przedstawiła referencji lub też innej dokumentacji w wersji papierowej (str. 8 i 10 skargi), doszło do naruszenia zapisów formalnych w zakresie terminowego uzyskania dokumentacji potwierdzającej uprawnienia i referencje części personelu oraz podwykonawców (str. 25 skargi).

Nie ma przy tym racji Skarżąca wywodząc, że późniejsze dostarczenie niezbędnej dokumentacji, potwierdzającej spełnienie wymogów, sanowało powyższe uchybienie, które nie może być w związku z tym uznane za naruszenie przepisów SIWZ. W ocenie Sądu zasadnie wskazywał organ, że fakt potwierdzenia wymogu z SIWZ musi być stwierdzony w momencie akceptowania zmiany podwykonawcy lub kierownika robót. Jak wynikało bowiem z zapisów ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.2.1.lit b, pkt III.2.3.) oraz SIWZ (pkt 6 ppkt 1 lit. b, pkt 7 ppkt 1 lit. b) spełnienie przez podmioty warunków w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia należało wykazać za pomocą oświadczeń, poświadczeń lub innych dokumentów. Wbrew twierdzeniom skargi nie wystarczała zatem samoistna okoliczność spełnienia określonych wymogów na dzień akceptacji zmiany oraz następcze ich pisemne potwierdzenie już po dniu akceptacji zmiany przez Skarżącą.

Ponadto w świetle treści umowy o roboty budowlane z dnia 12 listopada 2013 r. nr 01/11/2013, a której projekt stanowił załącznik do SIWZ, wymogi jakie winny być spełnione, wynikające ze SIWZ w zakresie posiadanych kwalifikacji przez zastąpiony personel ( § 1 pkt 9 umowy ) jak i zmienionych podwykonawców ( § 5 pkt 1 i pkt 7 umowy ), co do posiadanej wiedzy i doświadczenia winny być oceniane na podstawie dokumentacji złożonej na dzień dokonywania akceptacji podmiotu. W związku z powyższym Sąd nie podziela stanowiska Skarżącej (wyrażonego na str. 11 skargi), jakoby żaden z zapisów SIWZ nie wskazywał, iż Zamawiający na dzień dokonania akceptacji nowego podmiotu / osoby musi posiadać komplet dokumentacji potwierdzającej kwalifikacje, a jedynie, że nowy podmiot / osoba musi spełniać wymogi określone w SIWZ.

Sąd stwierdza zatem, że niewątpliwie doszło do naruszenia przepisów przez Skarżącą wskutek akceptacji zmiany podwykonawców oraz osób pełniących funkcję kierownika robót na podmioty i osoby, które na moment ich akceptacji nie przedłożyły stosownej dokumentacji potwierdzającej spełnienie wymogów w zakresie stawianych warunków wynikających z SIWZ. Zasadnie zatem podniósł organ, iż w momencie akceptacji zmiany podmiotów i osób doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 P.z.p, zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Jednakże, jak wskazano powyżej, warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Dopiero wówczas można mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

W ocenie Sądu, Zarząd Województwa nie wykazał w sposób przekonywujący i wystarczający do nałożenia korekty, związku pomiędzy zaistnieniem opisanych powyżej nieprawidłowości, a potencjalną szkodą w budżecie UE w postaci nieuzasadnionego wydatku. W zaskarżonej decyzji organ wskazał jedynie, że zmniejszenie wymagań dotyczących dysponowania podmiotami i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mogło mieć wpływ na ilość potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu, a zatem zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Natomiast potencjalna szkoda wyraża się w możliwości zgłoszenia się do realizacji zamówienia innego, tańszego wykonawcy, dysponującego personelem o niższych kwalifikacjach (str. 32-33 zaskarżonej decyzji).

Jednakże zważyć należy, że niezależnie od zaistnienia stwierdzonych powyżej naruszeń, w późniejszym terminie, przypadającym już po momencie akceptacji zmiany podmiotów i osób przez Skarżącą, przedłożono dokumentację w postaci referencji i oświadczeń mające zdaniem Skarżącej potwierdzać dysponowanie przez wskazane podmioty i osoby stosownym doświadczeniem, odpowiadającym wymogom określonym w SIWZ. Jak podkreślono we wniesionej skardze, na żadnym etapie postępowania Skarżąca nie dopuściła do prac personelu ani podmiotów o obniżonych wymaganiach w stosunku do wymogów SIWZ.

Natomiast organ nie dokonał jednoznacznej oceny, czy zamówienie realizowane było również przez podmioty nie spełniające wymagań przewidzianych w SIWZ, czy jedynie podmioty te spełniały wymagania, jednakże nie udokumentowały wymaganych warunków we właściwym momencie tj. na dzień dokonania akceptacji nowego podwykonawcy lub osoby ( kierownika odcinka ) przez Zamawiającego. Powyższe dotyczy firmy podwykonawczej "C", gdzie organ nie wykazał, czy przedłożone przez tę firmę dokumenty w zakresie wymogu posiadanego doświadczenia nie spełniały warunków zawartych w SIWZ. Natomiast w zakresie innego podmiotu "E" sp. j., wskazanego przez Skarżącą jako wykonawcę sieci kanalizacyjnej, wodociągowej oraz ciepłowniczej organ uznał zarówno braki złożonej dokumentacji przed dokonaniem akceptacji przez beneficjenta, jak również brak dokumentów potwierdzających uczestnictwo tej firmy w realizacji zamówienia. Jednakże organ nie wezwał strony do przedłożenia dowodów potwierdzającej realizację zamówienia przez wymieniony podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy. Również organ nie zweryfikował wyjaśnień Skarżącego co do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych przez I. K., wymienionego w piśmie Skarżącej z dnia 9 grudnia 2016r., np. poprzez zobowiązanie strony do przedłożenia dokumentacji potwierdzającej, że wymieniona osoba pełniła funkcję kierownika budowy w trakcie realizacji zamówienia.

Nie można wobec powyższego przyjąć, iż w istocie doszło do zmniejszenia wymogów stawianych podwykonawcom oraz osobom pełniącym funkcję kierownika robót, uczestniczącym w realizacji zamówienia. Skoro nie wykazano, że miała miejsca istotna zmiana elementów zamówienia (wymogów) określonych w ogłoszeniu i SIWZ, poprzez realizację zamówienia przez podmioty i personel nie spełniający wymogów przewidzianych w SIWZ, to nie jest zasadny argument, że mogliby się zgłosić inni, tańsi wykonawcy, dysponujący personelem o niższych kwalifikacjach i mogący zrealizować zamówienie. W rozpatrywanej sprawie organ nie wykazał, iż zaakceptowanie wykonawców wskazanych przez Skarżącą, umożliwiłoby dopuszczenie do udziału innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

W świetle powyższego za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 77, art. 107 K.p.a. poprzez braki w zakresie ustalonego stanu faktycznego w sprawie i przyjęcie, że Skarżąca zaaprobowała zmiany podmiotów trzecich jako podwykonawców realizujących zamówienie oraz osób mających pełnić funkcję kierowników robót, pomimo niespełnienia przez wymienione podmioty wymogów określonych w SIWZ w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.

W ocenie Sądu, dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, nie jest wystarczające samo wskazanie zaistnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji tj. stwierdzenia jedynie naruszenia danego przepisu P.z.p. poprzez brak terminowego wykazania wymogów w zakresie objętym SIWZ. Mimo, że takie działanie stanowi naruszenie prawa (przepisów p.z.p.), to nie może być automatycznie kwalifikowane jako "nieprawidłowość" określona w powołanym przepisie. Konieczne jest zatem logiczne wykazanie, że sygnalizowane naruszenia pociągnęły za sobą powstanie szkody lub że w tych konkretnych okolicznościach faktycznych taka szkoda mogła nastąpić wskutek naruszenia zasady konkurencyjności np. poprzez choćby uprawdopodobnienie wykluczenia pewnej grupy potencjalnych oferentów (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 4487/16). Przyjęcie w tym zakresie, że znaczenie ma to, iż stwierdzone naruszenie P.z.p. mogło choćby potencjalnie doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu przez innych oferentów, którzy wskutek opisanych uchybień nie przystąpili do przetargu (przez co nie sposób przyjąć, jaką szkodę poniósł budżet ogólny UE), uznać należy za niewystarczające w świetle powyższych wyjaśnień.

Mając na uwadze stwierdzone naruszenia przepisów postępowania w zakresie dokonanych przez organ ustaleń faktycznych i zebranego materiału dowodowego dotyczących wykazania ziszczenia się przesłanki związku przyczynowego pomiędzy stwierdzonym naruszeniem prawa, a choćby potencjalną szkodą w budżecie UE, warunkującą uznanie, że naruszenie to wypełnia definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i uzasadniającą nałożenie korekty, przedwczesna jest ocena zarzutu naruszenia wskazanego przepisu prawa materialnego.

5.4. Kolejną sporną kwestię w niniejszej sprawie stanowi zastosowanie przez Skarżącą trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu dotyczącym zamówienia dodatkowego na roboty budowlane (dot. ściany szczytowej w budynku A i stabilizacji gruntu na terenach inwestycyjnych) oraz zakwalifikowania tych prac do robót dodatkowych. Organ stanął na stanowisku, że nie ziściła się przesłanka nieprzewidywalności tychże robót budowlanych, które winny zostać potraktowane jako roboty zamienne, a nie dodatkowe, w związku z czym powinny one zostać wykonane w ramach zamówienia podstawowego, a nie w ramach zamówienia z wolnej ręki. Skarżąca natomiast we wniesionej skardze obszernie wywodzi, że prace te stanowiły roboty dodatkowe i nie mogły zostać przewidziane na etapie przygotowania projektu, a ich wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Ponadto Skarżąca podnosi, że ocena możliwości przewidzenia prac wykonanych na podstawie umowy z dnia 26 sierpnia 2014 r. na etapie projektowania oraz porównanie zakresu tych prac z projektem budowalnym wymaga wiadomości specjalnych, organ zaś niezasadnie – w jej ocenie – nie uwzględnił wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, przez co nie zebrano w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i nie ustalono wszystkich okoliczności faktycznych, na których powinno być oparte rozstrzygnięcie.

Sąd w pierwszej kolejności rozważy podniesione w powyższym zakresie zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, albowiem prawidłowość przeprowadzonego postępowania dowodowego warunkuje dopuszczalność dokonania przez Sąd oceny poprawności rozstrzygnięć organu w zakresie sposobu stosowania przepisów prawa materialnego.

W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (zasada prawdy obiektywnej - art. 7 K.p.a.). Organ jest zobowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 K.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 K.p.a.), co powinno także znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu skonstruowanym zgodnie z wymogami określonymi w art. 107 § 3 K.p.a.

Rekapitulując podkreślić należy, iż organy mają obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa. Realizacja zasady prawdy obiektywnej ma ścisły związek z realizacją zasady praworządności, gdyż prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy jest niezbędnym elementem poprawnego zastosowania normy prawa materialnego. Kierując się zaś normą prawa materialnego organ ocenia, jakie fakty mają istotne znaczenie dla sprawy, czy wymagają udowodnienia i jakie dowody dla wykazania tych faktów są potrzebne. Ocena zgromadzonych dowodów musi odpowiadać zasadzie swobodnej oceny regulowanej w art. 80 K.p.a., czyli oceny, która winna być dokonana zgodnie z normami prawa procesowego oraz zachowaniem reguł oceny, czyli organ winien opierać się na zebranym materiale, ocena powinna być oparta na wszechstronnej analizie całokształtu materiału z uwzględnieniem tego, iż organ musi dokonać oceny znaczenia i wartości dowodów, a rozumowanie, w wyniku którego organ ustala istotne dla sprawy okoliczności faktyczne, powinno być zgodne z zasadami logiki.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy Sąd uznał, iż organ naruszył powołane zasady, bowiem nie wyjaśnił okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

W pierwszej kolejności zauważyć bowiem należy, że we wniesionej skardze strona powołuje się na wiele dokumentów przedłożonych organowi na etapie postępowania administracyjnego, a pominiętych przez niego przy wydawaniu rozstrzygnięcia (str. 23 wniesionej skargi sumarycznie przedstawia wcześniej przywoływane przy rozważaniu konkretnych zagadnień dokumenty, do których organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w żaden sposób się nie odniósł). W istocie poczynione przez organ ustalenia stanu faktycznego nie odnoszą się w żaden sposób do dokumentacji zdjęciowej, map, badań ani opinii geotechnicznych, notatki służbowej czy wskazanego pisma kontrahenta. Co więcej, wiele podniesionych w skardze zagadnień (jak np. wzmocnienie fundamentów, wykonanie izolacji fundamentów, wykonanie orynnowania oraz rur spustowych, demontaż ściany, wykonanie robót odkrywkowych, prace podlegające zakryciu), obszernie przedstawionych i omówionych we wniesionej skardze, w ogóle nie zostało poddanych analizie przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponadto, niektóre poczynione przez organ ustalenia stanu faktycznego, z uwagi na pominięcie przedłożonych przez stronę dokumentów bądź też ich błędną ocenę, nie odzwierciedlają rzeczywistości (np. organ zarzucił stronie niewykonanie badań gruntu przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest oczywiście sprzeczne z wyciągiem z Projektu budowlanego zamiennego – do którego, co należy dodać na marginesie, obszernie i wielokrotnie odnosi się sam organ w zaskarżonej decyzji – a z którego wynika, że strona wykonała w 2012 r. badania geotechniczne poprzez wykonanie 37 otworów badawczych). Kolejno, we wniesionej skardze bardzo obszernie omówione zostały zagadnienia, które w ocenie Skarżącej, z uwagi na brak wiedzy i doświadczenia organu w zakresie technologii wykonywania robót budowlanych, zostały przez organ nieprawidłowo zinterpretowane i ocenione, skutkując błędami w ustaleniach stanu faktycznego. Dotyczy to metody i zakresu wykonania prac dodatkowych w porównaniu do zapisów SIWZ, niespójności dokumentacji w zakresie rozliczającym dodatkowe roboty budowlane związane ze stabilizacją gruntu oraz rozpoczęcia prac przed złożeniem protokołu konieczności. Sąd zauważa przy tym, iż argumentacja Skarżącej wielokrotnie odwołuje się do szczegółowych zagadnień technicznych, takich jak np.: metoda (...), metoda kolumn podatnych (...), kolizja cieku wodnego z przepustem drogowym, rzędna przepustu, miąższość gruntów nienośnych, igłofiltry. Argumentacja strony zmierza do wykazania, iż zakres prac, ustalony jako dodatkowe roboty budowlane, w istocie nie mógł zostać wcześniej przewidziany.

Niewątpliwie tak nakreślony zakres stanu faktycznego konieczny do ustalenia w rozpatrywanej sprawie, a dotyczący szczegółowych zagadnień technicznych z zakresu technologii wykonywania robót budowlanych, w ocenie Sądu, wymagał zasięgnięcia opinii biegłego, dysponującego takimi wiadomościami specjalnymi. Mając na uwadze poczynioną w skardze krytykę argumentacji organu zawartej w zaskarżonej decyzji, podzielić należy stanowisko, iż organ nie dysponował wystarczającą wiedzą i doświadczeniem w powyższym zakresie, pozwalającymi na ustalenie zaistniałego w sprawie stanu faktycznego li tylko w oparciu o przedłożoną dokumentację.

W świetle powyższych ustaleń jako bezpodstawne jawi się oddalenie przez organ wniesionych przez Skarżącą wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Wbrew argumentacji organu okoliczności, które strona zamierzała wykazać wnioskowanym dowodem – a zatem: czy i w jakim zakresie wykonawca wykonał roboty dodatkowe na inwestycji w zakresie wzmocnienia ściany szczytowej budynku A oraz stabilizacji gruntów na terenach inwestycyjnych, a także czy zakres tych prac był możliwy do przewidzenia przez Skarżącą na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej – wymagały zasięgnięcia wiadomości specjalnych, a ponadto nie zostały wykazane na podstawie innych dowodów.

Zgodnie z art. 84 § 1 K.p.a., gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Dowód z opinii biegłego powinien zostać dopuszczony przez organ, gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych okaże się, że pełna ocena jego wyników wymaga bliższego poznania reguł istniejących w danej dziedzinie. Wiadomości specjalne są konieczne w tych sprawach, w których pojawia się zagadnienie mające znaczenie dla rozstrzygnięcia, a którego zakres przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 11 lipca 2019 r. sygn. akt II SA/Go 244/19). Wiadomości te dotyczą okoliczności, których ustalenie przy pomocy wskazówek wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logicznego rozumowania dostępnych organom administracji nie jest możliwe (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 9 września 2016 r. sygn. akt II SA/Kr 581/16; wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2019 r. sygn. akt I GSK 3363/18). W swojej opinii biegły powinien wyjaśnić i naświetlić przyjęte za obowiązujące zasady ogólne w danej dziedzinie lub jedynie odnieść się do konkretnych kwestii przedstawionych mu jako budzące wątpliwości (zob. A. Wróbel, Komentarz do art. 84 Kodeksu postępowania administracyjnego, Lex Omega 27/2019).

Zgodnie natomiast z art. 78 K.p.a. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy (§ 1), jednakże organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania, które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy (§ 2). Żądania przeprowadzenia dowodu przez stronę podlega ograniczeniu pod względem celowości i konieczności zapewniania szybkości postępowania, jednakże jeżeli organ uzna, że okoliczności faktyczne, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy nie zostały w sposób dostateczny wyjaśnione dowodami przez niego przeprowadzonymi, to winien uwzględnić żądanie strony postępowania przeprowadzenia dowodów dodatkowych, w tym dowodu z opinii biegłego.

W rozpatrywanej sprawie sporne pomiędzy stronami zagadnienie przewidywalności konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych wymagało wiadomości specjalnych, miało kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i nie zostało stwierdzone za pomocą innych dowodów. W związku z powyższym organ winien był uwzględnić wniosek dowodowy strony i zwrócić się do biegłego odpowiedniej specjalizacji o sporządzenie opinii. Uznanie przez Zarząd Województwa wniosków dowodowych strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego za bezzasadne, było niezgodne z przywołanymi powyżej przepisami i zasadami prowadzenia postępowania dowodowego. Tym samym zasadne okazały się podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 84 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, pomimo tego, iż ocena możliwości przewidzenia dodatkowych prac budowlanych na etapie projektowania oraz porównanie zakresu tych prac z projektem budowlanym wymagała wiadomości specjalnych, co z kolegi doprowadziło do tego, że materiał dowodowy nie został zebrany w sposób wyczerpujący i nie ustalono wszystkich okoliczności stanu faktycznego, na którym winno zostać oparte rozstrzygnięcie w sprawie.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd orzeka na podstawie akt sprawy. Sąd administracyjny ocenia, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy jest pełny, został prawidłowo zebrany i jest wystarczający do ustalenia stanu faktycznego. Orzekanie na podstawie akt sprawy oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie okoliczności, których konieczność ustalenia wskazał, nie wynikają jednoznacznie z przedłożonych Sądowi akt sprawy.

W związku z powyższym, Sąd wskazuje, iż w niniejszej sprawie stan faktyczny ustalony został w sposób niepełny i niejednoznaczny, co uniemożliwia dokonanie kontroli materialnoprawnej zaskarżonej decyzji, pod kątem prawidłowości dokonanej przez organ podatkowy wykładni przepisów prawa materialnego. Niemożliwe i przedwczesne byłoby zatem ocenianie przez Sąd zasadności zarzutu naruszenia art. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust. 2a oraz ust. 9 pkt 2 u.f.p., art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 46 ust. 2a u.s.w., których niewłaściwe zastosowanie, skutkujące nałożeniem na Skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Projektu, zarzuciła we wniesionej skardze Skarżąca.

Tym samym konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego, w toku którego organ uwzględni przedstawione powyżej rozważania, przeprowadzając postępowanie dowodowego mające na celu pełne i jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym zwłaszcza ustalenie okoliczności faktycznych wskazanych w niniejszym uzasadnieniu. Dopiero tak ustalony stan faktyczny organ będzie mógł poddać subsumpcji pod znajdujące doń zastosowanie przepisy prawa materialnego. Wówczas to organ władny będzie ocenić, czy doszło do ziszczenia się przesłanki nieprzewidywalności określonej w art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b P.z.p. warunkującej stwierdzenie, że Skarżąca dopuściła się naruszenia przepisów, a następnie dokonać oceny, czy naruszenie to pociągało za sobą choćby potencjalną możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE i mogło stanowić nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, co szczegółowo zostało omówione we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia.

Na marginesie Sąd zauważa, iż nie mógł odnieść się do podniesionego w pkt 8 petitum skargi zarzutu naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. przez utrzymanie w mocy wadliwego postanowienia organu I instancji, bowiem Skarżąca nie wskazała w uzasadnieniu skargi, którego konkretnie postanowienia dotyczy postawiony zarzut.

5.5. Podsumowując, Sąd stwierdza, że z uwagi na nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób prawidłowy i wyczerpujący, a także nieprawidłową ocenę zebranego materiału dowodowego, Zarząd Województwa dopuścił się naruszenia wskazanych powyżej przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ będzie zobowiązany uwzględnić wskazania co do dalszego postępowania oraz ocenę prawną zawartą w uzasadnieniu niniejszego wyroku.

Mając powyższe na względzie Sąd wskazuje ponadto, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ winien ustalić i szczegółowo wyjaśnić, czy naruszenie art. 144 P.z.p. polegające na akceptacji zastąpienia podwykonawców oraz osób pełniących funkcję kierownika budowy przez – odpowiednio - podmioty i osoby, których spełnienie wymogów SIWZ w zakresie doświadczenia nie zostało potwierdzone stosownymi dokumentami, mogło skutkować wystąpieniem potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie UE. Dokonując ustaleń w tym zakresie organ uwzględni ocenę prawną sformułowaną w uzasadnieniu niniejszego wyroku.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji - w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami ustawy p.p.s.a.- Sąd stwierdził, iż decyzje te naruszają przepisy prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia ich uchylenie.

5.6. Mając na uwadze wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

W związku z uwzględnieniem skargi, Sąd na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a., zgodnie ze złożonym wnioskiem, zasądził na rzecz Skarżącej zwrot kosztów postępowania w wysokości 25.687 zł, w tym kwotę 14.887 zł tytułem uiszczonego w sprawie wpisu sądowego oraz kwotę 10.800 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, którego wysokość ustalono na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265).