Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 231/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3, art. 8
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2017 r. sprawy ze skargi D. spółka z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

T. Spółka jawna z siedzibą w W. (obecnie D. sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w W. - dalej jako "skarżąca", "strona", "odwołująca") złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2017r. nr [...].

Zaskarżoną decyzją, organ II instancji rozpatrywał odwołanie strony od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] marca 2016 r., nr [...], którą: 1. nakazał przedsiębiorcy – T. Spółka jawna z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "A." w C. (kod pocztowy [...]), gmina C., ul. [...], poprzez organizację oraz udział apteki w "PROGRAMIE OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" noszącym cechy programu lojalnościowego, mającym na celu między innymi zwiększenie liczy pacjentów korzystających z usług ww. apteki; 2. nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1, karę pieniężną w kwocie 25.000,00 zł; 3. decyzji, o której mowa w punkcie 1, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Po rozpatrzeniu odwołania organ II instancji:

1. uchylił zaskarżoną decyzję w zakresie pkt 2 i nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 15 000,00 zł. za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności pod nazwą: "A." zlokalizowanej w C., przy ul. [...], poprzez organizację oraz udział apteki w "PROGRAMIE OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ".

2. w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Jako podstawę prawną wskazał podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 i art.129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późń. zm.), zwanej dalej "P.f.", oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23), dalej "k.p.a.".

Pismem z 16 czerwca 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. , dalej jako: "WIF" został zawiadomiony przez mieszkańców miasta C. o nieprawidłowościach dotyczących "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ". Do pisma został załączony regulamin "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ".

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. pismem z 6 listopada 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec przedsiębiorcy - [...] Spółka jawna z siedzibą w W., w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 P.f. poprzez organizację oraz udział apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A." zlokalizowanej w C., przy ul. [...] w "PROGRAMIE OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ".

Tego samego dnia WIF wezwał przedsiębiorcę do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność organizacji oraz udziału apteki w "PROGRAMIE OPIEKI FARMACETUCZNEJ", w szczególności prosił o podanie informacji, kiedy przedsiębiorca zorganizował a apteka wdrożyła "PROGRAM OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ", kto drukuje i dostarcza do apteki karty umożliwiające identyfikację pacjenta w "PROGRAMIE OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ", kto ponosi koszty związane z realizacją ww. programu, jakie są zasady przystąpienia i uczestnictwa w ww. programie, m.in. w jaki sposób pacjent dowiaduje się o istnieniu ww. programu, czy również za pośrednictwem strony internetowej, jeśli tak to jaki jest jej adres, czy produkty o obniżonej cenie sprzedawane są uczestnikom programu w ramach prowadzonej przez aptekę działalności i objęte są jej ofertą rabatową, czy na kartę pacjenta, uczestnika "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" naliczane są punkty, a jeśli tak to jakie są zasady naliczania punktów i jakie korzyści z tego tytułu otrzymuje pacjent, czy świadczone przez aptekę usługi farmaceutyczne udzielane są wyłącznie uczestnikom ww. programu czy też wszystkim pacjentom apteki, niezależnie czy przystąpiły do ww. programu czy też nie, czy w ramach proponowanej opieki farmaceutycznej istnieje współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem, a jeśli tak to na czym ta współpraca polega, czy organizator programu dokumentuje lub przetwarza dane dotyczące przebiegu farmakoterapii pacjentów, ilości pacjentów uczestniczących w programie. WIF wezwał także do dołączenia regulaminu "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ".

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, strona pismem z 19 listopada 2015 r. przyznała, że jest organizatorem programu o nazwie "PROGRAM OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ". Podała, że pacjent o istnieniu programu dowiaduje się podczas obsługi przez farmaceutę, że produkty o obniżonej cenie sprzedawane są także uczestnikom "PROGRAMU OPIEKA FARMACEUTYCZNA", ale nie tylko. Na karcie uczestnika programu nie są naliczane punkty, a karta wydawana jest w celu zwiększenia efektywności pracy farmaceuty. Dla pacjenta posiadanie karty wiąże się wyłącznie z posiadaniem karty uczestnictwa, a faktu tego nie można utożsamiać z żadnym przywilejem, ponieważ karta służy wyłącznie ułatwieniu wypełniania przez farmaceutę swoich obowiązków .

Przedsiębiorca wyjaśnił na czym polega świadczona przez farmaceutę opieka farmaceutyczna tj.: w ramach tej opieki farmaceuta korzysta z informacji przekazanych od pacjenta, a gdy poweźmie jakiekolwiek wątpliwości, co do opisywanych objawów, pozostaje w kontakcie telefonicznym z lekarzem. Wskazał, że świadczenie opieki farmaceutycznej nie jest uzależnione od posiadania karty uczestnictwa w programie, jednak posiadanie takiej karty w znacznym stopniu przyczynia się do poprawy efektywności funkcjonowania świadczonej opieki farmaceutycznej.

Pismem z [...] listopada 2015 r. WIF wystąpił do kierownika apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "A." zlokalizowanej w C., przy ul. [...], o złożenie pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy ww. apteki.

W odpowiedzi, kierownik apteki - pani D. L. podała, że w ramach proponowanej opieki farmaceutycznej istnieje współpraca pomiędzy pacjentem a farmaceutą, która polega na utrzymywaniu z nim stałego kontaktu, przy czym zaznaczyła, że opieka ta jest standardowa i taka sama dla wszystkich pacjentów apteki. Sprzedaż produktów o obniżonej cenie oraz rabaty mają zastosowanie do wszystkich pacjentów apteki. W programie opieki farmaceutycznej uczestniczy ponad 2000 osób.

Pismem z 1 lutego 2016 r. WIF ponownie wezwał stronę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie oraz zawiadomił przedsiębiorcę dodatkowym pismem z tego samego dnia o przedłużeniu postępowania.

Przedsiębiorca pismem z 4 lutego 2016 r. wyjaśnił, że "PROGRAM OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" został przez spółkę wdrożony w 2015 r., a koszty wdrożenia programu ponosi spółka. W programie może uczestniczyć każdy klient apteki, który wyrazi na to zgodę poprzez dokonanie własnoręcznego podpisu na formularzu uczestnika. Informacje na temat programu klient może otrzymać odwiedzając stacjonarną placówkę lub stronę internetową aptek prowadzonych przez stronę, na której również można znaleźć regulamin "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ". Uczestnictwo w programie nie upoważnia klientów apteki do jakichkolwiek rabatów i upustów, pozbawiony więc jest cech programu lojalnościowego.

Pismem z 29 lutego 2016 r. WIF zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania oraz pouczył o uprawnieniach z art. 10 § 1 k.p.a.

Strona w odpowiedzi, pismem z 9 marca 2016 r. podtrzymała stanowisko.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. decyzją z dnia [...] marca 2016 r., znak: [...]:

nakazał przedsiębiorcy – T. Spółka jawna z siedzibą w W. zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "A." w C. (kod pocztowy [...]), gmina C., ul. [...], poprzez organizację oraz udział apteki w "PROGRAMIE OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" noszącym cechy programu lojalnościowego, mającym na celu między innymi zwiększenie liczy pacjentów korzystających z usług ww. apteki;

2. nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1, karę pieniężną w kwocie 25.000,00 zł. (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy złotych);

3. decyzji, o której mowa w punkcie 1, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Strona w terminie odwołała się od ww. decyzji. Wniosła o wstrzymanie natychmiastowego wykonania decyzji do momentu rozpatrzenia odwołania oraz o uchylenie przedmiotowej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania I instancji w całości.

Postanowieniem z dnia 3 czerwca 2016 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny odmówił wstrzymania wykonania ww. decyzji. Pismem z 3 czerwca 2016 r., powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Pouczył stronę o przysługujących jej prawach.

Pismem z 22 czerwca 2016 r. strona podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko oraz powiadomiła Głównego Inspektora Farmaceutycznego o wstrzymaniu prowadzenia ww. programu.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w decyzji z dnia [...] listopada 2017r. poddzielił ocenę WIF w P., co do zakwalifikowania udziału w "PROGRAMIE OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" apteki ogólnodostępnej o nazwie: "A", położonej w C., przy ul. [...], jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f. Powołał się na utrwalony w orzecznictwie pogląd, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych", każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym.

Ocenił, że zgodnie z regulaminem "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" jest prowadzony w określonych aptekach, a organizator programu zastrzega sobie prawo do zmiany listy aptek uczestniczących w programie podczas trwania programu. Każda taka zmiana będzie uwidoczniona na stronie internetowej. Powołał się na zakres usług objętych regulaminem w ramach "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ", udział w nim każdego klienta apteki, który posiada pełną zdolność do czynności prawnych i zaakceptuje warunki programu. Zgoda pacjenta na udział w programie jest potwierdzona poprzez dokonanie własnoręcznego podpisu na "Formularzu Uczestnika". Pacjentowi wydawana jest "Indywidualna Karta Pacjenta" po weryfikacji danych osobowych jego dotyczących. Indywidualna Karta Pacjenta wyposażona jest w unikalny numer przypisany do pacjenta. Z treści regulaminu "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" nie wynika, aby pacjent w związku z posiadaną kartą uzyskiwał prawo do korzyści o charakterze ekonomicznym.

Analizując ww. program ocenił, że funkcjonujący w aptece program lojalnościowy stanowił formę reklamy apteki i jej działalności. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Stwierdził, że "PROGRAM OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" naruszał art. 94a ust. 1 P.f., gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece oraz miał na celu zwiększenie jej obrotów, poprzez wywołanie u pacjenta mylnego wyobrażenia, że udział w "PROGRAMIE OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" upoważnia do korzystania z usług polegających na: "promocji zdrowia, profilaktyce, prowadzeniu rozmów z pacjentem m.in. w zakresie wyjaśniania działania poszczególnych produktów leczniczych i innych produktów sprzedawanych w aptece oraz informowania o skutkach stosowania określonych produktów i możliwych interakcjach", podczas gdy obowiązek świadczenia wyżej opisanej opieki farmaceutycznej wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U.2014.1429 - j.t.), zgodnie z którym wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Każdy farmaceuta, wykonujący swój zawód, ma obowiązek świadczenia opieki farmaceutycznej na rzecz pacjenta. Tymczasem, zgodnie z pkt 2.3 "REGULAMINU PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" (k. 59) "W ramach Programu w Aptece świadczone są usługi farmaceutyczne polegające na promocji zdrowia, profilaktyce, prowadzeniu rozmów z pacjentem m.in. w zakresie wyjaśniania działania poszczególnych produktów leczniczych i innych produktów sprzedawanych w aptece oraz informowania o skutkach stosowania określonych produktów i możliwych interakcjach".

Zdaniem organu, pacjent apteki, czytając ww. regulamin może dojść do wniosku, że wyłącznie uczestnicy "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" będą beneficjentami usług farmaceutycznych, a w konsekwencji będzie chętniej odwiedzał aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalną", "dodatkową" opiekę, co w ocenie Główne Inspektora Farmaceutycznego stanowi naruszenie art. 94a u.P.f.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia norm procesowych art. 7, 8, 107 § 1 w związku z art. 80 i art. 77 § 1 k.p.a. Materiał dowodowy zebrany w sprawie, zwłaszcza wyjaśnienia samej strony jak i kierownika apteki, jednoznacznie wskazywały na prowadzoną reklamę apteki ogólnodostępnej położonej w C., przy ul. [...]. Argumentacja podniesiona przez stronę dotyczy w istocie odmiennej (od dokonanej przez organ) wykładni art. 94a P.f. Organ I instancji orzekał w oparciu materiał dowodowy zebrany w oddzielnym postępowaniu, uwzględniając indywidualne okoliczności przedmiotowej sprawy. Strona - poprzez udział apteki ogólnodostępnej, położonej w C., przy ul. [...] w "PROGRAMIE OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" naruszyła zakaz reklamy wskazany w art. 94a ust. 1 P.f. Wobec powyższego, WIF w P. prawidłowo zadecydował o nałożeniu kary, zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 P.f.

Przedmiotem postępowania, w ramach którego wydano zaskarżoną decyzję, jest nałożenie kary pieniężnej - jako konsekwencji naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Przepisy, w tym art. 129b ust. 1 i 2 P.f. nie uzależniają możliwości nałożenia kary od prowadzenia reklamy w momencie rozstrzygania. Stąd nałożenie kary pieniężnej w zaskarżonej decyzji jest zasadne. Organ pierwszej instancji, nie może zaniechać nałożenia kary, a jedynie ją miarkować. Spółka, w ramach niniejszego postępowania odwoławczego może więc kwestionować jedynie wysokość nałożonej kary.

Uzasadniając nałożoną karę pieniężną GIF przywołał art. 129b ust. 1 P.f. podnosząc, że nałożona kara jest konsekwencją naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., zatem zasadne jest jej nałożenie, a w ramach postępowania odwoławczego strona może kwestionować jedynie wysokość kary. Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 1 P.f. przesądza o obowiązku – nie zaś możliwości – nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia zakazu z art. 94a P.f. Organ opisał szczegółowo okoliczności, którymi kierował się uchylając zaskarżoną decyzję w zakresie nałożenia kary 25000 zł i nakładając na stronę karę pieniężną w wysokości 15.000,00 zł, bowiem na jego ocenę w zakresie wysokości kary pieniężnej miały wpływ:

forma zakazanej reklamy, jaką są programy lojalnościowe, stanowiąca poważną zachętę do skorzystania z usług apteki;

strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a P.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012r.);

okres naruszenia zakazu reklamy. Jak ustalono - strona wdrożyła program w przedmiotowej aptece w 2015 r. i wstrzymała jego prowadzenie z dniem 25 marca 2016 r.;

aktualne postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy 1 apteki;

strona wcześniej, naruszała art. 94a P.f., a decyzją Głównego Inspektora kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona zaskarżyła ww. decyzję GIF, wnosząc o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania. Decyzji zarzuciła:

Naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną wykładnię a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie art. 94a P.f. poprzez przyjęcie, że organizacja oraz udział w Programie Opieki Farmaceutycznej stanowi zakazaną reklamę apteki ogólnodostępnej podczas gdy organ powinien uznać to jako element prawnie dozwolonej opieki farmaceutycznej świadczonej przez Skarżącą;

Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie art. 7, 77 i 80 k.p.a. tj. rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej, które polegało na niedokładnym oraz błędnym przyjęciu stanu faktycznego i dowolnej ocenie materiału dowodowego, podczas gdy organ powinien dokładnie zbadać stan faktyczny sprawy administracyjnej oraz ocenić materiał dowodowy w sposób rozsądny i logiczny;

Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie art. 8, tj. zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa, poprzez wydanie decyzji rażąco sprzecznej z dotychczasową praktyką organów farmaceutycznych.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 .P.f. poprzez organizację i udział apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A." w C. przy ul. [...] w "PROGRAMIE OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ", noszącym cechy programu lojalnościowego, mającego na celu m.in. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług tej apteki.

Należy podnieść, że stosownie do art. 94a ust. 1 P.f., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, uznając, że reklamy nie stanowi tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa – Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki. Jednak już z treści art. 94a ust.1 P.f. wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki szeroko, wyłączając z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Na tle art. 94a ust. 1 P.f. w orzecznictwie przyjmuje się, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 59/15, Lex nr 2142327, z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2921/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl, tak też Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Stanowisko takie zaprezentował również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (opubl. OSNC 2008/12/140, Biul.SN 2008/1/16), wedle którego przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza, że działalność skarżącej spółki została prawidłowo przeanalizowana i oceniona przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy.

W Regulaminie "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ", nie kwestionowanym przez stronę (dołączonym do donosu), a także na wezwanie organu dostarczonym przez stronę w słowniczku podano, że Program - to program opieki farmaceutycznej prowadzony przez organizatora, która stanowi zespół działań prowadzonych przez farmaceutów w aptece, zmierzający do poprawy skuteczności i bezpieczeństwa farmakoterapii. Działalność ta jest skorelowana z opieką lekarską i pielęgniarską i ma stanowić jej uzupełnienie. Następnie w pkt 2.3 wspomnianego Regulaminu doprecyzowano, jakie działania w ramach Programu będą realizowane i ich cele: "W ramach Programu w aptece świadczone są usługi farmaceutyczne polegające w szczególności na promocji zdrowia, profilaktyce, prowadzeniu rozmów z pacjentem m.in. w zakresie wyjaśniania działania poszczególnych produktów leczniczych i innych produktów sprzedawanych w aptece oraz informowania o skutkach stosowania określonych produktów i możliwych interakcjach. W ramach Programu będzie prowadzona również posprzedażowa opieka nad klientem apteki polegająca na telefonicznym kontakcie z pacjentem mająca na celu skontrolowanie jakości obsługi oraz czuwanie nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu poprawy jakości życia pacjenta.".

Podkreślić należy, że zapisy ujęte w cytowanym Regulaminie są odzwierciedleniem zapisów ustawowych – ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2014 r., poz. 1496). Według treści art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na: sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Z powołanego uregulowania ustawy o izbach aptekarskich wynika dla farmaceuty opisana powinność.

Skarżąca nie wskazała argumentów i nie podjęła nawet próby wyjaśnienia, dlaczego w Regulaminie "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" w Zasadach Uczestnictwa powołała obowiązki spoczywające na farmaceucie z mocy ustawy. Słusznie organy obu instancji przyjęły, że omawiane sformułowania Regulaminu – jako nałożone ustawą obowiązki – dla pacjenta przesądzały o atrakcyjności tego Programu i takie właśnie wrażenie na pacjencie wywoływały. W pkt 2.4 tego samego Regulaminu bowiem zawarto, że w Programie może uczestniczyć każdy klient apteki, który zaakceptuje warunki Programu. Zatem pacjent po analizie zapisów Regulaminu nabierał przekonania, że może uczestniczyć w Programie i będzie otoczony opieką farmaceutyczną, taką jak w Regulaminie opisaną, dopiero po przystąpieniu do tego PROGRAMU. Stawał się on atrakcyjny dla klienta właśnie przez to, że zapowiadał szerszy bezpłatny wachlarz działań apteki w odniesieniu do niego niż w odniesieniu do pacjenta, który w tym Programie nie uczestniczył. A przecież według powołanych uregulowań ustawy o izbach aptekarskich ten szerszy obowiązek powinien być realizowany przez farmaceutę w odniesieniu do każdego klienta apteki i nie musiał być gwarantowany w specjalnie stworzonym Programie. Zapewnienia skarżącej, że każdy klient apteki mógł uzyskać taką samą opiekę, a Program nie dawał żadnych dodatkowych bonusów jego uczestnikom, charakterystycznych dla programów lojalnościowych (co też zapisano w pkt 2.11 Regulaminu), podważały sens wdrażania tego Programu. Zauważyć bowiem należy, że dla strony wiązał się on z kosztami (por. uregulowania dotyczące Ochrony danych osobowych, strona organizacyjna Programu), a miał na celu wykonywanie przez farmaceutów obowiązków wynikających z ustawy (według skarżącej). Ponadto liczba dorosłych pacjentów (a tego wymagał Regulamin w pkt 2.4) korzystających z tego Programu w aptece skarżącej pod nazwą "A." w C. przy ul. [...] - w okresie realizacji tego Programu, który jest jednocześnie okresem naruszenia zakazu reklamy, wynosiła około 2000 osób. Informacje te pochodziły od kierownika apteki D. L. Podała ona także zasady opieki farmaceutycznej, polegającej na utrzymywaniu stałego kontaktu z pacjentem, ale zaznaczając jej standardowość dla wszystkich pacjentów apteki. Podała też, że sprzedaż produktów o obniżonej cenie oraz rabaty mają zastosowanie do wszystkich pacjentów apteki. Wskazała, że w programie opieki farmaceutycznej uczestniczy ponad 2000 osób. Z kolei strona po wszczęciu postępowania przyznała, że wdrożyła program w przedmiotowej aptece w 2015 r.

Należy podkreślić, że na gruncie obowiązku wynikającego z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w programie, powinna być świadczona przez każdego farmaceutę. Wskazywanie, że będzie sprawowana opieka farmaceutyczna w dodatkowym i specjalnym programie rabatowym stanowiło zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach.

Zdaniem Sadu, organ prawidłowo przyjął, że okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy w pełni uzasadniają stwierdzenie, że udział w "PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" był przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki. Za lojalność wobec takiej apteki klient uważał, że będzie otoczony szerszą opieką niż zwykły klient, nie uczestniczący w tym Programie. Nie ma więc podstaw do zakwestionowania stanowiska organów nadzoru farmaceutycznego, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a P;f., który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Art. 129b p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł. podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a P.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 P.f.

Sąd nie znalazł podstaw do podważenia argumentów organu co do wysokości nałożonej kary, bowiem w tym zakresie organ wskazał na okoliczności jakie uwzględnił: formę zakazanej reklamy czyli programy lojalnościowe jako poważną zachętę do skorzystania z usług apteki; fakt, że strona jest zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie działalności regulowanej (w tym również art. 94a P.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012r.); organ uwzględnił okres naruszenia zakazu reklamy od 2015 r. do wstrzymania jego prowadzenia z dniem 25 marca 2016 r.; uwzględnił, że obecne postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy 1 apteki; liczbą 2000 osób uczestniczących w Programie. Celem nałożenia kary jest jej dotkliwość i odstraszenie, zapobiegnięcie ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, a jednocześnie możliwość spełnienia.

Sąd uznał za nietrafne zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a.. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Pf. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

W świetle tego, co powyżej wskazano, nie doszło także do naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Zmiana decyzji nastąpiła w zakresie wymiaru kary, natomiast dokonane ustalenia faktyczne zostały utrzymane, co znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym.

Z powyższych względów, uznając skargę za niezasadną Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) orzekł jak w sentencji.