Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2525/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 2, art. 40b
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 9, art. 62 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 145a par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 36  art. 2 ust. 2 pkt g, art. 13 ust. 4
law: Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 14 kwietnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 14 marca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2948/13 w sprawie ze skargi T. Spółki z o.o. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty koncesyjnej, po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. Spółki z o.o. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 marca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2948/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że T. S.A. (obecnie Sp. z o.o.) uzyskała w dniu [...] maja 2008 r. koncesję nr [...] na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". W decyzji ustalono, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 10.000 zł.

Następnie w dniu [...] września 2012 r. spółka wniosła o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za udzielenie koncesji zostałaby ustalona w wysokości 82 zł. W uzasadnieniu spółka podała, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09 (Dz. U. Nr 160, poz. 963) stwierdził, iż art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 43, poz. 226 ze zm. – powoływanej dalej jako u.r.t.) jest niezgodny z art. 217 oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, zaś rozporządzenie KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 ze zm.) jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] Przewodniczący KRRiT uchylił w części koncesję nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji, oraz naliczył opłatę w wysokości 10.000 zł za udzielenie powyższej koncesji. W uzasadnieniu organ stwierdził m.in., że w sprawie należało zastosować przepisy w brzmieniu obowiązującym w momencie wydawania decyzji, tj. w dniu [...] kwietnia 2013 r. Po rozpoznaniu wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2013 r.

W uzasadnieniu organ nie zgodził się z twierdzeniem strony, iż w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm. – powoływanej dalej jako u.s.d.g.), zgodnie z którym, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

Organ przywołał treść art. 40b u.r.t., w myśl którego do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zdaniem organu, również art. 4 pkt 1 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie podanych uregulowań u.s.d.g., ponadto zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym organ uznał, że tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.d.g. lub odwrotnie, Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g.

Organ nie zgodził się także ze stroną, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielanie koncesji na rozpowszechnienie programów radiowych i telewizyjnych.

Zdaniem organu, argumenty przytoczone przez stronę co do stosowania ustawy o opłacie skarbowej nie znajdują potwierdzenia w wyroku Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt P 9/09, w którym Trybunał stwierdził m.in., że "podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t.". Organ uznał, że w związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t. kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa o radiofonii i telewizji.

T. Sp. z o.o. zaskarżyła decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. Spółka podniosła, że organ powinien odstąpić od zasady tempus regit actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego i zastosować art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego sygn. P 9/09, a w konsekwencji zastosować przepisy ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji.

Ponadto spółka zarzuciła niezastosowanie art. 11 u.s.d.g., który ma zastosowanie do wszystkich postępowań administracyjnych w sprawach przedsiębiorców (chyba że przepis szczególny wyłącza ich stosowanie) i zgodnie z którym należy uznać, że organ, nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami k.p.a., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 14 marca 2014 r., działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę.

Sąd I instancji podkreślił, że wniosek o wznowienie postępowania został złożony w dniu [...] września 2012 r., czyli po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. P 9/99, który orzekł o utracie mocy obowiązującej art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2000 r., z upływem 12 miesięcy od ogłoszenia w Dzienniku Ustaw RP. Natomiast przepisy ustawy znowelizowanej weszły w życie dopiero w dniu 20 listopada 2012 r.

Zdaniem Sądu I instancji, decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty jest decyzją konstytutywną. Z tego względu zobowiązanie Koncesjonariusza względem Skarbu Państwa powstaje z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Stąd, zdaniem Sądu I instancji, w rozpatrywanej sprawie organ w ramach postępowania wznowieniowego powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji, tj. zastosować art. 40 u.r.t. w nowym brzmieniu oraz wydane na jego podstawie nowe przepisy wykonawcze.

Sąd I instancji zgodził się z organem, że w związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należało uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. W związku z tym organ nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g., Sąd I instancji stwierdził, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., zaś sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w tego rodzaju sprawach. Zdaniem Sądu I instancji, gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g., ustawodawca nie odsyłałby w u.r.t. do poszczególnych jej przepisów.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. wniosła T. Sp. z o.o., zaskarżając wyrok w całości. Wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 40 u.r.t. w zw. z art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w niniejszej sprawie, wobec braku przepisów intertemporalnych, należy stosować art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym po 20 listopada 2012 r. nie zaś w brzmieniu ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, polegające na rozstrzygnięciu kwestii intertemporalnych w oparciu o zasadę tempus regit actum, która nie powinna mieć zastosowania w niniejszej sprawie;

- art. 40b u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t. i u.s.d.g. oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku — a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g.;

- art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 podpunktu 2) części III Załącznika do tej ustawy oraz art. 62 u.s.d.g. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w stanie prawnym ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, przepisy te stanowiły podstawę do naliczenia opłaty skarbowej za udzielenie lub zmianę koncesji w wysokości 82 zł;

- art. 40 u.r.t. w zw. z art. 84 i art. 217 Konstytucji przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowił podstawę prawną uiszczania opłat koncesyjnych, podczas gdy w okresie od 3 sierpnia 2012 r. do 20 listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy prawnej do pobierania tych opłat, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;

- art. 1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w zw. z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku bezpośredniego zastosowania skutkującego uwzględnieniem skargi w sytuacji, gdy sposób prowadzenia postępowania przez Przewodniczącego KRRiT doprowadził do naruszenia chronionego przez te przepisy prawa własności Spółki.

Skarżąca postawiła również zarzut naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 Kodeksu postępowania administracyjnego nieważności zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, a to z tego względu, że przed wydaniem skarżonej Decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;

- 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji, gdy w toku postępowania przed Przewodniczącym KRRiT doszło do przewlekłości postępowania naruszającej art. 35 oraz art. 6, art. 8 i art. 12 k.p.a., które to przewlekłe działanie miało wpływ na wynik sprawy, jego skutkiem było bowiem wydanie decyzji w innym stanie prawnym, mniej korzystnym dla skarżącej niż w sytuacji, gdyby do takiego przewlekłego działania organu nie doszło i decyzja zostałaby wydana w terminie wynikającym z art. 35 § 1-3 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że w dniu składania wniosku o wznowienie postępowania brak było przepisów u.r.t., które mogłyby stanowić podstawę do naliczenia opłaty koncesyjnej. Skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że do decyzji wydanych w wyniku wznowienia postępowania na podstawie art. 145a k.p.a. należy stosować przepisy prawa materialnego obowiązujące w dniu orzekania, tj. przepisy u.r.t w brzmieniu ustalonym ustawą nowelizującą z dnia 10 października 2012 r.

Zdaniem skarżącej, w przypadku zmian w treści przepisów materialnego prawa administracyjnego oraz wobec braku ustawowych przepisów przejściowych (intertemporalnych), do oceny skutków zdarzenia należy rozważyć zastosowanie przepisów prawa materialnego obowiązującego w chwili wystąpienia zdarzenia. Zatem podstawę rozstrzygnięcia przez organ w wyniku wznowienia postępowania po wyroku TK powinny stanowić przepisy ustawy o radiofonii i telewizji obowiązujące w dacie wydania pierwotnej decyzji (tj. w 2010 r.) zmodyfikowane orzeczeniem trybunalskim. Zastosowanie nowych przepisów (z 2012 r.) do zdarzenia (udzielenia koncesji) z roku 2010 jest działaniem prawa wstecz.

Skarżąca podniosła, że w wyniku derogacji trybunalskiej (mającej skutek ex tunc) nie było w u.r.t. ani w aktach wykonawczych przepisów precyzujących wysokość i zasady pobierania takiej opłaty. W związku z powyższym podstawy prawnej do określenia wysokości opłaty za udzielenie lub zmianę koncesji należało szukać w przepisach ogólnych regulujących zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, w tym działalności regulowanej, tj. w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 62 u.s.d.g., za udzielenie koncesji lub jej zmianę oraz za udzielenie promesy pobiera się opłatę skarbową, chyba że przypisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. Zasady i wysokość opłaty skarbowej, w tym również za udzielenie lub zmianę koncesji, przewiduje zaś ustawa o opłacie skarbowej.

Ponadto, zdaniem skarżącej, ani przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej ani też ustawy o radiofonii i telewizji nie zawierają wyłączenia stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do postępowania przed Przewodniczącym KRRiT. Wobec braku wyłączenia wprost, w świetle jednoznacznego brzmienia art. 11 ust. 9 u.s.d.g., przepis ten ma zastosowanie do postępowania przed Przewodniczącym KRRiT. Powyższa teza znajduje również potwierdzenie w wykładni celowościowej i systemowej tego przepisu.

W ocenie skarżącej, z zawartego w art. 40b u.r.t. odesłania do stosowania przepisów Rozdziału 5 u.s.d.g nie można wywodzić, że ma ono na celu wyłączenie stosowania przepisów u.s.d.g. w pozostałym zakresie. Przyjęta przez ustawodawcę w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy ma charakter klauzuli generalnej i znajduje zastosowanie we wszystkich sprawach przedsiębiorcy poza wyjątkami wynikającymi z przepisów odrębnych ustaw.

Gdyby wolą racjonalnego ustawodawcy było wyłączenie stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do postępowania przed Przewodniczącym KRRiT, to takie wyłączenie, na wzór innych ustaw, znalazłoby się w ustawie o radiofonii i telewizji. Wobec braku jednoznacznego przepisu, wyłączenia takiego nie wolno domniemywać.

Organ nie skorzystał z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie została uwzględniona.

W pierwszej kolejności należy rozważyć kwestię dotyczącą zastosowania w tej sprawie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ponieważ wiąże się z nią zarzut najdalej idący - nieważności decyzji Przewodniczącego KRRiT z [...] kwietnia 2013 r. i z [...] sierpnia 2013 r. będących przedmiotem badania Sądu I instancji, którego wyrok w tej sprawie został zaskarżony niniejszą skargą kasacyjną. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Wnoszący skargę kasacyjną buduje na podstawie tego przepisu zarzut nieważności decyzji Przewodniczącego KRRiT z [...] kwietnia 2013 r. i z [...] sierpnia 2013 r. o uchyleniu w trybie wznowienia, w części decyzji koncesyjnej z [...] maja 2008 r. i ustaleniu opłaty koncesyjnej za udzielenie tej koncesji.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podnoszono już, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie może mieć zastosowania do wszystkich spraw przedsiębiorcy, które wymagają rozstrzygnięcia organu administracji publicznej (np. wyrok z 20 października 2015 r., II GSK 1922/14 oraz wyrok z 23 marca 2016 r. II GSK 2267/14)). Ograniczeń w zakresie zastosowania tego przepisu dopatrywano się w prawnych przesłankach jego wprowadzenia do tej ustawy - dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE. L.2006.376.36) i implementującej tę dyrektywę do krajowego porządku prawnego ustawie z 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278).

Należy zauważyć, że w świetle dyrektywy przewidziana w niej instytucja dorozumianej zgody czy fikcji prawnej pozytywnego rozpatrzenia wniosku przedsiębiorcy odnosi się do postępowań związanych z udzieleniem zezwoleń na prowadzenie określonej działalności lub innych form reglamentujących podejmowanie takiej działalności (art. 13 ust. 1 - 4 dyrektywy). Ponadto dyrektywa zawiera w art. 3 ust. 1 i 2 liczne wyłączenia przedmiotowe z zakresu jej zastosowania.

Zamierzeniem polskiego ustawodawcy implementującego dyrektywę 2006/123/WE ustawą z 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która to ustawa zarazem wprowadziła do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej art. 11 ust. 9, było ujednolicenie pewnych ogólnych zasad podejmowania działalności gospodarczej na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy o świadczeniu usług. W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług (druk sejmowy nr VI.2590) napisano m.in., że z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, konieczne jest także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jak również do innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej. W rezultacie regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytoriom Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawa o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie.

Wprowadzając do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej art. 11 ust. 9 kierowano się więc względami systemowymi. W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług podkreślono również, że w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej wprowadzono regulacje dyrektywy, które są ściśle związane z działalnością gospodarczą i mają związek z procedurami szeroko rozumianej reglamentacji - obowiązkiem zezwolenia, wpisu do rejestru, licencji itp. Dalej, że regulacje zawarte w znowelizowanej ustawie o swobodzie działalności gospodarczej są zgodne z artykułami rozdziału III dyrektywy o usługach. Dotyczy to w szczególności instytucji stanowiących ułatwienia w podejmowaniu działalności, w tym zasad ogólnych dotyczących różnych form reglamentacji, które mają charakter uproszczonych procedur (np. dorozumiana zgoda).

Z treści dyrektywy o usługach i z uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium RP wynika więc, że ze względu na zamierzone cele systemowe krajowego ustawodawcy zakres przedmiotowy art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej należałoby określić z uwzględnieniem wyłączeń i ograniczeń zawartych w dyrektywie 2006/123/WE. Niezgodne z tymi celami byłoby zatem założenie, że art. 13 ust. 4 dyrektywy (dorozumiana zgoda) nie ma, co prawda zastosowania w sprawie o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych, z mocy tej dyrektywy, ze względu na wyłączenie zawarte w jej art. 2 ust. 2 pkt g, jednak tę instytucję dorozumianej zgody stosuje się w zakresie wszystkich spraw z wniosków przedsiębiorcy dotyczących prowadzania działalności polegającej na rozpowszechnianiu programów telewizyjnych, na podstawie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Biorąc to wszystko pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny uznaje, że przepis art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie ma zastosowania w sprawie o uchylenie w trybie wznowienia decyzji o udzieleniu koncesji, w części dotyczącej opłaty koncesyjnej. Decyzje Przewodniczącego KRRiT z [...] kwietnia 2013 r. i z [...] sierpnia 2013 r. nie są zatem dotknięte wadą nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. i dlatego podniesione w tym zakresie zarzuty naruszenia prawa Sąd uważa za nieuzasadnione.

W świetle powyższych uwag nie ma podstaw do potraktowania jako zarzucanego w skardze kasacyjnej naruszenia prawa, stanowiska Sądu I instancji co do uznania, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie ma zastosowania w tej sprawie, ze względu na treść art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji. Kwestia, czy art. 40b u.r.t. wyznacza wyczerpująco zakres zastosowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej do spraw dotyczących działalności gospodarczej polegającej na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych, czy też ustawa o s.d.g. ma w tych sprawach zastosowanie na zasadzie lex generalis, może budzić wątpliwości. Opowiedzenie się za drugim stanowiskiem oznaczałoby jednakże uznanie art. 40b u.r.t. za swego rodzaju superfluum - nadmiar regulacji dotyczącej materii już uregulowanej (tzw. niezgodność prakseologiczna).

Nie są również uzasadnione zarzuty dotyczące naruszenia art. 40 u.r.t. Przede wszystkim trzeba zauważyć, że nie zostały one sformułowane zgodnie z wymaganiami dotyczącymi określenia podstaw skargi kasacyjnej (art. 174 p.p.s.a.). Przepis ten w wersji obowiązującej od 20 listopada 2012 r. ma bowiem aż 13 ustępów, zawierających normy prawne odnoszące się do różnych materii. Postawienie więc zarzutów naruszenia art. 40 tej ustawy nie spełnia wymagania dokładnego wskazania podstawy kasacyjnej, co ze względu na związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.) nie pozwala temu Sądowi na pełne odniesienie się do tych zarzutów. Sąd ogranicza się zatem jedynie do uwag ogólnych dotyczących kwestii podnoszonych w skardze kasacyjnej, związanych z tym przepisem. Podkreśla więc przede wszystkim, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 19 lipca 2011 r. P 9/09 uznał za niezgodne z Konstytucją jedynie art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz wydane na jego podstawie rozporządzenie KRRiT z 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Wyrok Trybunału nie obejmował natomiast art. 40 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że za udzielenie koncesji pobiera się opłatę. Bezzasadne są zatem zarzuty skargi kasacyjnej, że wskutek wspomnianego wyroku TK w okresie do 20 listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy do pobierania opłaty koncesyjnej i w związku z tym należało stosować, na podstawie art. 62 u.s.d.g. przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Przywołany art. 62 ust. 1 u.s.d.g. stanowi, że za udzielenie koncesji lub ich zmianę oraz za udzielenie promesy pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. Przepis art. 40 ust. 1 u.r.t. jest niewątpliwie tym przepisem odrębnym, który za udzielenie koncesji przewidywał i przewiduje opłatę inną niż opłata skarbowa.

W skardze kasacyjnej kwestionuje się ponadto, że decyzje Przewodniczącego KRRiT z [...] kwietnia 2013 r. i z [...] sierpnia 2013 r. ustalające wysokość opłaty za udzielenie koncesji, zostały wydane po wznowieniu postępowania na podstawie przepisów prawa obowiązujących w czasie ich wydania.

Te zarzuty są również bezzasadne. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrok Trybunału Konstytucyjnego uznający określony przepis prawny za niezgodny z Konstytucją wywołuje, co do zasady, skutki prospektywne (działa na przyszłość). Jedynie wyjątkowo, w zakresie w jakim umożliwia wznowienie postępowania i uchylenie w tym trybie orzeczenia wydanego na podstawie przepisu uznanego za niekonstytucyjny, wyrok TK działa ze skutkiem ex tunc. Wynika to z treści art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, w którym dopuszczono możliwość usunięcia z obrotu prawnego wyroku sądowego, decyzji albo innego rozstrzygnięcia wydanego na podstawie przepisu prawnego uznanego za niezgodny z Konstytucją, jedynie w trybie wznowienia postępowania, nie zaś w trybie stwierdzenia nieważności takiego rozstrzygnięcia. Wskutek wznowienia postępowania administracyjnego decyzja administracyjna może być uchylona (art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a.) co oznacza jej wyeliminowanie z mocą na przyszłość. Według poglądów ugruntowanych w piśmiennictwie prawniczym i w orzecznictwie sądowym po wznowieniu postępowania organ rozpatruje i rozstrzyga sprawę na podstawie przepisów obowiązujących w chwili wydania decyzji w trybie wznowienia, nie zaś na podstawie przepisów obowiązujących w chwili wydania "starej" decyzji, ze względu na którą postępowanie zostało wznowione.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wreszcie zarzutu dotyczącego przewlekłości postępowania, która, zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną, miała wpływ na wynik sprawy. Procedura sądowoadministracyjna zna bowiem odrębne środki prawne, służące stronie w razie przewlekania postępowania przez organ (art. 3 § 2 pkt 8 - 9 p.p.s.a.).

Już tylko dla porządku (jako że to uchybienie pozostaje poza kontrolą NSA w tej sprawie), trzeba dodać, że według art. 190 ust. 3 zdanie pierwsze Konstytucji orzeczenie TK wchodzi w życie z dniem ogłoszenia, jednak Trybunał Konstytucyjny może określić inny termin utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego. Przewidziane w tym przepisie odłożenie w czasie utraty mocy obowiązującej zakwestionowanego przez TK aktu normatywnego nie jest równoznaczne z odłożeniem w czasie wejścia w życie orzeczenia TK. Przepis art. 145a § 2 k.p.a. stanowi natomiast, że skargę o wznowienie postępowania wnosi się w terminie jednego miesiąca od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. Wyrok TK z 19 lipca 2011 r. został ogłoszony w dniu 3 sierpnia 2011 r.

Mając to wszytko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).