Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3597/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1, art. 4 pkt 8, art. 40 ust. 2, art. 95 ust. 1, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 204 pkt 1, art. 184, art. 173, art. 183
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Gabriela Jyż sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 12 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 lipca 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 897/15 w sprawie ze skargi Województwa [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Województwa [...] na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 lipca 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 897/15 oddalił skargę Województwa [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [..] grudnia 2014 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.

Sąd i instancji przyjął następujący stan sprawy:

W dniu 17 grudnia 2009 r. Województwo [...] (dalej: Województwo) zawarło z Fundacją "..." z siedzibą w O. (dalej:Fundacja) jako Partnerem 1 oraz Uniwersytetem [..] w O. jako Partnerem 2 Umowę partnerską na rzecz realizacji projektu pt. "..."

W wyniku przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w O. audytu realizacji Projektu stwierdzono, iż Fundacja (partner Projektu) udzielając zamówienia, którego wartość przekroczyła wyrażoną w złotych kwotę 14 tys. euro netto, nie zastosowała procedur opisanych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; zwanej dalej: "u.p.z.p.").

W toku postępowania administracyjnego, wszczętego przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju w dniu 18 sierpnia 2014 r. ustalono, iż wydatki uznane za niekwalifikowalne dotyczyły pozycji nr 24, 47 i 57 wniosku o dofinansowanie Projektu, określonych jako "...". Stwierdzono ponadto, iż wydatki dotyczące wynagrodzeń zagranicznych ekspertów zostały zawarte również w innych wnioskach, zaś łączna kwota takich zatwierdzonych wydatków wyniosła 200.233,00 zł.

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. o numerze [...], Minister Infrastruktury i Rozwoju (dalej: Minister) nakazał Województwu zwrot środków w wysokości 50.058,25 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek bankowy beneficjenta.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Minister decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. o numerze [...], utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

Minister podniósł, że Fundacja była zobowiązana do stosowania przepisów u.p.z.p. przy udzielaniu zamówień i powinna była zastosować przepisy tej ustawy przy udzielaniu zamówień na usługi świadczone przez ekspertów zewnętrznych w ramach Projektu.

Za niezasadne uznał twierdzenie, że Fundacja nie spełnia przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., bowiem nie została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego oraz przesłanki dotyczącej finansowania w ponad 50% przez jednostki sektora finansów publicznych. W ocenie Ministra § 9 statutu Fundacji wskazuje, że została ona powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Jednocześnie fakt, że Fundacja prowadzi działalność gospodarczą nakierowaną na osiąganie zysku, nie zmienia statusu Fundacji jako podmiotu prawa publicznego. Zachowuje ona ten status, pod warunkiem, że w dalszym ciągu prowadzi działalność, dla której została ustanowiona, a okoliczności te potwierdza treść strony internetowej administrowanej przez Fundację.

Organ powołał się również na zapis § 6 ust. 2 statutu Fundacji, w którym postanowiono, że Fundacja może prowadzić działalność gospodarczą wyłącznie w celu realizacji swych celów statutowych, a dochód z działalności gospodarczej przeznaczony jest wyłącznie na realizację celów statutowych Fundacji.

Organ zauważył, iż do uznania, że Fundacja miała obowiązek stosowania procedur określonych w u.p.z.p. wystarczające jest stwierdzenie, że spełnia choćby jedną z przesłanek określonych w lit. a) – d) przepisu art. 3 ust.1 pkt 3 u.p.z.p. Natomiast w niniejszej sprawie, Fundacja spełnia – zdaniem organu – przesłanki określone pod literami c) i d) omawianego przepisu.

Uzasadniając powyższe stwierdzenie Minister wskazał, iż zgodnie ze statutem fundatorami Fundacji są: Marszałek Województwa [...], Uniwersytet [...] w O., Gmina O. oraz [...] Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w O.. Zdaniem Ministra trzech fundatorów (za wyjątkiem [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w O.) należy zaliczyć do jednostek sektora finansów publicznych. W konsekwencji, co najmniej połowa fundatorów Fundacji zalicza się do podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Analiza statutu [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w O. oraz informacji zawartych na stronie internetowej tej instytucji, prowadzi do wniosku, że podmiot ten spełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.

W ocenie Ministra, nie ma również wątpliwości co do tego, że fundatorzy –podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 u.p.z.p. – mają prawo do powoływania łącznie ponad połowy składu organu nadzorczego oraz sprawują nadzór nad organem zarządzającym Fundacji. Wynika to z zapisów § 18 ust. 1, § 19 ust. 1 i 15 lit. a) oraz § 19 ust. 2 i 3 statutu Fundacji.

Minister stwierdził ponadto, iż nie ma znaczenia dla sprawy to, czy Fundacja spełnia pozostałe przesłanki, wskazane w art. 3 ust.1 pkt 3 lit. a) i b) u.p.z.p., wobec czego argumentacja strony i złożone dokumenty nie będą pod tym kątem rozpatrywane.

Za niezasadne Minister uznał również stanowisko Województwa, zgodnie z którym, nawet gdyby przyjąć, że Fundacja była zobowiązana do stosowania przepisów u.p.z.p., to i tak tryby konkurencyjne nie miałyby zastosowania z uwagi na to, że partnerami projektu były szkoły i eksperci z tych szkół, wytypowani przez partnerskie regiony zagraniczne. W tym zakresie organ zauważył, iż przepisy u.p.z.p. nie przewidują wyłączeń od stosowania procedur w niej zawartych w przypadku zlecania zadań pomiędzy partnerami projektu. Także porozumienia zawarte wcześniej przez Samorząd Województwa [...] oraz inne realizowane przez ten podmiot projekty, nie zwalniają partnera od stosowania przepisów prawa. Minister podniósł nadto, iż przywołane przez Województwo we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zapisy wniosku o dofinansowanie – dotyczą sposobu realizacji projektu, nie zaś sposobu udzielania zamówień, czy wydatkowania środków.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Województwo wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Na rozprawie w dniu 23 lipca 2015 r. Województwo złożyło do akt sądowych pismo procesowe z dnia 22 lipca 2015 r. stanowiące ustosunkowanie się do odpowiedzi na skargę, w którym podtrzymano argumentację zaprezentowaną w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wyrokiem z dnia 23 lipca 2015 r. wskazał, że przedmiotem sporu w sprawie jest ocena czy Minister prawidłowo uznał, że Fundacja, działająca jako Partner strony skarżącej, jest w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. osobą prawną utworzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt. 1. osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt. 1. i 2., pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50 %, lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Kategoria podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. określana jest mianem podmiotów prawa publicznego. Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 9 dyrektywy klasycznej i art. 2 ust. 1 lit.a dyrektywy sektorowej. Zdaniem Sądu I instancji przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. stanowi transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego. WSA analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz polskie piśmiennictwo i doktrynę podkreślił, że to czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "podmiot prawa publicznego", wymagało w pierwszej kolejności ustalenia celu, w jakim został on utworzony.

WSA ustalił, że Fundacja jest osobą prawną i została ustanowiona aktem notarialnym sporządzonym w siedzibie Urzędu Miasta O., za Repertorium A Nr [...] z dnia 27 listopada 1996 r. Fundatorami Fundacji byli: Wojewoda O. (obecnie Marszałek Województwa ]...]), [...] (obecnie [...]), [...] Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w O. oraz Gmina O.

Cele i zasady działania Fundacji określa Rozdział II jej Statutu. W ocenie Sądu, analiza statutu Fundacji i przepisów prawa określających zadania publiczne potwierdza stanowisko Ministra, zgodnie z którym celem jej utworzenia jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym. Wybrane bowiem cele, dla których utworzona została Fundacja pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji. Z potrzebami o charakterze powszechnym mamy do czynienia w przypadku potrzeb, których zaspokajanie służy pożytkowi społeczeństwa jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Zatem przewidziane w statucie wspieranie przedsięwzięć takich jak: działanie na rzecz rozwoju przedsiębiorczości, inicjowanie, wspomaganie i prowadzenie działań w zakresie tworzenia nowych miejsc pracy, wspieranie i prowadzenie działalności naukowo-technicznej, oświatowej i kulturalnej, czy też inicjowanie i wspieranie działań w zakresie ochrony środowiska – mieści się w katalogu potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Wynik prowadzenia takich działań oddziałuje bowiem zarówno na gospodarkę narodową, jak i życie społeczne w regionie.

Sąd I instancji wyjaśnił również, że status podmiotu prawa publicznego nie zależy od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Nawet jeżeli tylko niewielka część działalności danej instytucji związana jest z zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, to i tak dana instytucja powinna być uznana za ustanowioną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Sytuacja prawna zamawiającego w tym względzie jest niezależna od wielkości udziału działalności związanej z potrzebami ogólnymi w całości działalności danej instytucji. Bez znaczenia pozostaje, czy Fundacja oprócz tej działalności prowadzi także inną działalność komercyjną, ponieważ nie zmienia to jej statusu jako podmiotu prawa publicznego.

WSA nie zgodził się również ze skarżącym, że podmioty, określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., to podmioty utworzone w celu realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej, zdefiniowane w art. 1 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej oraz w art. 9 ustawy samorządzie gminnym. Niezależnie od powyższego WSA wskazał, że w ramach działalności o charakterze użyteczności publicznej znajdują się takie zakresy (np. edukacja publiczna, prowadzenie domów opieki), którym nie sposób odmówić prawa do ich prowadzenia przez inne podmioty niż organy publiczne czy podmioty prawa publicznego. Nie można zatem jednoznacznie uznać, że prowadzenie takiej działalności nigdy nie będzie miało konkurencji. Taki wniosek pozostawałby w oderwaniu od rzeczywistości. Istnienie konkurencji należy dopuszczać i ostrożnie oceniać jej znaczenie w ustalaniu przesłanki działania w celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

WSA wyjaśnił również, że by Fundacja miała obowiązek stosowania procedur określonych w u.p.z.p. wystarczające jest stwierdzenie, że spełnia choćby jedną z przesłanek określonych w lit. a) – d) przepisu art. art. 3 ust.1 pkt 3 u.p.z.p., a w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki określone w lit. c), jak również w lit. d) tego przepisu.

Zatem prawidłowa wykładnia przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. powoduje uznanie Partnera strony skarżącej (Fundacji) za podmiot prawa publicznego na potrzeby stosowania u.p.z.p. przy realizacji Projektu w ramach Umowy partnerskiej. Brak zastosowania przepisów tej ustawy przy dokonanych zamówieniach powoduje naruszenie zasady jawności i przejrzystości, przewidzianej w art. 7 ust 1 w związku z art. 3 ust 1 pkt. 3, art. 4 p. 8, art. 40 ust. 2, art. 95 ust. 1 u.p.z.p.

Mając na uwadze powyższe Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 2 do uchwały z dnia 22 marca 2010 r. – Zasady realizacji projektu systemowego Instytucji Pośredniczącej w ramach PO KL, jeżeli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że środki w ramach Projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., beneficjent zwraca całość lub część dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Ponadto w Załączniku tym postanowiono, że Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów u.p.z.p. może dokonywać korekt finansowych (§ 12c ust. 1), zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej: [...] (§ 12c ust. 2). W przypadku projektów partnerskich ust. 1 i 2 stosują się również do partnerów (§ 12c ust. 3).

Mając powyższe na uwadze, WSA stwierdził, że Minister zasadnie uznał, iż w sprawie wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.), ponieważ środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W konsekwencji WSA za niezasadne uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 7, art. 77 § 1, 80 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Województwo [...] w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosło o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, a w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciło:

1) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie kontroli zaskarżonej decyzji z w/w przepisami postępowania administracyjnego pod kątem wyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych niezbędnych do ustalenia, czy Fundacja "...." (dalej zwana "Partnerem" lub "Fundacją") została utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, tj. czy organ zbadał kto ponosi ryzyko działalności Fundacji, czy finansowana jest ona ze środków publicznych, w jakich warunkach rynkowych działa Fundacja, a także czy Fundacja jest podmiotem świadczącym usługi powszechne;

- co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., z uwagi na fakt, że jak wynika z art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., dla ustalenia, czy podmiot jest instytucją prawa publicznego, niewystarczające jest ustalenie, iż podmiot ten został powołany w celu zaspokajania potrzeb pokrywających się z zadaniami publicznymi przypisanymi organom administracji.

2) na postawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie, będące konsekwencją błędnej wykładni polegającej na:

- przyjęciu, że mimo literalnego brzmienia tego przepisu wystarczającą podstawą do stwierdzenia spełnienia przesłanki "utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym" jest ustalenie, że cele, dla których utworzona została osoba prawna "pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji", nie koniecznie nawet z zadaniami jednostek- założycieli;

- utożsamianiu określonej w tym przepisie przesłanki "utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym" z przesłanką "utworzenia w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym" zawartą w art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE (Dz.U. UE z dnia 30.04.2004 r. I134.114);

- uznaniu, że przepis ten może znaleźć zastosowanie do podmiotów, które działają zgodnie zasadami prawidłowej gospodarki i efektywności, przy braku mechanizmu pokrywania strat ze środków publicznych i działaniu na rynku uwzględniającym reguły konkurencji, jeżeli nie zostały utworzone w celu zarobkowym;

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 4 pkt 8, art. 40 ust. 2 oraz art. 95 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu błędnej wykładni i wadliwym zastosowaniu u.p.z.p. w zakresie stosowania art. 3 ust. 1 pkt 3 tej ustawy;

art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu błędnej wykładni i wadliwym zastosowaniu u.p.z.p. w zakresie stosowania art. 3 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, a więc w sytuacji, gdy nie można uznać, że zostały naruszone procedury;

art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że decyzja podjęta przez instytucję pośredniczącą na podstawie art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 Nr 84, poz. 712, z późn. zm. dalej: u.z.p.p.r.), stanowiąca podstawę dofinansowania projektu, nie stanowi procedury obowiązującej przy wydatkowaniu środków przyznanych z budżetu UE, która może określać sposób wydatkowania tych środków.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Rozwoju wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została uwzględniona z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Rozpoznana skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych.

Przedmiotem sporu w rozpoznanej sprawie jest ustalenie czy Fundacja działająca jako Partner strony skarżącej zobowiązana była do stosowania przy realizacji Projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc ustalenie czy spełniała warunki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.

Przepis ten, w stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie stanowił, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez inne, niż określone w pkt 1 (to jest jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych), osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: (a) finansują je w ponad 50 % lub (b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub ( c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub (d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

W stanie faktycznym rozpoznanej sprawy niesporne jest, że Fundacja jest osobą prawną oraz, że ponad połowa fundatorów to podmioty będące jednostkami sektora finansów publicznych oraz, że mają oni prawo powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego i sprawują nadzór nad organem zarządzającym Fundacji, co wynika ze statutu Fundacji.

Kwestią sporną było to, czy Fundacja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

Skarżące kasacyjnie Województwo podważało przyjętą przez organ orzekający i zaakceptowaną przez WSA okoliczność iż Fundacja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, zarówno zarzutem naruszenia prawa materialnego jak i procesowego.

W związku z czym w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutu naruszenia prawa materialnego i ustalić czy Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w zakresie znaczenia określenia "potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego".

Dokonanie prawidłowej wykładni przywołanych pojęć pozwoli wyznaczyć zakres ustaleń koniecznych do wydania rozstrzygnięcia i ocenić czy dokonane w sprawie ustalenia były wystarczające, a zatem czy uzasadniony jest zarzut naruszenia przepisów procesowych.

Skarżące kasacyjnie Województwo zarzuciło, że WSA dokonał błędnej wykładni ww. przepisu, przyjmując, iż wystarczającą podstawą do stwierdzenia istnienia przesłanki "utworzenia w celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym" jest ustalenie, że cele dla których została utworzona osoba prawna "pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji". Zarzuciło również utożsamianie tej przesłanki z zawartą w art. 1 ust. 9 Dyrektywy nr 2004/18/WE przesłanką utworzenia w celu "zaspakajania potrzeb w interesie ogólnym".

Zarzut ten nie jest uzasadniony. WSA dokonując wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. stwierdził, że kategoria podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. określana jest mianem podmiotów prawa publicznego, które to określenie jednak nie ma charakteru normatywnego w u.p.z.p., jest natomiast zdefiniowane art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE. Wobec tego, że przywołany przepis u.p.z.p. stanowi transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego, przy jego wykładni celowe jest sięgnięcie do orzecznictwa TSUE.

WSA wykładając pojęcie "potrzeby o charakterze powszechnym", odwołał się do wyroków TSUE i stwierdził, że potrzeby o charakterze powszechnym to między innymi takie, których zaspakajanie jest ściśle związane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa, z realizacją zadań, które w świetle prawa muszą być realizowane przez władzę publiczną albo przez podmioty powołane przez władze publiczne do realizacji zadań obowiązkowych.

Zastosowany przez Sąd I instancji sposób interpretacji należy uznać za prawidłowy, bowiem od chwili przystąpienia do Unii Europejskiej Polska ma obowiązek stosowania się do zasad interpretacji wynikających z dorobku wspólnotowego (v: wyrok TK z dnia 21 kwietnia 2004 r., K 33/03, publ. LEX).

WSA stwierdził również, że potrzebami o charakterze powszechnym są potrzeby których zaspakajanie służy pożytkowi społeczeństwa jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym.

Trafnie również Sąd I instancji ocenił, że określone w statucie Fundacji cele, dla których Fundacja została utworzona, takie jak: wspieranie działania na rzecz rozwoju przedsiębiorczości, inicjowanie, wspomaganie i prowadzenie działań w zakresie tworzenia nowych miejsc pracy, wspieranie i prowadzenie działalności naukowo-technicznej, oświatowej i kulturalnej czy inicjowanie działań w zakresie ochrony środowiska mieszczą się w katalogu potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego oraz że działania te pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji.

Nie znajduje uzasadnienia w przepisach u.p.z.p. dokonana przez skarżące Województwo wykładnia pojęcia "zaspakajanie potrzeb powszechnych", jako wykonywania "zadań użyteczności publicznej". Ustawodawca polski w wielu aktach prawnych posługuje się określeniem "zadania użyteczności publicznej", określenie to zawierała również ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (t.jed. z 2002 r., poz.664), która w art. 4 ust. 1 pkt 6 wskazywała na określone podmioty "wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej". W obecnie obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych, ustawodawca nie użył tego określenia definiując podmioty zobowiązane do stosowania p.z.p., co oznacza, że świadomie z niego zrezygnował.

Trafnie zatem Sąd I instancji stwierdził, że zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej.

Prawidłowo również, WSA odwołując się do orzecznictwa TS wskazał, że charakter przemysłowy lub handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, a co do zasady potrzeby o charakterze przemysłowym lub handlowym zaspakajane są przez konkurujących przedsiębiorców. Takiemu rodzajowi działalności Sąd przeciwstawił działalność Fundacji, która zgodnie z zapisami statutu może prowadzić działalność gospodarczą wyłącznie w celu realizacji celów statutowych (które mają charakter powszechny), a uzyskiwane dochody przeznacza na cele statutowe. Działalność Fundacji nie ma zatem charakteru przemysłowego ani handlowego.

Tym samym Sąd I instancji uznał, że Fundacja została założona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., a następnie przepis ten prawidłowo zastosował.

Dokonanie wykładni przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. pozwala na przejście do oceny zasadności zarzutu naruszenia przepisów postępowania, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem wyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych niezbędnych do ustalenia, czy Fundacja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, tj. czy organ zbadał kto ponosi ryzyko działalności Fundacji, czy finansowana jest ona ze środków publicznych, w jakich warunkach rynkowych działa Fundacja, a także czy Fundacja jest podmiotem świadczącym usługi powszechne.

Zarzut ten NSA uznał za nieuzasadniony. Sąd I instancji prawidłowo skontrolował zaskarżoną decyzję. Cele Fundacji zostały określone w jej statucie i to zapisy statutu stanowiły podstawę do oceny ich rodzaju, w szczególności oceny czy mają one charakter powszechny. Oceniając sformułowane w statucie Fundacji cele, dla realizacji których została założona prawidłowo ocenił, że wspieranie działania na rzecz rozwoju przedsiębiorczości, inicjowanie, wspomaganie i prowadzenie działań w zakresie tworzenia nowych miejsc pracy, wspieranie i prowadzenie działalności naukowo-technicznej, oświatowej i kulturalnej, inicjowanie działań w zakresie ochrony środowiska, są celami o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Organ nie badał kto ponosi ryzyko działania Fundacji, ani też czy jest ona finansowana ze środków publicznych, ponieważ w sprawie nie było wątpliwości, że Fundacja nie jest finansowana ze środków publicznych oraz, że podmioty trzecie nie pokrywają jej strat, natomiast niezakwestionowany, a wynikający ze statutu fakt prowadzenia działalności gospodarczej wyłącznie w zakresie realizacji zadań statutowych (które miały charakter powszechny) i przeznaczanie dochodów na cele statutowe wskazywał, że Fundacja realizuje cele, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego.

Wobec tego, że nieuzasadnione okazały się omówione zarzuty skargi kasacyjnej, należało uznać, że Sąd I instancji prawidłowo zaakceptował ustalenie przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, że Fundacja jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. i zobowiązana była przy realizacji projektu w ramach umowy partnerskiej stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wobec obowiązku stosowania przez Fundację u.p.z.p. pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 4 pkt 8, art. 40 ust. 2 oraz art. 95 ust. 1 u.p.z.p uzasadniony w skardze kasacyjnej tym, że Fundacja nie mając obowiązku stosowania przepisów u.p.z.p., nie mogła ich naruszyć.

Nie są również uzasadnione zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. oraz art. 184 ust. 1 u.p.z.p.

Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. ustawa Prawo zamówień publicznych, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji Projektu. Procedury wynikające z dokumentów niemających charakteru przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą, co jest oczywiste, zmieniać procedur wynikających z takich przepisów. Uchwała Zarządu Województwa, ani też zapisy umowy nie mogły wyłączyć obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wyłączyły obowiązku stosowania u.p.z.p. również umowy o współpracę zawarte przez Województwo z regionami państw europejskich na podstawie art. 77 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U.1998 r., poz. 576 ze zm.), który to przepis w ust. 1 i 2 przewiduje, że sejmiki województw mogą uchwalać "..." oraz inicjatywy zagraniczne województwa, w tym w szczególności projekty umów o współpracy regionalnej (za zgodą ministra spraw zagranicznych). Z przepisu tego nie można wyprowadzić wniosku, że podpisanie umowy o współpracy wyłącza obowiązek stosowania u.p.z.p. przy zamawianiu usług ekspertów zagranicznych przez podmiot podlegający tej ustawie.

Ponieważ w uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący odwołał do przepisu art. 28 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (z treści uzasadnienia wynika, że chodziło o przepis art. 28a ust. 2), NSA wyjaśnia, że art. 28a u.z.p.p.r. przewiduje, że w celu wspólnej realizacji projektów w ramach programu operacyjnego, w zakresie określonym przez instytucję zarządzającą, mogą być tworzone partnerstwa. Projekt partnerski jest realizowany na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie zawartej z beneficjentem działającym w imieniu i na rzecz partnerów w zakresie określonym porozumieniem lub umową partnerską (ust. 2). W przypadku projektów partnerskich realizowanych na podstawie umowy partnerskiej, podmiot o którym mowa w art. 3 ust. 1 u.p.z.p. ubiegający się o dofinansowanie, dokonuje wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów, z zachowaniem zasad określonych tym przepisem (ust. 4). Przywołane przepisy art. 28a u.z.p.p.r. tworzą ramy prawne swoistej postaci partnerstwa, obowiązujące tylko na obszarze ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i stworzone dla celów realizacji projektów określonych w art. 28 ust. 1. Partnerstwo to nie jest tożsame z formami współdziałania lub współpracy, regulowanymi innymi przepisami prawa, np. art. 77 ustawy o samorządzie województwa. W rozpoznanej sprawie Fundacja była partnerem w Programie realizowanym przez Województwo [...]. Partnerem w rozumieniu przepisu art. 28a u.z.p.p.r. nie były natomiast podmioty, z którymi nawiązano współpracę zgodnie z art. 77 ustawy o samorządzie województwa oraz zatrudniani w ramach tej współpracy eksperci.

Z przedstawionych wyżej przyczyn, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za nieuzasadnione Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną jako nieuzasadniona. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 6 pkt 6 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).