Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 299/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję tego samego organu
Powołane przepisy: article: Art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: Art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a w zw. z art. 25 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski Sędziowie NSA Grażyna Danielec (spr.) WSA Dorota Dąbek Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi Teatru [...] w K na decyzję Zarządu Województwa z dnia 26 stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] 2011 r. nr [...], II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 18876,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt sześć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu [...] 2010 roku Teatr zawarł z Zarządem Województwa (Instytucją Zarządzającą RPO) umowę o dofinansowanie projektu w ramach osi projektowej 5. Obszar Metropolitalny Regionalnego Programu Operacyjnego ("Umowa o dofinansowanie"). Na podstawie Umowy o dofinansowanie Teatrowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 33.011.631,89 złotych na realizację Inwestycji pod nazwą "Budowa [...] w K".

Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] 2011 r. nr [...] na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 z zw. z art. 25 pkt 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) zobowiązał Teatr [...] w K do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich udzielonego umową o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] 2010 r.:

* w wysokości 179662,79 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 27 kwietnia 2010 r. do dnia zwrotu;

* w wysokości 309454,08 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 4 sierpnia 2010 r. do dnia zwrotu;

* w wysokości 267973,40 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 4 listopada 2010 r. do dnia zwrotu;

- w wysokości 17075,02 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 7 stycznia 2011 r. do dnia zwrotu;

* w wysokości 156950,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 18 lutego 2011 r. do dnia zwrotu;

* w wysokości 234746,67 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 19 maja 2011 r. do dnia zwrotu.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu [...] 2010 r. zawarta została miedzy Zarządem Województwa a Teatrem [...] w K umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. "Budowa [...] w K".

Na podstawie § 5 ust. 4 umowy o dofinansowanie nr [...], beneficjent otrzymał transze dofinansowania w formie zaliczki z dnia 27 kwietnia 2010 r., 4 sierpnia 2010 r., 4 listopada 2010 r., 18 lutego 2011 r., 19 maja 2011 r. i refundacji w dniu 7 stycznia 2011 r. Zgodnie z § 7 ust. 1 umowy o dofinansowanie wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i oraz § 5 ust. 30 umowy. Wydatki poniesione z naruszeniem warunku określonego w ust. 1 podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 umowy o dofinansowanie.

W wyniku kontroli zamówień publicznych Projektu pn. "Budowa [...] w K" ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa [...] w K" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu [...] 2010 r. umowa nr [...], Zamawiający zmienił termin składania ofert bez publikacji tej zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co stanowi naruszenie przepisów art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego oraz Rady z dnia 31 marca 2004 r.

Ponadto w ramach powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na pytanie do SIWZ Zamawiający poinformował, że wymaga od podwykonawców dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłatą podatków i ZUS oraz wykaz wykonanych zamówień. Zawarcie ww. wymogu stanowi naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 51 marca 2004 r. dotyczących przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców.

Z uwagi na powyższe naruszenia oraz biorąc pod uwagę zapisy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie nr [...], wymierzono 10% korektę finansową dla wydatków kwalifikowanych objętych umową. Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenia (WE) nr 1260/1999.

Organ stwierdził, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur: podlegają zwrotowi na podstawie zapisów § 6 umowy o dofinansowanie Projektu. Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, jednakże nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Organ poinformował, że w przypadku niezwrócenia środków w terminie beneficjent na podstawie art. 207 ust. 4 pkt 3 w związku z ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, zostaje wykluczony z możliwości otrzymania środków na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Okres wykluczenia rozpoczyna się od dnia, kiedy decyzja stanie się ostateczna, a kończy z upływem trzech lat od dnia dokonania zwrotu ww. środków.

W ustawowym terminie wpłynął do organu wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich udzielonego umową o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] 2010 r. zakończonej wydaniem decyzji Zarządu Województwa, nr [...] z dnia [...] 2011 r. W piśmie tym Teatr podtrzymał swe wcześniejsze zarzuty oraz szczególnie podkreślił brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla nałożenia korekty (w postaci szkody wyrządzonej budżetowi) oraz braku uzasadnienia dla zastosowanej stawki korekty.

Decyzją z dnia 26 stycznia 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] 2011 r. w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Uznano, że zarzuty przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu wymierzenia korekty finansowej w sposób nieuzasadniony merytorycznie Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym uznała go za bezpodstawny. Wyjaśniono, że beneficjent, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa [...] w K" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu [...] 2010 r. umowa nr [...], zmieniając termin składania ofert nie opublikował tej zmiany w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czym dopuścił się naruszenia art. 38 ust 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113 poz. 759 z późn. zm.). Brak publikacji zmiany terminu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej powoduje naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców. Poprzez zmianę terminu składania ofert oraz brak publikacji takiej informacji w ogłoszeniu, potencjalni wykonawcy byli pozbawieni możliwości informacji o przedłużonym terminie na składanie ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje publikować zmiany powodujące zmianę ogłoszenie nie tylko na stronie internetowej, ale też w publikatorach w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Ponadto podniesiono, że nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 4 września 2008 r., która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r., wprowadziła faktyczną i prawną możliwość oraz obowiązek publikacji zmiany ogłoszenia w publikatorach urzędowych.

Podano, że w toku kontroli, beneficjent wnosił zastrzeżenia do ustaleń kontroli z zamówień publicznych, na które IZ RPO przedstawiła swoje stanowisko wynikające z przepisów prawnych. Dodatkowo mając na względzie stanowisko beneficjenta, IZ RPO w dniu 18 sierpnia 2011 r. wystosowała zapytanie do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o możliwość pokrycia korekty ze środków budżetu państwa z uwagi na fakt, iż podobne przypadki stwierdzono również w innych kontrolowanych projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego oraz z uwagi na fakt, że dopiero orzeczeniem z kwietnia 2010 r. (sygn. akt. [...]) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jednoznacznie, że zmiana terminu składania ofert podlega obowiązkowi publikacji. Pismem z dnia 18 października 2011 r. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wyraziło odmienne stanowisko niż IZ MRPO w oparciu o pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej Prezes UZP) z dnia 7 października 2011 r., w którym Prezes UZP stwierdził, że z dniem 24 października 2008 r. tj. wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych została zapewniona pełna zgodność przepisów art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych z przepisami unijnymi. Powyższa korespondencja została przekazana do Beneficjenta, tym samym został on poinformowany o stanowisku Prezesa UZP w przedmiotowej sprawie.

Nadto, zamawiający wymagał od podwykonawców przedstawienia dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłatą podatków i ZUS oraz wykazu wykonanych zamówień. Dokumenty, których wymagał zamawiający wykraczają poza zakres katalogu dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87 poz. 605 z późn. zm.). Tym samym zamawiający ograniczył zasadę konkurencji oraz zasadę uczciwego traktowania wykonawców poprzez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (art. 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Wskazano, że beneficjent od początku realizacji projektu był świadomy obowiązywania Taryfikatora korekt finansowych, gdyż stosowanie go wynika z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu. Zarzut braku podstaw zastosowania wskaźnika 10% dla nałożonej korekty w obowiązującym Taryfikatorze korekt finansowej również uznano za całkowicie bezzasadny.

Taryfikator stanowi, iż w przypadku, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Ponadto w uzasadnieniu decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich z dnia [...] 2011 r. wskazano podstawę prawną nałożonej korekty tj. art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenia (WE) nr 1260/1999. Zgodnie z przywołanymi przepisami państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami. Z kolei art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 podaje definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Stwierdzono, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy występuje nieprawidłowość, gdyż beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie dokonał publikacji zmiany ogłoszenia. Takie działanie beneficjenta spowodowało, iż potencjalnie zainteresowane udziałem w postępowaniu podmioty były nie poinformowane o zmianie terminu składania ofert, tym samym nie mogły złożyć oferty, co z kolei mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE.

Powyższą decyzję w ustawowym terminie zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Teatr [...] w K. Strona skarżąca zarzuciła zakwestionowanej decyzji naruszenie :

I. przepisów postępowania, a to:

1. art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 i art. 81 K.p.a. w związku z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych, poprzez niezawiadomienie Teatru o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych oraz poprzez zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia Teatru o zakończeniu postępowania dowodowego oraz umożliwienia jej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

2. art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób uniemożliwiający dokonanie kontroli legalności zaskarżonej decyzji w toku kontroli sądowoadministracyjnej;

3. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. w związku z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych, a to poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nierozpoznanie zarzutów skarżącego dotyczących nieistnienia naruszeń przypisywanych Teatrowi oraz braku uzasadnienia wysokości zastosowanej korekty;

II. przepisów prawa materialnego, a to:

art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez niezawarcie w zaskarżonej decyzji jej obligatoryjnego elementu, jakim jest orzeczenie o sposobie zwrotu dofinansowania;

art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 98 ust. 2Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a to poprzez nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania mimo, że:

- Teatr nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie takiej sankcji; -nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji.

W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia [...] 2011 roku, w całości względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia [...] 2011 roku, w całości; zasądzenie od Zarządu Województwa na rzecz Teatru kosztów niniejszego postępowania według norm przepisanych; rozważenie przez Sąd możliwości zawarcia w uzasadnieniu wyroku wskazania dotyczącego dalszego postępowania polegającego na zobowiązaniu organu do zbadania wagi rzekomych naruszeń oraz ich rzeczywistego wpływu na wydatkowanie środków (zawyżenie dofinansowania), oraz do uzależnienia wysokości nałożonej korekty od wagi stwierdzonych naruszeń.

W uzasadnieniu skargi przedstawiono stan faktyczny sprawy.

Podano, że w dniu [...] 2010 r. Teatr zawarł z Zarządem Województwa (Instytucją Zarządzającą RPO) umowę o dofinansowanie projektu w ramach osi projektowej 5. Obszar Metropolitalny Regionalnego Programu Operacyjnego ("Umowa o dofinansowanie"). Na podstawie Umowy o dofinansowanie Teatrowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 33.011.631,89 złotych na realizację Inwestycji pod nazwą "Budowa [...] w K"

Realizując Inwestycję, Teatr przeprowadził przetarg na roboty budowlane, w wyniku którego wybrana została oferta firmy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego S Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ż. Umowa z Wykonawcą została zawarta niezwłocznie po zawarciu Umowy o dofinansowanie, jeszcze w dniu [...] 2010 roku.

Z uwagi na fakt, że wartość prac, które miały być wykonane w ramach Inwestycji przekraczała wartości określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, obowiązkiem Teatru było zamieszczenie ogłoszeń o postępowaniu przetargowym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie o przetargu zostało przekazane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 4 września 2009 roku. W jego pkt IV.3.4) wskazano termin składania ofert na dzień 16 października 2009 roku, godz. 12.00.

W toku postępowania Teatr otrzymał liczne pytania dotyczące treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ"). Ponieważ część pytań dotyczyła dokumentacji projektowej i wymagała wyjaśnień projektanta, Teatr dwukrotnie zmienił termin składania ofert: w dniu 12 października 2009 roku wyznaczono termin składania ofert na dzień 23 października 2009 roku, godz. 12.00 (przesunięcie terminu o siedem dni); w dniu 20 października 2009 roku wyznaczono termin składania ofert na dzień 28 października 2009 roku, godz. 12.00 (przesunięcie terminu o pięć dni).

O powyższych zmianach terminu składania ofert Teatr informował na swej stronie internetowej oraz powiadomił pisemnie oferentów, którzy pobrali Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia.

W ramach procedury udzielania odpowiedzi na pytania oferentów Teatr wyjaśniał m.in., że w przypadku powierzenia określonych prac podwykonawcom, ich przystąpienie do realizacji robót budowlanych wymagać będzie przedłożenia Teatrowi, jako inwestorowi, dokumentów rejestrowych podwykonawców.

W okresie od dnia 4 do 8 kwietnia 2011 roku Instytucja Zarządzająca RPO przeprowadziła kontrolę realizacji Inwestycji pod kątem spełnienia przez Teatr wymagań wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku tej kontroli stwierdzono następujące naruszenia procedury przetargowej: naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, a to wobec faktu, iż prowadząc postępowanie przetargowe Teatr nie ogłosił zmian terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W wyniku powyższej kontroli Instytucja Zarządzająca RPO zwracała się do Teatru z informacją o nałożeniu korekty finansowej, zaś Teatr przedstawiał wyjaśnienia, że: w okresie, kiedy prowadzono postępowanie przetargowe brak było jednoznacznej wykładni nakładającej obowiązek publikowania informacji o zmianie terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zmiana terminu składania ofert podlegałaby publikacji tylko, gdyby wynikała z istotnych zmian SIWZ, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W zakresie dotyczącym drugiego z opisanych powyżej zarzutów podniesiono, że wymagania dotyczące dokumentów dostarczanych przez podwykonawców nie odnosiły się do postępowania przetargowego i okresu przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, ale do okresu przypadającego już po tej dacie i miały na celu wyłącznie zidentyfikowanie podmiotów realizujących określone prace; stwierdzone uchybienia nie uzasadniają wymiaru korekty wskazanego przez Instytucję Zarządzającą RPO.

W dniu [...] 2011 roku Zarząd Województwa wydał decyzję, w której orzekł o obowiązku zwrócenia przez Teatr łącznej kwoty 1.162.862,81 złotych wraz z odsetkami, a to wobec zastosowania korekty w stawce 10% (przy czym decyzja ta dotyczy wyłącznie dofinansowania już wypłaconego). Decyzja ta została wydana bez uprzedniego zawiadomienia Teatru o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz bez uprzedniego zawiadomienia Teatru o jego zakończeniu oraz nie zawierała uzasadnienia wysokości zastosowanej korekty. Z powyższą decyzją nie zgodził się Teatr i w dniu 20 grudnia 2011 roku złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W wyniku rozpatrzenia wniosku Teatru w dniu 26 stycznia 2012 roku Zarząd Województwa wydał kolejną decyzję (Zaskarżona Decyzja), w której podtrzymał wcześniejsze orzeczenie nie odnosząc się jednakże do zarzutów Teatru (w szczególności zarzutu dotyczącego braku uzasadnienia dla nałożenia korekty, a zwłaszcza w tak wysokiej stawce). Przed wydaniem Zaskarżonej Decyzji Zarząd Województwa nie informował Teatru o stanie postępowania, a w szczególności o jego zakończeniu i nie umożliwił Teatrowi odniesienia się do zgromadzonych w sprawie dowodów.

W ocenie Teatru Zaskarżona Decyzja wydana została w postępowaniu obarczonym licznymi błędami proceduralnymi, a ponadto przy jej wydaniu błędnie zastosowano prawo materialne.

W uzasadnieniu zarzutów skargi podano, że jak wynika z art. 67 ustawy o finansach publicznych, do spraw dotyczących należności, o których mowa w jej art. 60, nieuregulowanych tą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Art. 60 ustawy finansów publicznych stanowi natomiast m.in. o kwotach dotacji podlegających zwrotowi oraz należnościach z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zważywszy zatem, że niniejsza sprawa dotyczy obowiązku zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach programu finansowanego z udziałem środków europejskich, postępowanie prowadzone przez Zarząd Województwa powinno odpowiadać wymaganiom wynikającym z Kodeksu postępowania administracyjnego.

Na uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 10 § 1 oraz art. 61 § 4 i art. 81 Kodeksu postępowania administracyjnego podano, że Zarząd Województwa nie powiadomił Teatru ani o wszczęciu postępowania, ani o jego zakończeniu oraz nie umożliwił Teatrowi zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. To działanie Zarządu Województwa świadczy o rażącym naruszeniu przepisów postępowania, które ma wpływ na wynik sprawy. Zarzut ten jest tym bardziej uzasadniony, że wadliwe postępowanie organu uniemożliwiło Teatrowi ustosunkowanie się do zgłoszonych wobec niego zarzutów. W szczególności Teatr rozważał przedłożenie organowi wyciągu z protokołu postępowania przetargowego celem wykazania, że stwierdzone (rzekome) uchybienia nie mogły spowodować szkody o wartości 10% dofinansowania.

Co do naruszenia art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. wskazano, że w okresie, kiedy prowadzono postępowanie przetargowe brak było jednoznacznej wykładni nakładającej obowiązek publikowania informacji o zmianie terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zmiana terminu składania ofert podlegałaby publikacji tylko, gdyby wynikała z istotnych zmian SIWZ, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Wymagania dotyczące dokumentów dostarczanych przez podwykonawców nie dotyczyły postępowania przetargowego i okresu przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, ale okresu przypadającego już po tej dacie i miały na celu wyłącznie zidentyfikowanie podmiotów realizujących określone prace. Podniesiono, że pomimo jednoznacznej treści pism i wniosków Teatru, Zarząd Województwa zarzutów tych nie przeanalizował ustosunkowując się do nich jedynie w sposób marginalny lub pomijając całkowitym milczeniem. W szczególności zarówno decyzja z dnia [...] 2011 roku, jak i zaskarżona decyzja w ogóle nie odnosi się do argumentu, że Teatr nie wprowadził wymogu dostarczenia dokumentów rejestrowych podwykonawców w trakcie przetargu lecz dopiero po przystąpieniu Wykonawcy do robót budowlanych. Zdaniem Teatru oznaczało, że wymóg ten w ogóle wyłączony jest spod regulacji Prawa zamówień publicznych, albowiem nie dotyczy postępowania przetargowego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie sposób doszukać się wskazania, gdzie (w jakim dokumencie) takie wymaganie zostało przez Teatr sformułowane.

Po drugie, w swych pismach Teatr zarzucił, że wysokość korekty musi być uzależniona od wielkości szkody wyrządzonej rzekomym naruszeniem (lub szkody, która mogła wystąpić) oraz, że w toku postępowania nie wykazano zasadności stosowania 10% stawki korekty. Mimo precyzyjnie sformułowanego zarzutu w tym zakresie, zarówno w decyzji z dnia [...] 2011 roku, jak i w zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia dla wysokości zastosowanej korekty. W pierwszej decyzji stwierdzono jedynie, że: "z uwagi na powyższe naruszenia oraz biorąc pod uwagę zapisy § 5 ust 30 umowy o dofinansowanie nr [...], wymierzono korektę finansową dla wydatków kwalifikowanych objętych umową." W zaskarżonej decyzji nie wskazano, którą kategorię Taryfikatora Zarząd Województwa uznaje za najbardziej zbliżoną do naruszeń stwierdzonych (rzekomo) w niniejszej sprawie. Już tylko ta okoliczność powoduje, że niemożliwa jest weryfikacja prawidłowości zaskarżonej decyzji. Nie sposób bowiem sprawdzić, czy założenia, które legły u podstaw wydanej decyzji są słuszne. Oczywiste jest przy tym, że ani adresat decyzji - Teatr, ani Sąd, nie mogą domniemywać, którą kategorię Taryfikatora Zarząd Województwa uznał za właściwą do określenia korekty w niniejszej sprawie. Zarząd Województwa nie wskazał również, dlaczego zastosował 10% stawkę, mimo, że w świetle obowiązujących przepisów istnieje możliwość jej różnicowania w zależności od skali stwierdzonego naruszenia.

Zwrócono uwagę na stanowisko zajmowane przez sądy administracyjne w odniesieniu do decyzji uznaniowych. Z uwagi na konieczność ważenia przez organ w toku postępowania poprzedzającego wydanie takiej decyzji sprzecznych ze sobą interesów stron, oraz znacznego ograniczenia konstytucyjnie chronionych praw strony, poglądy te powinny znaleźć pełne zastosowanie w niniejszej sprawie: wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 listopada 2005 roku, sygn. akt III SA/Wa 2293/05, wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 maja 2011 roku, sygn. akt II SA/Wa 465/11, wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2011 roku, sygn. akt II GSK 96/10.

W ocenie skarżącego, wobec oczywistej wadliwości uzasadnienia zaskarżonej decyzji, której skutkiem jest niemożliwość ustalenia motywów rozstrzygnięcia, należy uznać, że wydana ona została z rażącym naruszeniem art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. - co stanowi przesłankę do stwierdzenia jej nieważności.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. w związku z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych wskazano, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji pozwala przyjąć, że Zarząd Województwa nie przeprowadził prawidłowego postępowania zmierzającego do rozpoznania w sprawy. W szczególności Zarząd Województwa nie rozpoznał w ogóle następujących zarzutów Teatru: twierdzeń Teatru, iż nie żądał on dokumentów rejestrowych podwykonawców w toku postępowania przetargowego; twierdzeń, iż zastosowana stawka korekty jest arbitralna i nie wynika ze skali stwierdzonych naruszeń.

Na uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych podano, że zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2-a więc przy uwzględnieniu faktu, że zwrot może nastąpić poprzez zapłatę lub przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę pod legającą zwrotowi.

Po pierwsze, podkreślono, że Zarząd Województwa nigdy nie wyznaczył terminu do zwrotu, środków, po którego bezskutecznym upływie mogło nastąpić wydanie decyzji opisanej w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Oznacza to, że zaskarżona decyzja zapadła mimo, że nie spełnione zostały przesłanki jej wydania przewidziane w powołanym przepisie.

Po wtóre, z powyższego wynika, że decyzja wydana na podstawie przepisów art. 207 ustawy o finansach publicznych powinna jednoznacznie precyzować, który ze sposobów zwrotu dofinansowania ma zostać zastosowany. Rozstrzygnięcie takie powinno być zawarte w samej sentencji decyzji.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie skarżącego stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie zawiera jednego z obligatoryjnych elementów przewidzianych w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, co przesądza o konieczności stwierdzenia jej nieważności.

Uzasadniając zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 podano, że zgodnie z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 ustawy o finansach publicznych, decyzja określająca kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu i termin może zostać względem zmian istotnych ogłoszenia o zamówieniu i nie jest traktowana tak samo, jak istotne zmiany treści SIWZ. Zgodnie z art. 12a ustawy, w przypadku dokonywania zmian treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zobowiązany jest przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian. Art. 12a ust. 2 ustawy określa minimalne terminy w takim przypadku - ale tylko jeśli zmiana treści ogłoszenia jest istotna czyli dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Nie można zatem mówić o naruszeniu zasady równego traktowaniu wykonawców, gdyż w toku postępowania wszyscy wykonawcy byli traktowani w taki sam sposób - wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu informację o zmianie terminu składania ofert uzyskali w identyczny sposób.

Treść przepisu art. 12a Prawa zamówień publicznych sugeruje zatem, że zmiana terminu składania ofert sama w sobie nie jest zmianą aktualizującą obowiązek publikacji w ramach zmiany ogłoszenia, a przeciwnie - że zmiana terminu składania ofert może być następstwem dokonania zmian treści SIWZ i treści ogłoszenia. Ustawa określała też katalog zmian "istotnych", wśród których zmiana terminu składania ofert nie jest wymieniona.

Należy podkreślić, że Teatr dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym w razie zmiany treści SIWZ zamawiający dokonaną zmianę przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ oraz zamieszcza ją na stronie internetowej. Teatr obowiązek ten wypełnił, natomiast nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z uwagi na fakt, że dokonana zmiana nie obejmowała elementów wymienionych w art. 12a Prawa zamówień publicznych - to jest nie dotyczyła określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu ani sposobu oceny ich spełniania, lecz wyłącznie terminu składania ofert.

Podkreślono, że dopiero w ustawie z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 roku (Dz. U. 2009, nr 223 poz. 1778), w art. 38 ust. 6 ustawy dodano zdanie drugie przewidujące, że "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio", co wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W uzasadnieniu projektu tejże ustawy nowelizującej wskazano, że dopisanie tegoż zdania następuje w celu wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych. Z samego faktu wprowadzenia takiej zmiany wynika, że kwestia charakteru przedłużenia terminu składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 Prawa zamówień publicznych ustawy nie była we wcześniejszych przepisach jasno określona - to jest przepisy te wprost i wyraźnie nie przewidywały obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w takim przypadku. Gdyby bowiem uznać, że wcześniejsze przepisy taki obowiązek przewidywały, to wówczas dodanie nowego zdania byłoby bezcelowe. Po drugie, w opisanej sytuacji nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Informacje o zmianie terminu składania ofert były publikowane na stronie internetowej Teatru i przekazywane wszystkim wykonawcom, którzy zwracali się w sprawie przedmiotowego postępowania do Teatru. Ze względu na specyfikę zamówienia - roboty budowlane o złożonym charakterze i znacznym zakresie -wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy, nawet jeśli sami nie składali zapytań, śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź sygnalizowali swoje zainteresowanie postępowaniem - zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania. Podano, że praktyką potencjalnych wykonawców -realnie zainteresowanych dużym zamówieniem obejmującym roboty budowlane -jest poinformowanie zamawiającego o swoim zainteresowaniu postępowaniem, z pozostawieniem swoich danych kontaktowych, a nie anonimowe pobranie SIWZ ze strony internetowej (mimo zamieszczania przez zamawiającego SIWZ na stronie internetowej), gdyż dzięki temu uzyskują pewność otrzymywania wszystkich informacji o toku postępowania bezpośrednio od zamawiającego.

Również drugi z zarzutów wskazanych w zaskarżonej decyzji jako podstawa orzeczenia, nie znajduje uzasadnienia. Teatrowi zarzucono naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez wymóg przedłożenia przez podwykonawców dokumentów rejestrowych. Wyjaśniono, że wymóg ten nie dotyczył przedłożenia dokumentów w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz okresu po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia. Wymóg taki miał na celu umożliwienie weryfikacji i realizacji ustawowych obowiązków obciążających inwestora w przypadku umów o roboty budowlane, w zakresie odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania wykonawcy względem podwykonawców, wynikających z art. 6471 Kodeksu cywilnego. Dokumenty te nie miały charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie dotyczyły samego wykonawcy ani jego oferty. Również w toku badania ofert żaden z wykonawców nie był wzywany do uzupełnienia tego rodzaju dokumentów i żaden nie został z powodu braku takich dokumentów wykluczony z postępowania, ani też jego oferta nie została na takiej podstawie odrzucona.

Wyjaśniono, że Teatr stoi na stanowisku, że nawet przy hipotetycznym założeniu, że uchybienia opisane w Zaskarżonej Decyzji zaistniały w rzeczywistości, nie uzasadniały one nałożenia korekty w stawce 10% oraz orzeczenia o obowiązku zwroty kwot w wysokości określonej w tej decyzji. Z treści art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika bowiem, że nakładając korektę i orzekając o obowiązku zwrotu dofinansowania Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Podobnie z samej definicji nieprawidłowości wynika, że pojęcie to dotyczy naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Również i wielokrotnie powołany przez Zarząd Województwa tzw. Taryfikator (dokument pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE' - w załączeniu) stanowi wprost, że:"Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy U E.""Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości.""Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Nakładając zatem korektę oraz obowiązek zwrotu dofinansowania organ zobowiązany jest do zbadania m.in.: wagi tego naruszenia oraz szkody w budżecie, która powstała na skutek popełnionego uchybienia; czy w konkretnym przypadku szkoda taka wystąpiła lub mogła wystąpić ponieważ w przeciwnym przypadku powinien odstąpić od wymierzenia korekty i od nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania.

Powyższe wnioski wynikają z faktu, iż kwota zwracana przez beneficjenta ma na celu naprawienie szkody wyrządzonej popełnionym przez niego uchybieniem, nie ma zaś stanowić sankcji penalizującej, jak również z przyjętej zarówno w prawie polskim, jak i prawie Unii Europejskiej zasady proporcjonalności, która szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego niniejszej sprawy stwierdzono, że przy hipotetycznym stwierdzeniu, że nieprawidłowości wskazane przez Zarząd Województwa rzeczywiście istniały, konieczne było określenie ich wagi oraz skutków, które pociągnęły za sobą dla budżetu Unii Europejskiej. Zarząd Województwa powinien był zatem po pierwsze ustalić, czy ewentualne ogłoszenie dzienniku urzędowym o zmianach terminu składania ofert o pięć i o siedem dni mogło skutkować oszczędnością w postaci uzyskania korzystniejszej oferty niż ta złożona przez Wykonawcę. Podobnie, powinien był zważyć, jakie są skutki finansowe rzekomego nierównego traktowania podwykonawców w związku z wymaganiem przedłożenia ich dokumentów rejestrowych. Nałożona na Teatr korekta nie powinna przekraczać tak ustalonej kwoty. Przedstawiona argumentacja znajduje uzasadnienie w nieprawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 6 października 2011 roku, sygn. akt l SA/Ol 484/11.

W ocenie skarżącego nie wymaga wiadomości specjalistycznych stwierdzenie, że w terminie odpowiednio siedmiu i pięciu dni nie jest możliwe zapoznanie się z SIWZ i złożenie oferty dotyczącej tak skomplikowanego przedsięwzięcia jakim jest inwestycja realizowana przez Teatr. Oznacza to, że publikacja ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w dzienniku urzędowym nie miałaby jakiegokolwiek wpływu na treść złożonych ofert oraz ich wartość, a tym samym jej brak nie wpłynął na zwiększenie wydatkowanych środków (choćby hipotetycznie).

Teatr podniósł ponadto, że różnica pomiędzy najniższą (ofertą Wykonawcy) a kolejną nieodrzuconą ofertą złożoną w ramach przetargu (ofertą konsorcjum C oraz [...] Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A.) wyniosła 1.183.337,26 złotych. Tymczasem korekta zastosowana przez Zarząd Województwa (10%) oznacza obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie przekraczającej dwa miliony złotych (jako podstawę uwzględniając całkowitą wartość kosztów kwalifikowanych do dofinansowania). Korekta taka miałaby zatem uzasadnienie, gdyby w niniejszej sprawie zaistniały nieprawidłowości, których brak skutkowałby (lub mógłby skutkować) złożeniem oferty o ok. dwa miliony złotych niższej niż oferta złożona przez Wykonawcę. Z analizy wysokości ofert złożonych w ramach przetargu wynika, że założenie takie jest oczywiście błędne. Przeciwnie, gdyby rzeczywiście taka oferta wpłynęła, Teatr jako zamawiający byłby zmuszony rozważyć, czy nie zawiera ona ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych).

Nawet zatem przyjąwszy, że w opisanej sytuacji miało miejsce uchybienie przepisom przez Zamawiającego, uchybienie to miało charakter naruszenia formalnego, nie wywołującego żadnego skutku finansowego. W stanie faktycznym niniejszej sprawy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że uchybienie to mogło spowodować szkodę w budżecie UE (bo jest oczywiste, że szkody realnej nie spowodowało). Natomiast nawet w przypadku rozważania wystąpienia w niniejszej sprawie możliwości takiej szkody, konieczne jest wykazanie wystąpienia ryzyka takiej szkody, nie w charakterze wyłącznie teoretycznym, lecz rzeczywistym. Organ winien wykazać, że ryzyko takiej szkody rzeczywiście zaistniało, nie jest natomiast wystarczającym ogólnikowe stwierdzenie, że szkoda mogła wystąpić.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie oraz wyjaśnił, co następuje.

W kwestii naruszenia art. 10 § 1 w zw. z art. 61 § 4 i art. 81 K.p.a. w zw. z art. 60 i 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych wskazano, że zgodnie z art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności określonych w art. 60 ustawy, a więc w szczególności należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (art. 60 pkt 6)nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych mają zastosowanie przepisy K.p.a. Oznacza to, że postanowienia K.p.a. mają zastosowanie w postępowaniu w sprawie wydanie decyzji zwrocie dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich tylko wtedy, gdy określona kwestia nie została uregulowana w ustawie o finansach publicznych, w tym w szczególności w art. 207 ustawy o finansach publicznych określającego procedurę wydawania ww. decyzji. W praktyce, z uwagi na specyfikę postępowania w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, postanowienia K.p.a. będą wyłączone spod stosowania w znacznej części. Ww. postępowanie jest bowiem jedynie konsekwencją innych (postępowań) prowadzonych przez organy administracyjne, dzięki którym doszło do stwierdzenia którejkolwiek z okoliczności określonej w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, art. 61 § 4 K.p.a., nakładający na administracyjny obowiązek poinformowania strony postępowania administracyjnego o wszczęciu, nie znajdzie zastosowania w postępowaniu w sprawie wydawania decyzji o dofinansowania. Ustawa o finansach publicznych zawiera bowiem odpowiednie uregulowanie, które zgodnie z brzmieniem art. 67 ustawy wyłącza stosowanie K.p.a. w tym zakresie. Organ wskazał, że wszczęcie postępowania w przedmiocie wydania decyzji o zwrocie środków dofinansowania następuje najczęściej w drodze wezwania do zwrotu środków (art. 207 ust. 8 ustawy.) lub wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (art. 207 ust. 8 ustawy). Powyższe wezwania zastępują "tradycyjne" postanowienie organu administracyjnego w przedmiocie wszczęcia postępowania administracyjnego. W przypadku zaś, gdy wezwanie do zwrotu dofinansowania było poprzedzone postępowaniem kontrolnym, za formalne rozpoczęcie postępowania administracyjnego, należy uznać wystosowanie do beneficjenta informacji pokontrolnej.

Zdaniem organu administracyjnego nie doszło do naruszenia art. 10 § 1 w zw. z art. 81 k.p.a.

Organ administracyjny podkreślił, że procedura wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania określona w art. 207 ustawy o finansach publicznych rozumiana wąsko tzn. bez postępowania, w wyniku którego doszło do stwierdzenia okoliczności wskazanych w art. 207 ust. 1 ustawy, składa się z dwóch faz tj. wezwania strony postępowania do zwrotu środków (ewentualnie wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności) oraz wydania decyzji administracyjnej w przypadku bezskuteczności ww. wezwania. Przepisy ustawy o finansach publicznych nie dają możliwości prowadzenia odrębnego postępowania dowodowego w postępowaniu w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, co wynika ze specyfiki ww. postępowania. Organ administracyjny podniósł, że wszelkie wątpliwości dowodowe zostały wyjaśnione na etapie przed wezwaniem do zwrotu środków dofinansowania, w tym przypadku na etapie kontroli zamówień publicznych, prowadzonej przez pracowników IZ RPO. Teatr miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych w ramach postępowania kontrolnego oraz wniesienia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, z którego to uprawnienia strona skarżąca skorzystała. Organ administracyjny zaś wyczerpująco odniósł się do ww. zastrzeżeń w kolejnych pismach skierowanych do strony skarżącej. Prowadzenie postępowania dowodowego pomiędzy wezwaniem do zwrotu dofinansowania a wydaniem decyzji administracyjnej byłoby w istocie dublowaniem postępowania kontrolnego toczącego się przed wystosowaniem wezwania o zwrot dofinansowania do strony skarżącej. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności nie sposób uznać za zasadne twierdzenie Teatru, że organ administracyjny pozbawił skarżącego możliwości czynnego udziału w postępowaniu.

Strona skarżąca zarzuciła organowi administracyjnemu naruszenie art. 7 i 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 60 i 67 ustawy o finansach publicznych poprzez nie wskazanie na jakiej podstawie została zastosowana korekta finansowa w wysokości 10 % kwoty dofinansowania. Powyższy zarzut strony skarżącej uznano za bezzasadny. Teatr [...] w K podpisując umowę o dofinansowanie projektu zobowiązał się do wydatkowania środków zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych, a jednocześnie w przypadku naruszenia ww. przepisów zaakceptował konsekwencje wynikające z nakładania korekt finansowych na podstawie tzw. Taryfikatora. Jak wynika z informacji pokontrolnej, organ administracyjny wykrył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym przez Teatr [...] nieprawidłowości. Zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej i organ administracyjny ostatecznie nałożył korektę finansową w wysokości 10% dofinansowania.

Strona skarżąca podniosła, że organ administracyjny nigdy nie wyznaczył terminu do zwrotu środków, po upływie którego mogło nastąpić wydanie decyzji opisanej w art. 207 § 9 ustawy o finansach publicznych. W konsekwencji, zdaniem skarżącego, nie zostały spełnione przesłanki do wydania decyzji. Powyższy zarzut uznano za bezzasadny i pozostający w sprzeczności z brzmieniem art. 207 ustawy, zgodnie z którym instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Termin do zwrotu środków jest ustalony ustawowo i organ administracyjny nie może we własnym zakresie określać terminu zwrotu dofinansowania w sposób odmienny od wskazanego w przepisach.

Wskazano, że z treści decyzji z dnia [...] 2011 r. wynika jednoznacznie, że organ administracyjny postanawia: "(...) zobowiązać Teatr [...] w K (...) do zwrotu środków europejskich (...) w terminie 14 dni od doręczenia decyzji".

W odpowiedzi na dalsze zarzuty organ podniósł, że skarżący niezasadnie utożsamia wykorzystanie środków europejskich przeznaczonych na realizację programów z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, wyłącznie z naruszeniem przepisów prawa wspólnotowego, o którym mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Twierdzenie skarżącego, że tylko naruszenie przepisów prawa wspólnotowego skutkujące określonym uszczerbkiem dla budżetu Unii Europejskiej może być traktowane jako nieprawidłowość, a w konsekwencji tylko w takim wypadku może zostać wydana decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy, prowadzi do absurdalnych wyników. Oznaczałoby to, że każdy beneficjent może działać niezgodnie z przepisami p.z.p. bez narażenia się na obowiązek zwrotu dofinansowania tak długo jak długo swym postępowaniem nie naruszy jakiegoś konkretnego przepisu prawa wspólnotowego.

Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez organ administracyjny, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy; pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Pojęcie procedur określonych w art. 184 ustawy należy rozumieć szeroko tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich, co wynika wprost z literalnego brzmienia tego przepisu. Nie ma zatem podstaw prawnych, aby ograniczać możliwość wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania jedynie do przypadków naruszenia przepisów wspólnotowych.

Niezależnie od powyższego organ administracyjny podniósł także, że przepisy krajowe prawa zamówień publicznych stanowią implementację odpowiednich dyrektyw unijnych i w tym zakresie ich naruszenie należy uznać pośrednio właśnie za naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Ponadto, Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013, wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a więc mające charakter wiążących wytycznych, do których stosowania na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 w zw. z § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie jest zobowiązany beneficjent, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Organ powołując się na treść art. 38 ust. 4a pkt 2 Prawa zamówień publicznych, podniósł, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, że wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną w przepisach wydanych podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych; przetarg został przeprowadzony w trybie przetargu nieograniczonego; zmiana terminu składania ofert była jednocześnie zmianą SIWZ (część l pkt 18 oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. Skarżący postąpił niezgodnie z dyspozycją tego przepisu, co w konsekwencji spowodowało nałożenie korekty przez organ administracyjny. Odwoływanie się przez skarżącego do treści innych przepisów Prawa zamówień publicznych nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, wobec nie budzącego wątpliwości literalnego brzmienia art. 38 ust. 4a ustawy. Art. 12a ustawy reguluje kwestie związane z obowiązkiem przedłużenia terminu składania ofert w wystąpienia wskazanych w nim okoliczności. W ocenie organu nie ma również znaczenia fakt, że skarżący zachował się zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, skoro zaistniały wszystkie przesłanki określone w art. 38 ust. 4a ustawy, do którego to przepisu skarżący się nie zastosował. Bez jakiegokolwiek związku z treścią art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych pozostają dywagacje na temat zmiany brzmienia art. 38 ust. 6 ustawy i wyeliminowania poprzez tą nowelizację rzekomych wątpliwości interpretacyjnych.

Nieprawdą jest, że brak publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie mógł nawet potencjalnie wpłynąć na naruszenie przejrzystości i jawności postępowania oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Strona skarżąca wychodzi z błędnego założenia, że każdy realnie zainteresowany zamówieniem wykonawca śledził informacje zamieszczane na stronie internetowej oraz pozostawił swoje dane kontaktowe zamawiającemu w celu uzyskiwania na bieżąco wszelkich informacji dotyczących zamówienia. Podobnie, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że żaden potencjalny wykonawca zainteresowany zamówieniem nie byłby w stanie przygotować oferty w terminie wynikającym z wydłużenia terminu pierwotnego (tj. w terminie 12 dni), z uwagi na złożony charakter zamówienia. Skarżący zdaje się całkowicie pomijać sytuację, w której potencjalny wykonawca, zainteresowany uzyskaniem zamówienia zaczyna opracowywać ofertę, której nie udaje mu się złożyć w terminie pierwotnym, jednakże w sytuacji, gdyby wiedział, że termin składania ofert został przesunięty o kilkanaście dni, byłby wstanie ją złożyć i przystąpić do przetargu. Reasumując, w ocenie organu administracyjnego, w przypadku przesunięcia terminu składania ofert o kilkanaście dni (stosunkowo długi okres czasu) przy jednoczesnym braku publikacji informacji o ww. przesunięciu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (duży zasięg oddziaływania ww. publikatora) niemal zawsze dojdzie do potencjalnego narażeniem na szkodę budżetu UE.

Odnosząc się do powyższego zarzutu braku wskazani wysokości konkretnej szkody, organ podał, że żaden przepis prawa nie uzależnia możliwości nałożenia korekty finansowej od ustalenia konkretnej wysokości szkody rzeczywistej lub potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej będącej skutkiem wystąpienia nieprawidłowości. Co więcej, postanowienia Taryfikatora przewidują wprost dwa rodzaje metod nakładania korekt finansowych tj. metodę dyferencyjną (gdy jest możliwe ustalenie konkretnej kwoty szkody - wtedy korekta jest równa wysokości tej szkody) oraz metodę wskaźnikową (gdy ustalenie konkretnej wysokości szkody jest niemożliwe - wtedy korekta jest równa określonemu procentowi kwoty dofinansowania).

W piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r. skarżący zawarł polemikę z odpowiedzią organu na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012, poz. 270 z późn. zm. – zwana dalej ppsa), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. - dalej "z.p.p.r.") przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30c z.p.p.r., nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy ppsa. W tym samym Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia obowiązku zwrotu przez Teatr [...] w K określonej kwoty środków europejskich udzielonych umową nr [...] z dnia [...] 2010r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa [...] w K", przez zobowiązanie do zwrotu środków europejskich. Zaskarżoną decyzją z dnia 26 stycznia 2012r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2011 r. nr [...], którą zobowiązano Teatr [...] w K do zwrotu środków europejskich w łącznej wysokości 1168862,81 zł wraz z odsetkami. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 z zw. z art. 25 pkt 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia p[polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm).

W niniejszej sprawie na plan pierwszy wysuwa się zagadnienie prawidłowego ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Rozważając to zagadnienie należy mieć na uwadze, że jak wynika z zaskarżonej decyzji jako jej materialnoprawną podstawę wskazano m. in. przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej "u.f.p.") oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Powołana ustawa o finansach publicznych w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 statuuje trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

Zgodnie z art. 207 ust. 1 opisane wyżej środki podlegają zwrotowi gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p. warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest zgodnie z art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie do art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Przepis art. 60 u.f.p. w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższych regulacji decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej.

W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju miał przymiot organu właściwego do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich.

Spełnienie przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową dla realizacji projektu. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem przyjmuje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu.

W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w K.p.a. jest stosunkowo proste.

Natomiast przedmiotem niniejszej sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją było orzeczenie w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 – dalej "Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006".

W uzasadnieniu stwierdzono nawet, że "przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa w wysokości 10 % za naruszenie ustawy PZP polegające na braku publikacji zmiany terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej". Wskazuje to, że Zarząd Województwa działając jako organ w trybie ustawy o finansach publicznych uznał za środki podlegające zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, kwotę "korekty finansowej" "nałożonej" przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą działającą w trybie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Zarząd Województwa jako Instytucji Zarządzającej, potwierdzone kontrolą Urzędu Kontroli Skarbowej.

Taka praktyka była przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. W przywołanych wyrokach Sąd podkreśla, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła – mające zastosowanie w sprawie – przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przytoczone stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę w pełni podziela. Na poparcie tego poglądu wskazać można dalsze jeszcze argumenty.

Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. służy tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca.

Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia.

Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą.

W każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca.

Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie kodeksu postępowania administracyjnego do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

W konkluzji – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 K.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Podkreślić należy, że § 6 umowy z dnia [...] 2010 r., przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Żadne z postanowień § 6 umowy nie przewidują obowiązku zastosowania "Taryfikatora" (określonego § 1 pkt 15 umowy) jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi.

Natomiast § 5 pkt 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowalnych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem.

Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, ani też pismo z dnia 29 września 2011r. Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa informujące Teatr o nałożeniu na Zarząd Województwa korekty finansowej w wysokości 10 %. Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] 2012 r. w przedmiocie zobowiązania Teatru [...] w K do zwrotu środków europejskich w wysokości 1168862,81 zł, udzielonych umową nr [...] z dnia [...] 2010r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa [...] w K" zostały wydane przedwcześnie.

Niepoprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jeżeli Zarząd Województwa - Instytucja Zarządzająca działająca jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, ustaloną kwotę korekty finansowej utożsamia ze środkami "wykorzystanymi z naruszeniem procedur" w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Strona skarżąca negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Natomiast należy wyraźnie zaznaczyć, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 16 lipca 2006 r. jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i określić wysokość środków podlegających zwrotowi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 P.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej.

W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia.

Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej. Sąd zwraca jednak uwagę na konieczność szczegółowego uzasadnienia w ewentualnej decyzji ustalającej korektę finansową jej wysokości, ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie. W przypadku zastosowania w danej sprawie przepisów dających organowi możliwość ustalenia konkretnej wysokości korekty w ramach przewidzianych w tym dokumencie granic – organ winien w sposób wyczerpujący uzasadnić przyjmowaną wysokość korekty, tak aby jego rozstrzygnięciu co do wysokości korekty nie można było zarzucić arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów w/w dokumentu Wymierzanie korekt (...) adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta. W kontekście zarzucanych beneficjentowi w niniejszej sprawie naruszeń procedury poprzez brak ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej organ winien zatem rozważyć możliwość wzięcia pod uwagę tych punktów w/w dokumentu, które najpełniej odpowiadają rodzajowi stwierdzanych naruszeń. Nadto Sąd zwraca uwagę, że zarzut dotyczący nałożenia dodatkowych wymogów wobec podwykonawców może być uznany za zasadny jedynie wówczas, gdyby te wymogi ograniczały dostęp do zamówienia publicznego. W tym zatem zakresie organ winien szczegółowo rozważyć, czy wprowadzone przez beneficjenta wymogi dotyczyły etapu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też dopiero postępowania po jego zakończeniu, po zawarciu umowy.

Ponieważ Sąd uznał skargę za zasadną, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji organu z dnia [...] 2012r. nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] 2012r. – jak w punkcie I wyroku.

W sprawie wykonalności uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 ppsa – jak w punkcie II sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono w punkcie III wyroku na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Na koszty składają się: wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 7200 zł, koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz zwrot wpisu w kwocie 11659 zł.