Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2082/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 3,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 7, § 8 ust. 1, § 14 ust. 4 i ust. 5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 188, art. 200, art. 203 pkt 1, art. 255
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c)  i pkt 2 lit. a)
journal: Dz.U. 2002 nr 163 poz 1348
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Cysek Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach Protokolant Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. G. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt III SA/Wr 125/11 w sprawie ze skargi P. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] lipca 2010 r. [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz P. G. Spółki z o.o. w K. 820 (słownie: siedemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego; 4. zarządza zwrot na rzecz P. G. Spółki z o.o. w K. 150 (słownie: sto pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu od skargi kasacyjnej.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt III SA/Wr 125/11, oddalił skargę P. G. sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...], w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w L. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) dalej powoływanej jako "o.p.", § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) dalej powoływanego jako "rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r." w zw. z art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej powoływanej jako "u.g.h." cofnął P. G. sp. z o.o. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych pn. "[...]", nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...], znajdującego się w punkcie gier G. S. "S. Ch.", sklep nr [...] w G.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu [...] grudnia 2009 r. funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili kontrolę wyżej wymienionego automatu do gier o niskich wygranych, polegającą na ustaleniu w drodze eksperymentu za jaką konkretnie stawkę może być wykonana jedna gra na tym automacie. Stwierdzono, że automat czterokrotnie pozwolił wykonać jedną grę za stawkę 10 zł, a zatem wyższą niż określona w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) dalej powoływanej jako "u.g.z.w." – w dniu eksperymentu wynoszącą 0,28 zł.

Naczelnik Urzędu Celnego wyjaśnił dalej, że postanowieniem z dnia [...] maja 2010 r. powołał biegłego Sądu Okręgowego w Cz. z zakresu informatyki i telekomunikacji, celem wydania opinii czy wskazany wyżej automat spełnia wymogi techniczne u.g.z.w., z uwzględnieniem zmiany stanu prawego, tj. od dnia 1 stycznia 2010 r. wejścia w życie u.g.h. Opinia biegłego miała również stanowić dowód w postępowaniu karno-skarbowym prowadzonym wobec P. G. sp. z o.o. Biegły w opinii z dnia [...] października 2010 r. jednoznacznie stwierdził, że badany automat nie spełniał wymogów technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu u.g.z.w.

Mając na uwadze cały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Naczelnik Urzędu Celnego uznał, że skoro automat umożliwiał wykonanie jednej gry za stawkę wyższą niż przewidziano w u.g.z.w., to jego rzeczywisty stan był niezgodny z warunkami rejestracji, wobec czego na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. cofnął rejestrację automatu.

W odwołaniu P. G. sp. z o.o. wniosło o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, a ewentualnie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego czy skontrolowany automat spełniał wymogi u.g.z.w.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję I instancji, podkreślając, że ustalenia w sprawie zostały potwierdzone przez dwa dowody: eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. i opinię biegłego sądowego z dnia [...] października 2010 r. (organ odwoławczy włączył ją do materiału dowodowego postanowieniem z dnia [...].11.2010 r.). Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustawodawca zarówno w u.g.z.w. (art. 2 ust. 2b), jak i w u.g.h. (art. 129 ust. 3) ustanowił wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie o niskich wygranych, która w tym pierwszym przypadku nie mogła być wyższa niż 0,07 euro (0,28 zł), zaś w drugim – 0,50 zł. Materiał dowodowy potwierdził, że skontrolowany automat do gier o niskich wygranych umożliwiał wykonanie jednej gry za stawkę 10 zł, a zatem naruszał przepisy obydwu wymienionych ustaw. W braku wątpliwości co do tego faktu Naczelnik Urzędu Celnego zasadnie cofnął rejestrację automatu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. P. G. sp. z o.o. wniosło o uchylenie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego i Dyrektora Izby Celnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarga została uzupełniona pismami z 1.04.2011 r. i 16.05.2011 r. P. argumentowało, że Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy wadliwą decyzję Naczelnika Urzędu Celnego, ponieważ naruszała ona § 14 ust. 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy skontrolowany automat spełniał warunki rejestracji automatów do gier o niskich wygranych, więc nie wystąpiły przesłanki do cofnięcia tej rejestracji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał stanowisko dotychczas wyrażone w tej sprawie.

Wyrokiem z dnia 7 czerwca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zachowało moc prawną wydane w oparciu o art. 16 u.g.z.w. rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. Paragraf 14 ust. 5 tego rozporządzenia stanowi, że w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Tym samym przepis ten, wskazany przez organy celne, zachowujący moc obowiązującą stosownie do art. 144 u.g.h., mógł stanowić podstawę rozpatrywanego rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu.

Przepis § 14 ust. 5 rozporządzenia przewiduje cofnięcie rejestracji automatu do gier w przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gier z warunkami rejestracji. Według Sądu, chodzi o niezgodność z wszelkimi wymogami dopuszczenia automatu do eksploatacji. Powstała więc kwestia wystąpienia wskazanej przesłanki w niniejszej sprawie, odnośnie skontrolowanego w dniu [...] grudnia 2009 r. automatu do gier o niskich wygranych.

Obowiązek rejestracji automatu do gry został określony w rozdziale 3 rozporządzenia "Eksploatacja i użytkowanie automatów i urządzeń do gier". Stosownie do § 7, warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8. Na dzień wydania zaskarżonej decyzji zakres badań został określony w § 8. Zgodnie z § 8 ust. 2 badanie poprzedzające rejestrację polega m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: dla automatów o niskich wygranych:

a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane,

b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (pkt 5).

Po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu lub urządzenia do gier, jednostka badająca wydaje opinię techniczną, zawierającą m.in. wskazanie jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze – w przypadku automatów do gier o niskich wygranych (§ 8a ust. 1 i ust. 2 pkt 8). W opinii technicznej z dnia 3 grudnia 2008 r. Politechniki W., jednostki Badającej ds. Rejestracji [...], zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestrację przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych zapisano: ustalona maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł); maksymalna stawka 2 pkt (20 gr). Według § 9 ust.1, po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego ich rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Warunkiem dopuszczenia automatu do gier o niskich wygranych do eksploatacji poprzez jego rejestrację, jest więc zapewnienie przez konstrukcję automatu prawidłowego ustalenia maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej za udział w grze. Sąd uznał, że organy celne trafnie przyjęły, iż w wypadku przesłanki z § 14 ust. 5 rozporządzenia, przewidującej cofnięcie rejestracji automatu do gier w razie "stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", punktem odniesienia dla porównania stanu rzeczywistego są także warunki rejestracji w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej.

Dokonując sprawdzenia działania automatu w praktyce, w drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, celem ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej kontrolerzy stwierdzili, że czterokrotnie wysokość stawki za grę wyniosła 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 10,00 zł (1 punkt kredytowy wynosił 0,10 zł). Przekraczało to wartość stawki za udział w jednej grze, czyli 0,07 euro (art. 2 ust. 2b u.g.z.w.), a także wskazaną w opinii technicznej – (20 gr). Jest to niezgodne z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Powyższe ustalenia oznaczają, że została również przekroczona dopuszczalna wartość stawki za udział w grze, ustalona art. 129 ust. 3 u.g.h., gdzie stwierdzono, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W tej sytuacji, w oparciu o dokonane w toku kontroli sprawdzenie działania automatu odnośnie wartości stawki za udział w jednej grze, zasadnie uznano, że doszło do stanu niezgodności automatu z warunkami rejestracji, odnośnie tych stawek.

W ocenie Sądu pierwszej instancji organy celnie trafnie zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy w tej sprawie. Fakt, że skontrolowany automat umożliwiał wykonanie jednej gry za stawkę wyższą niż przewidziana ustawą, potwierdziły zarówno ustalenia kontroli (eksperymentu) z dnia [...] grudnia 2009 r., jak i opinia biegłego z dnia [...] października 2010 r. Stwierdzone w konsekwencji eksperymentu przekroczenie przez automat wartości stawki za udział w jednej grze, a tym samym zaistnienie stanu niezgodności automatu z warunkami rejestracji, związane było z jego stanem – innym niż opisany w opinii technicznej, będącej podstawą rejestracji. Natomiast we wnioskach końcowych opinii, biegły jednoznacznie stwierdził, że zbadany automat do gier o niskich wygranych nie spełniał wymogów technicznych w rozumieniu u.g.z.w. Zdaniem Sądu nie było uchybieniem procesowym mającym istotny wpływ na wynik sprawy włączenie opinii biegłego do akt sprawy dopiero na etapie postępowania przed organem II instancji, gdyż skarżące P. G. sp. z o.o. było prawidłowo zawiadomione o przeprowadzeniu tej opinii i przed wydaniem decyzji II instancji miało możliwość zapoznania się i odniesienia do całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Ponadto organy celne miały prawo zweryfikować czy zarejestrowany automat do gier o niskich wygranych spełniał wymogi rejestracji, także w trakcie jego eksploatacji po rejestracji.

II

Skargę kasacyjną złożyło P. G. sp. z o.o.

Wyrok zaskarżyło w całości. Wniosło o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a ewentualnie o uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi.

Wnoszące skargę kasacyjną P. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 14 marca 2012 r., poz. 270 ze zm.) dalej powoływanej jako "p.p.s.a." zaskarżonemu wyrokowi zarzuciło naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) § 14 ust. 5 w związku z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że cofnięcie rejestracji jest możliwe także i już w przypadku stwierdzenia, w drodze eksperymentu przeprowadzonego w postępowaniu, jedynie przekroczenia wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, bez równoczesnego zakwestionowania aktualnego, w dniu eksperymentu, stanu technicznego automatu odnośnie spełniania przez ten automat warunków technicznych w momencie rejestracji i bez uznania, w dniu eksperymentu, że automat jest niezgodny z warunkami technicznymi obowiązującymi w dacie rejestracji;

2) § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. poprzez jego błędną wykładnię, tj. poprzez przyjęcie, że przeprowadzenie ponownego badania kontrolnego automatu w Jednostce Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów nie jest obligatoryjne w procedurze cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych;

3) § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. – w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. – w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię, tj. poprzez przyjęcie, że warunkiem rejestracji automatu o niskich wygranych było uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane.

Uzasadniając zarzuty kasacyjne P. G. stwierdziło, że zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji narusza prawo i powinien zostać uchylony, ponieważ ten Sąd nie zbadał, czy w sprawie wystąpiła niezgodność stanu rzeczywistego skontrolowanego automatu do gier z warunkami jego rejestracji (§ 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r.). Rzekomo udowodniona przez organy możliwość gry na tym automacie za stawkę wyższą niż określona w art. 2 ust. 2b u.g.z.w. nie stanowi przesłanki cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, ale jest podstawą cofnięcia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wgranych z art. 138 ust. 3 u.g.h. Odpowiednikiem art. 2 ust. 2b u.g.z.w. jest art. 129 ust. 3 u.g.h. Ewentualne umożliwienie przez automat gier za wyższe stawki niż ustawowo określone, nie narusza warunków rejestracji automatu, gdyż należy przez nie rozumieć opinię techniczną, o której mowa w § 7 i § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. Jeżeli zatem opinia techniczna jest prawidłowa, to odzwierciedla rzeczywisty stan i funkcjonowanie automatu do gier, zgodne z przepisami prawa. Niezgodność z warunkami rejestracji występuje wtedy, gdy automat nie działa tak, jak to opisano w opinii technicznej. Warunków rejestracji nie może podważyć badanie automatu do gier przeprowadzone metodą eksperymentu w myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, bowiem w wyniku takiego eksperymentu może się okazać, że automat, umożliwiając grę za stawki wyższe niż przepisane ustawą, został błędnie zarejestrowany. Skutki błędu rejestracji nie mogą obciążać wnoszącego skargę kasacyjną i nie mogą spowodować cofnięcia rejestracji automatu bez zapewnienia mu możliwości dostosowania się do wymogów ustawowych. W sytuacji negatywnego dla skarżącego kasacyjnie wyniku eksperymentu niezbędne jest uzyskanie opinii technicznej, sporządzonej przez biegłego odnośnie zgodności automatu z warunkami rejestracji. W ocenie wnoszącego skargę kasacyjną P. opinia techniczna, włączona w tej sprawie do akt postępowania przez organ II instancji z innego postępowania nie stwierdza, że zbadany automat do gier o niskich wygranych nie odpowiada warunkom technicznym wskazanym w momencie rejestracji. Ponadto błędna jest wykładnia przepisów § 14 ust. 4 i 5 cyt. rozporządzenia dokonana przez Sąd pierwszej instancji, gdyż przepisy te należy wykładać systemowo, co oznacza, że w procedurze cofnięcia rejestracji automatu Jednostka Badająca upoważniona przez Ministra Finansów obligatoryjnie wydaje opinie techniczne o automatach objętych tą procedurą. Sąd pierwszej instancji pominął w swoim orzeczeniu fakt, że w dacie rejestracji automatu nie istniał prawny wymóg, by konstrukcja automatu zapewniała, że nie jest możliwe przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze w wyniku kontynuacji gry.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna znajduje usprawiedliwione podstawy.

Przede wszystkim należy podkreślić, że postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] stycznia 2010 r. tj. pod rządami nowej ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – u.g.h., która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r. Natomiast kontrolowany automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej z dnia [...] grudnia 2008 r. tj. pod rządami u.g.z.w. oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w wersji przed zmianą wprowadzoną rozporządzeniem z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 36, poz. 280), które weszło w życie od 21 marca 2009 r. Wskazany stan prawny powoduje konieczność rozważenia, które przepisy mają być zastosowane w sprawie, zarówno co do wymogów jakie musi spełniać automat jak i co do sposobu przeprowadzenia jego kontroli.

Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W art. 129 ust. 3 ustawy określono, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa, niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 wynika więc, że do działalności wnoszącego skargę kasacyjną podjętej pod rządem u.g.z.w. mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, jednak z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez ust. 3 art. 129 u.g.h. Oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automacie należącym do wnoszącego skargę kasacyjną powinien być także przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., określający wartość maksymalnej jednorazowej wygranej oraz maksymalną stawkę za udział w jednej grze. Z treści art. 129 u.g.h. wynika, że gry na automatach nie odpowiadających nowym wymogom nie mogą być prowadzone na podstawie dotychczasowych zezwoleń, co uzasadnia wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h.

Inną jest kwestia, czy automat zarejestrowany na podstawie opinii właściwej jednostki badającej w rzeczywistości działa zgodnie z warunkami rejestracji tzn. w sposób opisany przez jednostkę badającą i będący podstawą rejestracji. Niezgodność stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji jest podstawą wydania decyzji o cofnięciu rejestracji na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. Chodzi tu zatem o sytuacje, kiedy automat działa inaczej, niż to wynika z opinii jednostki badającej, na podstawie której dokonano rejestracji.

W sprawie niniejszej problem prawny polega jednak przede wszystkim na tym, kto i w jaki sposób ma skontrolować automat, aby wynik badania mógł być podstawą wydania stosownej decyzji.

Jest niesporne, że w dacie wydawania decyzji obowiązywało cytowane wyżej rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Według § 7 tego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski była rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania, o którym mowa w § 8 rozporządzenia.

Zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia, który to przepis nie uległ zmianie w wyniku nowelizacji wprowadzonej cytowanym wyżej rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r., badania przeprowadza tzw. jednostka badająca, upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Zgodnie z § 14 ust. 4 rozporządzenia wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia, w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier.

W wyrokach z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1262/11 oraz II GSK 1031/11 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że "dwa ustępy § 14 należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Konsekwentnie więc zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w sprawie niniejszej pogląd ten w pełni podziela. Użycie w § 14 ust. 4 rozporządzenia zwrotu "naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia (...) badań kontrolnych (...) przez jednostkę badającą" oznacza uprawnienie organu do zdecydowania, czy w ogóle zażądać przeprowadzenia badań (przez jednostkę badającą), nie natomiast, uprawnienie organu do wyboru sposobu ustalenia niezgodności automatu z warunkami rejestracji. Badania kontrolne automatów w celu zbadania zgodności rzeczywistego ich stanu z warunkami rejestracji mogą być prowadzone wyłącznie przez upoważnione do tego jednostki badające, zaś wszelkie inne badania (eksperyment) i dowody (opinia biegłego) mogą być jedynie przyczynkiem do przeprowadzenia właściwych badań przez upoważnioną jednostkę badającą. Zatem podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być jedynie negatywny wynik badania przeprowadzonego przez właściwą jednostkę badającą tzn. wynik stwierdzający, że automat działa niezgodnie z warunkami rejestracji.

Ponieważ w sprawie niniejszej badanie takie nie zostało przeprowadzone, zaś rejestracja została cofnięta w oparciu o wynik eksperymentu oraz opinię biegłego Sądu Okręgowego w Cz., należy uznać za usprawiedliwiony zarzut kasacyjny błędnej wykładni § 14 ust. 4 i § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. poprzez przyjęcie, że badanie kontrolne przez jednostkę badającą nie jest obligatoryjne. Zauważyć należy, że wymóg przeprowadzenia badania automatu przez upoważnioną jednostkę badającą w istocie ma charakter materialnoprawny, gdyż bez tego badania żadne ustalenia, co do stanu automatu nie są możliwe, nie jest zatem możliwa ani rejestracja ani jej cofnięcie.

Z uwagi na fakt, że niesporne jest ustalenie, iż nie odbyło się badanie automatu przez upoważnioną jednostkę badającą, Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o to ustalenie stwierdził naruszenia prawa materialnego tj. § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. zarówno przez Sąd pierwszej instancji jak i decyzje administracyjne wydane w obu instancjach. W tym stanie rzeczy, korzystając z uprawnienia z art.188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Sądu pierwszej instancji oraz uchylił obie skarżone decyzje, z uwagi na fakt, że wskazane orzeczenia wydane zostały mimo braku obligatoryjnej opinii upoważnionej jednostki badającej.

Rozpoznawanie dalszych zarzutów kasacyjnych jest przedwczesne, gdyż podstawą wszelkich ocen może być dopiero opinia upoważnionej jednostki badającej.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ weźmie pod uwagę zaprezentowaną wykładnię i podejmie stosowne rozstrzygnięcie.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 oraz art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.). O zwrocie nadpłaconego wpisu od skargi kasacyjnej w kwocie 150 zł na rzecz P. G. sp. z o.o. Naczelny Sąd Administracyjny zarządził na podstawie art. 255 p.p.s.a.