Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1355/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 § 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 12 marca 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 7/14 w sprawie ze skargi "B. P." Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) oddala skargę; 3) zasądza od "B. P." Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 12 marca 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 7/14 po rozpoznaniu sprawy ze skargi B.P. sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2013 r., w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w części zawierającej zestawienie punktów gier w pkt 1. uchylił zaskarżoną decyzję, w pkt 2. zasądził od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz B.P. Sp. z o.o. w C. koszty postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] maja 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

Wnioskiem z dnia [...] lipca 2013 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia) z dnia [...] maja 2009 r., w części zawierającej zestawienie punktów gier.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił dokonania wnioskowanej zmiany powołując się na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwanej: u.g.h.) i wyjaśnił, że wobec treści przywołanego przepisu modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna.

Spółka wniosła odwołanie.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. Dyrektor Izby Celnej we W. działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej cytowana jako: O.p.) utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i wyjaśnił, że takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. We wspomnianym wyroku TSUE wyraźnie wskazał, że charakter techniczny ma art. 14 ust. 1 u.g.h., jednak nie ma on zastosowania w sprawie.

Organ przedstawił dane dotyczące sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych za poszczególne lata, kontynuując organ wskazał, że wpływ na sprzedaży automatów do gier Dyrektor Izby Celnej upatruje ponadto w fakcie wykrywania nieprawidłowości i związanym z tym cofaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Dyrektora, skala nieprawidłowości dotyczących przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze świadczy o możliwości i łatwości przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe. Organ wyjaśnił w związku z tym, że w praktyce oznacza to, iż wchodząc w odpowiednie opcje serwisowe i przestawiając wysokość maksymalnej stawki na wyższą wartość, automatycznie zwielokrotnia się wartość maksymalnej wygranej. Modyfikacja automatu nie wymaga nakładów finansowych. Wyjątkiem są automaty bębnowe z bębnami elektromechanicznymi oraz różne ich typy. Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. W ocenie organu, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mający zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie jest przepisem technicznym.

Po przeanalizowaniu czynników mających wpływ na ograniczenie użytkowanych automatów, organ uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spowodował "istotnego" wpływu na "właściwości lub sprzedaż tych automatów". Zdaniem organu z przedstawionych wyliczeń i danych wynika, że sporne przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób "istotny", a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy.

Spółka wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. zarzucają naruszenie m.in. art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz Dyrektywy nr 98/34/WE.

Wyrokiem z dnia [...] marca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia czy przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 u.g.h. będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE i, czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Sąd I instancji podkreślił, że przesądzenie technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Sąd uznał, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE. Wyrok ten został wydany w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku trzech pytań. Jedno z nich (w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?"

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Sąd I instancji przypomniał, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem, zaś sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa.

Sąd wskazał, że w świetle orzeczenia TSUE stwierdzenie istotnego wpływu spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych lub na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne.

Sąd uznał, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. ma istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych i przypomniał, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnym obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier, a Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), dostępnej w Centralnej Bazie Orzecznictwa Sądów Administracyjnych (orzecznictwo.nsa.gov.pl) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła więc uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu w związku z założonym zmniejszeniem wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach hazardowych o 70 % należy przyjąć istotny wpływ nowej regulacji na obrót /liczbę automatów o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, możliwość eksportu automatów nie ma wpływu na ocenę istotnego wpływu nowych uregulowań na obrót automatami, chodzi bowiem o rynek wewnętrzny.

W konkluzji Sąd stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany i nakazał rozważenie możliwości procedowania w tej sprawie na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej we W.. Zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa procesowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z § 2 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; zwanej dalej: u.g.h.) będący, w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na okoliczność, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły ani przepisów prawa krajowego ani prawa unijnego;

II. przepisów prawa materialnego, tj.:

art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37; zwanej dalej: dyrektywą nr 98/34/WE), poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji;

art. 135 ust. 2 poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem unijnym;

art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że regulacja ta odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego;

§ 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65 poz. 597), w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w związku z art. 36 i 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. EU.C.10.83.47; zwanego dalej: TFUE), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, z uwagi na okoliczność, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną B.P. sp. z o.o. w C. wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz oddaleniem skargi.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej stwierdzić należy, że skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. W odniesieniu do przedstawionego zagadnienia Sąd I instancji stoi na stanowisku, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, a konsekwencją braku jego notyfikacji jest odmowa jego zastosowania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko strony wnoszącej skargę kasacyjną jest prawidłowe i znajduje oparcia w przepisach prawa. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że NSA podziela pogląd kasatora odnoszący się do stwierdzenia, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a tym samym nie jest objęty obowiązkiem notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W pełni należy podzielić pogląd na temat braku "techniczności" tego przepisu, ze względu na to, że nie odnosi się on do cech lub właściwości produktu bądź usługi.

W związku z powyższym podkreślić należy, że na gruncie wspomnianej już wyżej dyrektywy nr 98/34/WE, przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa wylicza rodzaje takich przepisów, przy czym dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi’ wymogami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności. Ponieważ przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, to należy uznać, że jego techniczny charakter może być powiązany tylko z innymi wymogami, na które wskazuje dyrektywa 98/34/WE.

Podkreślić jednak należy, że inne wymagania w rozumieniu wskazanych przepisów prawa to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Tak więc inne wymagania, o których stanowi dyrektywa, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek. Stwierdzić więc należy, że wprost z przepisów dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się do tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi. Niewątpliwie takie rozumienie przepisów technicznych wynika również z orzecznictwa TSUE, a zwłaszcza z uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 roku (C-213/11, C-214/11, C-217/11). W uzasadnieniu wyroku Trybunał wyraźnie stwierdził odnosząc się do przepisów technicznych u.g.h., że te przepisy można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy oraz, że nakładają one warunki, które mogą wpływać na sprzedaż automatów, a przez to należy przyjąć, że mogą one mieć potencjalnie techniczny charakter, o ile mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. W tych warunkach i z tego powodu to sąd krajowy winien ustalić jaki jest wpływ tych przepisów na sprzedaż automatów lub ich właściwości.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O trafności stanowiska wskazującego na możliwy istotny wpływ przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie takiego rozumowania nie przeprowadzono. W szczególności Sąd I instancji nie wykazał, czego dowodzi uzasadnienie zaskarżonego wyrok, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. może mieć wpływ na sprzedaż automatów. W uzasadnieniu Sąd I instancji podniósł, że z przepisów ustawy określających dopuszczalną liczbę kasyn w Polsce i dopuszczalną liczbę automatów używanych w każdym kasynie wynika, że łączna ilość automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk. W związku z powyższym Sąd I instancji stoi na stanowisku, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów jest oczywisty. Stanowisko Sądu I instancji można by uznać za prawidłowe ale jedynie w odniesieniu do przepisów merytorycznych takich jak np. art. 14 ust. 1 u.g.h. nie zaś do przepisów przejściowych, w tym do art. 135 ust. 2 u.g.h. Stwierdzić należy, że Sąd I instancji wadliwie szacowane skutki przepisów merytorycznych przypisał przepisom przejściowym. W tym miejscu należy wyraźnie zaznaczyć, że przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa (nowych regulacji prawnych) na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w postaci prowadzenia gier na automatach nie znajdują zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w ustawie o grach hazardowych. Niewątpliwie każdy podmiot posiadający zezwolenie może je realizować w pełnym zakresie, a jedynym wyjątkiem jest przyjęcie regulacji zakazującej dokonywania w ramach takiego zezwolenia zmian co do lokalizacji miejsca urządzania gry na automacie. W związku z powyższym należy uznać, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., co do zasady chronią przez pewien okres czasu (do chwili wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, natomiast same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Ponadto zauważyć należy, że wyjątek określony w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być rozumiany jako istotny, bowiem przepisy dyrektywy nie mogą odnosić się do prawa, do którego nie mają zastosowania bowiem zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a tym samym kształtuje uprawnienia publiczno-prawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia. Innymi słowy, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktu do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są i nie mogą być przepisami technicznymi.

W tym miejscu należy wskazać, że zasadniczą przyczyną uchylenia decyzji przez Sąd I instancji było przyjęcie, że stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji, nie mógł być stosowany. Nie podzielając tego poglądu z przyczyn wyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, wydanej w niespornym stanie faktycznym, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostaje ona w zgodzie z art. 135 ust. 2 u.g.h. i w związku z tym oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a.