Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 217/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 197, art. 267 par. 1 pkt 4, art. 269
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 2-4, pkt 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 23b ust. 1, ust. 4, ust. 5, art. 129 ust. 1, ust. 3, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędzia WSA Karol Pawlicki Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2014r. sprawy ze skargi A sp. z o. o. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie obciążenia spółki kosztami badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...], działając na podstawie art. 270a, art. 267 § 1 pkt 4 oraz art. 269 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 741 ze. zm. dalej: O.p.) w zw. z art. 8 i art. 23b ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej: u.g.h.) obciążył A. Sp. z o.o. w [...] ( dalej: Spółka, strona, skarżąca) kosztami badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. należącego do Spółki, w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu wskazano, że w ramach prowadzonego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, Naczelnik Urzędu Celnego w [...], w oparciu o art. 23b u.g.h. zlecił przeprowadzenie badania sprawdzającego ww. urządzenia, Jednostce Badającej upoważnionej przez ministra właściwego ds. finansów publicznych, tj. Izbie Celnej w [...] - Wydział Laboratorium Celne. W dniu [...] lutego 2013 r. Jednostka Badająca wydała opinię, w której wynik badania sprawdzającego ww. automatu przedstawiony został jako negatywny. W treści uzyskanej opinii stwierdzono, że badany automat:

nie spełnia warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania,

nie spełnia warunku o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę,

nie spełnia wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych,

nie zapewnia warunku zabezpieczenia liczników elektronicznych i elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań,

nie wypełnia warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Mając na względzie przepis art. 23b ust. 5 u.g.h., który stanowi, że w przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, iż automat lub urządzenie do gier, nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie, jak również uwzględniając przepisy art. 267 § 1 pkt 4 oraz art. 269 i art. 270a O.p. organ obciążył Spółkę kosztami badania sprawdzającego. Z uzasadnienia postanowienia wynika, że organ pierwszej instancji przyjął, że na ww. kwotę składa się koszt przeprowadzonego badania sprawdzającego, który zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 kwietnia 2004 r. w sprawie ryczałtowych stawek opłat za badania lub analizy przeprowadzone przez laboratoria celne (Dz. U. z 2004 r., Nr 94, poz. 913 ze zmianami) wynosi 900 zł, oraz koszt dostarczenia ww. automatu do gier o niskich wygranych z miejsca jego przechowywania do Jednostki Badającej i jego zwrotu, który to koszt Naczelnik Urzędu Celnego w [...] ustalił na kwotę [...] zł.

Pełnomocnik Spółki złożył zażalenie na powyższe postanowienie, zarzucając mu naruszenie ar. 23b pkt 5 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, iż koszty badania sprawdzającego przeprowadzonego w niniejszej sprawie obciążają Spółkę.

W uzasadnieniu zażalenia pełnomocnik Spółki stwierdził, że treść art. 23b ust. 5 u.g.h. nie dotyczy sytuacji mającej miejsce w niniejszej sprawie, tj. takiej, w której naczelnik urzędu celnego zarządza przeprowadzenie badania sprawdzającego właściwej jednostce badającej, nie kierując uprzednio żądania przeprowadzenia takiego badania automatu do gier do podmiotu, który go eksploatuje. W opinii Spółki ww. przepis stanowiący, że koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat, dotyczy wyłącznie sytuacji, o której mowa w pkt 1 i 2 tego artykułu, tzn. gdy naczelnik urzędu celnego sam zarządził przeprowadzenie badania sprawdzającego we właściwej jednostce badającej, nie kierując uprzednio takiego żądania do Spółki.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu:

1.uchylił postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w [...] nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. w części dotyczącej wysokości kosztów badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. i obciążył Spółkę kosztami w kwocie [...] zł,

2. w pozostałej części utrzymał w mocy ww. postanowienie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazano, że organ nie podzielił stanowiska Spółki w kwestii naruszenia przez organ art. 23b ust. 5 u.g.h.i wynikającej z tego nieprawidłowości obciążenia strony kosztami przeprowadzonego badania sprawdzającego przedmiotowego automatu. Natomiast po dokonaniu weryfikacji wysokości kosztu badania sprawdzającego przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych, którym obciążono Spółkę, organ odwoławczy uznał, że Naczelnik Urzędu Celnego w [...] błędnie wliczył w ten koszt kwotę [...] zł, stanowiącą koszt dostarczenia do Jednostki Badającej badanego urządzenia i następnie jego odebrania. Zatem organ odwoławczy uchylił postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2013 r. w części dotyczącej wysokości kosztów badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych i obciążył Spółkę kosztami w kwocie [...] zł, a w pozostałej części utrzymał w mocy ww. postanowienie organu pierwszej instancji.

Pełnomocnik Spółki pismem z dnia [...] lutego 2014 r. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, zarzucając naruszenie przepisu art. 23b ust. 5 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, iż koszty badania sprawdzającego przeprowadzonego w niniejszej sprawie w oparciu o art. 129 ust. 3 ww. ustawy obciążają Spółkę i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik Spółki kwestionuje stanowisko organu odnośnie zasadności obciążenia Spółki kosztami badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych na podstawie opinii powołanego w sprawie biegłego, wskazującej, że badany automat nie spełnia warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W opinii skarżącej, podstawą prawną dla postępowania sprawdzającego przeprowadzonego w niniejszej sprawie nie może być przepis art. 129 ust. 1 i ust. 3. Pełnomocnik Spółki wskazuje, że treść art. 129 u.g.h. została już poddana ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku (m.in. w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 527/12). Zgodnie z prezentowanym w ww. wyroku stanowiskiem Sądu ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podlega obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem skarżącej, jednym z przepisów powołanych w postępowaniu przed WSA w Gdańsku, uzasadniającym potrzebę notyfikacji, był art. 129 ust. 3 ustawy - określający maksymalną wartość jednorazowej wygranej dla automatów o niskich wygranych oraz wysokość maksymalnej stawki za udział w jednej grze - a więc będący bez wątpienia przepisem technicznym w rozumieniu wspomnianej dyrektywy.

W ocenie Spółki obciążenie kosztami badania sprawdzającego automatu do gier w trybie art. 23b ust. 5 u.g.h. zależało od stwierdzenia naruszenia technicznego przepisu art. 129 ust. 3 ustawy, który jako przepis nienotyfikowany, nie mógł być zastosowany w sprawie, a ewentualne naruszenie tego przepisu nie może skutkować konsekwencjami dla Spółki.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zasadność obciążenia Spółki kosztami badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych.

W pierwszej kolejności, Sąd zauważa, że Spółka podnosi w skardze dodatkowe zarzuty, inne niż na etapie postępowania administracyjnego.

W zażaleniu na postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2013 r. pełnomocnik skupił się na wykazaniu, iż organ dokonał błędnej interpretacji przepisu art. 23b ust. 5 u.g.h., obciążając Spółkę kosztami badania sprawdzającego, mimo, że Naczelnik Urzędu Celnego w [...] nie wystąpił do Spółki z żądaniem przeprowadzenia tego rodzaju badania automatu.

Natomiast w treści skargi, pełnomocnik akcentuje, że niesłuszne obciążenie Spółki orzeczono na podstawie negatywnej opinii jednostki badającej w której stwierdzono m.in., że badany automat do gier nie spełnia warunku o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. I właśnie kwestia braku notyfikacji przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. stanowi w treści skargi istotę zarzutu wysuniętego przez skarżącą wobec rozstrzygnięć organu pierwszej i drugiej instancji w niniejszej sprawie. W ocenie Spółki, z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej tego przepisu, który stanowił podstawę obciążenia Spółki kosztami w trybie art. 23b ust. 5 ww. ustawy, brak było podstaw do obciążenia strony kosztami postępowania sprawdzającego.

W ocenie Sądu, nie zmienia to oceny stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie, dokonanej przez organy, albowiem istniały podstawy do zastosowania przepisu art. 23b ust. 5 u.g.h. i obciążenia Spółki kosztami przeprowadzonego badania sprawdzającego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów Spółki podnoszonych na etapie postępowania administracyjnego, Sąd stwierdza, że w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia organ odwoławczy wskazał i omówił podstawy prawne regulujące kwestię kosztów postępowania, i wynikający z art. 267 § 1 pkt 4 O.p. ten rodzaj kosztów postępowania, ponoszonych przez stronę tego postępowania podatkowego które są przewidziane w odrębnych przepisach, wprowadzających odmienne od zasad uregulowanych w Ordynacji podatkowej zasady obciążania strony kosztami powstającymi w postępowaniu podatkowym. W niniejszej sprawie odrębnymi przepisami, o których mowa powyżej, są przepisy ustawy o grach hazardowych oraz przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 kwietnia 2004 r. w sprawie zryczałtowanych stawek opłat za badania lub analizy przeprowadzone przez laboratoria celne.

Omawiając zasady przeprowadzania badań sprawdzających automatów do gier wynikające z dodanych ustawą nowelizującą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw dodanymi przepisami od art. 23a do art. 23f, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu potwierdził słuszność ustalenia kosztów postępowania przez organ celny pierwszej instancji w drodze postanowienia, do którego doprowadził udokumentowany ciąg ww. zdarzeń (zapoczątkowany uzasadnionym podejrzeniem organu, popartym opinią biegłego, że przedmiotowy automat narusza warunki określone w ustawie o grach hazardowych), zakończony wydaniem opinii przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]. Użyte w tej opinii sformułowanie "wynik badań negatywny", jednoznaczne brzmienie art. 23b ust. 5 u.g.h. dały podstawę prawną do zastosowania art. 269 O.p., który mówi, że organ podatkowy ustala i obciąża stronę kosztami postępowania w formie postanowienia, na które stronie przysługuje zażalenie. Postanowienie to powinno określać podmiot obowiązany do poniesienia kosztów, wysokość kosztów oraz termin i sposób ich uiszczenia.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał również, że z przepisu art. 23b ust 1 u.g.h. wynika obowiązek poddania automatu lub urządzenia do gier badaniu sprawdzającemu w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem, co istotne, wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych ustawie może być podstawą cofnięcia rejestracji automatu. Nie może to być zatem jakikolwiek inny dowód np. opinia biegłego albo eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariusza celnego. Wbrew twierdzeniu Spółki, Naczelnik Urzędu Celnego w [...] w wydanym postanowieniu nie wskazywał na decydujące znaczenie ustaleń wynikających z opinii powołanego w sprawie biegłego, co do nie spełniania przez ten przedmiotowy automat do gier warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., albowiem w niniejszej sprawie istotne znaczenie miała opinia z dnia [...] lutego 2013 r. wystawiona przez upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostkę (tj. Izbę Celną w [...] Wydział Laboratorium Celne), która przeprowadziła badanie sprawdzające przedmiotowego automatu do gier. Badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą nie można bowiem utożsamiać z innym dowodem w postaci np. opinii biegłego. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem, wynik badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b u.g.h. nie stanowi opinii biegłego w rozumieniu art. 197 O.p. (por. wyrok WSA w [...] z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Bd 999/12 i powołane tam orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego).

Bezsporne jest, iż zawarty w opinii z dnia [...] lutego 2013 r. wniosek końcowy z badania sprawdzającego został sformułowany w sposób jednoznaczny – przesądzający o negatywnej ocenie spełnienia przez automat warunków ustawowych do jego zakwalifikowania jako automatu do gier o niskich wygranych.

Powyższe ustalenia potwierdziły więc zasadność wystąpienia "uzasadnionego podejrzenia", bowiem po pierwsze udowodniły że przedmiotowy automat umożliwia grę o wyższe stawki niż dopuszczalne przez ustawodawcę i z przekroczeniem dozwolonej stawki za jedną grę, a po drugie - stanowiły podstawę do zastosowania art. 23b ust. 5 u.g.h. w postępowaniu wpadkowym w przedmiocie obciążenia podmiotu kosztami badania sprawdzającego.

Organ w zaskarżonym postanowieniu uzasadnił również, dlaczego nie może zgodzić się ze stanowiskiem Spółki w kwestii nieprawidłowości obciążenia jej kosztami przeprowadzonego badania sprawdzającego przedmiotowego automatu mimo, że, jak twierdzi ona, treść art. 23b pkt 5 u.g.h. odnosi się wyłącznie do sytuacji, o której mowa w pkt 1 i pkt 2 tego artykułu.

Zdaniem Sądu, podniesiony w zażaleniu zarzut jest nieuprawniony. Jak bowiem wynika z treści art. 23b ust. 5 u.g.h., w przypadku jednoznacznego ustalenia, iż mamy do czynienia z negatywną opinią badania sprawdzającego automatu do gier, kosztem przeprowadzonego badania obciążany jest konkretny podmiot, którego własnością jest badany automat. W okolicznościach przedmiotowej sprawy poddanie badaniu sprawdzającemu automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...] przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier było konieczne dla wyjaśnienia stanu faktycznego w prowadzonym postępowaniu "głównym" w sprawie cofnięcia rejestracji ww. automatu. Dla wypełnienia obowiązku zebrania materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Celnego w [...] posiadał uprawnienie procesowe, aby żądać od strony przedstawienia dowodu w postaci opinii upoważnionej jednostki, która stwierdzałaby, czy przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych spełnia (czy nie spełnia) warunki określone w ustawie o grach hazardowych. Ponieważ jednak automat znajdował się w tym czasie w dyspozycji organu celnego (w związku z jego zatrzymaniem), a nie w dyspozycji eksploatującej go Spółki, przeprowadzenie badania sprawdzającego zostało zlecone bezpośrednio przez organ w ramach postępowania dowodowego. Negatywny wynik badania upoważnił organ pierwszej instancji do wydania postanowienia o obciążeniu Spółki kosztami badania sprawdzającego przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych, na podstawie jednoznacznego brzmienia cytowanego art. 23b ust. 5 u.g.h.

Uzasadniając natomiast wysokość kosztów badania sprawdzającego określonych przez organ pierwszej instancji, organ odwoławczy powołał się na przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 kwietnia 2004 r. w sprawie ryczałtowych stawek opłat za badania lub analizy przeprowadzone przez laboratoria celne, w których ustalono koszt badania automatów lub urządzeń do gier - według treści obowiązującego od dnia 27 grudnia 2011 r. - na stałą kwotę 900 złotych (poz. 136 załącznika nr 1), a także na przepis art. 23b ust. 4 u.g.h., który stanowi, że koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania. Zatem weryfikacja określonej w postanowieniu z dnia [...] lipca 2013 r. wysokości kosztu badania sprawdzającej przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych w wysokości [...] zł, którym Naczelnik Urzędu Celnego w [...] obciążył Spółkę wykazała, że organ pierwszej instancji do kosztu badania sprawdzającego błędnie doliczył kwotę [...] zł, stanowiącą koszt dostarczenia do Jednostki Badającej badanego urządzenia i następnie jego odebrania.

Dlatego też Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, zasadnie uchylił postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lipca 2013 r. w części określającej wysokość kosztu badania sprawdzającego i określił ten koszt na kwotę [...] złotych.

W skardze pełnomocnik Spółki sformułował dodatkowy zarzut o braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu ich bezskuteczności, wobec braku zachowania procedury notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Zauważyć należy, iż problem ewentualnego braku notyfikacji projektu zmian przepisów nie dotyczy braku notyfikacji jakichkolwiek przepisów przedmiotowej ustawy, w tym wskazanych przez Spółkę przepisów art. 129 ust. 3 i art. 23b ww. ustawy, jak również nie mających zastosowania w niniejszej sprawie - przepisów art. 129 ust. 1 i art. 135 tej ustawy.

Zdaniem pełnomocnika Spółki, przepis art. 129 ust. jest normą o charakterze technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ponieważ podobnie jak art. 129 i art. 135, wpływa na ograniczenie i likwidację w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd nie podziela tego stanowiska. Pełnomocnik nie rozwinął swojej argumentacji w powyższej kwestii, a przywołany wyrok WSA w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 527/12 został wydany w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automat o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gier, za względu na przepis art. 135 ust 2 u.g.h.

Z przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że ustawodawca zezwolił, aby działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy była prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Z kolei w świetle art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zdaniem Sądu powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi, gdyż nie dotyczą produktu lub usługi w rozumieniu powyższej dyrektywy. Przepisów tych nie sposób również uznać za takie przepisy, które istotnie ograniczałyby, a nawet stopniowo uniemożliwiałyby prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Oceniając legalność zastosowania w zaskarżonym postanowieniu wskazanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych należy uwzględnić wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który orzekał na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1.

Trybunał w pkt 33 tego wyroku stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych.

Następnie w pkt 34 TSUE, odnosząc się do przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. stwierdził, że pozwala on na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Stąd też w ocenie TSUE, w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Natomiast, jak wynika z treści skargi, Spółka podziela stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 527/12, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do takich przepisów Sąd zaliczył m.in. art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.

Orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie daje podstaw do konkluzji, że zwrot o "potencjalnych przepisach technicznych" odnosi się do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych. Z wyroku Trybunału wynika co najwyżej, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te regulacje ustawy o grach hazardowych, które łącznie spełniają dwa warunki:

mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry;

wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych pomocne jest sięgnięcie do celu rozwiązań przyjętych w Dyrektywie 98/34/WE, jakim była likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego, początkowo na poziomie swobodnego przepływu towarów, a od sierpnia 1998 r. także usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. zmieniającej Dyrektywę 98/34/WI ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. UE z dnia 5 sierpnia 1998 r. L 217, s. 18) objęto Dyrektywą 98/34/WE także usługi.

Pojęcie usługi ustawodawca wspólnotowy zdefiniował w Dyrektywie 98/34/WI art. 1 pkt 2 przyjmując, że usługą jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Z powyższej definicji wprost wynika, że aby usługa mogła być uznana za usługę społeczeństwa informacyjnego musi spełniać łącznie cztery wymienione wyżej warunki.

Stworzony przez Dyrektywę 98/34/WE mechanizm notyfikacji aktów prawny oparty jest na zgodzie państw członkowskich na informowanie i zasięganie opinii innych państw członkowskich i Komisji Europejskiej przed przyjęciem krajowych przepisów i norm technicznych, które mogą tworzyć ograniczenia na rynku wspólnotowym, jakkolwiek tylko w zakresie wspomnianego przepływu towarów i wskazanych rodzajowi usług. W wymiarze praktycznym procedura notyfikacji ma, zgodnie ze wspólnotową zasadą "wzajemnego uznawania", zapewnić by każde państwo członkowskie zaakceptowało na swoim terytorium sprzedaż produktu, który został legalnie - wytworzony lub wprowadzony na rynek w innym państwie członkowskim, z zastrzeżeniem, że w przypadkach tzw. uzasadnionych interesów państwa (między innymi kwestie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa), produkty takie muszą gwarantować równoważny poziom ochrony. Następstwem akceptacji produktów z pozostałych krajów Wspólnoty jest wzajemne uznawanie przepisów dotyczących projektowania, wytwarzania i badania produktów, a także, stosowanych procedur oceny zgodności. W odniesieniu do swobody świadczenia usług, zasada "wzajemnego uznawania" oznacza, iż przepisy krajowe, które nie uwzględniają wymagań już spełnionych przez podmiot gospodarczy w państwie członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę i w którym oferuje swoje usługi, zostaną uznane za nieproporcjonalne ograniczenie, a zatem będą niedopuszczalne w świetle prawa wspólnotowego.

Zatem bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dopuszczalne są jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań i gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek, mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., zwanym dalej: rozporządzeniem). Pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia jako usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną).

Można zauważyć, że definicja "usługi" zawarta w rozporządzeniu, jest identyczna w swej treści jak definicja "usługi" przewidziana w Dyrektywie 98/34/WE.

Rozpatrując orzecznictwo NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych sprzed wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 można stwierdzić niemal jednolity pogląd, że poszczególne normy przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych zawarte w rozdziale 12 ustawy nie są przepisami technicznymi. W kwestii oceny przepisów art. 129 ust. 3 i art. 139 ust. 1 u.g.h. można wskazać np. wyroki NSA z 16 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 2491/11 i II FSK 2266/11, WSA we Wrocławiu z 15 czerwca 2011 r., sygn. akt I SA/Wr 177/11, WSA w [...] z 3 października 2011 r., sygn. akt I SA/Bd 363/11.

Mając na względzie sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10) trzech pytań dotyczących ewentualnego charakteru technicznego przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – w ocenie Sądu, Trybunał nie przesądził tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne. Uzależnił on bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

W ocenie Sądu, przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

W myśl art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub do facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymian lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

c) specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcją produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny, przepis ten musi spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Oceniany przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. dotyczący działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie spełnia żadnego z tych kryteriów, nie sposób również uznać go za taki przepis, który istotnie ograniczałyby, a nawet stopniowo uniemożliwiałyby prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Wskazać należy na wypowiedź Naczelnego Sądu Administracyjnego, który analizując treść przepisów art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że cyt. "(...) według art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34AA/E «specyfikacja techniczna» oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur zgodności. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, definicja legalna gier na automatach o niskich wygranych nie odpowiada pojęciu tak rozumianej specyfikacji technicznej. Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi." (w wyrokach z dnia 16 lutego 2012 r. w sprawach II FSK 1099/11, II FSK 2266/11, II FSK 2491/11).

Przede wszystkim zauważyć należy, że w odniesieniu do niniejszej sprawy, obszerna analiza ogólnego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych nie wydaje się konieczna, ponieważ należy mieć na uwadze, że przedmiotem oceny organu w postępowaniu administracyjnym było ustalenie okoliczności faktycznych, tj. ustalenie, czy podstawą do obciążenia Spółki kosztami postępowania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych, będącego własnością Spółki mogło być stwierdzenie w opinii wystawionej przez Jednostkę Badającą że badany w trybie art. 23b ust. 5 u.g.h. automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 tej ustawy w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, co stanowi naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (w konsekwencji mogące skutkować cofnięciem poświadczenia rejestracji takiego automatu).Dokonując w powyższym świetle analizy uzasadnień trzech pytań prawnych postawionych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez WSA w Gdańsku należy bowiem zauważyć, że sprawy w jakich je postawiono dotyczyły takich stanów faktycznych, w których ustawodawca ustanowił przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu; innymi słowy - wskutek tych określonych regulacji doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie samego rynku automatów. Zatem rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto na innych podstawach prawnych, niż w niniejszym postępowaniu (138 ust.1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 u.g.h.).

Inny jest też przedmiot rozpoznawanej sprawy - postępowanie wpadkowe dotyczy, jak określono powyżej obciążenia Spółki kosztami postępowania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych, natomiast postępowanie główne dotyczy cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych z powodu braku spełnienia warunków określonych w ustawie. Natomiast pytania prejudycjalne skierowane do TSUE dotyczyły zakazu wydawania, przedłużania oraz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ nie stosował w sprawie żadnego z tych przepisów, które budziły wątpliwości Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. Tym samym trudno dopatrzeć się bezpośredniego związku z przepisami stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie na podstawie art. 23b ust. 5 ww. ustawy. Oceniane przez TSUE przepisy ustawy o grach hazardowych nie pozostawały w bezpośrednim związku ze sprawą rozpatrywaną przez organ, zatem pozostają bez znaczenia dla ustalenia w przedmiotowym postępowaniu stanu prawnego i faktycznego sprawy, a następnie wydania poprawnego rozstrzygnięcia.

Ponadto, zdaniem Sądu, kwestionowany przez Spółkę przepis nie jest przepisem nawet "potencjalnie technicznymi". Wskazana w art. 129 ust. 3 u.g.h. norma stanowi bowiem w zasadzie o tym samym, o czym art. 2 ust. 2b uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W poprzednio obowiązującej ustawie (w art. 2 ust. 2b) ustawodawca zdefiniował gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro.

Obydwa przepisy definiują gry na automatach o niskich wygranych, a jedyną różnicę pomiędzy nimi stanowi tu rodzaj waluty, wyznaczającej ustawową stawkę za udział w jednej grze, jak również jednorazową maksymalną wygraną.

Nie sposób zatem przyjąć, jakoby przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadzał nowe zasady, a w szczególności aby uznać go za przepis który w sposób istotny ogranicza, a nawet stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Zarówno zatem na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jak i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w przypadku gier na automatach do gier o niskich wygranych - wymogi urządzania gier pozostały niezmienne, co w ocenie Sądu, czyni bezprzedmiotowym rozważania na temat technicznego charakteru i konieczności obowiązku notyfikacji omawianego przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h.

W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutów skarżącej.

Przechodząc z kolei do oceny przepisu art. 23b ust. 5 u.g.h., powołanego w podstawie postanowienia w przedmiocie obciążenia Spółki kosztami badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych, Sąd zauważa, że wskazany przepis został dodany do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przepisem art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 137, poz. 779). Natomiast ustawa z dnia 26 maja 2011 r. została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.).

Stwierdzić należy, iż przepis art. 23b ust. 5 u.g.h. został notyfikowany i jako taki mógł bez zastrzeżeń stanowić podstawę wydania zaskarżonego postanowienia.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r. poz.270 ze zm.) oddalił skargę.