Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 369/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-10-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 247 par. 1 pkt 2 i pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi G. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: także jako organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. nr [...] , utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną w I instancji z dnia [...] r. nr [...] odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...] , wymierzającej G. K. (dalej: skarżący, strona) karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi

2.1. Z przedstawionego przez organ odwoławczy stanu sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] r. nr [...] , Naczelnik Urzędu Celnego w K. , na podstawie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h.) wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przedmiotowa decyzja została uznana za doręczoną w trybie art. 150 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613, dalej O.p.), i stała się ostateczną, gdyż nie zostały wniesione w zwykłym trybie środki zaskarżenia przewidziane przepisami O.p.

2.2. Pismem z dnia [...] r. skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, złożył do Dyrektora Izby Celnej w K. wniosek o stwierdzenie nieważności ww. prawomocnej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., która to decyzja, zdaniem skarżącego, została wydana z rażącym naruszeniem prawa tj. w trybie art. 247 §1 pkt 3 O.p.

2.3. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji organu pierwszej instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie zaszła kwalifikowana przesłanka do stwierdzenia nieważności decyzji wynikająca z art. 247 § 1 pkt 3 O.p.

2.4. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie ww. przepisu, było prawidłowe podczas gdy do jej poniesienia może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, którym nie może być osoba fizyczna, co oznacza, że decyzja ta została wydana z rażącym naruszeniem prawa,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art.1 punkt 11) Dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające, na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów, nienotyfikowaną przez Polskę normy art.14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h.), która została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności,

- art. 247 §1 O.p. mające wpływ na rozstrzygnięcie, poprzez jego wadliwe zastosowanie i odmowę stwierdzenia nieważności decyzji organu I instancji pomimo iż została ona wydana z rażącym naruszeniem prawa, a to art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

2.5. Organ odwoławczy nie znajdując podstaw do uwzględnienia podniesionych zarzutów, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W motywach rozstrzygnięcia podkreślił, iż stwierdzenie nieważności decyzji stanowi nadzwyczajny tryb weryfikacji decyzji ostatecznej i następuje w wypadkach zaistnienia okoliczności, od których art. 247 §1 O.p. uzależnia wzruszenie decyzji. Katalog przesłanek, dotyczący stwierdzenia nieważności jest katalogiem zamkniętym, enumeratywnie wskazującym podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji przez organ administracji publicznej.

W związku z treścią żądania zawartego we wniosku oraz w odwołaniu od decyzji, istotne znaczenie, zdaniem organu, ma ocena zaskarżonej decyzji z punktu widzenia art. 247 § 1 pkt 3 O.p., zgodnie z którym organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Oznacza to, że nie każde naruszenie prawa skutkuje wadliwością decyzji. Natomiast podstawą zastosowania tej przesłanki jest rozstrzygnięcie przez organ podatkowy, czy naruszenie prawa nosi znamiona rażącego.

Dalej organ wskazał, że postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego istotą winno być ustalenie, czy dana decyzja dotknięta została jedną z wad wymienionych w art. 247 §1 O.p., a nie ponowne rozpoznanie sprawy co do istoty, jak w postępowaniu odwoławczym.

Odwołując się natomiast do orzecznictwa sądów administracyjnych oraz poglądów doktryny, organ odwoławczy wyjaśnił, że z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, gdy jest ono oczywiste i wywołuje skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności. Ponadto organ podkreślił, że jedną z zasad ogólnych Ordynacji podatkowej jest wyrażona w art. 128 O.p. zasada niewzruszalności decyzji ostatecznych. Zgodnie z jej treścią uchylenie lub zmiana decyzji ostatecznej, stwierdzenie jej nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w O.p. Z powyższego wynika zatem, że przepisy dopuszczające wzruszenie decyzji ostatecznej nie mogą być w żadnym wypadku interpretowane rozszerzająco.

Organ II instancji zaakcentował także, że zaistniała pomiędzy organem podatkowym, a skarżącym rozbieżność w interpretacji zastosowanych przez organ podatkowy przepisów nie może stanowić o rażącym naruszeniu prawa.

W niniejszej sprawie, co podkreśla organ odwoławczy, organ podatkowy ustalił, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. W wyniku czynności przeprowadzonych w kontrolowanym lokalu stwierdzono, że gry na zainstalowanych tam urządzeniach spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Powyższe ustalenia stanowiły podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym bowiem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Dodatkowo oragn odwoławczy za bezpodstawny uznał zarzut rażącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wymierzenie skarżącemu - jako osobie fizycznej - kary pieniężnej, podczas gdy zdaniem skarżącego do jej poniesienia może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Jednocześnie wskazał, że pomimo faktu, że skarżący nie uzyskał zezwolenia na prowadzenie kasyna, gdyż zezwolenia takiego uzyskać nie mógł, urządzał gry na automatach, w rozumieniu ww. ustawy, naruszając tym samym przepisy tejże ustawy, działanie takie nie zwalnia go od odpowiedzialności oraz poniesienia wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2, tj. kary związanej z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Ponadto, fakt że Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 oraz 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 orzekł o zgodności art. 89 z Konstytucją RP świadczy, że dopuścił istnienie tego przepisu w krajowym porządku prawnym i jako taki powinien być stosowany przez organy.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji

3.1. W skardze pełnomocnik strony wnosząc o stwierdzenie nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...] , ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i zobowiązanie Dyrektora Izby Celnej w K. do wydania decyzji stwierdzającej nieważność decyzji z dnia [...] r. oraz zasądzenie kosztów postępowania, zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie ww. przepisu, było prawidłowe podczas gdy do jej poniesienia może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, którym nie może być osoba fizyczna, co oznacza, że decyzja ta została wydana z rażącym naruszeniem prawa,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art.1 punkt 11) Dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające, na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów, nienotyfikowaną przez Polskę normy art.14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h.), która została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności,

- art. 247 §1 O.p. mające wpływ na rozstrzygnięcie, poprzez jego wadliwe zastosowanie i odmowę stwierdzenia nieważności decyzji organu I instancji pomimo iż została ona wydana z rażącym naruszeniem prawa, a to art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z 22 czerwca 1998 r.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącego podkreślił, że do poniesienia przedmiotowej kary może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, którym nie może być osoba fizyczna. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok WSA w Gdańsku z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 846/12, a także wyrok WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r., sygn. akt II SA/Op 407/11.

Ponadto wskazał, że skarżący został już prawomocnie skazany za ten sam czyn w postępowaniu karnoskarbowym. Zatem obciążenie skarżącego karą pieniężną stanowiłoby podwójną penalizację tego samego czyny, co jest niezgodne z jedną z naczelnych zasad ne bis in idem, wynikającą bezpośrednio z art. 2 Konstytucji RP.

Zaakcentował również, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h., wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzyły "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, przepis ten nie mógł być stosowany, zatem nałożenie kary pieniężnej na skarżącego na jego podstawie było niedopuszczalne i nastąpiło z rażącym naruszeniem prawa. Niedopełnienie bowiem obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie oraz wniósł o oddalenie skargi.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie nie jest decyzja wydana w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, ale legalność odmowy stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej z dnia 22 maja 2015 r. Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się zatem do oceny tego, czy okoliczności przedstawione przez skarżącego, wypełniają przesłanki opisane w przepisie art. 247 § 1 O.p.

Instytucja stwierdzenia nieważności decyzji jest jednym z nadzwyczajnych trybów służących do weryfikacji ostatecznych decyzji wydanych w postępowaniu podatkowym, której celem jest wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji ostatecznych, dotkniętych najpoważniejszymi wadami. Podkreślić należy przy tym, że postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego istotą jest jedynie ustalenie, czy dana decyzja jest dotkniętą jedną z wad stanowiących podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji określaną enumeratywnie w art. 247 § 1 O.p. Tylko bowiem w takich granicach sprawa podlega rozpatrzeniu przez organ administracji. Oznacza to, że organ prowadzący postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji nie może rozpatrywać sprawy co do istoty, jak w postępowaniu odwoławczym, a więc nie może prowadzić ustaleń faktycznych, dokonywać ich oceny bądź rozstrzygać sporu o wykładnię prawa. Taki zakres postępowania wiąże się niewątpliwie z treścią art. 128 O.p. statuującego zasadę trwałości ostatecznych postanowień w postępowaniu podatkowym (wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2002 r., III SA 293/02, Biul. Skarb. 2003, nr 4, s. 30).

W niniejszej sprawie, skarżący wystąpił z wnioskiem o stwierdzenie nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. [...] r., wskazując na wadę określoną w art. 234 § 1 pkt 3 O.p. Z treści ww. przepisu wynika, że organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej wydanej z rażącym naruszeniem prawa.

W orzecznictwie oraz w doktrynie dominuje pogląd, że pod pojęciem "rażącego naruszenia prawa" należy rozumieć naruszenie mające oczywisty charakter, przejawiający się w tym, że treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu. Istnienie tej sprzeczności da się ustalić przez proste ich zestawienie, a więc wówczas, gdy dochodzi do przekroczenia prawa w sposób jasny i niedwuznaczny (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2012 r., sygn. akt II FSK 1802/11, LEX nr 1228218). Z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia, gdy czynności zmierzające do wydania decyzji administracyjnej oraz treść załatwienia sprawy w niej wyrażona stanowią zaprzeczenie stanu prawnego sprawy w całości lub w części (por. wyrok NSA z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt II OSK 2449/10, LEX nr 1219108). Ponadto rażące naruszenie prawa zachodzi także, gdy organ podatkowy wydał decyzję ostateczną na podstawie przepisu prawa krajowego, pozostającego w oczywistej sprzeczności z prawem unijnym. Natomiast nie zachodzi przesłanka stwierdzenia nieważności rozstrzygnięcia z powodu rażącego naruszenia prawa, jeżeli w orzecznictwie lub w doktrynie wskazuje się na możliwość rozbieżnej interpretacji konkretnej normy, a więc na dopuszczenie możliwości podjęcia na jej tle rozstrzygnięć o różnej treści, a dla każdego z takich rozstrzygnięć można znaleźć argumenty oparte na prawidłowej wykładni. Oznacza to w oczywisty sposób, iż żadnego z takich rozstrzygnięć nie można by kwalifikować jako "rażącego naruszenia prawa" (por. wyrok NSA z 4 grudnia 1996 r., III SA 1817/95, publ. CEBOiS).

Nie można zatem uznać, że doszło do rażącego naruszenia prawa na tle przepisu, który w orzecznictwie sądowym jest różnie rozumiany – rozbieżnie interpretowany. Tym bardziej, gdy dany przepis jest odmiennie interpretowany w szeregu wyrokach kształtujących przeciwne linie orzecznicze, które doprowadziły w konsekwencji do podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwał w poszerzonym składzie i to także uchwał rozbieżnych (por. wyrok NSA z dnia 19 listopada 2015 r., sygn. akt I GSK 482/14, publ. CEBOiS).

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd uznał, że organy podatkowe zasadnie przyjęły brak podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej na podstawie przesłanki wynikającej z art. 234 § 1 pkt 3 O.p.

4.3. W kontekście podnoszonych zarzutów wyjaśnić należy, że kwestia technicznego charakteru poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych była do niedawna zagadnieniem kontrowersyjnym. W orzecznictwie zarówno wojewódzkich sądów administracyjnych, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego widoczna była wyraźna rozbieżność stanowisk w tym zakresie. Wątpliwości te jednoznacznie rozstrzygnął NSA uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Powołana uchwała podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej: p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Natomiast dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustaw oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ponadto NSA stwierdził, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ustanawiając zaś sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów polityki państwa, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia.

Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, co znajduje również potwierdzenie w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego zawartej w wyroku w sprawie P 32/12.

Argumentację przedstawioną w powołanej wyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. skład orzekający podziela i przyjmuje za własną. W tej sytuacji, przedstawione przez skarżącego odmienne stanowisko, podważające pogląd zaprezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale, nie mogło odnieść zamierzonego skutku.

W związku z powyższym, zgodzić należy się z organem odwoławczym, że zaistniała pomiędzy organem podatkowym, a skarżącym rozbieżność w interpretacji zastosowanych przez organ podatkowy przepisów ustawy o grach hazardowych nie może stanowić o rażącym naruszeniu prawa, o którym mowa w art. 247 § 1 pkt 3 O.p. Jak już wskazano, w orzecznictwie powszechny jest pogląd, że jako rażące naruszenie prawa nie należy traktować błędów w wykładni prawa, ale przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny.

4.4. Jednocześnie zaakcentować należy, że wniosek skarżącego o stwierdzenie nieważności decyzji ograniczał się tylko do zarzutu rażącego naruszenia prawa. Natomiast w odwołaniu od decyzji z dnia 2 grudnia 2015 r. oraz w skardze skarżący podniósł dodatkowo zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE, skutkujący wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, co oznacza, iż w sprawie zaszła druga kwalifikowana przesłanka do stwierdzenia nieważności wynikająca z art. 247 § 1 pkt 2 O.p.

W świetle przytoczonej uchwały również powyższy zarzut jest bezzasadny. Nadto w ocenie Sądu pomimo wskazania przez skarżącego dwóch przesłanek stwierdzenia nieważności, w istocie obydwie sprowadzają się do podważenia podstawy prawnej wydanej decyzji, tj. art. 89 u.g.h.

Tym niemniej wyjaśnić należy, że przesłanka wydania decyzji bez podstawy prawnej odnosi się do przypadków wydania decyzji pomimo braku przepisu prawnego dopuszczającego działanie organu administracji publicznej w danej sprawie w formie indywidualnego aktu administracyjnego albo do wydania decyzji na podstawie przepisu prawa, który nie stanowi źródła prawa powszechnie obowiązującego (por. B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa – Komentarz 2013, s. 1060). Każda ustawa, zatem także ustawa o grach hazardowych, zaliczona została do źródeł powszechnie obowiązującego prawa, zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP.

Natomiast stanowiący podstawę do wymierzenia kary pieniężnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został prawomocnie uchylony przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu prawa. Co więcej, na co słusznie zwrócił uwagę organ odwoławczy, fakt, że Trybunał Konstytucyjny dwukrotnie procedował w ubiegłym roku (wyrok z dnia 11 marca 2015 r., sygn. Akt P 4/14 i z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12) o zgodności art. 89 z Konstytucją RP świadczy, że dopuścił istnienie tego przepisu w krajowym porządku prawnym i jako taki powinien być stosowany przez organy. Przepis ten nadal więc obowiązuje, a to oznacza że powinien być respektowany przez wszystkie organy władzy publicznej, w tym również (jak w niniejszej sprawie) przez organy celne, skoro zostały one zobligowane do działania na podstawie i w granicach prawa.

Mając na uwadze wskazane reguły nadzwyczajnego trybu, jak również argumentację strony skarżącej Sąd uznał, że brak jest przesłanek do stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej, o których mowa w art. 247 § 1 pkt 2 i pkt 3 O.p.

4.5. Wobec powyższego, skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalono.