Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 617/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90-91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak Sędzia WSA Mirella Ławniczak (spr.) Asesor WSA Piotr Ławrynowicz Protokolant: st. sekr. sąd. Artur Iwiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] marca 2021 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z [...] marca 2021 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z [...] maja 2019 r. nr [...], którą organ ten wymierzył stronie skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach [...],[...], [...], poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że [...] września 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w toku wykonywanych czynności ustalili, że w kontenerze na terenie działki nr [...] w [...] , znajdują się opisane wyżej automaty bez numerów. Przeprowadzono na nich gry kontrolne (eksperyment procesowy) w celu sprawdzenia czy przedmiotowe automaty należą do tych, na których można urządzać gry hazardowe. Z wszystkich czynności sporządzono protokoły. Ustalono, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy. W toku postępowania uznano jako dowód i włączono do akt sprawy kserokopie protokołów przeszukania, eksperymentu procesowego, oględzin wraz z dokumentacją zdjęciową, protokół przesłuchania, umowy najmu z dnia [...] sierpnia 2016 r, protokołu z oględzin-otwarcia automatów do gier ,protokołu przesłuchania W. K., uzasadnienia postanowienia o przedstawieniu zarzutów W. K. , ekspertyzy biegłego sądowego . Organ w uzasadnieniu stwierdził, że urządzanie gier na w/w automatach prowadzone było bez koncesji na prowadzenie kasyna oraz bez zezwolenia ,a skarżącego w świetle ustalonych ,niespornych okoliczności należy uznać za urządzającego gry na automatach. Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Skarbowej, opisaną na wstępie decyzją z [...] marca 2021 r.utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy uznał, popierając stanowisko organu I instancji, że gry urządzane na wszystkich 3 automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i co istotne, ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Dalej organ II instancji podkreślił , że eksperyment procesowy dowiódł, że gry miały charakter losowy ,a gracz nie jest w stanie przewidzieć odpowiedniej konfiguracji symboli. Wskazano, że organ oparł rozstrzygniecie nie tylko na opinii biegłego, ale również pozostałych dowodach ,w tym eksperymencie procesowym. Właściciel lokalu chcąc wprowadzić automat do eksploatacji musi uprzednio uzyskać poświadczenie jego rejestracji. Jednym z warunków jest przedłożenie opinii technicznej automatu wydanej po uprzednim jego zbadaniu prze Jednostkę Badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Skarżący takiej opinii nie uzyskał, , bowiem nie rejestrował automatów. Opinia techniczna wydana dla takiego automatu zawiera m.in. określenie programu gry. Mechanizm działania takiego programu jest znany tylko producentowi urządzenia i Jednostce Badającej ,a nie osobie grającej. Organ II instancji odniósł się też do zarzutów zastosowania w sprawie przepisów nie notyfikowanych uznając te zarzuty za niezasadne i wskazując, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku i weszła w życie 3 września 2015 roku. Podkreślono, że skarżący był właścicielem zatrzymanych automatów ,a w kontrolowanym przez funkcjonariuszy kontenerze organizował gry na automatach poza kasynem gry. W tym zakresie organ przywołał m.in. treść protokołu przesłuchania świadka, przedłożonej w toku postępowania umowy najmu gruntu oraz protokołu oględzin.

W skardze strona wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji. Dodatkowo wniosła o zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 poz. 2325 z późn. zm., dalej jako P.p.s.a.) przez sąd orzekający o podjęcie uchwały w składzie pełnej izby we zakresie odpowiedzi na pytanie;" czy dla stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej "u.g.h.", "ustaw") w sprawach wymierzania kar pieniężnych ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy" w celu zmiany stanowiska wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16. Nadto wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust.1 Konstytucji, w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary.

Kwestionowanej decyzji skarżący – reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika - zarzucił naruszenie:

-art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu bezskutecznego,

-art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, bowiem ma charakter techniczny,

-art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie podczas, gdy nie istniały przesłanki faktyczne ani prawne do ich zastosowania,

-art.56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez orzeczenie wobec skarżącego kary pieniężnej uniemożliwiającej jemu prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej w sytuacji, gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabraniał,

-art. 122 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego, w szczególności wydanie decyzji w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych podczas, gdy konieczna w sprawie była opinia biegłego,

-błędy w ustaleniach faktycznych polegające na błędnym przyjęciu, że automat pozwala na grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, podczas gdy automat jest zaprogramowany, a zatem kieruje nim wgrany program, a nie los/przypadek, nie sposób zatem przyjąć, by gry na automacie miały charakter losowy, co najwyżej mogą mieć w sobie element losowy.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie w dniu [...] grudnia 2021 r pełnomocnik skarżącego podtrzymał stanowisko zawarte w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżoną decyzją organ wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na 3 automatach, poza kasynem gry .

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu [...] września 2016 r., w toku wykonywanych czynności funkcjonariusze ustalili, że w kontrolowanym lokalu znajdują się trzy opisane w protokole z dnia [...] września 2016 r. automaty. Ustalono,że grunt , na którym ustawiono kontener z automatami wynajął W. K.. Przeprowadzono gry kontrolne na urządzeniach (eksperyment procesowy) w celu sprawdzenia czy przedmiotowe automaty należą do tych, na których można urządzać gry hazardowe. Z wszystkich czynności sporządzono protokoły. Ustalono, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy. Za urządzającego gry uznano stronę skarżącą.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia) karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W ust. 2 tego artykułu określono, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym, zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h.

Charakter automatów kontrolujący ustalili zgodnie z przeprowadzonym eksperymentem procesowym oraz ekspertyzą biegłego W. K. z dnia [...] listopada 2016r. Ocenić należy, że materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych Sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. W badanej sprawie w toku czynności funkcjonariusze celni ustalili, że w kontrolowanym lokalu znajdują się urządzenia, przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, organy obu instancji uznały, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Podstawę prawną przeprowadzenia tego eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404), obowiązującej w dacie kontroli. Wyniki tego eksperymentu mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu.

Nie budzi zatem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach powyższego eksperymentu, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a gracz nie ma wpływu na końcowy wynik gry.

Odnosząc się w tym miejscu do stawianych zarzutów, że charakter gier na automatach winien ocenić biegły należy wskazać, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu, w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier. Jak wynika z akt administracyjnych, funkcjonariusze w lokalu poddanym kontroli stwierdzili obecność urządzeń przypominających wyglądem automat do gier. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem. Przenosząc powyższe uregulowania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy, za prawidłowe uznać należy ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Gry na automatach rozgrywały się o wygrane rzeczowe w postaci środków umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach. Gry miały charakter losowy, gdyż wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego trafienia na wygrywający układ symboli. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w toku postępowania uzyskano opinię biegłego W. K. odnośnie zatrzymanego automatu [...]. Wynika z niej jednoznacznie ,że gry na nim mają charakter losowy i komercyjny oraz umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci środków umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach.

Należy się również zgodzić z organem odwoławczym, iż skarżący spełnił przesłanki do uznania za "urządzającego grę" w rozumieniu przepisów u.g.h. Przepisy u.g.h. nie podają definicji terminu: "urządzający grę", a tylko, że urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Uznać więc należy, że kara pieniężna przewidziana w tym przepisie może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącej karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd w całości podziela ustalenia organu w tym zakresie dokonane w oparciu o protokół przesłuchania świadka R. S. oraz treść umowy najmu gruntu z dnia [...] sierpnia 2016 roku zawartej pomiędzy R. S. ,a W. K.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od [...] lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było również ustalenie, czy organ celny miał uprawnienie do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. Okoliczność braku notyfikacji ww. przepisu pozostaje bowiem poza sporem.

Należy wskazać, że w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej u.g.h., takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności – i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wyraźnie wynikające z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. Uzasadniając to stanowisko NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego, z uwagi na zakres wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy u.g.h., jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wspomnianej uchwały wynika, że według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wskazany przepis u.g.h. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż posiadanych kompetencji orzeczniczych – obejmujących na zasadzie wyłączności produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Przepis art. 269 § 1 P.p.s.a. statuuje ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane..Ponieważ Sąd rozpoznający sprawę nie ma wątpliwości co do konstytucyjności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie wskazanym przez stronę, dlatego uznał, że żądanie strony przedstawienia przez ten Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu nie znajduje swoich podstaw. Artykuł 193 Konstytucji nie nakłada na sąd każdorazowo obowiązku zwrócenia się do Trybunału z pytaniem prawnym wtedy, gdy domaga się tego strona, lecz uprawnia do jego skierowania, jeżeli wątpliwości co do konstytucyjności określonego przepisu poweźmie sąd rozpoznający sprawę.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 151 P.p.s.a.