Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 169/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (sprawozdawca), Magdalena Jankowska-Szostak, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. sprawy ze skargi R. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 2617 (dwa tysiące sześćset siedemnaście) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej we W (dalej jako Dyrektor IC, organ II instancji, organ odwoławczy) decyzją z dnia (...) r., nr(...) , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L (dalej jako Naczelnik UC, organ I instancji) z dnia (...) r., nr(...) , wymierzającą R S (dalej jako strona lub skarżąca) karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na urządzeniu do gier o nazwie "(...)

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu (...) funkcjonariusze celni przeprowadzili, w należącym do skarżącej sklepie (...) "(...) ", zlokalizowanym w G przy ul. (...) , kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn. Dz. U z 2015 r., poz. 612, dalej jako ustawa o grach hazardowych lub w skrócie u.g.h.). Z protokołu kontroli wynika, że w przedmiotowym lokalu stwierdzono automat o nazwie "(...) " bez numeru.

Przeprowadzony eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W trakcie kontroli okazana została umowa najmu powierzchni zawarta w dniu (...) r. pomiędzy właścicielem przedmiotowego urządzenia – "(...). w P (dalej jako spółka) a skarżącą- prowadzącą działalność w kontrolowanym lokalu.

W umowie tej, wynajmująca oddaje cześć lokalu celem użytkowania go do eksploatowania automatów do gier, za co otrzymywać ma wynagrodzenie. Wynajmująca zobowiązała się również do dostarczenia energii elektrycznej do ich zasilania oraz do zapewnienia swobodnego dostępu do automatów dla klientów lokalu, oraz pracowników najemcy i serwisantów.

Ponieważ lokal nie był kasynem gry i uwzględniając przedstawione okoliczności Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W ramach postępowania wyjaśniającego, organ I instancji włączył w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego dotyczącą skontrolowanego automatu, uzyskaną w prowadzonym równolegle postępowaniu karnym skarbowym.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Naczelnik UC wydał opisaną wyżej decyzję z dnia (...) r., wymierzając skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na wskazanym automacie poza kasynem gry.

Strona w odwołaniu od powyższej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją tego przepisu skarżącą, pomimo że jako osoba nieposiadająca statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2. art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej jako dyrektywa 98/34/WE) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażająca się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98//34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

3. art. 122 w zw. z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012r, poz. 749 ze zm., dalej jako Ordynacja podatkowa lub w skrócie O.p.), poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE;

4. art. 2 ust. 3 i ust. 6 u.g.h. poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu strony karą pieniężną za urządzanie gier na automacie do gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika UC dotyczące statusu kwestionowanego urządzenia do gier - kwalifikujące je jako automat do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Uzasadniając utrzymanie w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej organ odwoławczy wskazał przede wszystkim na postanowienia art. 6 ust. 1, art. 89 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego z akt sprawy wynika, że urządzającym gry na automatach była m.in. strona, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał w tym treść wspomnianej wcześniej umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu zawartej ze spółką, z której wynika, m.in. że:

"Wynajmujący oświadcza, że oddaje Najemcy do użytkowania część lokalu o powierzchni (...) metrów kwadratowych, a Najemca oświadcza, że wymienioną część lokalu będzie użytkował w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier;

Wynajmujący zobowiązuje się, że klienci lokalu będą mieli swobodny dostęp do automatów lub innych urządzeń do gier w godzinach otwarcia lokalu;

Wynajmujący oświadcza, że będzie chronił automaty lub inne urządzenia do gier przed ich uszkodzeniem czy dewastacją;

Wynajmujący zobowiązuje się zapewnić Najemcy dostęp do energii elektrycznej, celem zasilania urządzeń,

Wynajmujący zobowiązuje się, że umożliwi swobodny dostęp do automatów lub innych urządzeń do gier wskazanym przez najemcę pracownikom lub służbom serwisowym Najemcy, celem zapewnienia niezakłóconego bezawaryjnego funkcjonowania automatów lub innych urządzeń do gier eksploatowanych przez Najemcę,

W okresie eksploatacji automatów lub innych urządzeń do gier Najemca zobowiązuje się płacić Wynajmującemu miesięczny czynsz najmu za udostępnioną powierzchnię w lokalu w wysokości (...) zł netto miesięcznie od każdej sztuki automatu lub innego urządzenia do gier;

Najemca zobowiązuje się, bez zbędnej zwłoki, reagować na informacje o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów lub innych urządzeń do gier eksploatowanych przez Najemcę, zgłoszonych przez Wynajmującego lub przez osoby trzecie, jak również do niezwłocznego usuwania zgłoszonych awarii."

Zdaniem Dyrektora IC, zarówno opinia biegłego sądowego (sporządzona na podstawie badania skontrolowanego urządzenia), jak i przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment procesowy dowodzą, że gry udostępnione na zbadanym urządzeniu mają charakter losowy i komercyjny.

Organ odwoławczy odnosząc się do twierdzenia strony, dotyczącego braku możliwości ukarania osoby fizycznej w sytuacji, gdy przepisy nie uprawniają jej do uzyskania odpowiedniej koncesji, wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce tylko wówczas, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Z przepisu tego wynika również, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Wskazany przepis zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry. Odpowiedzialność ta ma charakter obiektywny, a przepisy ustawy nie odwołują się w żadnym miejscu do sfery podmiotowej (winy), jak to ma miejsce w przypadku odpowiedzialności karnej czy karnoskarbowej. Ponadto przepis ten ma brzmienie imperatywne, a decyzja wydana na jego podstawie należy do tzw. decyzji związanych. Zachowanie sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych jest deliktem (czynem zabronionym), za który grozi sankcja finansowa. Dyrektor IC zauważył ponadto, iż fakt wszczęcia przez organ celny postępowania wobec różnych podmiotów, dotyczące tych samych automatów do gry, pozostaje bez wpływu na uznanie strony niniejszego postępowania za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż udostępniła część lokalu celem prowadzenia w nim sankcjonowanej działalności, dokładała starań do jej bezproblemowego działania, a przede wszystkim czerpała z tego tytułu wymierne korzyści.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 -5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. W ocenie Dyrektora IC ustalenia dokonane przez organ celny nie są także, mimo sugestii pełnomocnika strony, wbrew przepisowi art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, ponieważ nie jest on przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Niniejszy przypadek do takich nie należy, bowiem w toku prowadzonego postępowania organ I instancji (zgodnie z zasadami wyrażonymi w Ordynacji podatkowej oraz w przepisach ustawy o Służbie Celnej) pozyskał w sprawie dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, iż przedmiotowe urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Końcowo organ II instancji przedstawił problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych, dokonując obszernego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (zwłaszcza w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna i inni), a także judykatów Trybunału Konstytucyjnego i orzecznictwa sądowoadministracyjnego.

Ponieważ skontrolowany automat pozwalał na gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzane poza kasynem gry, uzasadnione było – zdaniem organu II instancji- zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie 12.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji organów celnych wydanych w obu instancjach i o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych:

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu skarżącej, pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) art. 122 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W uzasadnieniu skargi szeroko poruszono kwestie niedopełnienia obowiązku notyfikacyjnego projektu ustawy o grach hazardowych, co zdaniem skarżącej powoduje niemożność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż przepisy te są niezgodne z prawem unijnym.

Niezależnie od powyższego zarzutu podtrzymano zarzut błędnego uznania, że skarżąca jest "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry", i w konsekwencji niewłaściwego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie strony, w okolicznościach niniejszej sprawy, a także w świetle uzasadnienia zaskarżonej decyzji, bezspornym pozostaje, że podmiotem urządzającym gry na spornym automacie do gier jest spółka, pozostająca wyłącznie uprawnionym do przedmiotowego automatu do gier (do jakichkolwiek czynności rozporządzających nim, podejmowania decyzji o jego eksploatacji). Skarżąca jedynie wynajmowała spółce część powierzchni lokalu, w którym sama prowadziła działalność, polegającą na sprzedaży(./..) (...) . Jakikolwiek związek skarżącej z kwestionowanym automatem do gier i jego eksploatacją sprowadzał się do posiadania tytułu prawnego do korzystania z lokalu, w którym znajdował się automat do gier. Skarżąca przyznała, że w umowie zawartej ze spółką przyjęła na siebie obowiązki ogólnej pieczy nad automatem (obowiązku poinformowania najemcy, nieobecnego w lokalu, o ewentualnych nadzwyczajnych zdarzeniach, powodujących uszkodzenie lub zniszczenie automatu; również w ramach umowy zobowiązała się, że w godzinach otwarcia lokalu - sklepu, automat będzie dostępny dla klientów spółki w sposób niezakłócony działalnością skarżącej; w ramach umowy najmu skarżąca zobowiązała się też zapewnić dostęp do podstawowego media, jakim jest energia elektryczna), niemniej to nie czyni jej jeszcze współurządzającym gry na kwestionowanym automacie. Wszystkie powyższe obowiązki można bowiem zakwalifikować jako podstawowe - kodeksowe obowiązki wynajmującego, o których mowa w kodeksie cywilnym. Przywołując dalej słownikowe definicje słowa "urządzać" podniesiono, że rola skarżącej ograniczona była wyłącznie do oddania najemcy (spółce), na czas określony, określonej części powierzchni w lokalu do wyłącznej dyspozycji, bez prawa jakiejkolwiek ingerencji w działalność spółki. Bez znaczenia dla powyższej oceny roli skarżącej jako wynajmującego część powierzchni lokalu, pozostają obowiązki: nieprzeszkadzania w dostępie klientów spółki do urządzeń do gier, informowania o zauważonych działaniach (ingerencjach) osób trzecich w ww. urządzenia. Strona nie zgodziła się z rozumowaniem DIC, jakoby przez sam fakt udostępnienia przez skarżącą części powierzchni w lokalu innemu podmiotowi, który zamierza na tej powierzchni eksploatować automaty do gier, skarżąca uzyskiwała status "urządzającego gry", gdyż takie rozumowanie stanowi wykładnię rozszerzającą normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., niezgodną z zamiarem samego ustawodawcy ujawnionym w uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych.

Podkreślono ponadto, że o tym, jaki podmiot urządzał gry na kwestionowanych automatach, organ posiadał wiedzę od samego początku niniejszego postępowania (już w momencie jego wszczęcia), gdyż to Naczelnik UC był podmiotem, który przeprowadził kontrolę w lokalu należącym do skarżącej, w wyniku której dokonał zatrzymania urządzenia do gier jak i umowę najmu części powierzchni lokalu. Co więcej, Naczelnik UC wszczął wobec spółki, jako urządzającemu gry na kwestionowanym automacie, inne odrębne postępowanie podatkowe o wymierzenie kary pieniężnej, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym aktualnie zawisłe są dwa równoległe postępowania wobec dwóch różnych podmiotów, dotyczące tych samych automatów do gier, co zdanie skarżącej jest działaniem niezgodnym z przepisami ustawy o grach hazardowych, ponieważ w konsekwencji dochodzi do sytuacji, gdy zamiast kary 12.000 zł za jeden automat do gier, wymierzana jest w rzeczywistości kara pieniężna w wysokości 24.000 zł.

Podsumowując skargę strona wskazała, iż w jej ocenie organ świadomie dokonuje bezprawnej i niezgodnej z przepisami prawa wykładni rozszerzającej normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. obejmując nią świadomie podmiot, który nie urządza gier na automatach do gier, a jedynie współpracuje z takim podmiotem i to wyłącznie w zakresie wynajmu powierzchni części w lokalu. Sam fakt wynajmowania powierzchni nie uprawnia bowiem jeszcze do uznania osoby wynajmującego za "podmiot urządzający gry", tym bardziej wobec jednoczesnego karania spółki za powyższe urządzanie takich gier.

W odpowiedzi Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując i powtarzając stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Konsekwencją takiego unormowania jest konstatacja, iż uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonego orzeczenia nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, w skrócie u.p.p.s.a).

Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Rozpoznając sprawę w ramach tych kryteriów sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż podstawowe zarzuty odnoszące się do techniczności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji niedopełnienia obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie okazały się trafne.

Rozpoczynając wywód od omówienia przyczyn nieuwzględnienie tej grupy zarzutów warto przypomnieć kilka kwestii.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd poszczególne składy orzecznicze dawały już wyraz przekonaniu, iż wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji zawartej w uzasadnieniach wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r. (sygn. akt II GSK 181/14 i sygn. akt II GSK 183/14), w których m.in. wywiedziono, że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłego w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 u.g.h. nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3) Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej) ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy sygn. akt II GSK 181/14 oraz sygn. akt II GSK 183/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, i z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSA 2056/15, sygn. akt II GSK 2057/15, sygn. akt II GSA 2058/15 oraz sygn. akt II GSA 2059/15.

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1) nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2) w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3) nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela jednak w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla oceny tej grupy zarzutów.

Inaczej należy natomiast ocenić zasadność zarzutu wadliwego przypisania skarżącej statusu "osoby urządzającej gry na automatach".

Przystępując do wyjaśnienia tej problemu warto przypomnieć, iż zaskarżona decyzja administracyjna została wydana na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom Ordynacji podatkowej, na co wyraźnie wskazuje uregulowanie z art. 8 u.g.h. Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 O.p. oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 124 i art. 210 § 4 O.p.

Co bardzo istotne, a na co trafnie zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 września 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1047/15, uzasadnienie decyzji nie może pozostawiać wątpliwości, że wszystkie okoliczności zostały rozważone i ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją. Prawidłowe zredagowanie pod względem merytorycznym i prawnym uzasadnienia decyzji administracyjnej ma kardynalne znaczenie dla stosowania zasady przekonywania wyrażonej w art. 124 O.p. Zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ, w tym przypadku administracji celnej, pominie milczeniem lub tylko zdawkowo zasygnalizuje niektóre istotne dla rozstrzygnięcia kwestie. Naruszenie tej zasady, zwłaszcza w kontekście "niedomagań" zaskarżonej decyzji, jest jeszcze bardziej widoczne w sytuacji, gdy organ odwoławczy, pomimo wyartykułowania w odwołaniu ważkich argumentów świadczących o braku należytego uzasadnienia decyzji pierwszoinstancyjnej, w swojej decyzji nie podejmuje próby wyjaśnienia stronie, a w dalszej kolejności także sądowi administracyjnemu dokonującemu kontroli legalności aktu, procesu rozumowania, który legł u podstaw oceny dowodów i argumentacji przemawiającej za przyjęciem określonego stanowiska. Nie budzi bowiem wątpliwości, że z treści uzasadnienia decyzji, zwłaszcza decyzji drugoinstancyjnej, powinno wynikać, iż wszystkie istotne dla sprawy argumenty wnioskodawcy zostały rozważone przez organ.

Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości 12.000 zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie (...) poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły przywołaną przez organy celne materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącej "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (ust. 1 pkt 2); "Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;"

Dokonując oceny prowadzonego przez organy celne postępowania administracyjnego Sąd zauważa, że fakt, że przedmiotowy automat (...) został udostępniony klientom w sklepie (...) prowadzonym przez skarżącą oraz, iż gry prowadzone na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie jest przez stronę kwestionowany. W rozpoznawanej sprawie istota problemu spoczywa w innym miejscu, a mianowicie na odpowiedzi czy skarżącej można przypisać status podmiotu urządzającego gry na skontrolowanym automacie.

Poza wszelkim sporem pozostaje stwierdzenie, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej, co wymaga skorzystania z wykładni językowej. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zatem jako synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., natomiast urządzający gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W przedmiotowej sprawie organ drugiej instancji nie podjął się próby wyjaśnienia stronie w przekonywujący sposób dlaczego przypisał jej przymiot urządzającego gry na automatach ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że "potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. treść wspomnianej wcześniej umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu przez(...) , z której wynika, że:

"Wynajmujący oświadcza, że oddaje Najemcy do użytkowania część lokalu o powierzchni(...) metrów kwadratowych, a Najemca oświadcza, że wymienioną część lokalu będzie użytkował w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier;

Wynajmujący zobowiązuje się, że klienci lokalu będą mieli swobodny dostęp do automatów lub innych urządzeń do gier w godzinach otwarcia lokalu;

Wynajmujący oświadcza, że będzie chronił automaty lub inne urządzenia do gier przed ich uszkodzeniem czy dewastacją;

Wynajmujący zobowiązuje się zapewnić Najemcy dostęp do energii elektrycznej, celem zasilania urządzeń,

Wynajmujący zobowiązuje się, że umożliwi swobodny dostęp do automatów lub innych urządzeń do gier wskazanym przez najemcę pracownikom lub służbom serwisowym Najemcy, celem zapewnienia niezakłóconego bezawaryjnego funkcjonowania automatów lub innych urządzeń do gier eksploatowanych przez Najemcę,

W okresie eksploatacji automatów lub innych urządzeń do gier Najemca zobowiązuje się płacić Wynajmującemu miesięczny czynsz najmu za udostępnioną powierzchnię w lokalu w wysokości (...) zł netto miesięcznie od każdej sztuki automatu lub innego urządzenia do gier;

Najemca zobowiązuje się, bez zbędnej zwłoki, reagować na informacje o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów lub innych urządzeń do gier eksploatowanych przez Najemcę, zgłoszonych przez Wynajmującego lub przez osoby trzecie, jak również do niezwłocznego usuwania zgłoszonych awarii."

Zdaniem Sądu w tym przypadku brak jest jakiejkolwiek analizy dlaczego przytoczone zapisy umowy najmu miałyby przemawiać za urządzaniem gier hazardowych przez skarżącą. Jedynie przy zdawkowym odniesieniu się do zarzutu podwójnego karania skarżącej i spółki za eksploatacje tego samego urządzenia w tym samym czasie Dyrektor IC wskazuje bardzo ogólnikowo, iż "fakt wszczęcia przez organ celny postępowania wobec różnych podmiotów, dotyczące tych samych automatów do gry, pozostaje bez wpływu na uznanie strony niniejszego postępowania za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż udostępniła część lokalu celem prowadzenia w nim sankcjonowanej działalności, dokładała starań do jej bezproblemowego działania, a przede wszystkim czerpała z tego tytułu wymierne korzyści."

Gwoli tylko zasygnalizowania obszaru koniecznych rozważań organu warto podnieść, iż sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczenia czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania prywatnych umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał, ani tym bardziej nie penalizuje tego rodzaju zachowań. W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno niedwuznacznie wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy. Czerpanie korzyści z wynajmu bądź wydzierżawienia powierzchni nie jest równoznaczne z czerpaniem korzyści z działalności gospodarczej, którą zajmuje się dzierżawca bądź najemca automatów do gier hazardowych. Dodatkowo zwrócić trzeba uwagę, iż działanie, które na podstawie art. 89 u.g.h. jest karane sankcją pieniężną, nie polega na czerpaniu korzyści z gier na automatach, ale na urządzaniu tych gier.

Za niedostateczną z punktu widzenia dochowania, wynikającej z art. 210 § 4 O.p., zasady informowania o motywach rozstrzygnięcia organu i przekonywania o zasadności tego rozstrzygnięcia jest przedstawiona w formie zupełnie szczątkowej, wzmiankowana już powyżej, odpowiedź organu II instancji na zarzut strony co do toczącego się odrębnego postępowania podatkowego o wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu odwoławczego będzie wszechstronne odniesienie się do wszystkich zarzutów wyartykułowanych przez stronę w odwołaniu. Dyrektor IC powinien przeprowadzić wyczerpującą analizę umowy najmu, zwłaszcza w kontekście obowiązków nałożonych jej regulacjami na skarżącą, skonfrontowaną z zeznaniami świadka- pracownicy skarżącej, która była obecna w toku czynności kontrolnych, w kontekście możliwości przypisania stronie przymiotu urządzającej gry na urządzeniu(...) . Jego wnikliwym rozważaniom nie może ujść także kwestia ewentualnej możliwości ukarania skarżącej przy założeniu, że na inny podmiot została już nałożona kara na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. za urządzanie gier na tym samym automacie.

Z przedstawionych względów uznać należało, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, tj.: art. 122, art. 124, art. 187 § 1 i art. 210 § 4 O.p., mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania Sąd wydał na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 206 u.p.p.s.a. oraz w zw. § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800), uznając że zachodziły okoliczności uzasadniające miarkowanie o połowę wynagrodzenia pełnomocnika strony i zwrotu uiszczonego wpisu od skargi z uwagi na uwzględnienie tylko części zgłaszanych zarzutów.