Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1715/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 1§ 1i 2, art.3 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art.141 § 4, art.185 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Krystyna Anna Stec Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A [sp. z o.o. w G.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 30 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 326/12 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu na rzecz Spółki A 2100 (dwa tysiące sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 326/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę spółki A [sp. z o.o. w G.] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2012 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 25 listopada 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu "K." w B., w ramach której stwierdzono eksploatowanie automatu do gry FUN VIDEO GAME (BELL SCATTER) będącego własnością spółki A. W wyniku eksperymentu funkcjonariusze ustalili, że wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość przedłużania gry na wskazanym automacie bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych. Ponadto stwierdzono, że gra ma charakter losowy, gdyż po naciśnięciu przycisku "graj zręcznościowo" uruchomione zostają bębny z różnymi figurami, które zatrzymują się samoczynnie, bez możliwości ingerencji grającego.

Opinia biegłego sądowego mgr inż. R. R. z dnia [...] sierpnia 2011 r. potwierdziła, iż urządzenie spełnia kryteria automatu do gier określone w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; powoływana jako: u.g.h.). W badanym automacie urządzane były gry w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. Gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, jednak gry mają charakter losowy, ponieważ ich wynik nie zależy w pełni od zręczności grającej osoby - gracz nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków lub cyfr.

Decyzją z dnia [...] października 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

W odwołaniu spółka zarzuciła organowi I instancji naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm., powoływana jako: o.p.) w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia przez organ działań niezbędnych w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a w konsekwencji nieuzasadnione przyjęcie, że gra na urządzeniu o nazwie FUN VIDEO GAME wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. spółka wskazała ponadto, że jedynym organem właściwym do rozstrzygnięcia tej kwestii jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy decyzję organu I Instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego - oględzin, eksperymentu i opinii biegłego sądowego wynika, że gra urządzana na objętym kontrolą automacie, ma charakter losowy i komercyjny, co wyczerpuje przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez stronę, w szczególności oceny technicznej i opinii biegłego, organ wskazał, iż nie miały one wpływu na wynik sprawy, ponieważ wykonane zostały niemal rok wcześniej i dotyczyły oceny stanu technicznego automatu, a nie charakteru urządzanych na nim gier. Ponadto, w ocenie organu, płynące z nich wnioski były sprzeczne, co zdecydowało o niewielkiej wartości dowodowej dokumentów. Powołana przez spółkę opinia biegłego dowodziła bowiem, że gra na automacie nie ma charakteru losowego, a jednocześnie posługiwała się pojęciem "niskiego prawdopodobieństwa".

Organ odwoławczy nie stwierdził podstaw do zawieszenia postępowania administracyjnego w celu wystąpienia do Ministra Finansów, o rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., kwestii charakteru gier urządzanych na objętym kontrolą automacie. Zdaniem organu, instytucja przewidziana w tym przepisie nie znajdowała zastosowania w rozpatrywanej sprawie, gdyż po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie przysługujących uprawnień, organy celne nie miały wątpliwości, że badany automat służy do urządzania gier losowych.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej zarzucając temu organowi naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p., w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Skarżąca wskazała ponadto na rażące naruszenie art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 w zw. z art. 235 o.p., w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń na podstawie dokumentacji pochodzącej z nielegalnych czynności kontrolnych.

Organowi odwoławczemu zarzucono także rażącą obrazę art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na objętym kontrolą urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.

Powołując się na względy ostrożności procesowej, skarżąca podniosła także zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że gra na zatrzymanym automacie spełnia warunki określone w powołanej ustawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 23 stycznia 2013 r. spółka A uzupełniła argumentację przedstawioną w skardze, podnosząc dodatkowo, iż niedopełnienie przez Polskę obowiązku przekazania Komisji Europejskiej do notyfikacji projektu art.14 ust. 1 u.g.h. jako "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE skutkuje brakiem podstaw prawnych do rozstrzygania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd pierwszej instancji jako trafne przyjął stanowisko organu, iż wydana na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił, iż strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i niepodlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Zdaniem WSA, w rozpatrywanej sprawie organy nie dopuściły się zarzucanych naruszeń przepisów Ordynacji podatkowej, gdyż przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności, czy umiejętności gracza.

Dowody przedstawione przez stronę skarżącą zostały włączone do akt sprawy, ponadto organy szczegółowo odniosły się do nich w wydanych rozstrzygnięciach. WSA przyjął, iż w zaskarżonej decyzji organ w sposób przekonujący przedstawił własną ocenę opinii technicznej złożonej przez stronę i wyjaśnił dlaczego odmówił jej mocy dowodowej. Według Sądu pierwszej instancji ocena ta była prawidłowa. Powołana przez spółkę opinia sporządzona została znacznie wcześniej, niż opinia wykonana na zlecenie organów celnych, w innym celu i nie rozstrzyga o charakterze gry. Ponadto Sąd uznał za trafne spostrzeżenie organu, iż w opinii tej autor posługuje się pojęciem "niskiego prawdopodobieństwa" uzyskania pożądanego wyniku gry, co wskazuje na występowanie w grze elementu losowości.

Reasumując Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, iż skoro w toku postępowania organy jednoznacznie ustaliły charakter gier urządzanych na automacie, to w rozpatrywanej sprawie nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., obecnie t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływana jako: p.p.s.a.) Sądowi pierwszej instancji zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; powoływana jako: p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania, w szczególności:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez pozbawienie strony prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań biegłym, co miało istotny wpływ na wynik i prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § pkt 4 o.p., bowiem skutkowało:

- niedopuszczalnym przyjęciem przez Dyrektora Izby Celnej za udowodnione zasad działania objętego kontrolą urządzenia wynikających z opracowania sporządzonego przez biegłego R. R., gdy organ podatkowy jednocześnie pozbawił stronę prawa zadawania pytań biegłemu; - mimo licznych i konsekwentnych wniosków w tym zakresie wobec zakwestionowania rzetelności, miarodajności i mocy dowodowej sporządzonej przez niego opinii, czego konsekwencją była niemożliwość wypowiedzenia się przez skarżącą odnośnie opracowania sporządzonego na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego;

- niewyjaśnieniem okoliczności kluczowych dla rozstrzygnięcia sprawy tj.:

I. funkcjonalności objętego kontrolą urządzenia, polegającej na tym, iż w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej, nie zmienia czasu jej trwania oraz wyniku końcowego - w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić;

II. funkcjonalności objętego kontrolą urządzenia polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny niż 0 - na co wskazuje wprost informacja umieszczona na urządzeniu i co wyklucza charakter losowy gry;

III. okoliczności, iż objęte kontrolą urządzenie umożliwia grę zawierającą wyłącznie element losowości.

b) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, podczas gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na objętym kontrolą urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Zdaniem strony, wkroczenie przez organy celne w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 6 o.p.

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi pomimo naruszenia przez organ przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym, w szczególności:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem jej kluczowych okoliczności wskazanych w zarzucie nr 1 pkt I – III;

b) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 §1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej: o przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy - iż, sporne urządzenie nie umożliwia jakichkolwiek wygranych pieniężnych, czy rzeczowych, gra na nim nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, przy udziale biegłego R. R., na którego opinię powołują się organy obu instancji, a który z jednej strony wskazuje na występowanie elementu losowości w grze, a następnie bez jakiegokolwiek uzasadnienia, stwierdza charakter losowy gry na badanym urządzeniu, świadka mgr inż. M. S., świadka mgr inż. D.Cz., strony spółki A reprezentowanej przez Prezesa Zarządu oraz w drodze oględzin urządzenia połączonych z eksperymentem, opinii biegłego powołanego w trybie art. 197 § 1 o.p., oraz jednoczesne zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego. Według strony wskazane wnioski dowodowe potwierdzić miały następujące okoliczności:

- gra na objętym kontrolą urządzeniu nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry, w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej, po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem 0 punktów (licznik punktów uzyskanych w grze zręcznościowej zastępowany jest komunikatem "gra zręcznościowa 1 zł - 1 min." natomiast licznik punktów dodatkowych w grze telewizyjnej zeruje się), po wprowadzeniu opłaty monetą 5 zł lub banknotem na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry, wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie tej wpłaty, automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych, ani pieniężnych, automat jest oznakowany CE oraz naklejkami informującymi o symulatorze czasowym, o braku wypłat wgranych i wyniku końcowym gry;

- sporny automat do gier zręcznościowych nie wypłaca wygranych pieniężnych, ani rzeczowych, czas gry nie zależy od zręczności gracza, ani od wyniku gry - czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu, uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku czasu jej trwania oraz wyniku końcowego;

- różnic między zdarzeniami o charakterze losowym a zdarzeniami zawierającymi jedynie element losowości.

Zdaniem strony naruszenia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowały niewyjaśnieniem okoliczności kluczowych dla jej rozstrzygnięcia wskazanych w zarzucie nr 1 pkt I - III przy jednoczesnym przeprowadzeniu postępowania przez Dyrektora Izby Celnej w sposób niebiektywny, ukierunkowany na z góry założony cel w postaci nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, z pominięciem zgłoszonych przez stronę wniosków dowodowych mających na celu wykazanie nierzetelności, niemiarodajności oraz braku mocy dowodowej materiałów, na jakie powołał się organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

c) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż:

- objęte kontrolą urządzenie umożliwia grę o charakterze losowym;

- stały i z góry znany wynik gry nie dowodzi braku charakteru losowego gry;

- gra zawierająca element losowości jest zawsze grą o charakterze losowym, zatem terminy te mogą być stosowane zamiennie;

- czas gry na badanym urządzeniu nie jest stały, gdy faktycznie zasadą działania przedmiotowego urządzenia jest stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy czas gry, niezależny od osiągniętych wyników, czy zręczności gracza, lecz wyłącznie od wartości uiszczonych środków pieniężnych oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy wynik gry - zerowy; Strona podniosła przy tym, iż biegły R. R., na opinię którego powołały się organy, nie wypowiadał się w zakresie wskazanych powyżej zasad działania oraz funkcjonalności urządzenia;

d) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. - zdaniem strony, organy nie sprostały obowiązkowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia decyzji, w sposób lakoniczny ustosunkowały się do sprzeczności występujących pomiędzy opinią sporządzoną przez M. S. i opracowaniem R. R. powołanym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia;

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi, w szczególności zarzutów oznaczonych nr 1 - 3, 5 oraz 8, a także niesprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej;

4. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji przez błędną wykładnię art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji błędne ich zastosowanie, podczas, gdy w rozpatrywanej sprawie nie mamy do czynienia z grą na automacie w rozumieniu powołanej regulacji, gdyż gra na objętym kontrolą urządzeniu nie ma charakteru losowego - zarówno bowiem wynik, jak i czas gry na tym urządzeniu są stałe i znane graczowi dzięki informacji znajdującej się na urządzeniu;

5. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, przez niewłaściwe zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - na zasadzie art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., pomimo, że obowiązek taki wynika z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do UE (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864), co zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C214/11 i C-217/11.

Wskazując na powyższe naruszenia strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Postanowieniem z dnia 29 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 751/13 Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 (sygn. TK P 4/14).

Postanowieniem z dnia 7 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 751/13 podjęto zawieszone postępowanie ze względu na ustąpienie przyczyny zawieszenia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje jednak żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania sądowego prowadzonego przez WSA we Wrocławiu.

Analiza środka odwoławczego wykazała, że powołane w nim zostały zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), jak i przepisów postępowania, które - zdaniem strony - miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Biorąc pod uwagę zróżnicowany charakter zarzutów, w pierwszej kolejności rozpatrzenia wymagały te, które dotyczyły naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. i zmierzały do podważenia stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku. Dopiero bowiem stwierdzenie, że przyjęty stan faktyczny jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, pozwala przejść do kontroli procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez Sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego.

W rozpatrywanej sprawie trafne okazało się stanowisko strony wnoszącej skargę kasacyjną, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia ustawowych wymagań, gdyż Sąd pierwszej instancji nie przedstawia w nim pełnej oceny prawnej działania organu w zakresie ustalenia stanu faktycznego. Na skutek tego, nie jest możliwe poddanie tej oceny weryfikacji w ramach kontroli instancyjnej.

Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Szczególne miejsce w uzasadnieniu wyroku zajmuje wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Podstawa prawna rozstrzygnięcia obejmuje wskazanie zastosowanych przepisów oraz wyjaśnienie przyjętego przez sąd sposobu ich wykładni i zastosowania. Powołanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia powinno mieć charakter zwięzły, ale pozwalający na skontrolowanie przez stronę postępowania i ewentualnie przez sąd wyższej instancji, czy sąd orzekający nie popełnił w swoim rozumowaniu błędów. Uzasadnienie wyroku ma dawać rękojmię, iż sąd dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, ma też umożliwić sądowi wyższej instancji ocenę przesłanek, którymi kierował się sąd niższej instancji, a w razie wątpliwości umożliwić ustalenie granic powagi rzeczy osądzonej i innych skutków prawnych wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wielokrotnie podkreślał, że sytuacja w której w uzasadnieniu wyroku wojewódzki sąd administracyjny ogranicza się do powielenia stanowiska zajętego w sprawie przez organy administracji lub jego prostej akceptacji, nie służy realizacji celów sądowej kontroli działalności administracji publicznej.

Podkreślenia wymaga, że sądowoadministracyjna kontrola, o której mowa w art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. obejmuje: kontrolę rekonstrukcji norm proceduralnych stanowiących podstawę oceny realizacji przez organ prawnych wymogów ustalania faktów, kontrolę sposobu prawnej kwalifikacji tych faktów, co odnosi się do materialnoprawnych podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, w tym również w zakresie dotyczącym kontroli wykładni prawa przeprowadzonej przez organ; przez pryzmat zaś przepisów ustaw procesowych określających prawne wymogi odnośnie do uzasadnienia decyzji administracyjnej, kontrolę sposobu ustalenia w konkretnej sprawie faktycznych i prawnych podstaw rozstrzygnięcia (zob.: L. Leszczyński, Orzekanie przez sądy administracyjne a wykładnia prawa, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2010 r., nr 5-6, s. 267 i n.). Uzasadnienie wyroku sądu relacjonować ma przebieg tej kontroli w pełnym zakresie. Jego konstrukcja - stosownie do art. 141 § 4 p.p.s.a. - wymaga nie tylko przytoczenia ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracji publicznej, ale także ich oceny pod względem zgodności z prawem.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi obecnie wątpliwości, że art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia sądu pierwszej instancji nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Kwestię tę przesądziła uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA z 2010 r. Nr 3 (36), poz. 39). Jak podkreślono w uzasadnieniu powołanej uchwały, dokonując kontroli legalności działania administracji publicznej sąd administracyjny nie może bezkrytycznie przyjmować ustaleń poczynionych w postępowaniu administracyjnym, zwłaszcza, jeżeli ustalenia te są kwestionowane przez stronę postępowania. Stanowisko sądu co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego - w przypadku sporu w tym zakresie pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego - powinno zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego oraz wyjaśniać, dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie. Tak przeprowadzona ocena stanu faktycznego sprawy pozwala bowiem stronom postępowania sądowego poznać sposób rozumowania i argumentacji sądu, a w dalszej perspektywie umożliwia dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej.

Dodatkowo zauważyć trzeba, iż do ustawowych wymogów uzasadnienia wyroku należy przedstawienie zarzutów podniesionych w skardze. Wymaganie to nie ogranicza się jedynie do nałożenia na sąd obowiązku przytoczenia owych zarzutów, ale oznacza także konieczność odniesienia się do nich przy wyjaśnianiu podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Odnosząc powyższe uwagi do zaskarżonego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w sposób niewystarczający został w nim przedstawiony stan sprawy, nie wyjaśniono podstawy rozstrzygnięcia i nie odniesiono się do większości zarzutów skargi. Uchybienia te są na tyle istotne, że uniemożliwiają dokonanie kontroli instancyjnej objętego skargą kasacyjną rozstrzygnięcia.

Sąd pierwszej instancji ograniczył swoje wywody do analizy kwestii naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. przyjmując, że wydana w tym trybie decyzja ministra nie jest wymagana poza przypadkami określonymi w ustawie, które w rozpatrywanej sprawie nie występują. Pozostałe naruszenia przepisów procesowych zarzucane przez stronę skarżącą organowi WSA częściowo pominął, a częściowo skwitował lakonicznym stwierdzeniem, że organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej.

Jak trafnie podnosi autor skargi kasacyjnej, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie wypowiedział się w szczególności co do zarzutu dokonania przez organ ustaleń na podstawie czynności kontrolnych przeprowadzonych z pominięciem doręczenia spółce w przewidzianym ustawowo terminie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli. Argumentacja strony wskazująca na naruszenie swobody działalności gospodarczej i odpowiadająca koncepcji zakazu użycia owoców zatrutego drzewa, zmierzająca do podważenia wszystkich zgromadzonych w toku kontroli dowodów, wymagała osobnego odniesienia się przez Sąd pierwszej instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak jest również stanowiska WSA w objętej zarzutami skargi kwestii oddalenia przez organ wniosków dowodowych skarżącej zmierzających do podważenia ustaleń co do istotnych okoliczności stanu faktycznego dotyczących kwalifikacji spornego urządzenia jako automatu do gier losowych t.j. funkcjonalności urządzenia i charakteru gry na tym urządzeniu. Tymczasem ocena prawidłowości dokonanych przez organ ustaleń faktycznych zależy również od tego, czy nie naruszył on zasad regulujących prowadzenie postępowania wyjaśniającego rezygnując - pomimo zaistniałych rozbieżności - z przeprowadzenia rozprawy z udziałem stron i biegłych, a także z przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego obejmującego przesłuchania świadków i biegłego, pozwalającego na dodatkowe ustosunkowanie się do opinii przedstawionej przez spółkę.

Dopatrując się w tym zakresie naruszenia przepisów procesowych strona skarżąca wywodzi, iż uniemożliwienie jej udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym wskazuje na występowanie kwalifikowanej wady prawnej, będącej podstawą do wznowienia postępowania administracyjnego. Sąd pierwszej instancji nie ustosunkował się jednak również do tej argumentacji.

Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wielokrotnie podkreślał wagę i znaczenie aktywnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym, w wyniku którego nastąpić ma rozstrzygnięcie co do jej praw lub obowiązków. W rozpatrywanej sprawie spółka występowała z inicjatywą uruchomienia instrumentów procesowych, które w świetle prawa mogły być przez organ wykorzystane do dokładnego i wszechstronnego wyjaśnienia sprawy. W ramach sądowej kontroli, konieczne jest zatem zbadanie, czy działanie organu było zgodne z prawem pomimo, że nie skorzystał on ze wskazanych możliwości.

Według strony skarżącej, na skutek powyższych wadliwości prowadzonego postępowania niewyjaśnione pozostały kluczowe dla rozpatrywanej sprawy okoliczności w postaci charakteru gry urządzanej na spornym urządzeniu i jego funkcjonalności. Poza analizą pozostała kwestia rozbieżności stanowisk co do skutków występowania "elementu losowości", a także co do zależności czasu trwania gry i jej wyniku od innych czynników, niż wartość uiszczonych środków pieniężnych. Brak szczegółowego odniesienia się przez Sąd pierwszej instancji do wskazanych zagadnień nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek jakimi Sąd ten kierował się podejmując zaskarżone orzeczenie.

Z omówionych względów podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zasługiwał na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie nie podziela natomiast stanowiska strony wnoszącej skargę kasacyjną odnośnie do naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 2 ust. 6 u.g.h.

W myśl tej regulacji minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Według wnoszącej skargę kasacyjną, brak decyzji ministra wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy. Jak już wspomniano, Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie tego poglądu nie podziela. Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust.6 u.g.h. Z zacytowanego uprzednio art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. strona wnosząca skargę kasacyjną nie dostrzegła, że ust. 7 tego artykułu nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi kasacyjnej opierający się na naruszeniu tego przepisu uznać należy za chybiony.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186; powoływany dalej jako: k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 u.g.h. zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w obecnym składzie - nie oznacza to, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, zobligowany jest dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania w tym zakresie.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; powoływana dalej jako: u.s.c.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.

Z omówionych względów, zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. okazał się nieusprawiedliwiony.

W odniesieniu do powołanego w skardze kasacyjnej zarzutu wskazującego na niedopuszczalność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej regulacji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., zaznaczyć na wstępie trzeba, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W kontekście natomiast unijnego porządku prawnego podkreślenia przede wszystkim wymaga, iż zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w obecnym składzie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i związany z nim ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest "techniczny" w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Sam w sobie nie kwalifikuje się on do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy mówić nie o "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., lecz o jego stosowalności w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.

O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

Dostrzec przy tym należy, iż na gruncie wskazanej regulacji możemy mieć do czynienia z szerokim spektrum w sposób istotny różniących się spraw. Będą wśród nich takie, w których art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi sankcję za naruszenie zakazu przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., jak i takie, których w których przyczyną wymierzenia kary na tej podstawie będzie naruszenie przepisów pozwalających na prowadzenie działalności w granicach dotychczasowych uprawnień do końca ważności zezwoleń. Inaczej trzeba również oceniać sytuację, w której strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie nie ubiegała.

Biorąc pod uwagę różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie badanej regulacji, nie jest zasadne twierdzenie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. powoduje odmowę stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy w ogóle tj. w każdej sytuacji.

W sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez dany przepis (ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji) do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Tytułem przykładu, w prawie karnym używa się w takich przypadkach sformułowania "tej samej karze podlega, kto..." - tak np. art. 122 § 2, art. 124 § 2, art. 126 § 2 Kodeksu karnego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia. Tym samym organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku - jak wskazano - naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem. Podobnie jeżeli w rozpatrywanej sprawie podmiot nie korzysta z ochrony praw nabytych, wynikającej z art. 141 u.g.h., np. nigdy nie ubiegał się o uzyskanie zezwolenia, sankcja przewidziana w art. 89 powinna również znaleźć zastosowanie.

W odniesieniu do tego ostatniego przypadku należy przywołać wyrok TSUE z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Dopóki jednak w rozpatrywanej sprawie, wobec braku wyjaśnienia podstawy prawnej zaskarżonego wyroku, nie ma pewności co do prawidłowości ustalonego przez organy i przyjętego przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego, nie ma również podstaw do stwierdzenia, czy objęty zarzutem skargi kasacyjnej brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. będzie miał jakiekolwiek znaczenie dla rozstrzygnięcia, a także, czy i w jakiej konfiguracji przepisy art. 89 u.g.h. powinny być w tej sprawie zastosowane.

Z omówionych względów, Naczelny Sąd Administracyjny przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania uznając, że wobec zasady dwuinstancyjnego postępowania sądowego do Sądu pierwszej instancji należy nie tylko ocena, czy w sprawie prawidłowo ustalono stan faktyczny co do charakteru urządzanej gry, ale także na jakich właściwie przepisach zbudowana jest norma zakazu, której naruszenie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej.

Z uwagi na powyższe, działając na podstawie art.185 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

O zwrocie kosztów postępowania między stronami orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 461 ze zm.).