Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 790/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 8 ust. 1, art. 9, art. 1 pkt 11, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2013r. sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w[...] po rozpatrzeniu wniosku Sp. z o.o. A z siedzibą w [...] (dalej Spółka) z dnia [...]listopada 2009 r., uzupełnionego pismem z dnia[...]grudnia 2009r.,odmówił zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...]grudnia 2006r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, polegającej na zastąpieniu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ujętych w wykazie punktów pod poz. [...] oraz [...] nowymi punktami, zgodnie z załączonym do wniosku wykazem.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia jako podstawę prawną organ wskazał m.in. art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) – dalej: "u.g.h". W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji podkreślił, że wniosek Spółki został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zmianami) – dalej: "u.g.z.w.", natomiast rozpatrzenie przypadło na czas, w którym ustawa ta przestała obowiązywać. Z dniem 1 stycznia 2010 r. jej miejsce zajęła ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) – dalej: "u.g.h"., w której zostały również zawarte normy intertemporalne, a więc opisujące sposób rozstrzygania w sprawach uprzednio wszczętych pod rządami starej ustawy.

Zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Mając na względzie treść powyższego przepisu organ pierwszej instancji stwierdził, że dokonanie zmiany lokalizacji w zakresie wykazu punktów gier, ujętych pod poz. [...] i poz.[...] jest niedopuszczalne.

W odwołaniu z dnia [...] marca 2010r. Spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji w części, w jakiej orzeka ona o odmowie dokonania zmiany zezwolenia, zarzucając organowi pierwszej instancji naruszenie:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81) – dalej: "dyrektywa 98/34/WE", w związku z § 4, § 5, § 8 i §10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 8 poz.60 ze zm.; dalej O.p.)

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 02 kwietnia 1997r. w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji odmowę dokonania zmiany udzielonego odwołującej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu sprawy w postępowaniu odwoławczym decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję w I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia przepisów dyrektywy nr 98/34/WE w związku z postanowieniami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., który zdaniem odwołującego jest przepisem technicznym podlegającym obowiązkowi notyfikacji, jest bezzasadny.

Obowiązek notyfikowania projektu ustawy o grach hazardowych spoczywał na Ministrze Finansów. Regulamin pracy Rady Ministrów (Uchwała nr 49 Rady Ministrów z dnia 19 marca 2002 r. - M.P. Nr 13, poz. 221 ze zmianami) w § 10 ust. 2 pkt 4 nakłada na autora projektu obowiązek umieszczenia w uzasadnieniu do projektu informacji, czy projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych - w przypadku projektów zawierających przepisy techniczne. Oznacza to, że autor projektu ocenia, czy dany akt prawny zawiera przepisy techniczne, które należy notyfikować.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej ustawa o grach hazardowych regulująca rynek gier i zakładów wzajemnych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyżej wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego

Organ zauważył także, że ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Zakazuje ona jedynie zmiany lokalizacji punktów gier. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Skoro zatem podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to w ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kontynuacja prowadzonej działalności w zakresie usług hazardowych nie jest zabroniona. W dalszym ciągu podmiot może prowadzić działalność w zakresie objętym zezwoleniem.

Ponadto w ocenie organu odwoławczego stosowana dotychczas przez organy koncesyjne praktyka, polegająca na wyrażaniu zgody na zmianę lokalizacji punktów gier, w trybie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, jako argument przemawiający za uznaniem przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne, tylko dlatego, że zakazuje ona stosowania dotychczasowych praktyk, nie mieć znaczenia. Uprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie regulowała w ogóle kwestii dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier, w przeciwieństwie do obecnie obowiązującej ustawy.

Organ zwrócił uwagę, że na chwilę obecną organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym. Skoro zatem polska u.g.h. nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, nie jest możliwe zastosowanie zasady pierwszeństwa w stosunku do aktu, który nie istnieje. Wobec braku regulacji wspólnotowych dotyczących kwestii gier hazardowych, organ za zasadne uznał odniesienie się w tej materii do tzw. niewiążących aktów prawa pochodnego, m. in. opinii oraz rezolucji. Wskazał, że Parlament Europejski w rezolucji z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) podkreślił, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament zaznaczył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz z opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów. Ponadto Dyrektor Izby Celnej odwołał się również do treści opinii Rzecznika Generalnego Yvesa Bota z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie The Sporting Exchange Ltd przeciwko Minister van Justitie, nr C-203/08 oraz w sprawie Ladbrokes Betting & Gaming Ltd przeciwko Stichting de National Sporttotyalisator, nr C-258/08, w której wskazano m.in., że: państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. W opinii tej stwierdzono także, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno - kulturowej.

W ocenie organu, skoro powyżej przywołane akty prawa wyrażają stanowisko danej instytucji wspólnotowej w pewnej dziedzinie i jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości powinny być uwzględniane przez organy państw członkowskich przy wykładni prawa krajowego, to decyzja wydana w I instancji nie narusza przepisów wspólnotowych, a dokonanie rozstrzygnięcia w sprawie w oparciu o krajową u.g.h., nie narusza żadnej z zasad traktatowych.

Uznając natomiast za bezzasadne zarzuty dotyczące naruszenia Konstytucji RP, organ II instancji wskazał, że każdy podmiot gospodarczy ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Podkreślił, że u.g.h. nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której to zmiany nie przewidywała wcześniej obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Z powyższego organ wywiódł, że skoro podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia, w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to zarzuty Spółki dotyczące naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych są nieuzasadnione.

W skardze z dnia [...] lipca 2010r. skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono rażące naruszenie:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2, art. 121 § 1, art. 253a , art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio O.p.,

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 02 kwietnia 1997r. w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń: z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi (Zb. Orzecz. 2005 I-03247 ), z dnia 04 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji (Zb. Orzecz. 2009 I-04657), z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C- 194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL (Zb. Orzecz. 1996 I-02201 ), z dnia 05 czerwca 2007r. w sprawie C-170/04 Kias Rosengren i inni v. Riksaklagaren (Zb. Orzecz. 2007 I-04071), z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C- 103/88 Frateili Constanzo SpA vs Comune di Milano (Zb. Orzecz. 1989 01839) , z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic v. Commissioners of Customs & Excise (Zb. Orzecz. 2002 I-06325) poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji odmowę dokonania zmiany udzielonego odwołującej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego.

- art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, mimo iż wydana została ona z nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem faktycznym sprawy zwłoką, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji w 2010 r., tj. po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem skarżącej.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła, że art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis przejściowy i jest elementem kompleksu przepisów dotyczących sytuacji prawnej podmiotów, które w dniu wejścia ustawy prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskim wygranych. Do kompleksu przepisów przejściowych należą także w szczególności art. 129 ust. 1, art. 138, art. 141 i art. 144 tej ustawy. Zdaniem skarżącej zestawienie tych przepisów z innymi przepisami ustawy oraz ze znowelizowanymi nią przepisami Tytułu I Działu II Rozdziału 9 ustawy Kodeks karny skarbowy prowadzi do wniosku, że z dniem 01 stycznia 2010 r. wprowadzono w Polsce zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych. Dalej zauważa, że obowiązujące do końca 2009 r. przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie zawierały analogicznego do określonego w art. 135 ust. 2 u.g.h. ograniczenia w dopuszczalności zmian zezwoleń. Praktyka dokonywania zmian we wnioskowanym zakresie była przy tym powszechnie stosowana i znalazła również potwierdzenie w licznych wyrokach sądowych, w tym w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 03 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09.

Podmiot wskazuje ponadto, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h, na którym oparto zaskarżoną decyzję stanowi element systemu zakazów i w powiązaniu z pozostałymi przepisami tego aktu ma służyć efektywnemu i szybkiemu wprowadzeniu owego systemu. Spółka przytaczając treść art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE wywodzi, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ustawę wprowadzającą całkowity lub częściowy - lecz istotny, biorąc pod uwagę jego zakres - zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń, należy zakwalifikować jako przepis techniczny.

Wobec powyższego strona podnosi, że zgodnie z art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE Państwa Członkowskie mają obowiązek uprzedniego poinformowania Komisji Europejskiej o projekcie przepisów technicznych oraz wstrzymania procedury wprowadzania ich w życie do czasu zakończenia procesu notyfikacji szczegółowo uregulowanego w dyrektywie. Brak uprzedniej notyfikacji i wstrzymania procesu wprowadzania w życie, jak podnosi, jest równoznaczne z zakazem stosowania przepisów technicznych z uwagi na ich sprzeczność z normami ww. Dyrektywy. Ponadto wskazuje również na treść § 2 pkt 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, którym implementowano niniejszą Dyrektywę do polskiego systemu prawnego.

Z powyższego Spółka wywodzi, że na gruncie przepisów prawa europejskiego, jak i implementujących je przepisów krajowych projekt ustawy o grach hazardowych winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej. Podkreśla, że podstawą istnienia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych były przepisy Dyrektywy odnoszące się do produktów, a nie do usług społeczeństwa informacyjnego, na co wskazywała w odwołaniu. Skarżąca nie zgadzając się ze stanowiskiem organu celnego twierdzi, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, zaś wyłączenie przez projektodawcę niektórych mniej istotnych, jej zdaniem przepisów do odrębnego projektu ustawy, nie powoduje zmiany technicznego charakteru tej regulacji. Z uwagi na brak poddania go procedurze notyfikacyjnej, jak wywodzi, przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 135 ust. 2 oraz art. 144 są niezgodne z prawem europejskim.

Skarżąca podnosi przy tym, że wszelkie warunki wymagane przez przepisy obowiązującej do dnia 31 grudnia ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i przepisy nowej u.g.h, w tym przepisy art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) tego aktu oraz art. 253a § 1 O.p., spełniła i w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego mogła uzyskać pozytywną decyzję w sprawie zmiany udzielonego jej zezwolenia, zgodnie z żądaniem wniosku z dnia [....] listopada 2009 r.

Podkreśla ponadto, że na organach Państw Członkowskich ciąży obowiązek interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi i dawania pierwszeństwa zastosowania tym drugim i reguła ta, ma obecnie uzasadnienie tetyczne, bowiem wynika wprost z przepisów Konstytucji RP oraz umów międzynarodowych zawartych przez Polskę. Strona powołuje się przy tym na zasady wynikające z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 2 Traktatu akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej.

Wreszcie zaskarżonej decyzji zarzuca sprzeczność z wyrażoną w art. 120 O.p. zasadą praworządności, mającą swój wzorzec również w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z zasadą zaufania do organów, o której mowa w art. 121 § 1 O.p..

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Spółka stoi na stanowisku, że przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie.

Odnosząc się kwestii spornej należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Ocena, czy sporne przepisy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, wymaga także wzięcia pod uwagę wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. 213/11, 214/11 i 217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W ocenie sądu rozpatrującego sprawę, z sentencji wyroku wynika, że TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. poza art. 14 ust. 1 u.g.h., należy uznać za przepisy techniczne, ale stwierdza, że przepisy przejściowe mogą znajdować się w u.g.h. która stanowi ich potencjalne źródło.

W uzasadnieniu wyroku TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy [98/34/WE] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?"

TSUE odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. stwierdza, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe u.g.h. będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie zdanie, które prowadzi do wniosku, że przepisy u.g.h. co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednak w dalszej części uzasadnienia wyroku TSUE stwierdza, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Z uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE" (pkt 25 uzasadnienia).

Natomiast w niniejszej sprawie analizie należy poddać przepisy przejściowe znajdujące się w art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowany przepis przejściowy art. 129 ust. 1 przepisy nowej ustawy nie znajdują co do zasady zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier mogą tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry.

Wobec powyższego rozważenia wymaga, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza takie ograniczenia, że pozwalają stwierdzić, że jest to przepis techniczny. Zbadania wymaga, czy ograniczenie z art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

W niniejszej sprawie, pomimo, że Dyrektor Izby Celnej w [...], wydając decyzję ostateczną, nie znał cytowanego wyżej orzeczenia TSUE, jednak uzasadnienie zaskarżonej decyzji wpisuje się, w ocenie Sądu, w tezy zawarte w tym uzasadnieniu.

Organ, dokonując oceny, czy przepis art. 135 ust. 2, w związku z art. 129 u.g.h. jest przepisem technicznym, zwrócił uwagę na istotną kwestię, a mianowicie, że analizowane przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. Wskazał, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie.

Te stwierdzenia są istotne dla oceny, czy przepisy stanowiące podstawę prawną zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi.

W ocenie Sądu stanowisko organu jest prawidłowe. Należy zwrócić uwagę, że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Dopóki podmiot kontynuuje działalność na podstawie zezwolenia uzyskanego na podstawie dotychczasowej ustawy, to przepisy tej ustawy będą znajdować zastosowanie.

Sąd podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013 r. III SA/Wr 281/13, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

Warto też wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11 uznał przepis art. 135 ust. 2 za zgodny z Konstytucją RP. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r. sygn. akt II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Trybunał Konstytucyjny uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP wywiódł, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, u.g.h jednak (na podstawie przepisów przejściowych) dopuszcza taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawa nie ogranicza, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Sąd ma na uwadze, że Trybunał Konstytucyjny nie wypowiada się w zakresie zgodności przepisów krajowych z regulacjami wspólnotowymi. Niemniej powołany wyrok, mając na uwadze tezy orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., w opinii sądu, stanowi dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Podkreślenia wymaga stwierdzenie, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

Podsumowując należy stwierdzić, że zarzuty skargi są nieuzasadnione. Organ nie dopuścił się naruszenia przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Również niezasadne są zarzuty naruszenia art. 8 i 9 Dyrektywy nr 98/34/WE; pomimo, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji nie była znana treść wyroku TUSE z dnia 19 lipca 2012r., tym samym organ odwoławczy nie mógł skorzystać z tez sformułowanych w tym orzeczeniu, to dokonał prawidłowej wykładni znajdującego zastosowanie w sprawie art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.

Dlatego Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.