Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1419/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.6, art. 105
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Beata Łomnicka Sędziowie: WSA Magda Froncisz (spr.) WSA Tadeusz Kiełkowski Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. sprawy ze skargi A. J. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 16 września 2016 r., znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. decyzją nr [....] z 11 czerwca 2014 r. znak: [....] nakazał J.B. rozbiórkę na własny koszt ogrodzenia wybudowanego na dz.ew.nr [....] , wzdłuż dz.ew.nr [....], położonej w miejscowości S. , gmina S. , na odcinku ok. 0,60 m, licząc od słupka narożnego ogrodzenia posesji nr [....] w S. - na podstawie art. 49b ust. 1 w związku z art. 49b ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), dalej "P.b.".

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że na podstawie wypisu z rejestru gruntów wydanego przez Starostwo Powiatowe w L. ustalono, że dz.ew. położone w S. pozostają we władaniu na zasadach samoistnego posiadania:

nr [....] - A.J. ,

nr [....] - Gminy S. oraz A.B. , B.P. , C.P. , M.P. , i inni....

nr [....] - J.B.

Ponadto organ ustalił na podstawie wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy S. zatwierdzonego uchwałą nr XVII/103/04 Rady Gminy S. z 26 sierpnia 2004 r.), dalej "m.p.z.p.", że dz.ew.:

- nr [....] leży w terenach oznaczonym symbolem 6.2. KDD - drogi gminne dojazdowe klasy D,

nr [....] leży w zdecydowanej większości w terenie oznaczonym symbolem 3.7.RUsz - tereny rolne - rejony wykazane dla realizacji urządzeń związanych z rozwojem sportów zimowych z dopuszczeniem usług towarzyszących oraz częściowo w terenie oznaczonym symbolem 6.2.KDD - drogi gminne dojazdowe klasy D,

Dalej organ ustalił, że zgodnie z pismem Wójta Gminy S. z 5 marca 2014 r. dz.ew.nr [....] stanowi drogę wewnętrzną w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych. Przedmiotowa droga nie stanowi drogi publicznej w rozumieniu przepisów ww. ustawy, natomiast jest traktowana jako miejsce publiczne co oznacza, że może z niej korzystać każdy i jest dostępna dla nieokreślonej liczby osób.

Organ wskazał, że ogrodzenie objęte niniejszym postępowaniem administracyjnym - na długości ok. 0,60 m na dz.ew.nr [....] , na przedłużeniu linii ogrodzenia dz.ew.nr [....] - wykonane zostało na cokoliku betonowym, słupek stalowy wraz z siatką ok. 2010 r., inwestorem budowy jest J.B.

Ogrodzenie dz.ew.nr [....] , wzdłuż dz.ew.nr [....] (nieobjęte niniejszym postępowaniem administracyjnym) zrealizowane zostało na podstawie zgłoszenia dokonanego w Starostwie Powiatowym w L. w dniu 20 listopada 2009 r., wobec którego nie został wniesiony sprzeciw.

Organ wskazał, że roboty przy budowie przedmiotowego ogrodzenia - na odcinku 0,60 m - prowadzone były bez pozwolenia na budowę, jak również bez zgłoszenia organowi administracji architektoniczno—budowlanej.

Organ stwierdził, że dz.ew.nr [....] nie stanowi drogi publicznej, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, bowiem nie została zaliczona do kategorii dróg publicznych stosowną uchwałą (art. 2 ust. 1, art. 4, art. 7 ustawy o drogach publicznych). Organ przyjął, że dz.ew.nr [....] stanowi miejsce publiczne, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt. 3 P.b. (w brzmieniu obowiązującym na dzień 11 czerwca 2014 r.).

Organ działając na podstawie art. 49b ust. 2 P.b. nałożył postanowieniem na inwestora J.B. obowiązek przedłożenia dokumentów i opracowań:

- opis techniczny ww. ogrodzenia wraz z jego szkicami (rysunkami),

- oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane,

- projekt zagospodarowania terenu, opracowany przez osobę posiadająca stosowne uprawnienia budowlane oraz aktualne zaświadczenie o wpisie na listę właściwej izby samorządu zawodowego,

- zaświadczenie Wójta Gminy S. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

- pozytywne uzgodnienie z zarządca drogi - Gminą S. , w zakresie odległości wybudowanego ogrodzenia od strony dróg.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [....] z 14 stycznia 2015 r., znak [....] , po rozpatrzeniu odwołania J.B. od decyzji PINB z 11 czerwca 2014 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Następnie WSA w Krakowie po rozpatrzeniu skargi J.B. na decyzję MWINB z dnia 14 stycznia 2015 r. w przedmiocie nakazu rozbiórki, wyrokiem z 27 maja 2015 r., sygn. II SA/Kr 314/15, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB w L. decyzją nr [....] z 19 lipca 2016 r., znak [....], umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ogrodzenia wybudowanego na dz.ew.nr [....], wzdłuż dz.ew.nr [....] , położonej w miejscowości S. , gmina S. , na odcinku ok. 0,60m.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 105 § 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), dalej "K.p.a.", art. 80 ust. 2 pkt. 1, art. 83 ust.1 P.b. w związku z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.u. z 2015 r. poz. 443), dalej "ustawa nowelizująca P.b."

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej P.b. do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie administracyjne w sprawie wybudowanego ogrodzenia na dz.ew.nr [....] położonej w miejscowości S. wszczęte zostało przed dniem 28 czerwca 2015 r. Wobec powyższego do rozpatrzenia przedmiotowej sprawy znajdują zastosowanie przepisy P.b. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 28 czerwca 2015 r.

Dalej organ I instancji wskazał, że postępowanie w przedmiocie ww. części ogrodzenia zostało wszczęte z urzędu.

Organ przywołał obszerne fragmenty uzasadnienia wyroku z 27 maja 2015 r., sygn. II SA/Kr 314/15.

Ponownie rozpoznając sprawę organ wskazał, posiłkując się stanowiskiem Sądu zawartym w ww. wyroku, że w przedmiotowej sprawie, jakkolwiek działka nr [....] użytkowana jest jako droga, to jednak nie stanowi drogi w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych.

Organ wskazał, że zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, droga publiczna nie może być własnością osób fizycznych i niepublicznych osób prawnych, a to z tego względu, że zgodnie z art. 140 K.c., w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa. Konieczną zatem przesłanką do skutecznego podjęcia przez radę gminy uchwały o zaliczeniu drogi do kategorii dróg gminnych jest legitymowanie się przez gminę prawem własności do gruntów, po których droga taka przebiega. Zatem droga, która nie jest własnością gminy, nie może być drogą gminną i z tego powodu nie może być zaliczona do dróg gminnych.

Zgodnie ze stanowiskiem WSA zawartym w uzasadnieniu wyroku, swobodny dostęp nieograniczonej liczby osób nie może być głównym kryterium przy ustalaniu rozumienia pojęcia "innych miejsc publicznych".

Na podstawie ogólnodostępnych zdjęć lotniczych (geoportal.gov.pl) organ stwierdził, iż dz.ew.nr [....] stanowi dojazd do lasów i pól osób prywatnych.

Dalej organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie dz.ew.nr [....], z uwagi na jej prywatny charakter - pozostaje we władaniu dużej grupy osób prywatnych - nie może być uznawana za miejsce publiczne. Ponadto z przedmiotowej drogi korzystają mieszkańcy osiedla, właściciele działek położonych wzdłuż tej drogi. Dz.ew.nr [....] nie jest związana z żadną instytucją, urzędem itp., jak również nie jest drogą powszechną.

Następnie organ przywołał art. 49b P.b. i dokonał jego wykładni przytaczając orzecznictwo sądowoadministracyjne. Stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą przesłanki obligujące organ nadzoru budowlanego do podjęcia działań mających na celu usunięcie powstałego naruszenia obowiązku prawnego w budownictwie, gdyż wykonane przez inwestora roboty budowlane w ocenie organu nie stanowią samowoli budowlanej, o której mowa w wyżej cytowanym art. 49b P.b.

Dalej organ przywołał art. 105 § 1 K.p.a. i dokonał jego wykładni przytaczając orzecznictwo sądowoadministracyjne. W związku z powyższym organ wskazał, iż nie znalazł materialnoprawnych podstaw do władczej, w formie decyzji administracyjnej, ingerencji organu administracyjnego, polegającej na sformułowaniu nakazu lub zakazu określonego zachowania wobec adresatów decyzji.

Następnie organ wskazał, iż dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznością wydanego w sprawie rozstrzygnięcia jest fakt, iż zgodnie z obowiązującymi w dacie orzekania w przedmiotowej sprawie przepisami P.b. zgłoszenia właściwemu organowi wymaga tylko budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b.). W świetle powyższego organ stwierdził, iż ustawodawca uznał za zasadne rozwiązanie wątpliwości organów administracji publicznej w zakresie interpretacji pojęcia "miejsce publiczne" użytego w przepisach prawa budowlanego, skreślając z przepisów zapis dotyczący budowy ogrodzeń wzdłuż innych miejsc publicznych.

Ponadto organ wyjaśnił kwestię umorzenia przedmiotowego postępowania w sytuacji stwierdzonej w toku sprawy okoliczności śmierci współwładających dz.ew.nr [....] , położoną w miejscowości S. : A.B. i L.U. Organ wskazał, że MWINB nie podzielił stanowiska PINB w sprawie zasadności zawieszenia postępowania w przedmiotowej sprawie (postanowienie MWINB z dnia 15.12.2015 r., 18.03.2016 r.) wskazując, że organy w postępowaniu związanym z legalnością wykonanych robót budowlanych badają interes prawny stron na datę wszczęcia tego postępowania. Oznacza to, że spadkobiercy A.B. , w okresie pomiędzy otwarciem spadku (1983 r.) a wszczęciem niniejszego postępowania, mogli już owe posiadanie utracić, co by oznaczało, że nie mogą być stronami w przedmiotowym postępowaniu w sprawie legalności przedmiotowego ogrodzenia. Samo więc postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku po A.B. nie przesądza o tym, kto jest posiadaczem samoistnym działki nr [....] w S.

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 97 § 1 pkt. 1 K.p.a. organ administracji publicznej zawiesza postępowanie w razie śmierci strony lub jednej ze stron, jeżeli wezwanie spadkobierców zmarłej strony do udziału w postępowaniu nie jest możliwe i nie zachodzą okoliczności o których mowa w art. 30 § 5, a postępowanie nie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe (art. 105). Jak wynika z cytowanego przepisu, śmierć strony jest jedyną z przesłanek obligujących organ administracji publicznej do zawieszenia postępowania. Jednakże aby zaistniał ten warunek, musi wystąpić niemożność wezwania do udziału w postępowaniu innych podmiotów w miejsce zmarłej strony, a postępowanie to nie może podlegać umorzeniu. Jak wykazano powyżej, przedmiotowa sprawa podlega umorzeniu w trybie art. 105 K.p.a., a zatem z procesowego punktu widzenia właściwym wydaje się pogląd, że tut. organ nie miał obowiązku jej zawieszania i uznania za strony spadkobierców po zmarłych: A.B. i L.U.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła A.J. , zarzucając decyzji organu I instancji rażące naruszenie prawa poprzez umorzenie sprawy na podstawie art. 105 K.p.a. W opinii skarżącej PINB w L. stwierdzając, że dz.ew. [....] jest drogą wewnętrzną, nie podał przepisu prawnego zaliczającego tę drogę do dróg publicznych.

Odwołująca się podniosła, iż droga to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Tak więc dz.ew. [....] jest drogą i zgodnie z przepisami prawa budowlanego zaliczona została do miejsc publicznych. Przepisy ustawy o drogach publicznych wyraźnie określają, co to jest droga wewnętrzna i jakim podlega przepisom. Dz.ew. [....] nie jest oznakowana tablicami informacyjnymi, ani też nie jest oznakowane skrzyżowanie z drogą gminną. Skarżąca podniosła, że w decyzji nie podano, kto jest zarządcą drogi wewnętrznej.

W opinii skarżącej przepisy prawa budowlanego wyraźnie stwierdzają, że inwestor winien mieć prawo dysponowania działką. J.B. nie posiadał prawa dysponowania działką [....] i w wydanej decyzji PINB w L. nie podał, czy obecnie jest właścicielem działki zgodnie z księgami wieczystymi. Nie podano nawet numeru KW.

W wydanej decyzji PINB w L. nie ustosunkował się do planu zagospodarowania gminy S. , który zalicza dz.ew. [....] do dróg gminnych. A.J. zaznaczyła, że organ nie określił, czy umorzenie nastąpiło na wniosek strony, czy też nastąpiło z urzędu. Odwołująca się ponadto zaznaczyła, że postępowanie toczy się już długo.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [....] z 16 września 2016, znak: [....] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 104 K.p.a., art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 P.b. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że wnioskiem z dnia 9 listopada 2015 r. PINB zwrócił się do Sądu Rejonowego w L. Wydział I Cywilny o stwierdzenia nabycia spadku po A.B.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji uczynił zadość przepisom K.p.a. i P.b. Wskazał, że J.B. wiosną 2010 r. wybudował ogrodzenie działki nr [....] i [....] od strony działki nr [....] (vide: protokół nr [....] z dnia 16 grudnia 2013 r. - k.5-8 akt PINB oraz protokół nr [....] z dnia 5 grudnia 2014 r.-k. 114-116 akt PINB). Ww. ogrodzenie jest wykonane ze słupków stalowych zamontowanych na cokoliku betonowym, pomiędzy którymi zamontowana jest siatka stalowa.

Ponadto organ stwierdził, że zgodnie z pomiarami dokonanymi przez posiadających stosowną wiedzę i doświadczenie pracowników PINB, wykonanymi do charakterystycznych punktów w terenie, inwestor wykonał ogrodzenie działki nr [....] w S. od strony działki nr [....] na odcinku ok. 0,60 m licząc od słupka narożnego ogrodzenia posesji nr [....] w S. Integralną częścią ww. protokołu jest załącznik - szkic wykonany w dniu 5 grudnia 2014 r., na którym kolorem czerwonym zaznaczono odcinek ogrodzenia oznaczony punktami 1-A objęty postępowaniem prowadzonym przez PINB w L. pod znakiem: [....] . (vide: protokół nr 626/2014 z dnia 5 grudnia 2014 r. k. 114-116 akt PINB).

Organ odwoławczy wskazał, że mając na względzie treść art. 153 P.p.s.a. uznał się za związany treścią wyroku WSA w Krakowie z dnia 27 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 314/15.

Wyjaśnił, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 460 ze zm.), dalej "u.d.g.", drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie niniejszej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych.

Działka nr [....] w S. stanowi drogę wewnętrzną w rozumieniu art. 8 pkt 1 ww. u.d.g., w którym to zapisano: "drogi, drogi rowerowe, parkingi oraz place przeznaczone do ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi".

Organ odwoławczy potwierdził prawidłowość poczynionych przez PINB ustaleń, iż na podstawie ogólnodostępnych zdjęć lotniczych (www.mapy.geoportal.gov.pl) dz. ew. [....] w S. stanowi drogę wewnętrzną dojazdową do lasów i nieruchomości prywatnych sąsiadujących z przedmiotową drogą wewnętrzną. Działka nr [....] w S. nie jest więc działką, z której korzystać może nieokreślona liczba osób.

Organ uznał, że władający na zasadach samoistnego posiadania działką nr [....] w S. , którzy poprzez swoje władztwo nad rzeczą realizują w stosunku do niej te wszystkie uprawnienia, które składają się na treść prawa własności, a o których mowa w art. 140 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2016 r., poz. 380 ze zm.) mogą także dokonać zamknięcia drogi biegnącej przez swoją działkę przed dostępem osób trzecich poprzez postawienie np. ogrodzenia i bramy wjazdowej, tak aby dostęp do ww. działki mieli tylko władający nią.

Wobec powyższego organ ustalił, że dostęp do ww. działki może mieć ograniczona liczba osób. W świetle powyższego terenu działki nr [....] w S. nie można uznać za miejsce publiczne.

Organ ustalił, że jak wynika z akt sprawy, droga od strony której skarżący zbudował ogrodzenie, jest drogą dojazdową do kilku nieruchomości stanowiących przedmiot odrębnego władania. Trudno więc z tego faktu wyciągnąć wniosek, że jest to miejsce powszechnie dostępne i w związku z tym odpowiada w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. określeniu: "innych miejsc publicznych". Gdyby natomiast szeroko, rozumieć pojęcie "innych miejsc publicznych", to w warunkach gminnych większość terenów spełniałaby te kryteria.

W świetle powyższego organ uznał, że skoro przedmiotowe ogrodzenie nie zostało wybudowane od strony drogi publicznej ani innego miejsca publicznego, to budowa ogrodzenia działki nr [....] w S. od strony działki nr [....] nie wymagała dokonania zgłoszenia.

W oparciu o powyższe organ przyjął, że budowa ogrodzenia działki nr [....] w S. od strony działki nr [....] zrealizowana została bez naruszenia przepisów prawa materialnego należącego do właściwości organów nadzoru budowlanego.

W związku z tym, że organ uznał, iż nie wykazano naruszenia przepisów P.b., na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. przyjął za zasadne umorzenie postępowania.

Organ uznał za nieuzasadniony zarzut, że cyt.: "PINB nie określił czy umorzenie nastąpiło na wniosek strony, czy też nastąpiło z urzędu".

Odnosząc się do odwołania A.J. , w którym podniesiono, że cyt.: "wg PINB w L. dz. ew. nr [....] jest drogą wewnętrzną będącą własnością Gminy S. i innych osób fizycznych", organ wskazał, że PINB w zaskarżonej decyzji stwierdził, a organ odwoławczy na podstawie akt niniejszej sprawy podzielił powyższe ustalenia, że działka nr [....] w S. jest we władaniu na zasadach samoistnego posiadania przez Gminę Słopnice i inne wymienione osoby prywatne, a nie stanowi ich własności.

Ponadto organ przytoczył pismo z dnia 5 października 2015 r. znak: [....] Wójta Gminy S. , którym to Wójt Gminy S. poinformował PINB, iż cyt.: "1. Działka ewidencyjna nr [....] , obręb ewidencyjny S. ma nieuregulowany stan prawny i obecnie nie znane są informacje co do właściciela przedmiotowej nieruchomości, jak i księgi wieczystej prowadzonej dla tej działki, 2. Działka ewidencyjna nr [....] , obręb ewidencyjny S. wg naszych informacji nie ma wyznaczonego zarządcy w rozumieniu art.. 203 Kodeksu Cywilnego".

A.J. wniosła na powyższą decyzję MWINB nr [....] z 16 września 2016, znak: [....] , skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, tj. art.105 § 1 K.p.a., ponieważ wg organu dz.ew.nr [....] będąca drogą nie jest miejscem publicznym, gdyż zapis dz.ew.nr [....] jest błędny i winien być zapis dz. nr ew. [....] . W związku z tym, że działka nr ew. [....] nie jest miejscem publicznym J.B. mógł wybudować płot bez zgłoszenia. Taka interpretacja jest niezgodna z planem zagospodarowania przestrzennego Gminy S. i pismem Wójta Gminy S. z dnia 5 marca 2014 r. znak: [....] .

Zgodnie z zatwierdzonym planem zagospodarowania przestrzennego Gminy S. dz. nr ew. [....] stanowi drogę gminną dojazdową klasy "D". Zgodnie z pismem Wójta Gminy S. dz.nr ew. [....] jest miejscem publicznym. Działka ta stanowi współwłasność Gminy S. i osób fizycznych. Wg MWINB w K. droga publiczna jest wtedy, kiedy każdy może z tej drogi korzystać. Skarżąca podkreśliła, że w obecnej chwili droga nie jest zamknięta dla innych osób i każdy kto chce z niej korzysta.

Wg skarżącej drogę gminną wewnętrzną może zamknąć właściciel działki. Przedmiotowej drogi nie można zamknąć i ograniczyć ruchu tylko do właścicieli działki, gdyż współwłaścicielem działki jest też Gmina S. , więc w tym przypadku każdy może z drogi korzystać. Skarżąca zaznaczyła, że droga wybudowana i utrzymywana jest wyłącznie przez Gminę S.

Skarżąca wskazała, że zgodnie z powołanym wyrokiem z 27 maja 2015 r., w zaskarżonej decyzji na str. 5 jest jednoznaczne stwierdzenie: "O rozumieniu pojęć użytych w omawianym przepisie, nie powinny decydować elementy stanu faktycznego, lecz uwarunkowania prawne i konsekwencje z tego wynikające".

W tym przypadku dz. o nr.ew. [....] stanowi współwłasność Gminy S. Gmina, jako najmniejszy samorząd lokalny, stanowi stowarzyszenie przymusowe wszystkich mieszkańców. Mienie gminy stanowi własność członków stowarzyszenia. W związku z powyższym każdy ma dostęp do mienia gminnego.

Skarżąca przywołała art. 2 ust. 6 ustawy z 27 marca 2003 r. o zagospodarowaniu i planowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2012 r., poz. 647 ze zm.) wnioskując, że podstawą do zakwalifikowania danego terenu do miejsca publicznego jest plan zagospodarowania przestrzennego gminy. W przypadku Gminy S. dz.nr ew. [....] została zakwalifikowana do dróg gminnych klasy "D", czyli droga dojazdowa.

Według skarżącej gdyby okazało się, że w planie zagospodarowania przestrzennego Gminy S. podano błędną klasę drogi, należałoby ten plan zmienić. Skarżąca podniosła, że nie ma żadnej decyzji Wójta Gminy S. zaliczającej dz.nr ew. [....] do dróg wewnętrznych. W związku z powyższym na obecnym etapie obowiązuje tylko ustalenie w planie zagospodarowania przestrzennego Gminy S. , zaliczające dz.nr ew. [....] do dróg publicznych gminnych dojazdowych.

W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej "P.p.s.a.", odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 P.p.s.a. sąd jest uprawniony do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 P.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy, gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi Sąd oddala skargę w oparciu o art. 151 P.p.s.a.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 P.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 9 lipca 2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności Sąd kontrolując zaskarżoną decyzję stwierdził, że skarga zasługiwała na uwzględnienie, jednak nie w uwzględnieniu podniesionych w niej zarzutów.

W niniejszym postępowaniu przedmiotem kontroli sądowej była ocena zgodności z prawem decyzji organu odwoławczego utrzymującej w mocy na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. decyzję organu I instancji umarzającą na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. postępowanie wszczęte w sprawie ogrodzenia wybudowanego na dz.ew.nr [....] , wzdłuż dz.ew.nr [....] , położonej w miejscowości S. , gmina S. , na odcinku ok. 0,60 m licząc od słupka narożnego ogrodzenia posesji nr [....] w S.

Decyzje poddane w niniejszej sprawie kontroli Sądu naruszają przepisy w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało wyeliminowanie ich z obrotu prawnego.

Przede wszystkim należy podkreślić, że jedną z głównych, naczelnych zasad statuowanych przez K.p.a. jest wynikająca z art. 6 zasada praworządności (legalizmu), zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Z zasady praworządności wywodzi się w orzecznictwie i literaturze obowiązek organu administracji publicznej stosowania co do zasady przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji do stanu faktycznego obowiązującego w dniu wydania decyzji; od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007 r., I OSK 1080/06 wszystkie orzeczenia sądów administracyjnych dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W polskim systemie prawnym ustawodawca może bowiem (z wyjątkiem prawa karnego) dokonać regulacji z przełamaniem zasady lex retro non agit, a także ustalić, iż od pewnego momentu istniejące skutki prawne zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowej ustawy będą regulowane (od momentu wejścia jej w życie) przez tę nową ustawę.

Jedną zatem z podstawowych zasad postępowania administracyjnego jest to, że organ wydaje decyzję na podstawie przepisów prawa materialnego obowiązującego w dacie orzekania (por. wyrok NSA z dnia 31 marca 2008 r., II OSK 313/07, LEX nr 468749). Jeśli w dacie orzekania obowiązują już inne przepisy, to organ odwoławczy musi orzekać biorąc pod rozwagę stan faktyczny i prawny obowiązujący w dacie wydawania ostatecznego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 18 lutego 2009 r., II OSK 1369/08).

Przepisem stanowiącym wyłom od zasady orzekania w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa materialnego, jest art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej P.b. Zgodnie z tym przepisem do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Ustawa nowelizująca, jak trafnie wskazały organy, weszła w życie 28 czerwca 2015 r.

Organy nie wyciągnęły jednak właściwych wniosków z faktu, że postępowanie w przedmiocie ww. ogrodzenia, wszczęte 5 grudnia 2013 r., zostało zakończone ostateczną decyzją MWINB w K. , nr [....] , z 14 stycznia 2015 r., znak [....] , utrzymującą w mocy decyzję PINB w L. , nr [....] , z 11 czerwca 2014 r., znak: [....] , nakazującą rozbiórkę ww. części ogrodzenia na podstawie art. 49b P.b. Zatem niewątpliwie postępowanie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy nowelizującej.

Należy tu podkreślić różnicę pomiędzy prawomocnością, a ostatecznością decyzji administracyjnej. Cechę ostateczności decyzji definiuje art. 16 § 1 zdanie pierwsze K.p.a., zgodnie z którym decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, są ostateczne.

Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w K.p.a. lub ustawach szczególnych.

Ostateczne a nieprawomocne decyzje, stosownie do art. 16 § 2 K.p.a., mogą być zaskarżane do sądu administracyjnego z powodu ich niezgodności z prawem, na zasadach i w trybie określonych w odrębnych ustawach.

Innymi słowy decyzje prawomocne to takie decyzje, które zostały utrzymane w mocy w postępowaniu sądowym, a więc od których skargę oddalono, czy odrzucono, a także takie, które nie zostały zaskarżone w tym postępowaniu z powodu upływu terminu do wniesienia skargi (por. wyrok WSA z dnia 28 października 2008 r., VII SA/Wa 1274/08, LEX 519731).

Trzeba podkreślić, że późniejsze uchylenie decyzji ostatecznej w skutek kontroli sądowej przez sąd administracyjny ma skutek ex nunc, a zatem nie powoduje, że decyzja traci ostateczność z mocą wsteczną.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie postępowanie w administracyjnym toku instancji zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy nowelizującej. Nie była zatem spełniona przesłanka określona w art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej, co wykluczało stosowanie do postępowania przepisów dotychczasowych.

Przechodząc do dalszych rozważań trzeba zarazem zauważyć, że Sąd w niniejszej sprawie był obowiązany do uwzględnienia faktu, że sprawa, której dotyczy postępowanie, była już przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie – wyrok z 27 maja 2015 r., sygn. II SA/Kr 314/15, obszernie przywołany przez organy.

Zgodnie bowiem z przepisem art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia. Związanie sądu oceną prawną zawartą w wyroku oznacza, że wywiera on skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie.

W pojęciu "ocena prawna" mieści się wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego, a także sposobu ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Determinuje ona zatem, podobnie jak zawarte w orzeczeniu wskazania co do dalszego postępowania, działania każdego organu w postępowaniu administracyjnym podejmowane w sprawie, której dotyczyło postępowanie sądowoadministracyjne, aż do czasu jej rozstrzygnięcia.

Przepis art. 153 P.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej we wcześniejszym orzeczeniu. Związanie wynikające z tego przepisu przestaje obowiązywać jedynie w przypadku zmiany stanu prawnego lub zmiany stanu faktycznego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 października 1998 r., sygn. I SA 1663/96).

Należy podkreślić, że taka zmiana stanu prawnego w niniejszej sprawie miała miejsce, co wykluczało obowiązek i możliwość stosowania przez organy wytycznych sądu we wskazanym wyroku z 27 maja 2015 r., sygn. II SA/Kr 314/15, uchylającym decyzję MWINB w K. i poprzedzającą ją w mocy decyzję PINB w L.

Jako główny powód rozstrzygnięcia sąd wskazał bowiem naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, odnoszący się do niezebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego niezbędnego dla rozstrzygnięcia, w szczególności dotyczącego ustalenia, iż droga wewnętrzna usytuowana na działce nr [....] jest miejscem publicznym, co skutkowało naruszeniem art. 7, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a.

Sąd wskazał w ww. wyroku, że podstawą prawną rozstrzygnięć organów nadzoru budowlanego obu instancji był przepis art. 49b ust. 1 P.b., który wymaga ustalenia, że doszło do budowy obiektu budowlanego, na którą to budowę było wymagane zgłoszenie, bez zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ (co nie dotyczy niniejszej sprawy). W celu wydania decyzji z art. 49b ust. 1 P.b. należało więc ustalić, że ogrodzenie stanowi obiekt budowlany zrealizowany bez zgłoszenia, w sytuacji, gdy było ono wymagane prawem (art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b.) po wcześniejszym wykluczeniu legalizacji tego obiektu (art. 49b ust. 3 tej ustawy). Nakaz rozbiórki o którym mowa w art. 49b ust. 1 P.b. winien być zatem poprzedzony postępowaniem legalizacyjnym lub wyraźnym wskazaniem z jakiego powodu takiego postępowania organ orzekający nie przeprowadził.

Sąd zauważył, że budowa ogrodzeń stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. nie wymaga pozwolenia na budowę. Jednakże budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń w wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b.).

Sąd zawarł następnie rozważania dotyczące możliwości uznania gminnej drogi dojazdowe klasy D za miejsce, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b., tj. jako droga, ulica, plac i inne miejsce publiczne.

Należy wskazać, że w kwestii związania wytycznymi zawartymi w wyroku z 27 maja 2015 r., sygn. II SA/Kr 314/15, kluczowe było porównanie mających w sprawie zastosowanie przepisów art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. przed i po nowelizacji.

Zasadą jest, zgodnie z treścią art. 28 P.b., iż roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W art. 29-31 ustawodawca wskazał roboty budowlane, które nie wymagają pozwolenia na budowę.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, że art. 29 ust. 1 pkt 23, zarówno przed, jak i po 28 czerwca 2015 r. miał brzmienie: "Pozwolenia na budowę nie wymaga budowa: ogrodzeń". Z kolei art. 30 ust. 1 pkt 3 w brzmieniu do 28 czerwca 2015 r. brzmiał:

"Zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3:

3) budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m i wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu:

a) krat na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, użyteczności publicznej i zamieszkania zbiorowego oraz obiektach wpisanych do rejestru zabytków,

b) urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych.

Po 28 czerwca 2015 r. art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. otrzymał brzmienie:

Zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4:

3) budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m i wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu:

a) krat na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, użyteczności publicznej i zamieszkania zbiorowego oraz obiektach wpisanych do rejestru zabytków,

b) urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych.

Takie brzmienie art. 30 ust. 1 pkt 3 było aktualne również dnia 19 lipca 2016 r. i 16 września 2016 r. – w datach orzekania przez organy w niniejszej sprawie.

Powyższa zmiana oznacza rezygnację przez ustawodawcę z reglamentowania budowy ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych przez wymaganie zgłoszenia robót budowlanych dotyczących takich inwestycji.

Należy zatem wskazać, że po 28 czerwca 2015 r. brak jest podstaw do prowadzenia postępowania przez organy nadzoru budowlanego w sprawie budowy ogrodzeń nie przewyższających 2,20 m.

Postępowanie w sprawie prowadzone było w przedmiocie ogrodzenia zbudowanego przez J.B. na dz.ew.nr [....] , która zgodnie z zalegającym w aktach wypisem z ewidencji gruntów jest w samoistnym posiadaniu A.J. Z kolei z pism J.B. wynika, że ojciec J.B. dokonał ok. 19 lat temu z matką skarżącej Z.J. lub z A.P. nieformalnej zamiany działek, w konsekwencji czego uzyskał działkę nr [....] , którą od tego czasu faktycznie włada.

Należy podkreślić, że z akt administracyjnych wynika, że działki nr nr [....] [....] , jak i [....] nie posiadają ksiąg wieczystych, a w ewidencji gruntów wpisani są jedynie samoistni posiadacze tych działek.

Wątpliwości interpretacyjne w kwestii oceny charakteru drogi na działce nr [....] budziło także opisanie jej w m.p.z.p. jako droga gminna dojazdowa.

Sąd stwierdza, że organy dokonały w sprawie obszernego i rzetelnego przywołania i omówienia przepisów prawa, zarówno P.b. jak i K.p.a. Przytoczyły również liczne adekwatne orzecznictwo sądowoadministracyjne.

Z uwagi jednak na powyżej przedstawione rozważania, dotyczące wadliwego zastosowania przez organ przepisu intertemporalnego, a w konsekwencji orzekania na podstawie niewłaściwie określonego stanu prawnego, powyższe okoliczności nie mogły być brane pod uwagę przez Sąd. Poprzez te uchybienia organy naruszyły art. 6 K.p.a. oraz art. 30 ust. 1 pkt. 3 P.b w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej P.b.

Z tych samych względów nie mogły zostać uznane za zasadne zarzuty skarżącej dotyczące charakteru gminnej drogi dojazdowej klasy D, wykładni pojęcia "inne miejsce publiczne", skutków zapisów w obowiązującym m.p.z.p.

W konsekwencji polemika między organami, a skarżącą, w kwestiach charakteru działki nr ew. [....] , ustaleń zawartych w m.p.z.p., określenia zarządcy drogi, a także prawa do dysponowania gruntem, nie mogła mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Oprócz bowiem ustalenia stanu faktycznego, zadaniem organów jest także ustalenie właściwego stanu prawnego i dokonanie subsumcji polegającej na dostosowaniu do stanu faktycznego odpowiedniego stanu prawnego.

W prowadzonym ponownie postępowaniu organy uwzględnią poczynione w niniejszym uzasadnieniu rozważania co do wykładni przepisów prawa. Organy zastosują również właściwy stan prawny na chwilę orzekania wydając stosowną decyzję w sprawie, właściwie motywując w uzasadnieniu decyzji przyjęte ustalenia.

Sąd uznał, że w sprawie właściwie ustalono krąg stron postępowania, który nie był kwestionowany również w wyroku WSA w Krakowie z 27 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 314/15.

Na marginesie Sąd wskazuje, że trafnie przyjął organ, iż samo naruszenie granic działki sąsiedniej nie stanowi podstaw do ingerencji organów nadzoru budowlanego. Skutkować może natomiast roszczeniami cywilnymi, zarówno po stronie osoby, która dokonała przekroczenia granic, jak i po stronie podmiotu, którego prawo naruszono.

Należy jednoznacznie podkreślić, że wyjęcie inwestycji ogrodzeń o wysokości poniżej 2,20 m spod kognicji organów nadzoru budowlanego, przez co nie mogą stanowić one samowoli budowlanej w rozumieniu prawa budowlanego, nie sprawia, że dozwolone jest budowanie ogrodzeń na cudzym gruncie w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących własności i posiadania.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku, uchylając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, zgodnie z regulacją z art. 135 P.p.s.a., iż sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Skoro także i decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów, jej uchylenie stało się konieczne.