Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 202/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129,  art. 138
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. we [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 21 grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o. o. we [...], zwaną dalej również Spółką, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 21 grudnia 2012 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Izby celnej w Opolu z dnia 24 grudnia 2010 r., nr [...], odmawiającą przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wydanie zaskarżonej decyzji poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu:

Decyzją z dnia 24 grudnia 2003 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], wskazując w uzasadnieniu, że ważność tej decyzji wygasa po upływie 6 lat od daty doręczenia zezwolenia. Wnioskiem z dnia 7 maja 2009 r. Spółka, powołując się na przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z późn. zm.), zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu o przedłużenie powyższego zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. Opisaną na wstępie decyzją z dnia 24 grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu odmówił przedłużenia zezwolenia z dnia 24 grudnia 2003 r. W uzasadnieniu odnotował zmianę organów właściwych do rozpoznania sprawy, wynikającą z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323, z późn. zm.), a następnie omówił dotychczasowy przebieg postępowania. Przedstawiając motywy podjętego rozstrzygnięcia organ stwierdził, że przez Spółkę został naruszony art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez dokonywanie zmian w strukturze kapitału bez uzyskania koniecznego zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej. Przede wszystkim jednak Spółka nie spełniła warunku określonego w art. 27a pkt 2 i 3 tej ustawy poprzez nieterminowe wywiązywanie się z obowiązków podatkowych wobec budżetu państwa oraz poprzez nieterminowe opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne, gdyż wielokrotnie, a w przypadku niektórych podatków w sposób ciągły i systematyczny, nie płaciła terminowo zobowiązań podatkowych i składek.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie art. 34 pkt 2 i 3 w zw. z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. [obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 471] - zwanej dalej ustawą o grach hazardowych lub u.g.h.). W tym zakresie wywiodła, że na skutek zmiany normatywnej, dokonanej od 1 stycznia 2010 r., obowiązkiem wnioskodawcy jest udokumentowanie niezalegania z zapłatą podatków, należności celnych oraz składek na ubezpieczenie społeczne, a ten warunek wnioskodawca spełnił. Poza tym zarzuciła naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także art. 52 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując, że zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 62 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zarzut posiadania przez wnioskodawcę struktury kapitałowej niezgodnej z ustawowym wzorcem może być podnoszony jedynie w trybie przewidzianym w tych przepisach, tj. poprzez polecenie usunięcia nieprawidłowości, przy czym wnioskodawca takie polecenie otrzymał i je spełnił, co eliminuje naruszenie zarzucane w tej decyzji.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Celnej w Opolu wydał opisaną wyżej decyzję z dnia 19 grudnia 2012 r., opartą o przepis art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm. - zwanej dalej Ordynacją podatkową) oraz o art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych. Uzasadniając swoje stanowisko, po zrelacjonowaniu dotychczasowego przebiegu postępowania, organ wskazał na zmianę stanu prawnego spowodowanego wejściem w życie od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych. Odwołując się do treści art. 129 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy stwierdził, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ponadto, na zasadzie art. 138 ust. 1 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Organ podkreślił, że złożony przez Spółkę wniosek dotyczył przedłużenia zezwolenia udzielonego decyzją z dnia 24 grudnia 2003 r. i wywiódł, że na tej podstawie Spółka mogła działać wyłącznie do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Natomiast przepis art. 138 stanowi ustawowy zakaz przedłużenia udzielonego jej zezwolenia, stąd wydanie w sprawie korzystnego dla Spółki rozstrzygnięcia jest niedopuszczalne. Tym samym argumentacja przedstawiona w decyzji i w odwołaniu traci na znaczeniu w świetle zmiany stanu prawnego. Pomimo to, zdaniem organu, rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji jest co do istoty prawidłowe, gdyż opierając się o ww. przepisy ustawy o grach hazardowych właściwym rozstrzygnięciem winna być również odmowa przedłużenia zezwolenia, co uzasadniało utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji. Ponadto, organ odwoławczy odnotował fakt ogłoszenia w dniu 19 lipca 2012 r. orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., odnoszącego się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, z późn. zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE. W tym zakresie organ stwierdził, że przepisy art. 129 i 138 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych i nie podlegają notyfikacji przez Komisję Europejską w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Odnosząc się do orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., organ wskazał, że brak przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście ich urządzania jedynie w kasynie gier. Co do charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych organ argumentował, że przepisy przejściowe tej ustawy umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto ograniczenie oceny skutków ustawy dla sprzedaży towarów wyłącznie na rynku krajowym jest nieuzasadnione i nie odpowiadałoby wskazaniom, jakie Trybunał zawarł w swoim orzeczeniu. Oceniając natomiast wpływ przepisów na kwestie sprzedaży automatów należy - zdaniem organu - wziąć pod uwagę, że: automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym trzeba założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji; istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez; na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich. Organ wskazał również, odwołując się do danych statystycznych dotyczących towarów objętych kodem CN 95043010, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2009 r. i w 2010 r., liczba ta ponownie wzrasta w 2011 r. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Ponadto wpływ na wielkość sprzedaży automatów do gier można przypisać także wykrywanym nieprawidłowościom i związanym z tym cofaniem zezwoleń. Zaś w warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. W przekonaniu organu, istnieje legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne zjawiska, jeżeli ujawniają się one w sferze niemogącej pozostać obojętną dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości. Organ odniósł się także do kwestii możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych. W tym zakresie dowodził, że obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Do czasu wygaśnięcia zezwolenia automaty do gier o niskich wygranych można nadal wykorzystywać do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. W praktyce w kasynach gry są umieszczane automaty, w których stawka jest bardzo niska, wynosząca nawet 2 gr, a więc nawet niższa niż ta, jaka jest w automatach niskowygraniowych. Opierając się na danych z przeprowadzonych kontroli, organ stwierdził, że nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania przedmiotowych automatów wskazują, iż istnieje inne ich zastosowanie, a co więcej, nie jest kwestią niemożliwą lub w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Nie można także wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Ponadto organ odnotował pewną tendencję na rynku, a mianowicie przesunięcie segmentu gier na automatach do kasyn gry, co dla spółek dotychczas prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie musi oznaczać likwidacji działalności. Reasumując organ stwierdził, że orzeczenie TSUE nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie w tym zakresie sądom krajowym. W związku z tym istotnym jest wykazanie, że w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem organu, istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Niemniej ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też, że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany. Organ podkreślił również, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Przez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność, co jest zjawiskiem społecznie pożądanym. W uzasadnieniu organ przedstawił również szeroką analizę orzecznictwa sądowoadministracyjnego w kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

W skardze na powyższą decyzję Spółka wniosła o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania celem przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, polegające na nieuznaniu przepisu art. 138 ust. 1 za przepis techniczny. Szeroki wywód w tym zakresie oparła na szeregu orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych. Spółka zarzuciła ponadto, że problemy z uzależnieniem od hazardu, w tym zmniejszenie środków finansowych na ten cel, są jedynie instrumentalnie wykorzystywane m.in. przez organy celne do racjonalizacji decyzji administracyjnych, przy czym racjonalizacja ta ma charakter życzeniowy, nie jest zaś oparta na rzetelnej analizie zjawiska hazardu. Z tych względów, z perspektywy wyroku TSUE, niewątpliwym jest, że powinnością ustawodawcy było przekazanie projektu rozwiązań prawnych Komisji Europejskiej, a zaniechanie w tym względzie uniemożliwia powoływanie się na te przepisy przez sądy krajowe i organy administracji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 8 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Op 109/13, uwzględnił skargę i uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję poprzedzającą. W motywach wyroku podniósł, że o ile decyzja z dnia 24 grudnia 2009 r. wydana została w pierwszej instancji pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to decyzja wydana w drugiej instancji, w dniu 21 stycznia 2012 r. – w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych, gdyż w toku postępowania nastąpiła zmiana stanu prawnego. Sąd powołując się na wydany w trybie prejudycjalnym wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wskazał, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dokonując ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Sąd podkreślił, że wyroki TSUE wydane w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej są wiążące nie tylko dla sądu, który zwrócił się z pytaniem prawnym, ale również dla każdego sądu krajowego, pod warunkiem, że nie zwróci się on do TSUE z własnym pytaniem. W ocenie Sądu, organ administracji celnej nie przeprowadził rzetelnej i wyczerpującej analizy, zgodnej z kryteriami określonymi w wyroku TSUE w kwestii technicznego bądź nietechnicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów. Sąd zauważył też, że organ odwołując się do danych pochodzących z Izby Celnej w Szczecinie w zakresie możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, nie załączył do materiału dokumentacyjnego sprawy ani nie wyjaśnił, czy informacje te odzwierciedlają sytuację na całym rynku krajowym. Organ nie rozważył możliwości przeprogramowania przedmiotowych automatów pod kątem zmiany bądź nie ich istotnych cech. Ponadto Sąd I instancji odnotował, że organ rozważając kwestię ryzyka uzależnień od hazardu, posłużył się danymi Narodowego Funduszu Zdrowia za lata 2004-2009, które także nie znalazły żadnego odzwierciedlenia w przedstawionym materiale dowodowym. Zdaniem Sądu I instancji, wszelkie wywody organu o charakterze materialnoprawnym winny zostać poczynione dopiero po właściwym ustaleniu stanu faktycznego sprawy i powinny opierać się na dowodach załączonych do akt sprawy zgodnie z art. 122 oraz art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.), dalej: O.p. Sąd odnotował, że ocena organu w kwestii kluczowej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy została w całości dokonana dopiero w decyzji wydanej w drugiej instancji. Zasada dwuinstancyjności postępowania podatkowego, wyrażona w art. 127 O.p., znajduje również zastosowanie w sytuacji, gdy w wyniku zmiany przepisów prawa organ odwoławczy orzeka na całkowicie nowej podstawie prawnej, jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku przez organ odwoławczy, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu. W uzasadnieniu tego wyroku podniesiono, że uwzględniając charakterystyczną i specyficzną zarazem cechę prawa unijnego wyrażającą się w jego odrębności terminologicznej, autonomii znaczeniowej, nasyceniu terminologią ekonomiczną, równorzędnością wersji językowych, a przede wszystkim sposób konstrukcji jego przepisów zdeterminowany konsensualnym trybem ich stanowienia, brak jest podstaw, aby twierdzić, że w oparciu o powyższe można budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy te, jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi, skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. W związku z powyższym, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W tym kontekście NSA stwierdził, że Sąd I instancji nie rozpatrzył istoty sprawy w jej całokształcie - to jest w sposób, w jaki powinien i zobowiązany był uczynić w świetle przedstawionych powyżej uwag i argumentów – co nie pozostawało bez wpływu na wadliwość podejścia tego Sądu do wskazania i wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku prawnej podstawy wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz na wadliwość adresowanych do organu administracji celnej zaleceń, co do dalszego postępowania w sprawie. Ponadto, brak jest również podstaw, aby za prawidłowe uznać stanowisko Sądu I instancji w zakresie, w jakim Sąd ten dopatrzył się w działaniu organu administracji celnej naruszenia art. 127 O.p. i wyrażonej na jego gruncie zasady dwuinstancyjności postępowania. W tym względzie, podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, iż sprawa z wniosku skarżącej spółki o zmianę pozwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych została rozpatrzona dwukrotnie, co innymi słowy oznacza, że wydane zostały w niej dwa rozstrzygnięcia, a mianowicie rozstrzygnięcie organu I instancji oraz rozstrzygnięcie organu odwoławczego. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że o ile organ I instancji wydając decyzję w dniu 24 grudnia 2009 r. nie odniósł się - z obiektywnych względów - do przywołanego powyżej judykatu TSUE, który zapadł w dniu 19 lipca 2012 r., to stanowisko organu odwoławczego orzekającego w sprawie w dniu 21 grudnia 2012 r., odnosi się już – co jasno i wyraźnie wynika z kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji ostatecznej – do przywołanego orzeczenia sądu europejskiego oraz zawartych w nim wytycznych. Podnieść należy, że przepis art. 233 O.p., stosowany odpowiednio na podstawie art. 8 ustawy o grach hazardowych, precyzyjnie określa sytuacje, w których organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną. Ponadto, zgodnie z art. 233 § 2 O.p., organ odwoławczy może uchylić w całości decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę, organ odwoławczy wskazuje okoliczności faktyczne, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Brak stanowiska Sądu I instancji odnośnie do charakteru spornego w rozpatrywanej sprawie przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. i przerzucenie obowiązku dokonania tej oceny na organ administracji celnej, z punktu widzenia art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 P.p.s.a kwalifikować należało, jako naruszenie przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponownie orzekając w sprawie, Sąd I instancji zobowiązany więc będzie do zajęcia (jednoznacznego) stanowiska - wolnego od wskazanych powyżej niekonsekwencji – odnoszącego się do wskazanej powyżej i spornej w sprawie kwestii, co wymaga również wyczerpującego odniesienia się do argumentów przedstawionych przez organ administracji, a w sytuacji uznania ich za niezasadne i nieprzydatne, wyjaśnienia motywów tej oceny.

Po uchyleniu wyroku strony nie wniosły dodatkowych pism procesowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 135 P.p.s.a., sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie zostały wydane z takim naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nie naruszono też przepisów prawa materialnego. Skarga nie zasługiwała zatem na uwzględnienie.

Należy przy tym zauważyć, że poprzednia decyzja wydana w sprawie była przedmiotem kontroli ze strony Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wytyczne zawarte w wyroku tego Sądu miały wpływ na zakres orzekania przez organ administracyjny odwoławczy oraz przez Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpatrujący sprawę.

Zgodnie z art. 190 P.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Podobnie zgodnie z art. 153 P.p.s.a., w nowym brzmieniu, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przepisy art. 153 i 190 P.p.s.a. mają charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Związanie sądu administracyjnego oceną prawną oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które byłyby sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem (por. wyrok NSA z dnia 1 września 2010 r., sygn. akt II OSK 518/09, publ. na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych: www.orzeczenia.nsa.gov.pl, zwanej dlaej CBOSA). Pojęcie "ocena prawna" w rozumieniu przepisu art. 190 P.p.s.a. oznacza wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku w związku z rozpoznawaną sprawą. Ocena ta może się odnosić zarówno do przepisów prawa materialnego jak i procesowego. Musi ponadto pozostawać w logicznym związku z treścią orzeczenia sądu administracyjnego, w którym została sformułowana (por., wyrok NSA z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1929/09, publ. w CBOSA). Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych.

W rozpoznawanej sprawie zalecenia NSA sprowadzały się w rzeczy samej do konieczności rozpoznania istoty sprawy, czego uniknął tut. Sąd przy jej pierwotnym rozpoznaniu.

Materialnoprawną podstawę wydanego rozstrzygnięcia, odmawiającego przedłużenia ważności posiadanego przez spółkę pozwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, organ oparł na art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 (w sentencji decyzji powołano art. 118 ustawy o grach hazardowych). Stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według ust. 2, umarza się postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy. Z kolei ust. 3 stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zgodnie z art.135 ust.1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3; przy czym przepisy art. 56 i art. 57 ustawy stosuje się odpowiednio. Jak stanowi art. 135 ust. 2 - w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Według art. 138 ust.1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, nie mogą być przedłużane.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy biorąc pod uwagę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., będący podstawą prawną podjętej decyzji, jest przepisem technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE z 1998 r., L 204, s.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed jego wejściem w życie, podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z niedochowania procedury notyfikacji m.in. art. 138 u.g.h., przypisując mu walor przepisu technicznego, z uwagi na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy jego zastosowania w sprawie, powołując ten wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11.

Powołana dyrektywa, jak wynika z jej preambuły, ma służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Realizacji tego celu ma służyć jak największa przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). Komisja musi w związku z tym posiadać dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Powinny to umożliwić państwa członkowskie powiadamiając Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły). W art. 8 ust. 1 dyrektywy nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów państwa winny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych (jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie) oraz tekst podstawowych przepisów prawnych i innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zdefiniowano w dyrektywie jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, odnoszące się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art.1 pkt 11 dyrektywy). Jako produkt w dyrektywie pojmuje się każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art.1 pkt 1 dyrektywy). Za usługę uważa się każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Rozpatrując legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia należy w pierwszym rzędzie zaznaczyć, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach – C-174/82 Sandoz, pkt 16, C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42, C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych państwa te muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia jednak państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - w artykułach 36, 52, 62, 65 TFUE (wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE z 2010 r., Nr C 83, s.47) lub są uzasadnione nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą przede wszystkim ochrony takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie, w jaki poziom ten zostanie osiągnięty. Granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Ostatnia zasada wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Inaczej ujmując, gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12, C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49, C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38, C-65/05 Komisja p. Republika Grecka, pkt 50, 52,53,55, C-447/08 i C-448/08 Sjoberg, Geradin pkt 34-40, C- 243/01 Gambelii, pkt 63). Pogląd ten akceptowany jest w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 55/16, nie publ.).

W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard.

Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów do ustawy nr VI.2481 i VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych.

Przesłanki wprowadzenia zmian legislacyjnych przez polskiego ustawodawcę są więc prawne usprawiedliwione w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego.

Należy podkreślić, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku. Jest to istotne, gdyż ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio także obecnie zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry. Uzasadniał racjonalnie, z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Do specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (często patologicznej) nie można stosować tych samych ram odniesienia, jak do działalności gospodarczej służącej poprzez sprzedaż i świadczenie usług zaspokajaniu standardowych potrzeb społeczeństwa. Z tej racji zasadne jest, by przedsięwzięcia obarczone ryzykiem szkodliwego wpływu na tkankę społeczną, zwłaszcza na osoby niepełnoletnie, podlegały reglamentacji oraz kontroli z woli ustawodawcy.

Rozwiązania normatywne ustawy o grach hazardowych – w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd działających na rynku krajowym gier. Nie mają charakteru ukrytego ograniczenia. Ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Jak wynika z uzasadnienia projektu do ustawy, oparto je na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych istotnych informacjach, skłaniających do wprowadzenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią spójną i adekwatną całość dla osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, że celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone na podstawie przepisów poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne), prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować.

W tym świetle należy przyjąć, że omawiane zmiany ustawodawstwa w sprawie gier hazardowych nie naruszają zasady proporcjonalności.

Na stanowisku takim stanął także Naczelny Sąd Administracyjny., który w wyroku z dnia 19 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2406/15 (publ. W CBOSA) w sposób jednoznaczny wywiódł, że art. 138 ust. 1 u.g.h. w żaden sposób nie określa cech czy właściwości automatów do gier, zatem nie może i nie jest nawet potencjalnie przepisem technicznym. Przepisami technicznymi nie mogą być takie, które skierowane są do podmiotów wykonujących określony rodzaj działalności podlegającej reglamentacji w związku ze zmianą zasad jej prowadzenia. Taką właśnie rolę i funkcję pełni art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepis przejściowy.

Oceniając, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma taki walor, czy nie, Sąd winien się jednak ustosunkować do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11, wydanego przez TSUE w trybie art. 267 TFUE na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, w sprawie zawisłej przed tym Sądem. Wyrok jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie. Wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpatruje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się zatem w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym. W orzeczeniu tym Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzygnął, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał tylko, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Ma on być "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz na nowych już zasadach, mogą być też wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych, to nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Trzeba więc przyjąć, że mające zastosowanie w sprawie przepisy intertemporalne ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Sporne przepisy nie ustanawiają przeszkód kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie, np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być uznawane za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Sama zmiana miejsca i pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznana za wpływającą istotnie na jego właściwości (zob. przywoływany już wyrok o sygn. akt III SA/Wr 55/16).

Dokonując oceny na gruncie wyłącznie art. 138 ust. 1 u.g.h., trzeba zaznaczyć, że przepis ten nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem przedłużenia zezwolenia na działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi przeszkody w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę po przystosowaniu tych automatów do wymogów prawnych, określonych obowiązującą ustawą o grach hazardowych. W świetle powyższych ustaleń, czyniących zarzuty skargi niezasadnymi, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy. W konsekwencji zatem w realiach niniejszej sprawy nie zasługiwały na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty.

W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 P.p.s.a.