Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 748/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59  pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Włodarska Sędziowie: Sędzia WSA Anna Klotz Sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Protokolant Agnieszka Zakrzewska-Wiśniewska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 października 2013 r. sprawy ze skargi Spółki G. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w[...], działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749) w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej w skrócie "u.g.h."), cofnął skarżącej spółce [...] Sp. z o.o. w N. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...](decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...]r.) w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych wskazanego w punkcie II decyzji, pod numerem porządkowym 29, tj. "[...]".

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 24 listopada 2011 r. wpłynęło do niego, jako organu koncesyjnego, pismo Naczelnika Urzędu Celnego w [...], informujące, że w ww. punkcie gier został przekroczony 6-miesięczny termin niewykonywania działalności objętej udzielonym spółce zezwoleniem – przerwa w wykonywaniu działalności w tym punkcie wynosiła 22 miesiące i 22 dni. W związku z tym organ I instancji postanowieniem z dnia 9 lutego 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia skarżącej spółce zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu gier. Na podstawie dokumentów przekazanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] organ I instancji ustalił, że po zatwierdzeniu przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z dnia [...] r. akt weryfikacyjnych ww. punktu gier, spółka rozpoczęła w nim prowadzenie działalności objętej zezwoleniem, eksploatując w tym punkcie automat do gier o niskich wygranych o nazwie[...]. Pismem z dnia 15 grudnia 2009 r. spółka zawiadomiła Naczelnika Urzędu Celnego w [...] o wyłączeniu z eksploatacji od dnia 31 grudnia 2009 r. automatu do gier o niskich wygranych w ww. punkcie gier.

Wobec tego organ stwierdził, że w przedmiotowym punkcie gier spółka w dniu 31 sierpnia 2009 r. zaprzestała wykonywania działalności objętej udzielonym zezwoleniem.

Na wezwanie organu spółka wskazała, że przyczyną zaprzestania wykonywania działalności było niezrealizowanie przez podmioty wykonujące władztwo administracyjne swoich obowiązków, na co spółka nie miała żadnego wpływu. Od co najmniej połowy 2009 r., przez ponad 2 lata, upoważnione przez Ministra Finansów jednostki badające, kompetentne do prowadzenia badań poprzedzających rejestrację automatów do gier o niskich wygranych, nie realizowały swoich obowiązków. Wskutek tego spółka nie mogła wprowadzić do obrotu nowych urządzeń - w miejsce starych i wyeksploatowanych lub zniszczonych czy uszkodzonych, i w konsekwencji nie miała urządzeń gotowych do eksploatacji we wskazanych przez organ punktach gier (pismo z dnia 26 czerwca 2012 r.) Na potwierdzenie tych okoliczności spółka przedstawiła dowody w postaci korespondencji prowadzonej przez stronę z jednostkami badającymi.

W dodatkowym piśmie z dnia 2 lipca 2012 r. (wpływ 5 lipca) spółka stwierdziła, iż zaprzestanie prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gier spowodowane było przyczynami ekonomicznymi.

Organ wskazał, że stosownie do art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawach udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Zdaniem organu wskazane przez spółkę okoliczności nie można zakwalifikować jako spełniające kryteria siły wyższej, tj. jako zdarzeń nadzwyczajnych, niedających się przewidzieć i pochodzących z zewnątrz.

Nie jest prawdą, że skarżąca nie dysponowała taką ilością zarejestrowanych automatów, aby chociaż jeden z nich uruchomić w przedmiotowym punkcie gier. Z odpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów na interpelację poselską nr 16102 w sprawie plombowania automatów do gier wynika, iż generalnie podmioty prowadzące działalność w zakresie gier, a w szczególności gier na automatach o niskich wygranych, eksploatują około 30 % automatów zarejestrowanych na ich rzecz. Dane z Krajowego Rejestru Automatów do Gier (KRAG) wskazują, iż w dniu 9 sierpnia 2012 r. spółka eksploatowała łącznie 600 automatów do gier o niskich wygranych, w ramach czternastu zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które spółka posiada na obszarze dziewięciu województw. Spółka posiada również 3.312 automatów do gier o niskich wygranych, których rejestracja została cofnięta (są to urządzenia wyeksploatowane, zniszczone bądź uszkodzone). Z rejestru KRAG wynika ponadto, że spółka posiada ponadto 1487 automaty do gier, których eksploatację zawiesiła, ale które posiadają ważne poświadczenia rejestracji i mogłyby być użytkowane w przedmiotowym punkcie gier.

Ustosunkowując się do przedstawionych przez skarżącą dowodów dotyczących działalności jednostek badających organ podniósł, że zgodnie z art.23f ust. 6 u.g.h. Minister Finansów podaje do publicznej wiadomości na stronie internetowej urzędu wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W myśl natomiast art. 23f ust. 1 i 5 u.g.h. Minister Finansów po spełnieniu warunków ustawowych udziela i cofa upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ów wykaz jednostek badających podlega zmianom. Na przestrzeni kilku lat, kilka jednostek badających utraciło swój status, kilka ten status uzyskało - co potwierdzają dowody przedstawione przez stronę. Oczywistym jest, że jednostka, która utraciła swój status odmówi przeprowadzenia badania automatu do gier. Pomimo zatem że przedstawione dowody są prawdziwe, to jednak na ich podstawie nie można formułować wniosków o braku możliwości przebadania automatów do gier.

Organ powołał się także na szczątkowość przedstawionej przez spółkę korespondencji z jednostkami badającymi, i okoliczność przedstawienia przez stronę tylko tych dowodów, które wskazują na odmowę przeprowadzenia stosownego badania. Ponadto wskazał, że skarżąca nie przedstawiła dowodów, które potwierdzałyby, że próbowała ona poddać badaniu automaty do gier przez jednostki badające z aktualnego wykazu tj. [...] Oddział w Polsce czy Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...].

Wobec powyższego zdaniem organu nie można uznać, że wystąpiła siła wyższa. Spółka dysponowała bowiem automatami do gier o niskich wygranych, które mogła eksploatować w przedmiotowym punkcie gier, a poza tym zarówno w przeszłości, jak i obecnie istniała i istnieje możliwość przebadania automatów do gier przez jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów do gier.

Ponadto organ wskazał, że przyczyny ekonomiczne, na które powołała się skarżąca, tłumacząc zaprzestanie prowadzenie działalności w przedmiotowym punkcie gier, nie spełniają kryteriów siły wyższej, gdyż nie stanowią one zdarzenia nadzwyczajnego, pochodzącego z zewnątrz, którego nie można przewidzieć.

Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie zarzucając organowi naruszenie art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy ziściła się okoliczność wyłączająca możliwość zastosowania tego przepisu, w postaci siły wyższej, rozumianej jako sytuacja obiektywnie, całkowicie niezależna od strony. Okolicznością tą jest zaniechanie przez Ministra Finansów w zakresie uruchomienia sprawnego i wydolnego systemu badania i rejestracji automatów do gier w jednostkach badających, funkcjonujących zgodnie z art. 23a ust. 3, art. 23d i art. 23f u.g.h.

W uzasadnieniu odwołania spółka wskazała, iż uzyskując zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] nabyła prawo podmiotowe do swobodnego prowadzenia działalności w zakresie objętym całym zezwoleniem, z wyłączeniem jakiejkolwiek ingerencji administracyjnej. Nie mogła ona jednak realizować działalności objętej zezwoleniem, gdyż okazało się, że sieć jednostek badających Ministra Finansów, utworzona mocą § 7 i nast. obowiązującego wcześniej rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, nie funkcjonuje: podmioty akredytowane przez Ministra Finansów jako jednostki badające, mające wykonywać zadania z zakresu władztwa administracyjnego tj. wydawać wiążące opinie niezbędne do rejestracji automatów do gier, konsekwentnie uchylały się od realizowania tych obowiązków. Spółka nie mogąc przebadać i zarejestrować nowych automatów do gier, zmuszona była dokonywać kolejnych jeszcze (ponad te podyktowane chęcią zapewnia odbiorcom różnorodności usług na automatach) przemieszczeń - z punktów gier mniej rentownych, do punktów bardziej dochodowych, konsekwencją czego była konieczność zawieszenia działalności w niektórych punktach, w tym również w przedmiotowym punkcie gier. Taka zaś sytuacja, nie pozostawia zdaniem spółki wątpliwości, iż przyczyna dla której spółka nie mogła prowadzić działalności w przedmiotowym punkcie gier, znajdowała się zupełnie poza spółką, gdyż nie miała możliwości jakiegokolwiek wpływu na tą sytuację i jej zmiany. Podkreślając, iż nie ma racji organ twierdząc, że do siły wyższej nie mogą zostać zaliczone działania i zaniechania władzy publicznej, spółka wskazała, iż zaniechanie badań automatów do gier o niskich wygranych przez jednostki badające stanowi zawinioną przez Ministra Finansów patologię w działaniu administracji. Konsekwencja tolerowania tej patologii jest trwająca obecnie już prawie 3 lata fizyczna i techniczna niemożność realizowania przez spółkę udzielonego jej zezwolenia w całym zakresie. Choć spółka dysponuje obecnie znaczną ilością nowych automatów do gier, to jednak nie może ich wprowadzić do normalnej eksploatacji, gdyż nie mając możliwości wykonania badań w jednostkach badających nie jest w stanie urządzeń tych zarejestrować. Gdyby więc ten obiektywnie istniejący problem, powszechny na rynku, także wśród innych operatorów takich samych urządzeń, został rozwiązany, to w ciągu kilku dni mogłaby ona uruchomić działalność także w punkcie gier, którego dotyczy zaskarżona decyzja.

Ponadto skarżąca zarzuciła, że organ niezasadnie i niedopuszczalnie powołuje się na dane z rejestru KRAG. Rejestr ten jest wyłącznie wewnętrznym narzędziem informatycznym władzy celnej, działającym bez jakiejkolwiek legalnego umocowania, a zatem nie posiadającym żadnego znaczenia prawnego. Rejestr KRAG nie stanowi obecnie jakiegokolwiek wiarygodnego źródła informacji. Spółka nie ma zasadniczo żadnego wpływu na treść zapisów w nim zawartych – organ swobodnie i zupełnie dowolnie manipuluje danymi w nim zawartymi oraz według własnego uznania wykreśla z rejestru i wpisuje do niego informacje na temat urządzeń do gier, niemające nic wspólnego z rzeczywistością. W efekcie w rejestrze figurują liczne urządzenia już dawno wycofane z eksploatacji, a wykreślono z niego automaty nadal legalnie eksploatowane w punktach gry. Jednocześnie spółka zaprzeczyła jakoby dysponowała liczbą prawie 1500 zarejestrowanych automatów, mających zalegać w magazynach.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w [...], decyzją z [...]r., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...]r.

Powtarzając w uzasadnieniu rozstrzygnięcia stanowisko odnośnie zasadności cofnięcia udzielonego spółce zezwolenia w części dotyczącej przedmiotowego punktu organ dodatkowo wskazał, że kwestia zaprzestania prowadzania przez spółkę działalności w spornym punkcie gier, została potwierdzona przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] zarówno na etapie postępowania w pierwszej instancji (pismo z dnia 17 maja 2012 r.), jaki i w postępowaniu odwoławczym (pismo z dnia 28 grudnia 2012 r.). We wskazanych pismach Naczelnik Urzędu Celnego poinformował organ, że w dniu 31 grudnia 2009 r. nastąpiło zaprzestanie prowadzenia przez spółkę działalności objętej zezwoleniem w spornym punkcie gier

Organ odwoławczy wskazał, ze jak wynika z informacji udzielonych przez Naczelnika Urzędu Celnego (pismo z dnia 4 marca 2013 r.) w 2010 r. zarejestrowano 24 nowe urządzenia do gier, w 2011 r. - 23 urządzenia, zaś w 2012 r. - 24 urządzenia do gier, z tym że były to automaty do gier przeznaczone do eksploatacji w Salonach Gier i Kasynie Gry, a nie w punktach gier objętych zezwoleniami na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W załączeniu do ww. pisma Naczelnik Urzędu Celnego w [...] przekazał również przykładową opinię techniczną wykonaną w dniu 11 października 2010 r. przez jednostkę badającą - Instytut Elektrotechniki w [...].

Za niezasadny organ uznał zarzut braku funkcjonowania upoważnionych przez Ministra Finansów jednostek badających. Organ wskazał, że tylko w 2012 r. Minister Finansów wydał trzy nowe upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (dla Instytutu Elektrotechniki w [...]– upoważnienie z 15 maja 2012 r., dla Wyższej Szkoły Informatyki w [...]– upoważnienie z 7 września 2012 r. oraz dla Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] – upoważnienie z 27 listopada 2012 r.). O funkcjonowaniu systemu świadczy też przykładowo to, że 1 marca 2012 r. Urząd Celny w [...] przekazał do jednostki badającej - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], celem przeprowadzenia badań sprawdzających, automaty do gier o niskich wygranych w ilości 30 sztuk (protokół zdawczo-odbiorczy nr[...]). Ponadto, jak ustalono w toku postępowania odwoławczego, w ciągu trzech lat (od początku 2010 r. do końca 2012 r.) Naczelnik Urzędu Celnego w [...] zarejestrował 71 nowych automatów do gier przeznaczonych do eksploatacji w Salonach Gier i Kasynie Gry. Aby możliwa była ich rejestracja musiały one uzyskać pozytywną opinię jednostki badającej.

W świetle powyższego organ stwierdził, iż nie ma podstaw do przyjęcia, że istniała obiektywnie niezależna od podmiotu urządzającego gry przeszkoda, z powodu której w ciągu ponad trzech lat urządzający gry nie mógłby poddać badaniom technicznym nowych automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji kontynuować działalności objętej udzielonym zezwoleniem.

Odnosząc się zaś do mocy dowodowej zakwestionowanego przez spółkę rejestru KRAG, organ stwierdził, iż organ był uprawniony do jego wykorzystania celem dokonania ustaleń w sprawie, gdyż zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zaznaczył przy tym, że legalność dowodu z KRAG uznał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 30 stycznia 2013 r. (sygn. akt II SA/Ke 523/12). Analiza danych z rejestru KRAG o posiadanych przez spółkę automatach do gier o niskich wygranych potwierdza, że spółka zarówno wśród eksploatowanych urządzeń (600 sztuk) jaki i tych, których eksploatacja została zawieszona (1487 sztuk) posiada znaczną ilość przebadanych i zarejestrowanych automatów do gier o niskich wygranych. Dysponując taką ilością automatów można było, instalując choćby jeden z nich, kontynuować działalność w przedmiotowym punkcie gier.

Organ podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie, poza zapisami w systemie KRAG, istnieje szereg dowodów, które spółka dostarczała w trakcie prowadzonej działalności, a które tylko potwierdzają, że dysponowała dostateczną ilością zarejestrowanych i sprawnych automatów do gier o niskich wygranych aby kontynuować działalność w przedmiotowym punkcie gier. Spółka bowiem uzyskując uprawnienie do urządzania i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami, mogła w każdym z punktów gier zainstalować od jednego do trzech automatów do gier o niskich wygranych. Ze studium ekonomiczno – finansowego, które spółka przedłożyła wraz z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych wynika, iż planowała ona w każdym z punktów gier użytkować dwa automaty do gier o niskich wygranych. Uzasadniony jest zatem wniosek, że spółka w dniu, w którym podjęła działalność objętą udzielonym zezwoleniem – posiadała i zamierzała przeznaczyć do eksploatacji w ramach uzyskanego zezwolenia automaty do gier o niskich wygranych w ilości dwukrotnie przekraczającej liczbę punktów gier wyszczególnionych w udzielonym zezwoleniu.

Organ powołał się także na okoliczność, że spółka na terenie województwa [...] prowadziła działalność na podstawie trzech zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, tj. z dnia 17 marca 2004 r. - uprawniającego do prowadzenia działalności w 84 punktach gier na automatach o niskich wygranych, z dnia 7 grudnia 2005 r. - uprawniającego do prowadzenia działalności w 23 punktach gier na automatach o niskich wygranych oraz z dnia 14 listopada 2007 r. - uprawniającego do prowadzenia działalności w 36 punktach gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu odniesienie ustalonego w sprawie faktu o zaprzestaniu prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gier w dniu 31 grudnia 2009 r., do okoliczności, że po tym momencie, w dniu 17 marca 2010 r. wygasło udzielone spółce zezwolenie z dnia [...] r., a następnie w dniu 7 grudnia 2011 r. wygasło kolejne zezwolenie z dnia [...] r., prowadzi do wniosku, że spółka uzyskała możliwość przeniesienia automatów z punktów gier, w których uprawnienie do prowadzenia działalności wygasło, do punktu gier objętego przedmiotowym postępowaniem. Na dowód tego, że taka możliwość istniała można wskazać jeden z protokołów z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w [...], w którym wykazano, że jeszcze na trzy miesiące przed wygaśnięciem zezwolenia z dnia 17 marca 2010 r., tj. w dniu 15 grudnia 2009 r., w punkcie gier o nazwie[...], objętym ww. zezwoleniem, spółka eksploatowała maksymalnie dozwoloną ilość automatów do gier o niskich wygranych (protokół nr [...]r.). Zdaniem organu stanowisko, iż spółka mogła kontynuować działalność bez potrzeby rejestrowania nowych automatów do gier, potwierdzają także dane o liczbie automatów we wszystkich punktach gier działających w ramach wygasłego w dniu 17 marca 2010 r. zezwolenia z dnia 17 marca 2004 r., które Spółka wykazała w załączniku nr 1 do deklaracji podatkowej POG-4 dla podatku od gier za miesiąc styczeń 2010 r., wskazując 41 automatów do gier o niskich wygranych podlegających opodatkowaniu, w tym 4 nowe, dopiero wprowadzone do eksploatacji. Zatem gdy w dniu 17 marca 2010 r. wygasło zezwolenie z dnia 17 marca 2004 r. spółka posiadała wystarczającą ilość wolnych, przebadanych i posiadających poświadczenie rejestracji automatów do gier o niskich wygranych, które mogły zostać przeniesione do punkt gier objętego przedmiotowym postępowaniem. Tymczasem, jak wynika ze złożonych przez spółkę deklaracji podatkowych w podatku od gier, zarówno w styczniu 2010 r., jak i już po wygaśnięciu zezwolenia z dnia 17 marca 2004r., w kwietniu 2010 r., w ramach zezwolenia z dnia 14 listopada 2007 r., spółka eksploatowała taką samą liczbę - 10 automatów do gier o niskich wygranych. Ponadto organ powołał się na okoliczności wynikające z przedkładanych właściwym miejscowo naczelnikom urzędów celnych przez spółkę, w toku prowadzonej przez nią działalności - miesięcznych informacji o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych, które w ocenie organu wskazują, iż spółka prowadząc działalność objętą udzielonym zezwoleniem nie miała żadnego problemu z ilością zarejestrowanych automatów, instalując niejednokrotnie po trzy automaty do gier w jednym punkcie oraz swobodnie je przemieszczając pomiędzy punktami gier. Wskazane miesięczne informacji o osiągniętych przychodach świadczą też, jak podkreślił organ, że o ilości eksploatowanych w punktach gier automatów decydował rachunek ekonomiczny (np. w punktach gier, w których notowano wyższe wygrane użytkowano trzy automaty do gier). Dowodzi to tego, że spółka eksploatowała posiadane automaty tam gdzie było to opłacalne, natomiast tam gdzie nie było to opłacalne, nie czyniła tego. Okoliczność tą, jak podkreśl organ, potwierdziła sama strona, wskazując w odwołaniu, iż zmuszona była dokonywać kolejnych jeszcze przemieszczeń, z punktów gier mniej rentownych do punktów bardziej dochodowych Przyczyny ekonomiczne nie spełniają jednak kryteriów siły wyższej, tj. jako zdarzenia nadzwyczajnego, "pochodzącego z zewnątrz", którego nie można przewidzieć.

Konstatując organ stwierdził, że powyższe okoliczności wskazują, iż spółka mogła własnym działaniem zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w spornym punkcie gier, co obliguje do stwierdzenia, że w przedmiotowej sprawie, nie zaistniała negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia wymieniona w art. 59 pkt 4 u.g.h., a tym samym, że należało cofnąć udzielone spółce zezwolenie z dnia 14 listopada 2007 r. w części dotyczącej przedmiotowego punktu gier.

Na powyższą decyzję spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy.

Domagając się uchylenia decyzji obu instancji oraz umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, spółka zarzuciła organowi, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, naruszenie:

1) prawa pierwotnego w postaci art. 34, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE);

2) przepisów procedury poprzez oparcia rozstrzygnięcia na przepisie art. 59 ust. 4 u.g.h., który to przepis na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i tym samym niemożliwy do zastosowania, z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, co jest niezgodne z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.).

W uzasadnieniu skargi spółka powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (II GSK 2221/11, II GSK 1673/11, II GSK 1488/11, II GSK 1963/11 i inne podobne) podniosła, że wynika z niego, iż Naczelny Sad Administracyjny wyraża stanowisko, że przepis art. 59 u.g.h. może być przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Uwzględniając wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w każdej sprawie takiej jak niniejsza, w której ów przepis art. 59 u.g.h. jest materialną podstawą rozstrzygnięcia, przed jego zastosowaniem, niezbędna zatem kontrola jego legalności na tle prawa Unii Europejskiej, dokonana w sposób wyraźnie ukierunkowany w przywołanym wyroku Trybunału. Zdaniem skarżącej jest to niezbędne, albowiem potwierdzenie, że przedmiotowa regulacja prawna wpływa na obrót lub właściwości specyficznego towaru, jakim jest automat do gier o niskich wygranych, sprawi iż przepisu tego, jako nienotyfikowanej normy technicznej, zastosować nie będzie można. Skarżąca podkreśliła, że w żadnej z obu instancji Dyrektor Izby Celnej w [...] nie podjął jakichkolwiek rozważań w omawianym kierunku, a zatem w sposób oczywisty zignorował obciążający go obowiązek kontroli legalności przepisu prawa krajowego, na tle nadrzędnych nad ustawami wewnętrznymi, powszechnie obowiązujących uregulowań prawa Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych oraz niedokonania kontroli zgodności z prawem unijnym art. 59 u.g.h. w świetle kryteriów określonych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., organ podkreślając że regulacja ta jest tożsama w skutkach w stosunku do analogicznej regulacji, obowiązującej w dotychczasowym stanie prawnym oraz że nie wprowadza ona żadnych nowych warunków cofnięcia udzielonego zezwolenia, w związku z czym nie może ona wprowadzać ograniczenia czy stopniowego uniemożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stwierdził iż nie było konieczne badanie czy w świetle dyrektywy 98/34/WE przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł wprowadzić ograniczenia o jakich mowa w ww. wyroku Trybunału (warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktów). Normatywna treść art. 59 pkt 4 u.g.h. nie uległa bowiem zmianie, a ww. wyrok Trybunału nie ma z nim bezpośredniego związku z przedmiotową sprawą.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu naruszenia art. 34, 49 i 56 TFUE organ podkreślił, że krajowe przepisy ograniczające działalność podmiotów prawa w sektorze gier są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości rozpatrywane w aspekcie stopnia utrudnienia realizacji swobód traktatowych. Ograniczenia w korzystaniu ze swobód niemające dyskryminacyjnego charakteru wywodzone są przez Trybunał i uzasadniane tzw. wymogami imperatywnymi interesu publicznego. Trybunał oceniając krajowe regulacje o charakterze restrykcyjnym wielokrotnie wskazywał, że w przypadku gdy znajdują one zastosowanie do wszystkich osób lub przedsiębiorstw wykonujących działalność na terytorium danego państwa członkowskiego, mogą być one uzasadnione, jeżeli odpowiadają nadrzędnym względom interesu ogólnego, o ile są one właściwe do zagwarantowania realizacji celu, jaki mają osiągnąć i nie wykraczają ponad to, co jest konieczne do jego osiągnięcia. W odniesieniu do gier o charakterze hazardowym Trybunał wręcz dostrzega potrzebę wprowadzania w ustawodawstwie krajowym odpowiednich ograniczeń i uznaje te ograniczenia jako nadrzędne w stosunku do interesu ogólnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nr [...] r. zostało udzielone spółce w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Podstawę prawną zaskarżonej do Sądu decyzji, mocą której cofnięto w części spółce udzielone zezwolenie, stanowiły natomiast przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w skrócie "u.g.h."), a konkretnie przepis art. 59 pkt 4 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Z przytoczonego przepisu wynika, że wystarczającą i zarazem jedyną przesłanką cofnięcia zezwolenia jest stwierdzenie przez właściwy organ, iż nastąpiło zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem. W takiej sytuacji organ zobligowany jest cofnąć udzielone wcześniej zezwolenie, chyba że zaistnieje w danym przypadku okoliczność wyłączająca w postaci siły wyższej, której efektem jest niemożliwość wykonywania działalności objętej zezwoleniem.

Wskazana w art. 59 pkt 4 u.g.h. klauzula wyłączająca (siła wyższa) nie została zdefiniowana w ustawie o grach hazardowych. Niemniej jednak zgodnie z dominującą w doktrynie i judykaturze koncepcją obiektywną siły wyższej, pojęcie to definiuje się jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nie podmiotu, istniejące obiektywnie, którego nie można przewidzieć i któremu nie można zapobiec. Pomimo obiektywnego i pochodzącego z zewnątrz charakteru zdarzenia w postaci siły wyższej, przyjmuje się, że ocena jego powinna być dokonana z uwzględnieniem konkretnej sytuacji ocenianego, a więc indywidualnie dla danego przypadku (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002r., syng. akt IV CKN 629/00, publ. Lex nr 54332).

W świetle powyższego ocena legalności zaskarżonej decyzji sprowadza się do rozstrzygnięcia w sprawie dwóch kwestii, tj. po pierwsze czy w przypadku skarżącej spółki miało miejsce zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności w miejscu określonym w punkcie II pod numerem porządkowym 29 zezwolenia z dnia 14 listopada 2007 r., a po drugie czy ewentualne zaprzestanie prowadzenia działalności w tym punkcie gry było wynikiem siły wyższej we wskazanym wyżej rozumieniu.

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych kwestii, wskazać należy, iż w zasadzie nie stanowiła ona przedmiotu sporu między stronami. Skarżąca w żadnym z pism czy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy nie zakwestionowała ustalonego przez organ faktu, iż spółka nie prowadziła przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanym w punkcie II pod numerem 29 zezwolenia, miejscu urządzania gry. Okoliczność ta znajduje także potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, z którego jednoznacznie wynika, że spółka w dniu 31 grudnia 2009 r. we wskazanym punkcie gry zaprzestała wykonywania działalności objętej zezwoleniem i nie podjęła jej do dnia wydania zaskarżonej decyzji (zawiadomienia i zgłoszenia spółki z 15 grudnia 2009 r. informujące Naczelnika Urzędu Celnego w [...] o zawieszeniu z dniem 31 sierpnia 2009 r. eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych o nr [...] w ramach eksploatacji którego spółka rozpoczęła działalność w przedmiotowym punkcie gier – k. 32- 34 akt administracyjnych; pismo Kierownika Referatu Dozoru Urzędu Celnego w [...] z dnia 14 maja 2012 r. informujące Dyrektora Izby Celnej w [...], w odpowiedzi na jego zapytane, iż spółka nie składała po dniu 31 grudnia 2009 r. wniosków o ponowne podjęcie działalności w spornym punkcie gier – k. 42 akt administracyjnych; pisma spółki z dnia 26 czerwca 2012 r. i 2 lipca 2012 r. wyjaśniające Dyrektorowi Izby Celnej w [...] przyczyny zaprzestania prowadzenia działalności w spornym punkcie gier – k. 67 i72 akt administracyjnych).

Tym samym należy stwierdzić, że organ prawidłowo ustalił, że w sprawie miała miejsce okoliczność objęte hipotezą art. 59 pkt 4 u.g.h., tj. zaprzestanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gry .

Zagadnienie sporne w przedmiotowej sprawie stanowiła natomiast druga z ww. kwestii, istotnych z punktu widzenia treści przepisu art. 59 ust. 4 u.g.h., a więc kwestia zaistnienia siły wyższej, uzasadniającej brak zastosowania sankcji w postaci cofnięcia udzielonego skarżącej spółce zezwolenia.

Skarżąca zaistnienie "siły wyższej" utożsamia z okolicznościami w postaci nierealizowania swoich obowiązków przez jednostki badające, upoważnione do przeprowadzania badań automatów do gier, do których zwróciła się spółka, a także w przyczynach ekonomicznych, które zmusiły spółkę do zaprzestania prowadzenia działalności w objętym decyzją punkcie gry.

Zdaniem Sądu żadna ze wskazanych podstaw, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie uzasadnia, zakwalifikowania ich jako zdarzeń stanowiących siłę wyższą. Niewątpliwe z przedłożonej przez spółkę korespondencji, wynika iż zwracała się ona do określonych jednostek badających automaty do gier i wydających opinie niezbędne do ich rejestracji, z pytaniem dotyczącym przeprowadzania przez te jednostki badań kontrolnych automaty do gier o niskich wygranych. Z udzielonych spółce przez upoważnione jednostki badające odpowiedzi wynika, iż w większości wypadków jednostki odmówiły spółce wykonania badań kontrolnych automatów do gier o niskich wygranych z przyczyn tkwiących po stronie tych jednostek (reorganizacja jednostki, duże obciążenie pracą, brak personelu, duża liczba zleceń, skierowanie do Ministerstwa Finansów o określenie wytycznych i zakresu wykonywania badań kontrolnych). Powodem odmowy wykonania badań automatów była także okoliczność nie prowadzenia lub zaprzestania prowadzenia przez daną jednostkę działalności w zakresie przeprowadzania badań automatów do gier o niskich wygranych, jak również braku aktualnego upoważnienia Ministerstwa Finansów do przeprowadzania wskazanych badań. Należy jednak podkreślić, że w przypadku pewnej części korespondencji dostarczonej przez spółkę organowi, upoważnione jednostki badające nie odmówiły spółce przeprowadzania stosownych badań, lecz wskazując na taką możliwość określiły warunku ich wykonania (pismo Centralnego Laboratorium Dozoru Technicznego w [...] z dnia 18 sierpnia 2009 r. - k. 65 odw. akt administracyjnych, pisma Politechniki[...], Wydziału [...]r., 9 czerwca 2010 r., 12 grudnia 2010 r., 22 grudnia 2010 r. i 28 grudnia 2011 r. – k. 54, k. 53, k. 52, k. 51 verte, k. 37 verte akt administracyjnych). Ponadto z części dostarczonej korespondencji wynika, iż odpowiedź odmowna upoważnionych jednostek badających dotyczyła wyłącznie konkretnego terminu przeprowadzenia przedmiotowych badań (np. do końca kwietnia bieżącego roku, do 16 października bieżącego roku, w zaproponowanym przez spółkę terminie), a nie w ogóle braku możliwości ich wykonania (pisma Politechniki[...], Wydziału [...] z dnia 23 marca 2011 r., 6 sierpnia 2009 r., 17 sierpnia 2009 r. – odpowiednio k. 49, k. 66 odw., k. 65 akt administracyjnych, pismo Politechniki [...] z dnia 14 grudnia 2009 r. k. 48 akt administracyjnych, pismo Politechniki [...] z dnia 27 października 2009 r. k. 63 odw. akt administracyjnych). Z powyższego wynika, iż pomimo że przedstawione przez skarżącą dowody rzeczywiście obrazują trudności w przeprowadzeniu badań kontrolnych automatów do gier o niskich wygranych, to jednak na ich podstawie nie można wysnuć wniosku, iż wszystkie upoważnione jednostki badające w przypadku wszystkich automatów do gier o niskich wygranych uniemożliwiły spółce wykonania ich badania. W kontekście ustalenia organu o co najmniej dwuletnim okresie zaprzestania prowadzania działalności w spornym punkcie gier, nie pozwala to na uznanie, że w tych sytuacjach mamy do czynienia z nierealizowaniem przez jednostki badające swoich obowiązków. Ponadto należy mieć na uwadze, że z akt sprawy nie wynika, aby przestawiona przez skarżącą dokumentacja dotyczyła wszystkich automatów do gier, które spółka chciała wprowadzić w miejsce starych, wyeksploatowanych, zniszczonych i uszkodzonych urządzeń. Ma ona jedynie charakter fragmentaryczny i częściowy, nie obrazując tym samym w sposób pełny i kompletny sytuacji spółki w zakresie posiadanych automatów do gier, zarówno tych wyeksploatowanych, jaki i tych które miałyby zastąpić nieużyteczne urządzenia. W szczególności nie odnosi się ona konkretnie do automatu do gier o niskich wygranych eksploatowanego w spornym punkcie gier. Nie sposób zatem stwierdzić, iż automat ten uległ wyeksploatowaniu i że w związku z tym w tym konkretnym przypadku zaistniała potrzeba zastąpienia go innym nowym urządzeniem, którego spółka nie mogła zarejestrować na skutek powoływanych przez nią zaniechań upoważnionych jednostek badających. Istotnym jest także, że spółka opisując w odwołaniu przyczyny zaprzestania prowadzenia działalności objętej zezwoleniem w spornym punkcie gier, wyraźnie wskazała, iż zawieszenie działalności konkretnie w spornym punkcie gier było wynikiem konieczności przemieszenia automatu eksploatowanego w tym punkcie do innego, bardziej rentownego punktu gier, na skutek niewydawania przez upoważnione jednostki badające wiążących opinii niezbędnych do rejestracji automatów do gier. Z przytoczonych wyjaśnień wynika zatem, że w przypadku przedmiotowego punktu gier, bezpośrednim powodem zaprzestania wykonywania w nim działalności objętej zezwoleniem były przyczyny ekonomiczne tj. słaba rentowność tego punktu gier w stosunku do innych punktów gier w ramach których spółka zgodnie z udzielonym jej zezwoleniem mogła prowadzić działalność na automatach o niskich wygranych, a nie zaniechania upoważnionych jednostek badających. To ostatnie bowiem bezpośrednio mogło dotyczyć jedynie tych punktów gier w których rzeczywiście użytkowane w nich automaty uległy wyeksploatowaniu i w związku z tym zaistniała potrzeb zastąpienia ich nowymi urządzeniami. W przypadku automatu użytkowanego w spornym punkcie gier, jak wynika to z treści odwołania skarżącej, taki stan rzeczy nie zaistniał. Wobec tego, zdaniem Sądu, przywoływana przez skarżącą okoliczność dotycząca niewykonywania przez upoważnione jednostki badające stosownych badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych, w przepadku przedmiotowego punku gier, mogła mieć jedynie pośredni wpływ na zaprzestanie prowadzenia w nim działalności objętej zezwoleniem, co w ocenie Sądu, już samo w sobie nie pozwala zakwalifikować go jako siły wyższej.

Zdarzeń objętych tą klauzulą nie stanowią też przyczyny ekonomiczne, które co powszechnie przyjmuje się w doktrynie i judykaturze sądów administracyjnych, nie stanowią zdarzeń zewnętrznych, których dany podmiot nie jest w stanie przewidzieć (co obejmuje również nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji) i im zapobiec, a które można zakwalifikować do jednej z trzech zasadniczych kategorii: katastrofalne działania przyrody (np. niezwykłe mrozy, powodzie, pożary), akty władzy ustawodawczej i wykonawczej (np. wywłaszczenie) oraz niektóre zaburzenia życia zbiorowego (np. zamieszki uliczne, wojny). Rachunek ekonomiczny uzasadniający przeniesienie automatu do gier o niskich wygranych z jednego punktu gier do innego bardziej rentownego, w żaden sposób nie może być zaliczony do zdarzeń, mogących być objętych którąkolwiek we wskazanych kategorii siły wyższej.

W świetle poczynionych uwag należy stwierdzić, że skarżąca nie wykazała, iż w okresie od zawieszenia eksploatacji w spornym punkcie gry automatu do gier o niskich wygranych tj. od dnia 31 grudnia 2009 r. przez okres dłuższy niż kolejne 6 miesięcy, nie prowadziła ona działalności w tym punkcie z powodu siły wyższej. Ocena bowiem zewnętrznych i obiektywnych zdarzeń mogących mieć wpływ na działanie skarżącej w spornym punkcie gier, dokonana z uwzględnieniem konkretnej, indywidualnej sytuacji skarżącej w przypadku tego konkretnego punktu gier, nie wykazała, iż spółka zmuszona została do zaprzestania prowadzenia w nim działalności z powodu obiektywnych, nieprzewidywalnych i niezapobiegalnych okoliczności zewnętrznych. Tych bowiem nie stanowią ani przyczyny ekonomiczne, ani też generalnie, nie odniesione do konkretnego przypadku, trudności w przeprowadzeniu czy brak przeprowadzenia badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych. W ocenie Sądu w kontrolowanym przypadku, dokumenty przedłożone przez stronę nie potwierdziły, jak wykazano wyżej, po pierwsze że powoływane przez stronę zaniechania jednostek badających miały bezpośredni wpływ na funkcjonowanie spornego punktu gier, a po drugie, że jednostki badające w każdy przypadku odmówiły w sposób ostateczny wykonania zleconych badań. Ponadto biorąc pod uwagę zakres i wymiar prowadzonej przez spółkę działalności dotyczącej automatów do gier o niskich wygranych oraz okoliczność że w trakcie jej prowadzenia udzielone w 2004 r. i 2005 r. zezwolenia wygasły, nie sposób uznać, jak chce tego skarżąca, że nie mogła ona prowadzić działalności w przedmiotowym punkcie gier, bez zarejestrowania nowych automatów do gier.

Podsumowując poczynione rozważania stwierdzić należy, że skoro w sprawie bezspornym jest, że skarżąca zaprzestała przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem w punkcie gry [...], a materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza ten stan rzeczy, a także skoro zaprzestanie prowadzenia działalności we wskazanym punkcie gry nie było wynikiem bezpośrednio siły wyższej, lecz określonej racjonalnej polityki ekonomicznej spółki, to tym samym wbrew twierdzeniom skarżącej zaistniały w sprawie określone w art. 59 pkt 4 u.g.h. warunki do cofnięcia udzielonego spółce zezwolenia w części dotyczącej spornego punktu gry, o czym słusznie rozstrzygnął organ w zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 12 października 2012 r.

W ocenie Sądu także zarzut skarżącej o braku postaw do zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h. z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, nie zasługuje na uwzględnienie.

Jak podkreślono na wstępie rozważań prawnych, skarżącej spółce zostało udzielone zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zaś zaskarżoną do Sądu decyzję o cofnięciu w części tegoż zezwolenia, z uwagi na zmianę stanu prawnego, związaną z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – na postawie kwestionowanej przez skarżącą regulacji ustawy o grach hazardowych określonej w art. 59 pkt 4 tej ustawy. U podstaw zastosowanego w sprawie aktu prawnego oraz zawartej w nim podstawy prawnej w oparciu o którą cofnięto spółce udzielone pod rządami dotychczasowej ustawy zezwolenie (art. 59 pkt 4), legły regulacje przejściowe zawarte w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych. Zamieszczony w tym rozdziale przepis art. 129 ust. 1 określa, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 nowej ustawy stanowi natomiast, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Z przytoczonych regulacji przejściowych wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, chyba że ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej, tak jak ma to miejsce w przypadku art. 138 ust. 2 tej ustawy, w którym to ustawodawca wyraźnie odesłał do zawartej w nowej ustawie regulacji art. 59, przesądzając tym samym wymóg stosowania jej do przypadków cofnięciu koncesji lub zezwolenia. Skoro więc według przywołanych przepisów przejściowych do sytuacji związanych z koniecznością cofnięcia zezwolenia udzielonego podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pod rządami dotychczas obowiązującej ustawy, należy stosować przepis art. 59 u.g.h., to tym samym zastosowana w sprawie podstawa prawna rozstrzygnięcia w oparciu o którą cofnięto przedmiotowe zezwolenie, tj. art. 59 u.g.h., odpowiada regulacjom przejściowym zawartym w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych.

Ocena czy można było zastosować przepis ustawy o grach hazardowych, z punktu widzenia spełnienia w przypadku projektu ustawy o grach hazardowych wymogów notyfikacyjnych określonych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r., ze zm.; dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE) – wiąże się z koniecznością rozstrzygnięcia kwestii czy zawarty w tej ustawie przepis art. 59 pkt 4, stanowi przepis techniczny, i tym samym zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34/WE wymagał poddania go notyfikacji Komisji Europejskiej. W tym zakresie niezbędnym jest odwołanie się do powołanego przez skarżącą wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, w którym to Trybunał udzielił łącznej odpowiedzi na przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., na postawie art. 267 TFUE, trzy pytania prejudycjalne w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Pytania dotyczyły właściwej interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE co do ewentualnego technicznego charakteru: przepisów ustawy hazardowej zakazujących: przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-214/11), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-217/11), oraz zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sprawa C-213/11). Odpowiadając Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał jednocześnie, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Kwalifikując w uzasadnieniu wyroku, będące przedmiotem oceny Trybunału przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, jako potencjalnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35 i 36 wyroku), oraz przesądzając de facto potencjalny wpływ tych przepisów na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku), Trybunał zobowiązał sąd krajowy jedynie do dokonania oceny, czy wpływ ten może mieć istotny lub nieistotny wymiar (pkt 37 wyroku). Z powyższego wynika, że to ustalenie w przedmiocie istotnego wpływu objętych badaniem Trybunału przepisów ustawy hazardowej na sprzedaż lub właściwości automatu do gier, determinuje odpowiedź czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań (możliwość taką w stosunku do innych wyróżnionych kategorii przepisów technicznych Trybunał wykluczył w pkt 30 i 34 wyroku). Zatem we wskazanym wyroku Trybunał przyjął, iż za wymagające notyfikacji Komisji przepisy techniczne w postaci innych wymagań, można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: 1) mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych (zawężając jednocześnie w uzasadnieniu wyroku zakres tych przepisów do przepisów przejściowych będących przedmiotem spraw w których zadano pytanie prejudycjalne) poza kasynami i salonami gry, oraz 2) wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Tylko więc stwierdzenie wystąpienia okoliczności, objętych wskazanymi warunkami, uprawnia do uznania, że określony przepis ustawy hazardowej, stanowi przepis techniczny w rozumieniu, o jakim mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, i tym samym jako nienotyfikowny, i w konsekwencji niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany przez organy administracji publicznej. Wskazany skutek naruszenia obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych przepisów ustawy, które wymagały notyfikacji, w związku z czym, jak słusznie podkreśli to organ, sam fakt istnienia w ustawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy które notyfikacji nie wymagały, nie może być stosowana.

W ocenie Sądu w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h., żaden ze wskazanych warunków, stanowiących w świetle ww. wyroku Trybunału kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, nie występuje. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarówno z treści uzasadnienia wyroku Trybunału, jak i zakresu przedstawionych Trybunałowi pytań prejudycjalnych wynika, iż problem ewentualnego braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie dotyczy wszystkich przepisów wskazanej ustawy, lecz wyłącznie tych z nich, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Z uzasadnienia wyroku wynika, że zakres tych przepisów Trybunał zawęził do przepisów przejściowych ustawy o garach hazardowych. Uwzględniając stan faktyczny spraw objętych pytaniami prejudycjalnymi i przedmiot tych pytań, pozwala to na stwierdzenie, że Trybunał wypowiedział się o przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, ustanawiających zakazy wydawania, przedłużania i zmiany (co do miejsca urządzania gry) zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc o określonych w art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 przepisach przejściowych ustawy hazardowej, zawierających zakazy prowadzące do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, upatrując w tych regulacjach ewentualną możliwość ograniczenia obowiązującej w Unii Europejskiej zasady swobody przepływu towarów, a co za tym idzie samego rynku automatów do gier o niskich wygranych. W tych więc przepisach ustawy o grach hazardowych upatrywał on potencjalnie techniczny charakter (przepis techniczny w postaci innych wymagań) i tylko co do tych przepisów ustawy o grach hazardowych wprowadził wymóg poczynienia ustalenia czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Tymczasem stanowiący podstawę prawną, zaskarżonej do tutejszego Sądu decyzji, art. 59 pkt 4 u.g.h., zastosowany w sprawie w związku z treścią art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2 u.g.h., ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużanie i zmianę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak miało to miejsce w przypadku spraw w których zwrócono się z pytaniem prejudycjalnych do Trybunału, ani też nie wprowadza on jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym, warunków mogących mięć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier. Jest więc obojętny dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten w gruncie rzeczy powiela co do istoty treści art. 52 ust. 2 pkt 4, obowiązującej do końca 2009 r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, z tym że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności, natomiast aktualnie ma to miejsce po upływie 6 miesięcy, a więc de facto nowa regulacja w tym zakresie jest korzystniejsza dla spółki niewykonującej działalności objętej zezwoleniem. Skutkiem tego, iż art. 59 pkt 4 u.g.h. nie ustanawia żadnych ze ww. zakazów (wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) i nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oraz okoliczności, iż celem zarówno tej regulacji, jak i poprzednio obowiązującej zawartej w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, było i jest wyłącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego (zawieszenie, niewykonywanie lub zaprzestanie prowadzenia działalności objętej zezwoleniem) – nie ma podstaw do przyjęcia, że taka regulacja może powodować jakiekolwiek ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry (patrz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 10 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 560/12; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 384/13; - dostępne na stronie http:// orzeczenia.nsa.gov.pl), a w konsekwencji do stwierdzenia po stronie organu obowiązku czynienia ustaleń, do których zobligował Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. tj. badania czy wprowadzone nową regulacją warunki mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ze swej istoty bowiem przepis ten (brak wprowadzenia nim jakichkolwiek nowych warunków, cel regulacji) nie może mieć wpływu, a tym bardziej istotnego, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Analogiczne w omawianym zakresie rozwiązanie prawne w ustawie o grach hazardowych oraz ustawie o grach i zakładach wzajemnych, świadczy także, że podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, już w momencie ubiegania się o to zezwolenie, musiał mieć świadomość, iż zaprzestanie prowadzenie działalności przez okres dłuższy niż minimum 3 miesiące (aktualnie przez 6 miesięcy) skutkuje cofnięciem zezwolenia. Te same więc konsekwencje prawne nieprowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, taka sama świadomość tego stanu rzeczy podmiotu prowadzącego taką działalność oraz ten sam cel i charakter regulacji zawartej w art. 59 pkt 4 u.g.h. oraz w dotychczas obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), wyrażające się w braku - ze względu na swą naturę i sens - wpływu tych regulacji na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych, jako regulacji nie zawierających zakazów wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń nie prowadzenie działalności na tych automatach, lecz sankcjonujących określony stan faktyczny związany z prowadzeniem działalności na tych automatach, powoduje iż w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły i nie mogły wystąpić warunki, w oparciu o które Trybunał Sprawiedliwości zobowiązał sąd krajowy do dokonywania oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Zakwestionowany przez skarżącą przepis art. 59 pkt 4 u.g.h., jak wykazano wyżej, nie stanowi bowiem ze swej istoty, przepisu ustawy o grach hazardowych, który może powodować ograniczenie czy stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, tak jak ma to miejsce w przypadku przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych objętych pytaniami prejudycjalnymi (art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1), a ponadto nie wprowadza żadnych nowych warunków mogących mieć wpływ, zwłaszcza istotny, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, co jak zaznaczono wyżej zwalnia organ z obowiązku dokonywania ustaleń w przedmiocie wpływu tych warunków na właściwości lub sprzedaż produktu. Skoro więc nie ma podstaw, w świetle treści ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h., to tym samym, wbrew zarzutowi skarżącej, nie zachodziły przesłanki do poddania tego przepisu procedurze notyfikacyjnej określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE, a w efekcie do odmowy jego zastosowania w sprawie ze względu na zaniechanie notyfikacji.

Z uwagi na okoliczność, że ocena czy przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi przepis techniczny, nie wymagała dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych, ani przeprowadzenia w jakimkolwiek zakresie postępowania dowodowego, jako że okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z istoty regulacji art. 59 pkt 4 u.g.h., Sąd orzekający uznał, iż brak wypowiedzenie się z urzędu przez orzekający organ na etapie postępowania administracyjnego w przedmiocie wymogu poddania przedmiotowego przepisu procedurze notyfikacyjnej, nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak istotnego wpływu tego zaniechania na wynik sprawy. Pomimo więc, że przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej wskazuje, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, to jednak mając na względzie okoliczność, że skarżąca podniosła zarzut braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych dopiero we wniesionej do Sądu skardze, i że organ szczegółowo odniósł się do tego zarzutu w odpowiedzi na skargę, obszernie przedstawiając, wyjaśniając i uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie, a także biorąc pod uwagę to, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał uwarunkował techniczny charakter ocenianych przepisów od wyniku ustalenia czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, które to ustalenie, jak zaznaczono wyżej, dokonać można bez czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w tym zakresie, jako że wynik tego ustalenia wynika z samej istoty, celu i charakteru przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h., a także że wyrok Trybunału, a więc i co do zakresu oraz samej konieczności dokonywania takiego ustalenia, odnosił się de facto do przepisów przejściowe ustawy o grach hazardowych określonych w art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1, a wiec przepisów prowadzących poprzez ustanowione w nich zakazy do stopniowego wygaszania działalności prowadzonej w dotychczasowej formie na automatach o niskich wygranych, co nie występuje w przypadku art. 59 pkt 4 u.g.h., jako że przepis ten nie wprowadza żadnych zakazów ani zmiany jakościowej w stosunku do analogicznej regulacji istniejącej pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych – uznać należy, że niewypowiedzenie się organu co do wymogu notyfikacji, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., nie miało żadnego wpływy na wynik sprawy.

Poczynione uwagi co do charakteru przepisu art. 59 pk 4 u.g.h. wskazują również na bezzasadność zarzutu skargi odnośnie naruszenia ww. regulacją prawa pierwotnego Unii Europejskie, tj. wyrażonej w art. 49 i art. 56 TFEU zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, czy określonego w art. 34 TFUE zakazu stosowania ograniczeń ilościowych w przywozie towarów i środków im równoważnych. Jak wykazano bowiem wyżej, art. 59 pkt 4 u.g.h. ani nie ustanawia żadnych zakazów, ani nie wprowadza żadnych nowych warunków, lecz wyłącznie sankcjonuje określony stan faktyczny tj. istniejącą sytuację długotrwałego zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej udzielonym zezwoleniem. Tym samym więc jest on całkowicie obojętny dla zasady swobody przepływu towarów i swobody przepływu usług. Na marginesie należy podkreślić, że rację ma organ, iż Trybunał Sprawiedliwości w swoich orzeczeniach, wielokrotnie podkreślał, że ewentualne krajowe ograniczenia prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, jeżeli są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego, moralności, czy też służą przeciwdziałaniu nadużyciom finansowym, oraz nie maja charakteru dyskryminacyjnego, nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego, w tym i z art. 49 i 56 TFEU.

Ze względu na powyższe na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) Sąd oddalił skargę.