Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2060/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-02-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 28,  art. 37 ust. 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Miron (spr.), , Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, Sędzia WSA Izabela Ostrowska, Protokolant Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2010 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2009 r. znak [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego M. S. kwotę 460 zł (czterysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Sygnatura akt VII SA/Wa 2060/09

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2009r. po rozpatrzeniu wniosku M. S. Wojewoda [...] odmówił stwierdzenia nieważności, ostatecznej decyzji Starosty J. z [...] czerwca 2008 r. nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej R. S. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego z częścią usługowo-handlową, na działce nr [...], ark. mapy [...], obręb B. – K., przy ul. W., w J.,

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ wskazał, że podaniem z 14 kwietnia 2009 r. wnioskodawca wystąpił do Wojewody [...] o przeprowadzenie postępowania administracyjnego i stwierdzenie nieważności decyzji Starosty J. przywołanej wyżej.

W ocenie tej strony postępowania nieważnościowego, decyzja Starosty została wydana z rażącym naruszeniem prawa w tym przepisu art. 32 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, § 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 listopada 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę (Dz. U. Nr 242, poz. 2421) i art. 107 § 4 k.p.a. Wnioskodawca stwierdził, iż w sprawie wystąpiła przesłanka określona w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. (decyzja dot. sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną). Ponadto we wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę podniesiono, iż inwestor nie posiadał uzgodnionych warunków zabudowy, starosta bezprawnie nałożył na inwestora obowiązek objęcia kierownictwa budowy przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane, oraz decyzja ta nie zawiera uzasadnienia. Z tych powodów wniesiono o stwierdzenie nieważności decyzji Starosty J. nr [...] z [...] czerwca 2008 r.

Rozpoznając w/w wniosek organ administracji wskazał, że w przedmiotowej sprawie, jednoznacznych przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. i uzasadniających wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji nie ustalono.

Podkreślił przy tym organ, iż stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej, stanowiące wyjątek od trwałości decyzji administracyjnej nie może uzasadniać przyjmowania wykładni rozszerzającej przesłanek wyczerpująco wymienionych w art.

156 § 1 k.p.a.

Zebrane w tej sprawie akta sprawy nie potwierdzają wystąpienia przesłanki określonej w art. 156 § 1 pkt 3 kpa. Jest prawdą, iż decyzja wydana na poprzedniego

właściciela, z dnia [...] stycznia 2003 r. nr [...] nie została przeniesiona w trybie art. 40 Prawa budowlanego na rzecz innego podmiotu. Z akt sprawy nie wynika również, by organ, który wydał decyzję w pierwszej instancji wygasił pozwolenie na budowę z 2003 r. z powodu wystąpienia przesłanki określonej w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego. Formalny obowiązek takiego wygaśnięcia wynika z przepisu art. 162 k.p.a. w związku z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego.

Wnoszący ten zarzut nie uwzględnił jednak, iż w sprawie nastąpiła zmiana stanu prawnego (faktycznego) nieruchomości w związku z tym decyzja, której nieważności domaga się nie jest już tą samą sprawą, w rozumienia przepisu art. 156 § 1 pkt. 3 kpa. ponieważ nie występuje tożsamość podmiotowa. Decyzja, której organ

pierwszej instancji, nie wygasił, w trybie art. 162 k.p.a. (nastąpiło jej wygaśniecie mocy prawa) nie została przepisana na rzecz nowego inwestora z tego powodu decyzja o pozwoleniu na budowę, której nieważności domaga się strona nie dotyczy

sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

Nie znajduje uzasadnienia zarzut dot. naruszenia przepisu art. 32 ust. 4 pkt 1

Prawa budowlanego. Na podstawie akt sprawy ustalono, że na rzecz inwestora, decyzją Burmistrza J. z [...] stycznia 2008 r. przeniesiono na podstawie art. 63 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym warunki zabudowy ustalone uprzednio, dla innego inwestora, (decyzją z [...] września 2007 r. sygn. [...]).

Jest prawdą, iż kolejną decyzją z [...] kwietnia 2008 r. zmieniono przepisaną (na obecnego inwestora) decyzję o warunkach zabudowy (po wniesieniu wniosku i przed wydaniem decyzji). Uchybienie to jednak nie ma cech naruszenia kwalifikowanego.

Starosta wydając decyzję z dnia [...] czerwca 2008 r. nałożył na inwestora oczywisty obowiązek wynikający z przepisu art. 42 ust.1 Prawa budowlanego. Zgodnie z § 1 pkt 2 przywołanego wyżej rozporządzenia, w sprawie między innymi wzoru decyzji o pozwoleniu na budowę, w pkt 4 takiej decyzji organ administracji architektoniczno budowlanej zobowiązany był ustalić dla inwestora, (jeżeli taka sytuacja by wystąpiła) szczegółowe warunki zgodnie z art. 36 ust. 1 i art. 42 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego.

Akta sprawy potwierdzają, że organ administracji architektoniczno budowlanej pierwszej instancji, na podstawie art. 107 § 4 k.p.a. odstąpił od uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia. Organ zauważył jednak, że przesłankami pozytywnymi umożliwiającymi odstąpienia od uzasadnienia jest: prowadzenie postępowania przed organem pierwszej instancji, w postępowaniu nie występują sprzeczne interesy stron oraz decyzja uwzględnia w całości żądania wnioskodawcy. W tej sprawie przesłanki te wystąpiły. Zgłaszając sprzeczność interesów stron, we wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę wnioskodawca nie uwzględnił, iż został skutecznie zawiadomiony o prowadzonym postępowaniu i możliwości wniesienia swoich uwag i zastrzeżeń. Akta przesłane do wojewody takich uwag i zastrzeżeń dot.

okoliczności wydania decyzji nie zawierają. Decyzja skutecznie została doręczona

wnioskodawcy 4 lipca 2009 r. W terminie przewidzianym art. 129 § 2 k.p.a. wnioskodawca odwołania nie wniósł. Z tego powodu organ stwierdził, że w tej sprawie nie wystąpiła przesłanka rażącego naruszenie przepisów art. 107 § 4 k.p.a. w związku z odstąpieniem starosty od uzasadnienia decyzji o pozwoleniu na budowę.

M. S. złożył odwołanie od w/w decyzji Wojewody [...].

W wyniku jego rozpoznania, decyzją z dnia [...] września 2009r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2009r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy wynika, iż dla terenu objętego decyzja starosty J. z dnia [...] czerwca 2008r. została wydana decyzja Starosty j. z dnia [...] stycznia 2003r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca L. i K. K. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego z częścią gastronomiczno – hotelową.

Analizy materiału dowodnego wskazuje, że pomimo zaistnienia przesłanki, o której mowa w art. 37 Prawa budowlanego nie zostało wydane rozstrzygnięcie w kwestii wygaśnięcia decyzji Starosty j. z dnia [...].01.2003r. W tej sytuacji skarżący podnosi, że nowe pozwolenie na budowę zostało wydane w sytuacji gdy w obrocie prawnym istniała pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę, a więc jest obarczone wadą z art. 156§1 pkt. 3 kpa. Zaistnienie tej przesłanki wymaga jednak ustalenia tożsamości sprawy administracyjnej pod względem podmiotowym i przedmiotowym.

Tożsamość podmiotowa ma miejsce wtedy, gdy w sprawie występują te same strony. W zakresie, w jakim dopuszcza to prawo administracyjne przy zachowaniu tożsamości sprawy, możliwe będzie następstwo prawne w odniesieniu do strony. Sprawy będą zatem tożsame co do podmiotów także wtedy, gdy w miejsce strony wstąpi jej następca prawny (w odniesieniu do praw zbywalnych i dziedzicznych). Natomiast sprawy są tożsame pod względem przedmiotowym o ile tożsama jest podstawa prawna, stan faktyczny oraz prawa i obowiązki stron, które z nich wynikają.

Na tle powyższego organ stwierdził należy, że w związku z faktem, że decyzja Starosty J. z dnia [...] czerwca 2008r., została wydana dla następcy prawnego inwestorów L. i K. K. – R. S. istnieje tożsamość podmiotowa sprawy.

W ocenie organu odwoławczego nie zachodzi natomiast tożsamość przedmiotowa sprawy. Decyzja Starosty J. z dnia [...] stycznia 2003r., dotyczyła inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego z częścią gastronomiczno — hotelową natomiast decyzja Starosty J. z dnia [...] czerwca 2008r., obejmuje budowę budynku mieszkalnego z częścią usługowo — handlową. W/w decyzje dotyczą wprawdzie budowy tego samego obiektu, ale każda z nich przewiduje inne jego przeznaczenie. Powyższe prowadzi do stwierdzenia, że przedmiot inwestycji nie jest tożsamy.

W świetle poczynionych ustaleń, dotyczących braku tożsamości przedmiotowej sprawy, organ stwierdził, że decyzja Starosty J. z dnia [...] czerwca 2008r., nie jest obarczona wadą z art. 156 § 1 pkt 3 Kpa.

Analiza kontrolowanej decyzji Starosty J. z dnia [...] czerwca 2008r., prowadzi do stwierdzenia, że nie jest ona obarczona żadną z pozostałych wad wymienionych w art. 156 §1 Kpa. Decyzja ta wydana została w oparciu właściwą podstawę prawną nie narusza przepisów o właściwości, nie została skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie, nie zawiera wady powodującej nieważność z mocy prawa, w razie wykonania nie wywołałaby czynu zagrożonego karą nie była i nie jest trwale niewykonalna oraz nie wypełnia przesłanki rażącego naruszenia prawa.

M. S. złożył skargę na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2009r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o:

• uwzględnienie skargi przez GINB w trybie autokontroli (art. 54 § 3 ppsa) poprzez uchylenie zaskarżanej - własnej decyzji i wydanie nowej decyzji w trybie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchylającej decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2009 r.,

• uchylenie decyzji GINB z dnia [...].09.2009 r. i decyzji Wojewody [...] z dnia [...].06.2009 r., oraz stwierdzenie nieważności decyzji Starosty J. z dnia [...] czerwca 2008 r. przez WSA w Warszawie,

oraz zasądzenie od GINB na rzecz skarżącego kosztów postępowania w kwocie 937 zł [wynagrodzenia pełnomocnika — 720 zł (3x stawka minimalna 50 % stawki dopuszczalnej), kosztów sądowych wpisu 200 zł, kosztów udzielonego pełnomocnictwa — opłaty skarbowej 17 zł]. Zasądzając opłatę za czynności radcy prawnego z tytułu zastępstwa prawnego Sąd Administracyjny powinien wziąć pod uwagę duży wkład pracy pełnomocnika w przyczynienie się do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia sprawy

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

• art. 138 § 1 pkt 1 kpa przez jego zastosowanie,

• art. 138 § 1 pkt 2 kpa przez jego niezastosowanie.

• art. 7-9 kpa przez ich niezastosowanie,

• art. 7 i 80 kpa przez błędną ocenę stanu faktycznego,

• art. 107 § 3 kpa przez jego niepełne zastosowanie,

• art. 156 § 1 pkt 2 i pkt 3 kpa przez błędną ocenę, że decyzja Starosty J. nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa i że nie dotyczy sprawy juz poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną,

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że strona była ewidentnie niezadowolona z wydanej przez Wojewodę [...] decyzji dnia [...] czerwca 2009 r. (art 128 kpa). Strona odwołując się od decyzji Wojewody [...] do GINB uzasadniła swoje podanie w czterech punktach i miała prawo oczekiwać, że GINB odniesie się w swej decyzji do argumentów M. S., tj. do każdego z tych czterech punktów. Niestety, GINB odniósł się tylko do punktu I i wyraził swoje stanowisko tylko w kwestii tożsamości sprawy a w stosunku do pozostałych zarzutów lakonicznie tylko stwierdził, iż nie wypełniają one przesłanki rażącego naruszenia prawa — nie wyjaśnił i nie wskazał przyczyn, z powodu których odmówił słuszności racjom zawartym w tych punktach. Tym samym GINB naruszył zasady ogólne postępowania administracyjnego, w szczególności określone w art. 7-9 kpa.

Skarżący nie podzielił takze stanowiska GINB w [...] co do tego, że decyzja Starosty J. z dnia [...].06.2008 r. nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją administracyjną — tu: decyzją z dnia [...] stycznia 2003r. GINB stwierdził jednoznacznie, że "istnieje tożsamość podmiotowa sprawy", ale nie istnieje tożsamość przedmiotowa — "przedmiot inwestycji nie jest tożsamy". Skoro jednak GINB uznał, że zaskarżona decyzja dotyczy "budowy tego samego obiektu" to wydaje się oczywiste, że istnieje także tożsamość przedmiotowa.

Wskazał także, że wbrew zasadom wyrażonym w art. 7 kpa GINB w ogóle nie wyjaśnił i nie odniósł się do zarzutów zawartych w punktach 2, 3 i 4 uzasadnienia odwołania z dnia [...].06.2009 r., a zarzuty te są niewątpliwie związane z przesłanką "rażącego naruszenia prawa".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest uzasadniona i prowadzi do uchylenia zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ja decyzji organu I instancji aczkolwiek nie tylko z przyczyn w niej wskazanych.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 145 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm. dalej: P.p.s.a.) sąd uchyla decyzję w sytuacji gdy stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

Zaskarżona decyzja została wydana w jednym z nadzwyczajnych postępowań – postępowaniu nieważnościowym, który stanowi wyjątek od zasady trwałości decyzji administracyjnej wyrażonej w art. 16 kpa.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, że - postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji traktowane jest jako nowe postępowanie w sprawie i toczy się wg przepisów art. 157 kpa.

Zadaniem organu prowadzącego postępowanie o stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji jest zatem ocena takiej decyzji pod kątem kwalifikowanej niezgodności z prawem, tj. czy wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.), lub spełnienia innych przesłanek określonych w art. 156§1 kpa. Postępowanie takie ma zatem odrębną podstawę prawną i nie może być traktowane tak, jakby chodziło o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej decyzją ostateczną, rozstrzygającą o zastosowaniu przepisów prawa materialnego do danego stosunku administracyjno-prawnego. Takie stanowisko zajął także Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 7.03.1996 r. (IIIARN 70\95 OSNP 1996\18\258), w którym stwierdził, że postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej ma na celu wyjaśnienie jej kwalifikowanej niezgodności z prawem, a nie ponowne rozpoznanie zakończonej sprawy.

Odmawiając stwierdzenia nieważności decyzji Starosty J. z dnia [...].06.2008r. organy administracji architektoniczno budowlanej oceniły, że decyzja ta nie jest dotknięta żadną z kwalifikowanych wad wymienionych w art. 156§1kpa. Szczególna uwagę – w związku z zarzutem skarżącego organy zwróciły na ocenę czy decyzja nie została wydana z naruszeniem zasady powagi rzeczy osądzonej, o której mowa w art. 156§1 pkt. 3 kpa. Stwierdzając brak takiego naruszenia organy podkreśliły, że wydanie decyzji w sprawie już uprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną wymaga ustalenia tożsamości sprawy administracyjnej pod względem podmiotowym i przedmiotowym. Ustalając, że nie zaistniała tożsamość sprawy organ I instancji wskazał na brak tożsamości podmiotowej kontrolowanej w postępowaniu nieważnościowym decyzji z decyzją z dnia [...].01.2003r., organ drugiej instancji uznał natomiast, że wprawdzie istnieje tożsamość podmiotowa albowiem R. S. jest następcą prawnym L.K. K. jednakże brak jest tożsamości przedmiotowej albowiem inne jest przeznaczenie budynków, których dotyczą te decyzje.

W ocenie Sądu okoliczności niniejszej sprawy nie uzasadniają trafności ani jednego ani drugiego stanowiska. Zasadnie wskazały wprawdzie organy obu instacji że istnienie tożsamości sprawy zachodzi w przypadku występowania tych samych podmiotów w sprawie, tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym sprawy oraz tego samego przedmiotu sprawy (tak m.in. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 23 stycznia 2008r. IISA/Sz 908/07 lex 471565) jednakże w ocenie Sądu – wbrew twierdzeniom organów- nie zachodzi ani tożsamość podmiotowa ani przedmiotowa obu decyzji (tj. decyzji z dnia [...].06.2008r. oraz z dnia [...].01.2003r.). Należy bowiem podkreślić, że dla stwierdzenia, iż zaistniała tożsamość podmiotowa niezbędne jest ustalenie, że sprawa dotyczy tych samych podmiotów, chyba że dotyczy praw zbywalnych i dziedzicznych i w miejsce pierwotnej strony wejdą jej następcy prawni. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wbrew twierdzeniom organu II instancji inwestor R. S. nie jest nastepca prawnym J.K. K. w rozumieniu art. 156§1 pkt. 3 kpa. Nabycie przez niego nieruchomości, na której ma być realizowana inwestycja skutkuje wstąpieniem w prawa zbywców jedynie pod tytułem szczególnym i to jedynie w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Dla zaistnienia tożsamości podmiotowej niezbędne jest natomiast stwierdzenie następstwa prawnego pod tytułem ogólnym, które występuje w przypadku dziedziczenia lub przeniesienia w drodze decyzji praw wynikających z przepisów prawa administracyjnego tu: budowlanego. A zatem nie można przyjąć, że R. S. jest następcą prawnym L. i K. a zatem że zaistniała tożsamość podmiotowa porównywanych spraw.

Trafne jest natomiast ustalenie organu odwoławczego, że brak jest w niniejszej sprawie tożsamości przedmiotowej, pomimo że obie decyzje dotyczą tego samego obiektu budowlanego. O tożsamości obiektu mowa jest jedynie wówczas gdy tożsame są wszystkie jego cechy w tym również przeznaczenie obiektu. Skoro decyzją z dnia [...].01.2003r. zezwolono na budowę budynku mieszkalnego z częścią gastronomiczno-hotelową zaś decyzją z dnia [...].06.2008r. na budowę budynku mieszkalnego z częścią usługowo – handlową nie można mówić – wbrew twierdzeniom skarżącego- że decyzje te dotyczą tego samego obiektu.

Wobec powyższego prawidłowe jest ustalenie organu administracji architektoniczno – budowlanej, że w niniejszej sprawie nie została naruszona zasada res iudicata. Jedynie na marginesie natomiast należy wskazać, że okoliczność ta zdaje się nie być kwestionowana przez skarżącego, który już w odwołaniu przyznał, że "prawda jest, że nie występuje tożsamość podmiotowa" w sprawie.

W ocenie Sądu niniejsza sprawa nie została jednak należycie wyjaśniona a to skutkuje przyjęciem, że organy dopuściły się naruszenia art. 7, 77§1, 80 i 107§3 kpa. Należy wszak podkreślić, że organ nadzoru nie jest związany zarzutami wskazanymi we wniosku strony o stwierdzenie nieważności decyzji. Innymi słowy- po wszczęciu postępowania nieważnościowego organ ma obowiązek zbadać czy – oprócz ewentualnych zarzutów zawartych we wniosku - nie zachodzą inne przesłanki wskazane w art. 156§1 kpa. W niniejszej sprawie organ nie dokonał w należyty sposób tego rodzaju ustaleń. Wprawdzie w uzasadnieniu organu II instancji zawarte zostało ogólnikowe stwierdzenie, że decyzja z dnia [...].06.2008r. "nie jest obarczona żadną z pozostałych wad wymienionych w art. 156§1 kpa" jednakże stwierdzenie to należy uznać za co najmniej przedwczesne.

I tak uszło uwadze organu, że decyzją z dnia [...].06.2008r. udzielono pozwolenia na budowę inwestycji która była już w trakcie realizacji. Powyższe bezspornie wynika z akt postępowania administracyjnego to jest zarówno oświadczenia projektanta R. N. z dnia [...].04.2008r. jak i samego projektu budowlanego w którym projektant wskazuje, iż przedmiotem jego opracowania jest "projekt budynku mieszkalnego z częścią usługowo – handlowa jako dokończenie przerwanej budowy budynku mieszkalno - gastronomiczno – handlowego". Tymczasem kontrolowana w postępowaniu nieważnościowym decyzja została wydana w oparciu o przepis m.in. art. 28 Prawa budowlanego, który ma zastosowanie jedynie do robót budowlanych jeszcze nie rozpoczętych. Ustawodawca – w art. 37 Prawa budowlanego uregulował natomiast sytuacje, w których inwestor nie rozpoczął budowy przed upływem 2 lat od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata. W takiej sytuacji organ winien wydać jedną z decyzji określonych w ust. 2 tego przepisu. A zatem organ prowadzący postępowanie nadzwyczajne winien rozważyć czy wydanie decyzji w oparciu o art. 28 nie stanowi naruszenia tego przepisu a jeśli tak to czy naruszenie to ma charakter rażący.

Niezależnie od powyższych uwag wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 35 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę (...) właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. Kontrolowana decyzja z dnia [...].06.2008r. została poprzedzona decyzją o ustaleniu warunków zabudowy wydanej na rzecz E. R. – z dnia [...].09.2007r. Decyzja ta w oparciu o art. 63 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym została przeniesiona na R. S. a następnie [...].04.2008r. zmieniona w oparciu o art. 155 kpa. Ta ostatnia decyzja określiła rodzaj inwestycji jako "dokończenie przerwanej budowy budynku mieszkalno gastronomiczno – handlowego ze zmianą przeznaczenia oraz przebudową na cele mieszkalne z częścią usługowo – handlową stanowiąca nie więcej niż 30 % powierzchni całkowitej budynku. Organ administracji w żaden sposób nie ocenił czy wydanie decyzji udzielającej "pozwolenia na budowę" jest zgodne z tak określonymi warunkami zabudowy. Jest to o tyle dodatkowo istotne, że organ stopnia podstawowego odstąpił od uzasadnienia a zatem brak jest rozważań organu w tym zakresie.

Natomiast Sąd uznał za niezasadny zarzut skarżącego zawarty we wniosku o stwierdzenie nieważności, że R. S. nie dysponował własną decyzją o warunkach zabudowy. Jak zostało wyżej wskazane decyzja z dnia [...].09.2007r. została przeniesiona na rzecz R. S. w trybie przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Ewentualne wady decyzji z dnia [...].04.2008r. nie mogą być przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu.

Sąd nie podzielił także zarzutów skargi nieodniesienia się przez organ do zarzutów zawartych we wniosku skarżącego. Analiza uzasadnienia organu I instancji wskazuje, że organ ten rozpoznał sprawę w granicach tego wniosku a skoro organ odwoławczy utrzymał w mocy te decyzję a nie odniósł się odrębnie do tych kwestii można temu organowi postawić wprawdzie zarzut naruszenia art. 107§3 kpa jednakże naruszenie to pozostaje bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Reasumując zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania a to art. 7, 77§1, 80 i 107§3 kpa a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając ponownie sprawę organ weźmie pod uwagę wskazaną wyżej ocenę prawną. W szczególności rozważy czy w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia art. 28 i 35 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego a jeśli tak to czy nie miało ono charakteru rażącego. Wyniki tych rozważań winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu orzeczenia sporządzonym według reguł określonych w art. 107§3 kpa.

Z tych wszystkich względów Sąd w oparciu o art. 145§1 pkt. 1 lit. c oraz art. 135 i 152 w/w ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach Sad oparł o treść art. 200 i 205 tej ustawy. Jednocześnie Sąd nie uwzględnił wniosku pełnomocnika skarżącego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 720 zł wynagrodzenia stanowiącego trzykrotność stawki minimalnej określonej w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.§ 2. tego rozporządzenia stanowi, że zasądzając opłatę za czynności radcy prawnego z tytułu zastępstwa prawnego, sąd bierze pod uwagę niezbędny nakład pracy pełnomocnika, a także charakter sprawy i wkład pracy pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Okoliczności niniejszej sprawy, w szczególności naklad pracy pełnomocnika w postępowaniu sądowo -administracyjnym nie uzasadniają zasądzenia w tym zakresie kwoty wyższej niż minimalna stawka wskazana w tym rozporządzeniu tj. kwoty 240 zł powiększona o inne udokumentowane wydatki pełnomocnika.