Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1217/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 240 par. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant st. referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" r., Nr "[...]" w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji umarzającej postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w "[...]", po wznowieniu postępowania, decyzją z dnia

29 sierpnia 2013 r., odmówił "[...]", zwanej dalej "Spółką", uchylenia własnej ostatecznej decyzji z dnia 11 lutego 2010 r., o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa "[...]".

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej

w "[...]" o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją tego organu

z dnia 11 lutego 2010 r., którą umorzono postępowanie z wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa "[...]", udzielonego decyzją z dnia 2 lipca 2004 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w "[...]", na okres 6. lat, tj. do dnia 2 lipca 2010 r. Podstawę żądania wznowienia postępowania stanowiło orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19.07.2012r., ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29.09.2012r. (Dz. Urz. UE. C 295/12 z 29.09.2012). Postanowieniem z dnia 7 listopada 2012 r., organ wznowił postępowanie zakończone powyższą decyzją, a następnie, decyzją z dnia 4 grudnia 2012 r., odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia 11 lutego 2010 r., uznając, że powołany przez Spółkę wyrok Trybunału nie może stanowić podstawy do uchylenia ww. decyzji ostatecznej. Po rozpoznaniu odwołania od powyższej decyzji, Dyrektor izby Celnej w "[...]", decyzją z dnia 14 lutego 2013 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Na powyższe rozstrzygnięcie Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, który wyrokiem z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Ol 333/13, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Sąd wskazał, że organ administracji dokonując, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ocena, czy art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), dalej jako u.g.h., jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie.

Odnosząc się do wniosku Spółki, organ podkreślił, że kwestionowana decyzja została wydana w postępowaniu nadzwyczajnym, które nie stanowi kontynuacji postępowania zwykłego i nie daje podstaw do pełnej merytorycznej kontroli ostatecznej decyzji wydanej

w postępowaniu zwykłym. Wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540,

z późn. zm.), dalej jako u.g.h. Zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy), nie mogą być przedłużane. Stosownie do art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych

w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.), dalej jako "O.p.", chyba że ustawa stanowi inaczej. Ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych (Dz. U z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.). Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje w Polsce w sposób legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Dopóki jednak w procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma podstaw do podważania mocy obowiązującej tego aktu, ani podstawy do twierdzenia, że ustawa ta lub niektóre jej przepisy, w szczególności przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Powodem traktowania niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych jako nieobowiązujących nie może być z całą pewnością ewentualne kwalifikowanie tych przepisów jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Dyrektor Izby Celnej obszernie ustosunkował się do treści powołanego przez Spółkę wyroku TSUE oraz orzecznictwa sądów administracyjnych

i stwierdził, że kwestionowane przepisy u.g.h., w tym przepisy dotyczące udzielania

i przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, nie są przepisami technicznymi. Tym samym uznał, że powołany przez Spółkę wyrok nie może stanowić podstawy do uchylenia decyzji ostatecznej z dnia 11 lutego 2010 r., gdyż nie ma wpływu na treść wydanej w sprawie decyzji.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki od powyższej decyzji, Dyrektor Izby Celnej

w "[...]", decyzją z dnia 15 października 2013 r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 29 sierpnia 2013 r., którą odmówił Spółce uchylenia własnej ostatecznej decyzji z dnia 11 lutego 2010 r.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził w uzasadnieniu, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., nie może stanowić podstawy do uchylenia ostatecznej decyzji z dnia 11 lutego 2010 r. Wskazał, że postawą wydania tej decyzji był art. 138 ust. 1 u.g.h., przewidujący zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., to jest m.in. gier na automatach o niskich wygranych. Zauważył, że obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych. Gry te, zgodnie

z regulacjami powyższej ustawy, mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat. Zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane. Ustawa nie ustanawiała ograniczeń ilościowych dla punktów gier na automatach. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., wprowadziła natomiast szereg przepisów ograniczających możliwość prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach oraz na automatach o niskich wygranych. Organ dodał, że, zgodnie z art. 144 u.g.h., ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych straciła moc, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22

i art. 23. Organ wywiódł, że powyższa ustawa nie wymagała notyfikacji, natomiast nowelizacja ustawy o grach hazardowych wprowadzona ustawą z dnia 26 maja 2011 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Dyrektor stwierdził, że z uwagi na treść § 13a, § 2 pkt 5 i 6 oraz § 10a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, z późno zm.), niezbędne było ustalenie charakteru kwestionowanych przepisów u.g.h. na gruncie rozporządzenia wykonawczego, a w konsekwencji, czy regulacje te są zgodne z celem dyrektywy 98/34M/E. W obszernym uzasadnieniu organ wywiódł, że przepisy u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych i nie wymagały notyfikacji. Na poparcie swojej argumentacji powołał wyroki sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego.

Organ dodał ponadto, że w przypadku wydania Stronie decyzji przedłużającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na podstawie derogowanej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, postępowanie organów celnych naruszyłoby

art. 7 Konstytucji RP. Wydanie decyzji przedłużającej zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w konsekwencji prowadziłoby do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.) Organ odwoławczy podkreślił, że zezwolenie, o przedłużenie którego występowała Spółka, wygasło z dniem 2 lipca 2010 r., wobec czego nie ma możliwości jego przedłużenia.

W skardze, złożonej do tut. Sądu na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia

15 października 2013 r., Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji bezpodstawne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 u.g.h., podczas gdy art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 98.204.37 ze zm.),

a w konsekwencji, w braku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek Skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. Spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i zmianę zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie, zawarte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 18 marca 2014 r., Sąd zawiesił postępowanie sądowe, które podjął postanowieniem z dnia 3 października 2016 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami

a organami administracji rządowej. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast

art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, ani przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tym samym, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnieć należy, iż przedmiotowa sprawa był już przedmiotem oceny Sądu, który wyrokiem z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Ol 333/13, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; zasądził od Dyrektora Izby Celnej w "[...]" na rzecz Spółki kwotę 457 tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego i orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

Zgodnie zaś z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a. - ocena prawna

i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Wyjaśnić należy, że przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Ocena prawna dotyczy więc prawidłowości zastosowania w konkretnej sprawie określonych przepisów prawa, pozostających w logicznym związku z treścią rozstrzygnięcia. Zakres dokonanej oceny prawnej musi też być oceniany w kontekście ustrojowej funkcji sądu administracyjnego, który co do zasady nie orzeka in merito, a dokonuje wyłącznie kontroli zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Kontrola ta dokonywana jest na podstawie stanu faktycznego, stanu prawnego, który istniał w chwili podjęcia tego aktu. Przyjęte założenie ma istotne znaczenie, gdyż w przypadku zmiany stanu prawnego, bądź zmiany stanu faktycznego, zmianie może ulec związanie przyjętą oceną prawną. Przy czym, zmiana stanu prawnego lub zmiana stanu faktycznego tylko wtedy będzie miała wpływ na przyjętą ocenę prawną, jeżeli zmiana stanu prawnego uczyni pogląd sądu administracyjnego nieaktualnym, a zmiana stanu faktycznego będąca następstwem wyjścia na jaw nowych okoliczności faktycznych lub nowych dowodów, dotyczyć będzie istotnych jego elementów (zob. np. wyrok NSA z 25 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 3065/12, dostępny

w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia. nsa.gov.pl, dalej jako: "CBOSA").

W orzecznictwie podkreśla się również, że ocena prawna może także dotyczyć stanu faktycznego, a w szczególności poprawności lub wadliwości określonych, poczynionych w sprawie przez organy administracji (podatkowe) ustaleń faktycznych. Związanie oceną prawną oznacza, że ani organ administracji, ani sąd administracyjny, nie mogą w przyszłości formułować innych, nowych ocen prawnych, które pozostawałyby

w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Ocena prawna traci moc obowiązującą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych (tylko zaistniałych po wydaniu wyroku, a nie w wyniku odmiennej oceny znanych i już ocenionych faktów i dowodów) oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną (por. wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2012 r. sygn. akt II FSK 1328/10).

Z uwagi na powyższe, rozpoznając przedmiotową skargę, tut. Sąd jest związany oceną stanu prawnego i faktycznego, zawartą w wyroku Sądu z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Ol 333/13. W powołanym wyroku Sąd nakazał organowi administracji przy ocenie charakteru prawnego przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, uwzględnić wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz nakazał dokonanie ustaleń co do ewentualnych ograniczeń w używaniu automatów wynikających z tych przepisów. Sąd wskazał też na konieczność zbadania wpływu tych ustaleń na ocenę "technicznego charakteru" przepisów stanowiących podstawę rozstrzygania w sprawie, z uwzględnieniem okoliczności, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej.

Analizując podjęte w przedmiotowej sprawie decyzje, w kontekście przepisów prawa oraz wytycznych wynikających z ww. wyroku, stwierdzić należy, iż organ prawidłowo wykonał zalecenia Sądu.

W ocenie Sądu, w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, organy prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa materialnego i dokonały prawidłowej oceny przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2012 r., co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji obszernie i wnikliwie wyjaśniono podstawę prawną decyzji, według aktualnego stanu prawnego, z przytoczeniem przepisów prawa materialnego mających w sprawie zastosowanie. W konsekwencji Sąd uznał, iż decyzja, będąca przedmiotem skargi, jest prawidłowa, a argumenty podniesione w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

Przed przystąpienie do merytorycznego rozpoznania sprawy dostrzec trzeba, że zaskarżona decyzja wydana została w trybie wznowienia postępowania, na skutek wniosku skarżącej Spółki o wznowienie postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, w związku z wydaniem przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji podjęte zostało na podstawie art. 233 § 1

pkt 1 i art. 245 § 1 pkt 2 O.p., w związku ze stwierdzeniem braku przesłanek wznowienia określonych w art. 240 § 1 O.p.

Mając na uwadze tryb postępowania, w którym zapadły zaskarżone decyzje, wyjaśnić trzeba, że wznowienie postępowania jest instytucją procesową służąca weryfikacji decyzji ostatecznej. Stanowi ono odstępstwo od ustanowionej w art. 128 O.p. ogólnej zasady trwałości decyzji, stwarzając prawną możliwość ponownego rozpoznania

i rozstrzygnięcia sprawy ostatecznie zakończonej. Nie jest to jednak tryb, przy pomocy którego można wzruszyć ostateczną decyzję administracyjną w każdym przypadku. Możliwość taka istnieje tylko w sytuacji stwierdzenia, że postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną dotknięte było wadami procesowymi określonymi wyczerpująco w art. 240 § 1 O.p., stanowiącymi przesłanki wznowienia. Dopiero wskutek ich zaistnienia, możliwe jest ponowne rozpatrzenia sprawy. Celem postępowania wznowieniowego jest zatem, w pierwszej kolejności, stwierdzenie wystąpienia przesłanek wznowienia postępowania, a następnie – w przypadku pozytywnego wyniku dokonanej

w tym zakresie oceny – przeprowadzenie postępowania w celu rozstrzygnięcia istoty sprawy, będącej przedmiotem decyzji ostatecznej.

Zgodnie z art. 243 § 1 O.p., wszczęcie postępowania wznowieniowego następuje

w drodze postanowienia, które stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (art. 243 § 2). Po wznowieniu postępowania organ dokonuje, najpierw ustaleń co do rzeczywistego zaistnienia przesłanek stanowiących podstawę wznowienia, a następnie, w razie ich wystąpienia, przeprowadza postępowanie wyjaśniające, w celu merytorycznego rozpoznania sprawy będącej przedmiotem weryfikowanej decyzji.

W rozpoznawanej sprawie, wniosek o wznowienie postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko – mazurskiego zakończony decyzją o umorzeniu postępowania, Spółka oparła na przesłance z art. 240

§ 1 pkt 11, art. 241 §1 i § 2 pkt 2 oraz na wyroku TSUE z dnia z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Oceniając działania organów podjęte na podstawie tego wniosku stwierdzić trzeba, że prawidłowo – postanowieniem

z dnia 7 listopada 2012 r. - organ wznowił postępowanie, na podstawie art. 240 § 1 pkt 11, art. 241 § 2 pkt 2 i art. 243 § 1 O.p.

Zgodnie z art. 240 § 1 pkt 11 O.p., w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Przesłanka ta odnosi się nie tylko do sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale do wszystkich tych przypadków, gdy orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia. Inaczej mówiąc -wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi dotyczyć wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania decyzji, której wzruszenia w trybie wznowienia postępowania strona się domaga. O ile jednak podstawą do wydania postanowienia o wznowieniu postępowania jest samo stwierdzenie, że zostało wydane orzeczenie przez TSUE, o tyle warunkiem uchylenia decyzji ostatecznej we wznowionym postępowaniu jest ustalenie, że orzeczenie to wpływa na treść tej decyzji.

Zgodnie z art. 243 § 2 i art. art. 245 § 1 pkt 1 O.p., po wznowieniu postępowania, na zasadzie art. 240 § 1 pkt 11, organ przeprowadza postępowanie, w którym bada, czy orzeczenie ma wpływ na treść decyzji. Dopiero po przeprowadzeniu takiego postępowania i dokonaniu oceny w tym zakresie, organ może uchylić decyzję dotychczasową i orzec co do istoty sprawy lub umorzyć postępowanie w sprawie, jednakże tylko wtedy, gdy stwierdzi istnienie przesłanki wznowienia. Ustalenie, że orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie ma wpływu na treść wydanej decyzji, zgodnie z art. 245 § 1 pkt 2 O.p., skutkuje odmową uchylenia decyzji dotychczasowej.

W przedmiotowej sprawie, prawidłowo organ uznał, że nie zaistniała przesłanka

z art. 240 § 1 pkt 11 O.p., jak również inne okoliczności z art. 240 § 1 O.p. i na podstawie m.in. art. 245 § 1 pkt 2 orzekł o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej tego organu z dnia 11 lutego 2010 r., którą umorzono postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielnego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w "[...]" z dnia 2 lipca 2004 r.

Dokonując dalszej oceny zaskarżonej decyzji wskazać należy, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowił art. 138 ust. 1 u.g.h.

W ocenie Sądu, art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie ma wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie.

Podnieść należy, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już wielokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe u.g.h., ( art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 12, art. 138 ust. 1 u.g.h.), umieszczone w rozdziale 12 "Przepisy przejściowe i dostosowujące", nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane. (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn.. akt II GSK 1629/15, 3 listopada 2015 r. II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r.; sygn. akt II GSK 58/14;17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15).

Stanowisko to należy w pełni podzielić.

Podkreślenia wymaga, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna

i inni, TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych", ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 3 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono, jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów. Trybunał uznał jedynie, że przepisy mogą mieć potencjalnie, (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Roli przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń

w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Zauważyć również należy, że prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się liczyć

z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju

w dotychczasowej postaci. Rzecz jasna, że ewentualne ograniczenia muszą następować

z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione (por. wyrok NSA z II GSK 2459/14). W wyroku tym NSA wskazał, że - jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny

w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15), przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. W wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Z powyższych względów, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 138 ust. 1 u.g.h., charakteru technicznego. Z tego względu, brak notyfikacji tego przepisu, nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania

w odniesieniu do skarżącej Spółki.

Należy zaakcentować, że wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany, dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób rozumienia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania), niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., podmioty te nie mogą uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje

w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami, jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Mimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w związku

z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wobec niestwierdzenia technicznego charakteru wskazanego przepisu u.g.h., nie było podstaw do uchylenia kwestionowanej decyzji

a w dalszej konsekwencji – do zmiany decyzji umarzającej postępowanie z wniosku

o przedłużenie zezwolenia, o czyn prawidłowo orzeczono w zaskarżonej decyzji. Nie jest bowiem możliwe wzruszenie decyzji ostatecznej, w oparciu o przesłankę określoną

w art. 240 § 1 pkt 11 O.p., w sytuacji braku wpływu orzeczenia TSUE na treść tej decyzji.

W tym stanie rzeczy, wobec braku podstaw do kwestionowania zgodności zaskarżonej decyzji z prawem, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić.