Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3447/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Cezary Pryca Protokolant Anna Fyda- Kawula po rozpoznaniu w dniu 14 października 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 102/17 w sprawie ze skargi A.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A.B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 2.700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 102/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę A.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z [...] października 2016 r. Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że w dniu 4 października 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu przy stacji paliw [...] przy ul. [...] w [...], w którym ujawniono trzy automaty do gier: Hot Spot bez numeru, Hot Spot bez numeru i Hot Slot nr [...] należące do skarżącej, włączone do zasilania i udostępnione dla klientów. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, kontrolujący przeprowadzili na ww. automatach eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na tych automatach mają charakter losowy i spełniają definicję z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ocenę ww. automatów, dokonaną przez kontrolujących funkcjonariuszy potwierdził biegły sądowy [...] w opinii z dnia 20 kwietnia 2013 r., sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym nr [...]. Biegły stwierdził dodatkowo, że automaty umożliwiają wypłacanie wygranych.

W związku z powyższym decyzją z [...] lipca 2016 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.

W wyniku odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej w Krakowie zaskarżoną decyzją z [...] października 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podzielił ustalenia organu I instancji, że sporne automaty spełniają definicję automatów do gier zawartą w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziła opinia biegłego oraz eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Wynika z nich, że gry na skontrolowanych automatach zawierają element losowości, gdyż udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "start" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej pieniężnej lub punktowej). Gry urządzane na ww. automatach miały ponadto charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Zdaniem organu odwoławczego, skarżąca, która udostępniała sporne automaty w kontrolowanym lokalu była urządzającym gry na ww. automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem podlegała karze określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Dyrektor Izby Celnej odniósł się także do problematyki techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 dnia czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Organ stwierdził ponadto, że skoro zobowiązanie podatkowe powstało z dniem ujawnienia faktu urządzania gier hazardowych, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli - 4 października 2012 r., a doręczenie decyzji organu podatkowego I instancji wymierzającej karę pieniężną nastąpiło 3 sierpnia 2016 r., zatem przed upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy, to w myśl art. 68 Ordynacji podatkowej nie doszło do przedawnienia ww. zobowiązania.

Sąd I instancji oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., na wstępie przywołał i podzielił pogląd wyrażony w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny w sposób wiążący przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie podlega obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ma przy tym znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd I instancji nie podzielił więc stanowiska skarżącej, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega on karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi bowiem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu I instancji, losowy charakter gry na skontrolowanych automatach został jednoznacznie stwierdzony przez organ w toku przeprowadzonego eksperymentu, którego wynik został potwierdzony w opinii biegłego. Stwierdzono jednoznacznie, że osoby grające na zakwestionowanych automatach nie miały żadnego wpływu na wynik gry, a ich udział w grze ograniczał się do jej uruchomienia, zaś uzyskany na końcu układ symboli, decydujący o ewentualnej wygranej, od nich nie zależał. Potwierdzono również jednoznacznie, że automaty umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej. Nie jest przy tym istotne, co szczególnie zarzuca skarżąca, że nie ustalono jakiej wartości wygraną można było uzyskać. Wysokość wygranej nie ma bowiem żadnego znaczenia dla ustalenia, czy daną grę należy uznać za grę na automatach w rozumieniu przytoczonych powyżej przepisów. Istotnymi przesłankami jest wyłącznie losowość gry oraz możliwość uzyskania jakiejkolwiek wygranej.

Zdaniem Sądu I instancji, brak jest podstaw do kwestionowania dowodów, na jakich oparł się organ w celu ustalenia charakteru przeprowadzonych gier, tj. eksperymentu oraz opinii biegłego. Określona w art. 191 Ordynacji podatkowej zasada swobodnej oceny dowodów oznacza, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. W tej sprawie organy sięgnęły po dwa dowody: w postaci eksperymentu oraz opinii biegłego, których wyniki się wzajemnie potwierdzają, a przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją wyraźną podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Również potwierdzająca wynik eksperymentu opinia biegłego jest prawidłowa pod względem formalnym. Udział strony, którego skarżąca się domaga, był ograniczony do zapoznania się z efektem analizy biegłego, którego opinia mogła być przedmiotem krytyki strony, która mogła ją zwalczać wszelkimi dostępnymi środkami dowodowymi, dlatego oparcie na niej ustaleń faktycznych nie narusza praw strony do czynnego udziału w postępowaniu.

Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca została prawidłowo uznana za urządzającą gry na spornych automatach, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Skarżąca była bowiem zarówno właścicielką automatów do gry, jak i dzierżawcą lokalu, w którym automaty te się znajdowały. Stworzyła ona zatem wszelkie warunki do prowadzenia gier hazardowych, choć nie posiadała koniecznej koncesji. Faktom tym nie zaprzeczono w skardze. Jednocześnie okoliczności te zostały przez nią wprost przyznane w toku przesłuchania podejrzanego w dniu 13 czerwca 2013 r. (k. 54), wprost przytoczonego w decyzji organu I instancji, w którym skarżąca przedstawiła okoliczności związane z nabyciem przez nią automatów i ich funkcjonowaniem oraz przyznała się do popełnienia zarzucanego jej czynu, tj. urządzania gier na automatach, za który to czyn została następnie skazana wyrokiem Sądu Rejonowego w [...], Wydział II Karny z dnia [...] sierpnia 2013 r., sygn. akt [...], którego ustaleniami Sąd i organy są związane na mocy art. 11 p.p.s.a.

Odnosząc się do podniesionej w skardze kwestii przedawnienia, Sąd I instancji wskazał, że w sprawie nie znajduje zastosowania powoływany przez skarżącą art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, lecz art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej. Skoro w tej sprawie nie mogło dojść do złożenia jakiejkolwiek deklaracji, zobowiązanie podatkowe powstało z dniem ujawnienia faktu urządzania gier hazardowych, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli 4 października 2012 r., a doręczenie decyzji organu podatkowego I instancji wymierzającej karę pieniężną nastąpiło 3 sierpnia 2016 r., czyli przed upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy, a więc w myśl art. 68 Ordynacji podatkowej organ miał prawo do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła rażące naruszenie:

1. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto ww. ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącej z powodu bezskuteczności w stosowaniu przepisów;

2. art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry (zarówno w protokole kontroli jak i protokole badania) wynika, iż urządzenie nie spełnia przesłanek określonych definicją ustawową, z uwagi na brak występowania wygranej rzeczowej, tj. uzyskania punktów umożliwiających przedłużenie czasu gry lub rozpoczęcie nowej gry, gdyż brak jest wskazania jakiej wartości wygraną na urządzeniu można było uzyskać, celem ustalenia czy w ogóle występowała (np. poprzez określenie ile gier w zamian za uzyskane punkty można było wygrać, lub też o jaki czas przedłużana była gra);

3. art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich łączne zastosowanie - powołanie jako podstawa wydania zaskarżonej decyzji, w sytuacji kiedy z treści opisu gry sporządzonej przez celników po przeprowadzeniu quasi-eksperymentu wynika, iż urządzenie nie spełnia przesłanek określonych definicją ustawową z art. 2 ust. 3 i ust. 5, na które organ się powołuje, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, jak również wskazania jakiej wartości wygraną na urządzeniu można było uzyskać, celem ustalenia czy w ogóle występowała (np. poprzez określenie ile gier w zamian za uzyskane punkty można było wygrać, lub też o jaki czas przedłużana była gra), przy jednoczesnym wzajemnym wykluczaniu się obu definicji, tj. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy - o czym organ najwyraźniej zapomniał;

4. rażące naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary nie na urządzającego gry, lecz na właściciela urządzeń, przy braku jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, iż to strona urządzała gry;

5. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, iż opis "eksperymentu" sporządzonego przez celników w trakcie kontroli oraz biegłego [...] wykazuje wyłącznie ignorancję techniczną autorów protokołu kontroli i "badania" w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń;

6. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek dowodu w sprawie pozwalającego na ustalenie, kto urządzał gry na przedmiotowych urządzeniach i czy stanowią one gry w rozumieniu którejkolwiek z definicji art. 2 ustawy o grach hazardowych;

7. art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

8. rażące naruszenie art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do dzierżawcy nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy uradzającemu gry, a nie dzierżawcy nieruchomości;

9. błąd w ustaleniach stanu faktycznego a polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określoną art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy (wszystkie definicje zostały przywołane) przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5);

10. przepisów art. 190 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez zignorowanie prawa strony do czynnego udziału w sprawie, w szczególności udziału w przeprowadzanym dowodzie z opinii biegłego [...], czym uniemożliwiono stronie zadawanie pytań biegłemu, zwłaszcza, iż jego wnioski są skrajnie odmienne od wniosków celników przeprowadzających kontrolę, albowiem celnicy uznali, iż urządzenia wypełniają definicję art. 2 ust. 5, natomiast biegły, iż są to urządzenia wypełniające definicję art. 2 ust. 3 i 4, pomimo iż biegły nadal nie jest w stanie stwierdzić jakiego rodzaju wygraną urządzania jakoby wypłacają;

11. błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż "z pozyskanych materiałów wynikało", bez wskazania konkretnego dowodu, pozwala na przyjęcie, iż to strona urządzała gry;

12. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 Ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczności zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczności ustalenia kto urządzał gry, w tym:

- dowodu z przesłuchania strony (przywołane fragmenty stanowią wyjaśnienia, a nie jak wskazuje organ - zeznania), którym ustawodawca nadaje odmienne znaczenie – na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

- przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli, skutkiem czego jest brak możliwości określenia w treści zaskarżonej decyzji, jakiego rodzaju są urządzenia, tj. czy wypełniają definicję z art. 2 ust. 3 czy też może z art. 2 ust. 5;

- dowodu z opinii biegłego - z udziałem strony - zgodnie z art. 190 Ordynacji podatkowej, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" nie pozwolił im nawet na stwierdzenie, którą z definicji gry na automacie urządzenia wypełniają;

13. rażące naruszenie art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej - poprzez brak wskazania jakie dowody zostały w sprawie przeprowadzone, którym dowodom dał wiarę, na których oparł rozstrzygnięcie, poprzestając na stwierdzeniu, iż tak wynikało "z pozyskanych materiałów";

14. rażące naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej poprzez błędną interpretację przepisu i uznanie, iż skoro ustawodawca wyposażył celników w możliwość przeprowadzania gry na urządzeniu podczas kontroli, to jest to wartościowy dowód w przedmiotowej sprawie, pomijając już okoliczność, iż ustawodawca niestety poza prawem przeprowadzenia gry nie wyposażył już celników w wiedzę, doświadczenie, kwalifikację, rozum i minimalne kompetencje do przeprowadzania tego typu eksperymentu, a opis gry sporządzony przez celników właśnie wskazuje, iż podstawowych pojęć w zakresie funkcjonowania urządzeń celnicy nie pojmują, albowiem po przeprowadzeniu "eksperymentu" nadal nie wiedzą, którą z definicji urządzenia spełniają i tak na wszelki wypadek wskazują obie definicje, które (o czym zapomnieli albo i nawet nie wiedzą) wzajemnie się wykluczają;

15. błąd w ustaleniach stanu faktycznego a polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określoną art. 2 ust. 3 i 4, przy jednoczesnym braku ustalenia wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry - brak określenia wartości domniemanej wygranej rzeczowej zarówno w treści opisu gry protokołu kontroli, opinii biegłego sporządzonej w sposób intuicyjny, jak i w samej zaskarżonej decyzji;

16. art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez pominięcie przez Sąd I instancji, iż zaskarżona decyzja organu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej została wydana po upływie 3 letniego okresu liczonego od końca roku kalendarzowego, w którym mógł powstać ewentualny obowiązek podatkowy w związku z wymierzeniem kary pieniężnej, albowiem zdarzenie pozwalające na wymierzenie kary ujawnione zostało najpóźniej w dniu 04.10.2012 r., wobec czego wymierzyć karę można było najpóźniej do dnia 31.12.2015 r., natomiast decyzja organu została stronie doręczona w dniu 3 sierpnia 2016 r.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Krakowie wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Krakowie w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier Hot Spot bez numeru, Hot Spot bez numeru i Hot Slot nr [...] służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 - 5 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionych automatach poza kasynem gry, albowiem skarżącą należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie prawa, który w związku z tym, że nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skarga kasacyjna nie podważa prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie jest niezgodna z prawem.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu, a mianowicie do zarzutu z pkt 16 petitum skargi kasacyjnej, zarzut ten trzeba – według Naczelnego Sądu Administracyjnego – uznać za niezasadny. Wbrew stanowisku skargi kasacyjnej nie ma bowiem podstaw, aby twierdzić, że nałożeniu na stronę kary pieniężnej sprzeciwia się przepis art. 68 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa.

Odnosząc się do tego zarzutu, należy według Naczelnego Sadu Administracyjnego przede wszystkim podkreślić, że przepisy art. 21 § 1 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 68 § 1 i § 2 oraz art. 70 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, odnoszące się odpowiednio do sposobów powstania zobowiązania podatkowego, terminu przedawnienia prawa do ustalenia zobowiązania podatkowego oraz terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego, z uwagi na ich istotę, treść, siatkę pojęciową, którą na ich gruncie operuje ustawodawca oraz ich funkcje - które osadzone są na płaszczyźnie stosunków publicznoprawnych dotyczących świadczeń pieniężnych na rzecz budżetu państwa lub budżetu samorządowego – nie przystają do specyfiki oraz funkcji towarzyszących pieniężnym sankcjom (karom) administracyjnym nakładanym w związku z deliktem administracyjnym. To zaś sprzeciwia się temu, aby wymienione kary pieniężne bezwarunkowo można było uznać za mieszczące się w pojęciu należności publicznoprawnych. Jakkolwiek bowiem należności z tytułu nakładanych kar pieniężnych stanowią dochód budżetu państwa, to jednak nie mają one na celu zapewnienie wpływów do budżetu państwa. Ich celem jest bowiem prewencyjne, motywacyjne oraz represyjne oddziaływanie, a do ich stosowania w związku ze stwierdzonym naruszeniem prawa (deliktem administracyjnym), uprawniony został organ.

Prowadzi to do wniosku, że przedstawione argumenty natury systemowej oraz funkcjonalnej, zwłaszcza gdy w tym kontekście podkreślić znaczenie konsekwencji zmian wprowadzonych z dniem 1 stycznia 2016 r. do art. 2 § 2 ustawy – Ordynacja podatkowa oraz art. 67 ustawy o finansach publicznych, które wyrażają się w tym, że do spraw dotyczących administracyjnych kar pieniężnych stosuje się przepisy ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego, sprzeciwiają się temu, aby stanowisko odnośnie do możliwości i zarazem dopuszczalności stosowania przepisów Działu III ustawy – Ordynacja podatkowa w sprawach o nałożenia kary pieniężnej, w tym kary pieniężnej nakładanej na podstawie ustawy o grach hazardowych uznać za uzasadnione (por. wyrok NSA z dnia 20 września 2019 r., sygn. akt II GSK 2392/17, a także wyrok NSA z dnia 26 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1479/16).

Oznacza to, że omawiany zarzut należało uznać za nieusprawiedliwiony, a stanowisko Sądu I instancji za błędne w zakresie odnoszącym się do podejścia do art. 68 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, co jednak w świetle wszystkich konsekwencji wynikających z art. 184 in fine p.p.s.a. nie uzasadnia twierdzenia, że zaskarżony wyrok nie odpowiada prawu.

Nie jest także zasadny zarzut z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, na gruncie którego strona skarżąca kwestionuje materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji odwołując się do argumentu o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a przez to do argumentu o braku podstaw stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jako podstawy nałożenia sankcji administracyjnej.

Kwestionowane skargą kasacyjną stanowisko Sądu I instancji nie jest jednak nieprawidłowe, zwłaszcza gdy podkreślić, że odwołuje się ono do poglądu prawnego wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (ONSA i WSA 2016/5/73). W uchwale tej NSA wyjaśnił, że "1. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł. W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa należy przyjąć, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Podnieść należy bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

Nie są również usprawiedliwione – bo do nich należy się odnieść w następnej kolejności – zarzuty adresowane wobec faktycznych podstaw wydanego w rozpatrywanej sprawie rozstrzygnięcia, a mianowicie zarzuty z pkt 5 – 6, 10 – 13 petitum skargi kasacyjnej, na gruncie który strona skarżąca podważa zarówno istotę tychże ustaleń, jak i sposób ich przeprowadzenia w rozpatrywanej sprawie przez organy administracji publicznej.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Sąd I instancji w pełni zasadnie ocenił, że ustalenia te nie są wadliwe.

Dokonując kontroli tego stanowiska, w zakresie w jakim – na gruncie omawianych zarzutów kasacyjnych – jego prawidłowość podważa strona skarżąca, trzeba podnieść, że zarzucając, iż badanie automatu do gier zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem art. 190 ustawy – Ordynacja podatkowa, a mianowicie z naruszeniem prawa strony do czynnego udziału w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego, skarga kasacyjna pomija jednak tą istotną okoliczność, że – jak wynika to z akt sprawy – wymieniony dowód został przeprowadzony w postępowaniu karnoskarbowym, a następnie włączony do akt sprawy administracyjnej na podstawie art. 181 przywołanej ustawy, a strona nie została pozbawiona prawa zapoznania się z tym dowodem, a także możliwości korzystania z innych jeszcze uprawnień procesowych.

Argumentacji zmierzającej do podważenia prawidłowości przeprowadzenia wymienionego dowodu należy przeciwstawić treść art. 180 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, z którego wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem oraz treść art. 181 tej ustawy, zgodnie z którym, dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z przywołanych przepisów wynika, że organ administracji celnej jest uprawniony do wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, bez potrzeby ponownego i bezpośredniego ich przeprowadzenia, materiałów (dowodów) z postępowania karnoskarbowego, jak również postępowania kontrolnego, o ile dowody te, z punktu widzenia celu i przedmiotu postępowania, są istotne dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy oraz o ile zostały prawidłowo włączone do akt postępowania podatkowego. Wymienionych okoliczności, zwłaszcza zaś prawidłowości włączenia do akt sprawy administracyjnej dowodu z opinii biegłego sądowego, strona skarżąca kasacyjnie nie podważyła.

W sytuacji więc, gdy w żadnym stopniu, ani też zakresie strona skarżąca nie zakwestionowała stanowiska Sądu I instancji odnośnie do prawidłowości włączenia wymienionego dowodu do akt sprawy administracyjnej – w odniesieniu do którego nie twierdzi również, że nie mogła się z nim zapoznać, czy też przedstawić własną jego ocenę – należy podnieść, że w ugruntowanym już orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, który Sąd w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie podziela, a mianowicie, że naruszenie przepisów postępowania odnoszących się, między innymi, do zawiadomienia strony o zgromadzeniu materiału dowodowego, możliwości zapoznania się z nim oraz możliwości składania wniosków (w tym wniosków dowodowych) oceniać należy z punktu widzenia uniemożliwienia stronie podjęcia konkretnie wskazanej czynności procesowej, w szczególności zaś wpływu tego uchybienia na wynik sprawy.

Uwzględniając przedstawione argumenty, w tym znaczenie w rozpatrywanej sprawie przywołanego powyżej dowodu, trzeba stwierdzić, że skoro strona skarżąca nie wskazała, ani też nie wyjaśniła, na czym dokładnie naruszenie wymienionych przez nią przepisów ustawy – Ordynacja podatkowa miałoby polegać, zwłaszcza zaś, jaki miałby być wpływ zarzucanego ich naruszenia na wynik sprawy – co w szczególności nie może pozostawać bez wpływu na ocenę o braku skuteczności zarzutu z pkt 12 petitum skargi kasacyjnej – to brak jest podstaw, aby w omawianym zakresie stanowisko strony skarżącej można było uznać za zasadnie podważające prawidłowość podejścia Sądu I instancji do omawianej kwestii.

Zwłaszcza, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Krakowie, Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy, tak pod względem faktycznym jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej). Podkreślić należy przy tym, że stanowiące podstawę przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych dowody z opinii biegłego sądowego oraz z eksperymentu (gry kontrolnej) korespondują ze sobą. Postępowanie organu w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musi więc pozostawać w zgodzie z oczekiwaniami strony odnośnie do rodzaju środków dowodowych. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że ani biegły, ani też dowód z jego opinii, nie mogą wyręczać organu administracji w interpretacji prawa oraz w prawnej kwalifikacji stwierdzonych w sprawie faktów i ustalania ich konsekwencji prawnych (por. wyrok NSA z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2810/15).

Tezy o wadliwości ustaleń faktycznych nie sposób jest również upatrywać w argumencie o dokonaniu tychże ustaleń w oparciu o dowód z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Z tego mianowicie powodu, że nie uwzględnia ona konsekwencji, o których mowa była powyżej, a mianowicie wynikających z art. 180 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa. Tym samym, skoro za oczywiste należy uznać, że wymieniony dowód mógł przyczynić się i przyczynił się do wyjaśnienia sprawy, bo był przydatny dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, i nie można go jednocześnie uznać za sprzeczny z prawem, to oparcie się na nim w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie mogło być traktowane, jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych jej okoliczności. Zwłaszcza, gdy w tym względzie podkreślić, że poczynionym na jego podstawie ustaleniom strona również nie przeciwstawia konkretnych argumentów. Ograniczenie się w tym zakresie do zarzutu braku posiadania stosownej – zdaniem strony – wiedzy, nie może być uznane za wystarczające w sytuacji, gdy nie jest wsparte równie stosowną argumentacją, a tej należy również przeciwstawić stanowisko prezentowane przez Sąd I instancji (por. s. 13 – 14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), które Naczelny Sąd Administracyjny podziela. W odniesieniu do stanowiska niezasadnie podważającego walor dowodu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, należy zwrócić uwagę również na ten aspekt zagadnienia, który – podważając zasadność zarzutu z pkt 14 petitum skargi kasacyjnej – należy wiązać z wyspecjalizowanym charakterem służby celnej, co jasno wynika z obowiązującej w dacie przeprowadzania eksperymentu ustawy o Służbie Celnej, a w odniesieniu do podstaw kompetencyjnych działania jej funkcjonariuszy w sprawach takich, jak rozpatrywana, znajduje swoje potwierdzenie w art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. Co w tej mierze nie mniej istotne, wymieniony dowód z eksperymentu koresponduje z pozostałymi dowodami zebranymi w toku postępowania w tym zwłaszcza z opinią biegłego.

W korespondencji do przedstawionych argumentów, za niezasadny należało uznać także zarzut zmierzający do wykazania naruszenia przez Sąd I instancji tego wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, który stanowi art. 210 § 4 ustawy – Ordynacji podatkowej, a przekonuje o tym argument z treść uzasadnień wydanych w sprawie decyzji. Co przy tym istotne w kontekście odnoszącym się do oceny zasadności kolejnych zarzutów kasacyjnych, prezentowane przez organy administracji racje i argumenty, które osadzone zostały na prawidłowo przeprowadzonych przez nie ustaleniach faktycznych, przekonująco oraz jasno wskazują na powody uzasadniające przyjęcie, że gry urządzane na zakwestionowanych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a ponadto, że za podmiot urządzający gry na tych automatach należało uznać stronę skarżącą.

W konsekwencji, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należało uznać zarzuty z pkt 2 – 3, pkt 9 i pkt 15 petitum skargi kasacyjnej, na gruncie których strona skarżąca podważa stanowisko organów administracji publicznej oraz Sądu I instancji odnośnie do charakteru gier urządzanych na spornych automatach, a także zarzuty z pkt 4 i pkt 8 petitum skargi kasacyjnej, które z kolei zmierzają do wykazania, że zachowanie strony nie realizowało znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do pierwszej z wymienionych kwestii trzeba podnieść, że Sąd I instancji w pełni zasadnie oraz bez naruszenia prawa podkreślił, że w świetle art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych wartość możliwej do uzyskania wygranej w grach na automatach pozbawiona jest prawnie doniosłego znaczenia. Tym bardziej, że wygraną rzeczową może stanowić również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w grze poprzedniej (por. s. 12 – 13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Ponadto, co jest nie mniej istotne z punktu widzenia oceny o braku zasadności omawianych zarzutów kasacyjnych, na tle art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – jak podkreśla się w orzecznictwie sądowym (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2018 r., w sprawie II GSK 4234/17 i zawarty w jego uzasadnieniu przeglądu stanowisk) – pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13). Przedstawione podejście koresponduje ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w swym orzecznictwie przyjmuje z kolei, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob. wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). Również w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 3754/15 podkreślono, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Z przedstawionego punktu widzenia wystarczające jest więc, że gra "zawiera element losowości".

Jeżeli więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że sporne automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach losowych), to bez znaczenia dla oceny odnośnie do zaktualizowania się przesłanek odpowiedzialności za ich urządzanie, o których mowa w art. 89 tej ustawy o grach hazardowych, należało uznać to, czy sporne automaty służyły również urządzaniu gier, o których stanowi art. 2 ust. 4 i ust. 5 przywołanej ustawy.

W odniesieniu natomiast do drugiej spośród wymienionych powyżej kwestii trzeba wyjaśnić, że jakkolwiek ustawa o grach hazardowych – w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie – nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Powyższe rozumienie "urządzania" potwierdza przy tym definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić — urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować [jakąś imprezę], jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html.)

"Urządzanie", to wedle powyżej przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również – a trzeba to podkreślić – "stwarzanie komuś odpowiednich warunków", co w rozpatrywanej sprawie wprost i bezpośrednio odnieść należy do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a to poprzez udostępnienie miejsca ich urządzania i tym samym udostępniania samych gier na automatach poza kasynem gry, co w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy polegało na tym, że strona skarżąca będąc zarówno właścicielką automatów do gier, jak i dzierżawcą lokalu, w którym automaty te zostały zainstalowane, udostępniała je w ten sposób grającym, bo taki był przecież – jak w pełni zasadnie należałoby przyjąć – cel podejmowanego przez nią działania. Za nie bez znaczenia z punktu widzenia zasadności przedstawionych wniosków trzeba uznać również to, że jak wynika z akt administracyjnych sprawy (k. 54 akt administracyjnych), skarżąca nie kwestionowała wymienionych – a istotnych prawnie – okoliczności. Przeciwnie, okoliczności te wyraźnie przyznała, a stanowiły one podstawę skazania jej wyrokiem Sądu Rejonowego w [...], Wydział II Karny z dnia [...] sierpnia 2013 r., sygn. akt [...], za zarzucany jej czyn polegający na urządzaniu gier na automatach. Ustalenia wydanego w postępowaniu karnym wyroku skazującego, co do popełnienia przestępstwa wiążą zaś sąd administracyjny (art. 11 p.p.s.a.).

Przedstawione argumenty nie pozostają również bez wpływu wpływu na wniosek, że za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należało uznać zarzut z pkt 7 petitum skargi kasacyjnej.

W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniono – a Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie pogląd ten podziela – że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu zaś, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą należy uznać – po pierwsze – fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 ustawy o grach hazardowych, a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Tym samym nie sposób jest twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie niezasadnie doszło do przypisania stronie skarżącej deliktu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a także że niezasadnie nałożoną na nią karę pieniężną za urządzenie gier na automatach poza kasynem, skoro w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów – w tym przedstawionego rozumienia pojęcia "urządzającego gry" oraz "urządzania gier na automatach" – nie może i nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że to właśnie strona skarżąca powinna być – i zasadnie za taką została uznana – adresatem decyzji stanowiącej przedmiot kontroli w rozpatrywanej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).