Postanowienie NSA, sygn. akt III OSK 949/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6195 Funkcjonariusze Straży Pożarnej
Hasła tematyczne: Straż pożarna
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 48
journal: Dz.U. 2016 poz 603
law: Ustawa z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej.
article: § 7, § 8, § 9
journal: Dz.U. 2001 nr 114 poz 1228
law: Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 września 2001 r. w sprawie świadectw służby i opinii o służbie strażaków  Państwowej Straży Pożarnej.
Teza: 1. opinia o służbie, o której mowa w art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 603 ze zm.), jest aktem wiedzy opisującym przebieg służby strażaka wymyka się spod zakresu kontroli sądu administracyjnego, gdyż ze swej istoty zawiera ocenę formułowaną na podstawie własnego przekonania bezpośredniego przełożonego. Opinia ta nie jest wynikiem zastosowania normy prawnej, lecz nie pozbawionej subiektywizmu oceny bezpośredniego przełożonego o strażaku;

2. opinia nie wywołuje bezpośrednich skutków prawnych w sferze prawnej strażaka i nie powoduje żadnych zmian w już zakończonym stosunku służbowym;

3. decyzja wydana na podstawie § 9 ust. 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 września 2001 r. w sprawie świadectw służby i opinii o służbie strażaków Państwowej Straży Pożarnej (Dz. U. z 2001 r. Nr 114, poz. 1228) nie odpowiada cechom decyzji w rozumieniu art. 104 k.p.a. (art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.), gdyż nie jest aktem woli organu i nie rozstrzyga sprawy administracyjnej, nie kształtuje bezpośrednio i jednostronnie prawa lub obowiązków jednostki.

TEZY

1. opinia o służbie, o której mowa w art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 603 ze zm.), jest aktem wiedzy opisującym przebieg służby strażaka wymyka się spod zakresu kontroli sądu administracyjnego, gdyż ze swej istoty zawiera ocenę formułowaną na podstawie własnego przekonania bezpośredniego przełożonego. Opinia ta nie jest wynikiem zastosowania normy prawnej, lecz nie pozbawionej subiektywizmu oceny bezpośredniego przełożonego o strażaku;

2. opinia nie wywołuje bezpośrednich skutków prawnych w sferze prawnej strażaka i nie powoduje żadnych zmian w już zakończonym stosunku służbowym;

3. decyzja wydana na podstawie § 9 ust. 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 września 2001 r. w sprawie świadectw służby i opinii o służbie strażaków Państwowej Straży Pożarnej (Dz. U. z 2001 r. Nr 114, poz. 1228) nie odpowiada cechom decyzji w rozumieniu art. 104 k.p.a. (art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.), gdyż nie jest aktem woli organu i nie rozstrzyga sprawy administracyjnej, nie kształtuje bezpośrednio i jednostronnie prawa lub obowiązków jednostki.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Tamara Dziełakowska Sędziowie Sędzia NSA Rafał Stasikowski (spr.) Sędzia del. WSA Dariusz Chaciński po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 128/18 w sprawie ze skargi T. G. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 października 2016 r., nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od opinii o służbie postanawia: 1. uchylić zaskarżony wyrok i odrzucić skargę; 2. odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 19 września 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 128/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi T. G., uchylił decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 17 października 2016 r., nr [...], w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od opinii o służbie.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W wyniku rozpatrzenia wniosku st. bryg. T. G., Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej, powołując się na przepisy art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 603 ze zm.; zwana dalej także: "ustawą o PSP") oraz § 7, § 8 i § 11 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 września 2001 r. w sprawie świadectw służby i opinii o służbie strażaków Państwowej Straży Pożarnej (Dz. U. z 2001 r. Nr 114, poz. 1228; zwane dalej: "rozporządzeniem"), wydał opinię o służbie z dnia 26 lipca 2016 r., nr [...].

W treści opinii organ wskazał, że skarżący pełnił służbę w jednostkach organizacyjnych ochrony przeciwpożarowej, w tym w Państwowej Straży Pożarnej, w okresie od 1 sierpnia 1979 r. do 15 lipca 2016 r. Komendant stwierdził, że w trakcie swej służby skarżący zajmował następujące stanowiska służbowe:

- 01.08.1979 - 01.12.1981 r. - Wyższa Oficerska Szkoła Pożarnicza w Warszawie:

- słuchacz-podchorąży;

- 05.01.1982 - 30.01.1982 r. - Zawodowa Straż Pożarna m. st. Warszawy Oddział IX:

- stażysta (praktykant);

- 01.02.1982 - 05.05.1982 r. - Szkoła Główna Służby Pożarniczej w Warszawie:

- słuchacz podchorąży;

- 16.07.1982 - 30.11.1989 r. - Zawodowa Straż Pożarna Warszawa-Śródmieście:

- stażysta (praktykant),

- pomocnik przodownika roty,

- instruktor,

- zastępca komendanta;

- 01.12.1989 - 30.06.1992 r. - Komenda Rejonowa Straży Pożarnych Warszawa-Praga Południe:

- starszy oficer;

- 01.07.1992 - 30.11.1993 r. - Komenda Rejonowa Straży Pożarnych w Warszawie:

- zastępca naczelnika wydziału;

- 01.12.1993 – 15.07.2016 r. - Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej:

- naczelnik wydziału,

- główny specjalista,

- zastępca dyrektora biura,

- doradca komendanta,

- dyrektor biura.

Ponadto w treści wydanej opinii Komendant wskazał, że skarżący ukończył:

- w 1983 r. Szkołę Chorążych Pożarnictwa w Poznaniu, uzyskując tytuł technika pożarnictwa;

- w 1988 r. Szkołę Główną Służby Pożarniczej w Warszawie, uzyskując tytuł inżyniera pożarnictwa w zakresie specjalności taktyczno-dowódczej;

- w 1997 r. Szkołę Główną Służby Pożarniczej w Warszawie, uzyskując tytuł magistra inżyniera pożarnictwa.

W treści wydanej opinii organ stwierdził również, że skarżący ukończył wiele kursów i szkoleń specjalistycznych, w tym kursów i szkoleń międzynarodowych m.in.: Environmental Protection Course w 1995 r., United Nations Emergency Response Awareness (UN-ERA) Course w 2000 r., Swiss Emergency Field Laboratory (SEF-LAB) Course w 2001 r., szkolenie dla użytkowników stanowisk Systemu NATO Office Automation dla strefy cywilnej RP w 2002 r., Iduction Course w 2004 r., Operational Management Course w 2005 r., High Level Course w 2005 r., Partnership for Peace Course on Command, Control and Coordination w 2005 r.

Komendant podał także, że skarżący otrzymywał nagrody pieniężne i był wyróżniany odznaczeniami resortowymi i państwowymi, w tym m.in.: Złotym Krzyżem Zasługi w 2005 r., Srebrnym Medalem "Za zasługi dla obronności kraju" w 2003 r., Srebrną Odznaką "Zasłużony dla ochrony przeciwpożarowej" w 2005 r., Złotym Znakiem Związku Ochotniczych Straży Pożarnych w 2001 r.

Organ pierwszej instancji wskazał również, że skarżącemu trzykrotnie, w trybie wyróżnienia przed terminem, został nadany wyższy stopień oficerski: (młodszego brygadiera - 4 maja 1999 r., brygadiera - 14 sierpnia 2001, starszego brygadiera - 4 maja 2005 r.).

Komendant wskazał w opinii, że skarżący został z urzędu zwolniony ze służby w Państwowej Straży Pożarnej z dniem 15 lipca 2016 r. (decyzja Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji nr [...] z 16 czerwca 2016 r. wydana w toku postępowania odwoławczego od decyzji Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej nr [...] z 17 maja 2016 r.), na podstawie art. 43 ust. 3 pkt 3 ustawy o PSP, tj. w związku z nabyciem prawa do zaopatrzenia emerytalnego z tytułu osiągnięcia 30 lat wysługi emerytalnej.

W piśmie z 23 sierpnia 2016 r. skarżący wniósł do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji odwołanie od powyższej opinii o służbie. Wskazał, że wymienione w opinii stanowiska służbowe, które zajmował w jednostkach ochrony przeciwpożarowej, uszeregowane są chronologicznie - za wyjątkiem stanowisk zajmowanych w Komendzie Głównej PSP. Skarżący zauważył, że w okresie od 19 lutego 2007 r. do 7 stycznia 2009 r. zajmował stanowisko Dyrektora Krajowego Centrum Koordynacji Ratownictwa i Ochrony Ludności. Podniósł, że decyzją nr [...] z 6 stycznia 2009 r. Komendant Główny PSP, bez przeprowadzenia stosownego postępowania administracyjnego oraz bez podstawy prawnej, przeniósł go na niższe stanowisko służbowe (doradcy Komendanta Głównego PSP), lecz decyzja ta została uchylona wyrokiem NSA wydanym w sprawie o sygn. akt I OSK 1716/13. Skarżący zwrócił uwagę, że mianowanie go ponownie na stanowisko Dyrektora Biura w Komendzie Głównej PSP (a nie na stanowisko Dyrektora w Krajowym Centrum Koordynacji Ratownictwa i Ochrony Ludności i ze zmienionym zakresem czynności) nastąpiło dopiero 8 grudnia 2014 r.

Ponadto, powołując się na § 8 ust. 1 rozporządzenia, wskazał, że zasadne jest żądanie uzupełnienia opinii o ocenę przebiegu jego służby w jednostkach ochrony przeciwpożarowej (przykładowo: ocena negatywna, pozytywna, wyróżniająca, wzorowa). Skarżący zwrócił również uwagę na błędy literowe.

Pismem z 26 września 2016 r. Minister, działając na podstawie § 9 ust. 3 rozporządzenia, powołał komisję właściwą do przedstawienia stanowiska w sprawie rozpatrzenia odwołania od opinii o służbie.

Decyzją z 17 października 2016 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji, działając na podstawie art. 48 ust. 3 ustawy o PSP oraz § 9 ust. 5 rozporządzenia, nie uwzględnił odwołania w przedmiocie zmiany opinii o służbie st. bryg. T. G.. W uzasadnieniu wskazał, że analiza zaskarżonej opinii wykazała, że wszystkie elementy wymienione w § 8 rozporządzenia zostały w niej zawarte, prócz elementu określonego w § 8 ust. 1 pkt 4, który dotyczy nałożonych i niezatartych kar dyscyplinarnych, albowiem skarżący strażak w czasie pełnienia służby w Państwowej Straży Pożarnej nie był karany dyscyplinarnie.

Minister zauważył, że wyszczególnione przez Komendanta stanowisko służbowe, które w ostatnim okresie pełnienia służby zajmował skarżący, tj. dyrektor biura, jest zgodne zarówno z załącznikiem nr 1 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 marca 2009 r. w sprawie stanowisk służbowych w jednostkach organizacyjnych Państwowej Straży Pożarnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 54, poz. 448), jak również z załącznikiem nr 1 obowiązującego w chwili obecnej rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 maja 2016 r. w sprawie stanowisk służbowych w jednostkach organizacyjnych Państwowej Straży Pożarnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 724). Brak wyszczególnienia w spornej opinii o służbie konkretnych jednostek organizacyjnych, wyodrębnionych w strukturach Państwowej Straży Pożarnej, w których pełnił służbę skarżący T. G. nie pozbawia tej opinii przymiotu legalności. Minister wskazał, że obowiązek umieszczenia ostatnio zajmowanego stanowiska służbowego przez strażaka dotyczy wyłącznie instytucji wydawania świadectwa służby, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Ustosunkowując się do żądania skarżącego odnośnie sprostowania (skorygowania) błędu pisarskiego, Minister zauważył, że z treści rozporządzenia nie wynika uprawnienie organu do sprostowania opinii o służbie. Zdaniem organu odwoławczego instytucja sprostowania została uregulowana wyłącznie w kwestii świadectwa służby. W związku z powyższym Minister uznał, że w tej części odwołanie skarżącego również nie zasługuje na uwzględnienie.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł skarżący. Stwierdził w niej, że skoro przepis § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia określa, że opinia o służbie powinna zawierać dane związane z pełnieniem przez strażaka służby, a w szczególności określać okres i przebieg służby strażaka, to z uwagi na fakt, iż w spornej opinii wymieniono wszystkie zajmowane przez skarżącego stanowiska służbowe w kolejności ich zajmowania, oprócz jednego, którego w ogóle nie wymieniono, to wniosek o uzupełnienie wykazu do stanu zgodnego z rzeczywistością jest uzasadniony. Dodał również, że skoro rozporządzenie nakłada obowiązek posługiwania się dokumentami, zaś z akt osobowych skarżącego wynika, jakie stanowiska i w jakiej kolejności zajmował, skarżący uznał, że jego wniosek jest jak najbardziej uprawniony.

Skarżący wskazał również, że ustawodawca wyróżnił w art. 48 ustawy o PSP dwa odrębne byty - świadectwo służby i opinię o służbie. Zdaniem skarżącego delegacja ustawowa do wydania przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych rozporządzenia także zawiera katalog otwarty w zakresie niezbędnych danych, które określać ma rozporządzenie. Dokumenty te, mimo że podstawą ich wydania są (te same) dane zawarte w aktach osobowych, są jednak odrębne i nie mogą w pełnym wymiarze powielać tych samych treści. W tej sytuacji, skarżący zarzucił, że Minister bezpodstawnie uznał, iż opinia w swojej istocie nie różni się od świadectwa służby. Według skarżącego analiza leksykalna i celowościowa przepisu art. 48 ust. 1 ustawy o PSP wskazuje, że opinia o służbie to także ocena służby. Skarżący zwrócił uwagę, że opinia o służbie, jako wydana po zakończeniu służby, nie mieści się w kategorii spraw podległości służbowej. Zdaniem skarżącego nie jest to też "dokument wewnętrzny", albowiem może być wykorzystywany choćby przy ubieganiu się zwolnionego strażaka o inną pracę. W konsekwencji dokument ten powinien zawierać ścisłe dane mające potwierdzenie w aktach osobowych i oczywiście być "opinią". Odnosząc się do błędów literowych w opinii (w tym błędnie wpisanego nazwiska skarżącego), skarżący zwrócił uwagę, że możliwość ich sprostowania wynika z art. 113 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: "k.p.a."). Wbrew temu, co twierdzi Minister - strona ma pełne prawo żądać poprawienia brzmienia nazwiska w spornej opinii o służbie, albowiem żaden przepis prawa nie zabrania organowi dokonania takiej korekty.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Uwzględniając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że Minister, wydając zaskarżoną decyzję, dopuścił się naruszenia art. 48 ust. 1 ustawy o PSP oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż treść opinii o służbie jest w istocie tożsama z treścią świadectwa służby i nie musi zawierać elementu oceny służby strażaka, a także poprzez błędne przyjęcie, że opinia o służbie może zawierać wyłącznie wymienione w § 8 ust. 1 pkt 1-5 rozporządzenia elementy, mimo że ustawodawca poprzez użycie w tym przepisie sformułowania "w szczególności" wskazał wyraźnie, że jest to katalog otwarty, który nie stoi w żaden sposób na przeszkodzie oparcia się przez organ wydający stosowną opinię o służbie na przesłankach charakterystycznych dla opinii, wyrażających jednocześnie jej istotę. W ocenie tego Sądu organ odwoławczy, odmawiając uwzględnienia odwołania skarżącego, dopuścił się błędnej wykładni przepisów § 8 w związku z § 6 rozporządzenia polegającej na nieuzasadnionym przyjęciu, że opinii o służbie nie można sprostować w trybie art. 113 k.p.a., pomimo istnienia w jej treści oczywistej omyłki pisarskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że w konsekwencji powyższych uchybień Minister, wydając decyzję z 17 października 2016 r., dopuścił się również - mogącego mieć zasadniczy wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a., z uwagi na niewyjaśnienie w treści wydanej decyzji administracyjnej, dlaczego brak było wystarczających przesłanek do uwzględnienia odwołania skarżącego w przedmiocie zmiany opinii o służbie wydanej przez Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej w dniu 26 lipca 2016 r., skoro - w świetle akt sprawy - nie budzi jakichkolwiek wątpliwości zarówno to, że skarżący de facto zajmował w okresie od 19 lutego 2007 r. do 7 stycznia 2009 r. stanowisko dyrektora Krajowego Centrum Koordynacji Ratownictwa i Ochrony Ludności, jak i to, że w treści spornej opinii o służbie występuje błąd literowy dotyczący nazwiska skarżącego. Organ odwoławczy dopuścił się w powyższym zakresie istotnego naruszenia zasady praworządności wyrażonej w przepisach art. 6 k.p.a. i art. 7 in principio k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP. Zdaniem tego Sądu zarówno naruszenie powołanych wyżej przepisów procedury administracyjnej, jak i związana z tym uchybieniem niewłaściwa ocena prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego, mogły mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a więc stanowią dostateczną podstawę prawną do uchylenia zaskarżonej decyzji wydanej przez Ministra.

Nadto Sąd ten wskazał, że z treści § 8 rozporządzenia wynika, iż przepis ten wskazuje na otwarty katalog elementów, które winny znaleźć odzwierciedlenie w wydanej strażakowi opinii o służbie. Świadczy o tym użyte w treści § 8 ust. 1 Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 września 2001 r. sformułowanie "w szczególności". Zdaniem Sądu analiza spornej opinii wykazuje, że - co do zasady - wszystkie elementy, które wymienione zostały w § 8 rozporządzenia, zostały w niej zawarte. Natomiast, jak słusznie zauważył skarżący, Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej pominął w opinii zajmowane przez skarżącego stanowisko dyrektora Krajowego Centrum Koordynacji Ratownictwa i Ochrony Ludności, pomimo że - w świetle akt administracyjnych sprawy - nie budzi jakichkolwiek wątpliwości to, że skarżący zajmował w okresie od 19 lutego 2007 r. do 7 stycznia 2009 r. wspomniane wyżej stanowisko.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że o ile można zgodzić się z Ministrem, że brak wyszczególnienia w spornej opinii o służbie konkretnych jednostek organizacyjnych wyodrębnionych w strukturach Państwowej Straży Pożarnej, w których pełnił służbę skarżący, nie pozbawia tej opinii przymiotu legalności, o tyle nie ulega wątpliwości, że skoro przepis § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia określa, że opinia o służbie powinna zawierać dane związane z pełnieniem służby, a w szczególności określać okres i przebieg służby strażaka, to z uwagi na fakt, iż w spornej opinii wymieniono wszystkie zajmowane przez skarżącego stanowiska służbowe w kolejności ich zajmowania, oprócz jednego, którego w ogóle nie wymieniono, zaś skarżący złożył - w trybie § 9 ust. 1 rozporządzenia - odwołanie zawierające uzasadniony wniosek o uzupełnienie wykazu stanowisk, to organ odwoławczy, odmawiając uwzględnienia owego żądania, naruszył § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia.

Mając powyższe na względzie, Sąd pierwszej instancji uznał, że skarżący, składając odwołanie do Ministra, zasadnie domagał się sporządzenia (poprawienia) wykazu zajmowanych przez niego stanowisk służbowych na podstawie dokumentów i zgodnie z niebudzącym wątpliwości stanem faktycznym. W konsekwencji organ odwoławczy winien - opierając się na posiadanych dokumentach z akt osobowych skarżącego - dokonać zmiany spornej opinii i wpisać, że skarżący w okresie od 19 lutego 2007 r. do 7 stycznia 2009 r. zajmował stanowisko Dyrektora Krajowego Centrum Koordynacji Ratownictwa i Ochrony Ludności, tym bardziej, że takie żądanie strony skarżącej było zgodne z przepisami rozporządzenia.

Sąd ten uznał także, iż skarżący zasadnie stwierdził, że analiza leksykalna i celowościowa przepisu art. 48 ust. 1 ustawy o PSP wskazuje, że opinia o służbie to także ocena służby, a więc winna zawierać, poza elementami expressis verbis określonymi w § 8 ust. 1 pkt 1-5 i ust. 2 rozporządzenia, również element oceny wynikający z istoty oceny o danym pracowniku. Ustawodawca wyróżnił w art. 48 ww. ustawy dwa odrębne dokumenty - świadectwo służby i opinię o służbie. Delegacja ustawowa do wydania przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych rozporządzenia (art. 48 ust. 3 ustawy o PSP) zawiera katalog otwarty w zakresie niezbędnych danych, które określać ma rozporządzenie. W ocenie tego Sądu, mając na względzie powyższe regulacje prawne, skarżący zasadnie stwierdził w skardze, iż z przepisów tych wynika jednoznacznie, iż przedmiotowe dokumenty (świadectwo służby i opinia o służbie), mimo że podstawą ich wydania są (te same) dane zawarte w aktach osobowych, są jednak odrębne i nie mogą w pełnym wymiarze powielać tych samych treści. W tej sytuacji skarżący trafnie zwrócił uwagę, iż organ odwoławczy bezpodstawnie przyjął, że opinia o służbie w swojej istocie nie różni się od świadectwa służby. Sąd zwrócił uwagę, że ustawę o PSP należy czytać w całości. Ustawodawca posługuje się terminem "opinia" także w wielu innych przepisach tej ustawy. W ocenie Sądu, analizując poszczególne regulacje ustawy o PSP, uznać należy, że pod pojęciem "opinia" ustawodawca rozumie wyrażenie poglądu na jakąś sprawę (oceny), czy też przekonania organu na konkretny temat. Przepis art. 48 ust. 1 ustawy o PSP należy interpretować w ten sposób, że opinia o służbie, jako wydana po zakończeniu służby, nie mieszcząc się w kategorii dokumentu wewnętrznego, a także mogąc być wykorzystywana również przy ubieganiu się zwolnionego strażaka o inną pracę, powinna nie tylko zawierać ścisłe dane mające potwierdzenie w aktach osobowych (a więc dane określone expressis verbis w § 8 ust. 1 rozporządzenia), lecz zawierać - jako oczywisty - element stricte "oceny" (oceny o służbie) wyrażający istotę opinii o byłym strażaku. W tej sytuacji, jak słusznie stwierdził skarżący, sporna opinia o służbie wydana przez Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej w dniu 26 lipca 2016 r. powinna zawierać również pogląd (przekonanie) tego organu o skarżącym, jako byłym strażaku. Opinia taka winna stanowić rodzaj referencji, czy też opinii pracodawcy o pracowniku w zakresie oceny jego pracy, postawy, zaangażowania, fachowości. Opinia taka powinna opisywać umiejętności związanych z organizacją pracy, kreatywnością, zachowaniem, czy też przedstawiać inne cechy danego strażaka.

W ocenie Sądu pierwszej instancji Minister dopuścił się również w niniejszej sprawie błędnej wykładni przepisów § 8 w związku z § 6 rozporządzenia, albowiem odmówił uwzględnienia odwołania skarżącego w przedmiocie zmiany opinii o służbie wydanej przez Komendanta, niezasadnie przyjmując, że opinii o służbie nie można sprostować w trybie art. 113 § 1 k.p.a., pomimo istnienia w jej treści oczywistej omyłki pisarskiej. Sąd wskazał, że instytucja sprostowania, o której mowa w § 6 ust. 1 rozporządzenia, to zupełnie inna instytucja, aniżeli sprostowanie oczywistych omyłek pisarskich. Uprawnienie organu w zakresie możliwości sprostowania omyłki pisarskiej w opinii o służbie nie wynika z § 6 ust. 1 rozporządzenia, lecz z art. 113 § 1 k.p.a. Zdaniem Sądu nie było więc jakichkolwiek przeszkód prawnych, aby sprostować błąd literowy w tekście spornej opinii o służbie. Skarżący zasadnie uznał, że strona miała pełne prawo żądać poprawienia brzmienia nazwiska w spornej opinii o służbie, albowiem żaden przepis prawa nie zabrania organowi dokonania takiej korekty. Sąd ten uznał także, że wyjątkowo lakoniczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji Ministra w powyższym zakresie, sprowadzające się w istocie do bardzo ogólnego powołania przepisów rozporządzenia, świadczy o tym, że organ odwoławczy nie dokonał żadnych szczegółowych ustaleń co do okoliczności, które przesądziły o nieuwzględnieniu odwołania skarżącego od opinii o służbie.

Sąd pierwszej instancji uznał, że Minister, wydając zaskarżoną decyzję, dopuścił się mogącego mieć zasadniczy wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a., albowiem nie uwzględniając odwołania skarżącego od spornej opinii o służbie, nie dokonał wszelkich istotnych ustaleń w zakresie zaistnienia przesłanek do wydania tego rozstrzygnięcia, przez co naruszył w sposób ewidentny zarówno zasadę praworządności wyrażoną w przepisach art. 6 k.p.a. i art. 7 in principio k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP, jak i zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, o której mowa w art. 8 k.p.a.

Rozpatrując sprawę ponownie organ odwoławczy winien wziąć pod uwagę analizę Sądu pierwszej instancji, pamiętając o tym, że ocena czy w danej sprawie zachodzą przesłanki do zmiany (korekty) opinii o służbie nie może mieć charakteru dowolnego i arbitralnego. W uzasadnieniu decyzji rozstrzygającej odwołanie od opinii o służbie wydanej przez Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej ocena Ministra musi być dokładnie i szczegółowo umotywowana.

W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."), uchylił zaskarżoną decyzję.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Minister reprezentowany przez radcę prawnego, zaskarżając wyrok w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Nadto wniósł o zasądzenie od skarżącej kosztów postępowania oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1. art. 48 ust. 1 i 2 ustawy o PSP w zw. § 9 ust. 7 rozporządzenia poprzez przyjęcie, że od decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od opinii o służbie, wydanej na podstawie odwołania od opinii o służbie Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej, przysługuje skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego;

II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 5 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że sprawa z zakresu podległości służbowej pomiędzy przełożonymi i podwładnymi należy do właściwości sądów administracyjnych, gdy skarga w powyższym zakresie powinna zostać odrzucona.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ odniósł się do powyższych zarzutów. Wskazał, że zgodnie z art. 48 ust. 1 i 2 ustawy o PSP strażak zwolniony ze służby otrzymuje świadectwo służby oraz, na swój wniosek, opinię o służbie. Strażak może żądać sprostowania świadectwa służby oraz odwołać się do wyższego przełożonego od opinii o służbie w terminie 7 dni od dnia otrzymania opinii. Zgodnie z § 9 ust. 7 rozporządzenia, jeżeli opinię o służbie wydał Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej, odwołanie, o którym mowa w ust. 1, przysługuje do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Rozporządzenie nie wskazuje, aby od powyższego przysługiwała skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwałach z dnia 5 grudnia 2011 r. I OPS 2/11 i I OPS 3/11 stwierdził, że: "na postanowienie dyrektora zakładu karnego w przedmiocie opinii służbowej nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego, jak również nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w przedmiocie opinii służbowej. W ww. uchwałach Naczelny Sąd Administracyjny szczegółowo uzasadnił, że nie przesądza o formie decyzji użycie przez ustawodawcę określenia "odwołanie", jako nazwy środka prawnego przysługującego funkcjonariuszowi w określonym terminie od zapoznania się z opinią (...).". Powyższe sprawy są wyłączone z kognicji sądu administracyjnego na podstawie art. 5 pkt 2 p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że opinia o służbie, jako wydana po ustaniu stosunku służbowego, nie mieści się w kategorii podległości służbowej pomiędzy przełożonymi a podwładnymi.

Zarządzeniem z 1 września 2021 r. Przewodnicząca Wydziału III Izby Ogólnoadministracyjnej, w związku z art. 15zzs4 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (j.t.: Dz. U. z 2020, poz. 1842), zwróciła się do stron postępowania o udzielenie informacji czy wyrażają zgodę na rozpoznanie niniejszej sprawy na posiedzeniu niejawnym. W odpowiedzi z 3 października 2021 r. skarżący wyraził zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. Organ nie udzielił odpowiedzi na ww. zarządzenie.

Zarządzeniem z 3 stycznia 2022 r. Przewodnicząca Wydziału III Izby Ogólnoadministracyjnej NSA, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 1 i 3 ww. ustawy z 2 marca 2020 r., skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z uwagi na to, że przeprowadzenie rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku nie jest możliwe (brak zgody wszystkich stron na przeprowadzenie rozprawy w trybie zdalnym).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie zachodzi okoliczność skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 pkt 1 p.p.s.a., która została podniesiona w zarzutach skargi kasacyjnej. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Skarga kasacyjna oparta została na podstawach określonych w przepisach art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Mimo tego oba zarzuty sprowadzają się do zakwestionowania kognicji sądu administracyjnego do rozpoznania niniejszej sprawy. Autor skargi kasacyjnej stoi bowiem na stanowisku, iż decyzja Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 października 2016 r. dotyczy sprawy z zakresu podległości służbowej pomiędzy przełożonym i podwładnym, która z mocy przepisu art. 5 pkt 2 p.p.s.a. nie podlega właściwości sądu administracyjnego, co w konsekwencji winno było doprowadzić do odrzucenia na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. wniesionej skargi oraz że od powyższej decyzji nie przysługuje skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Sąd pierwszej instancji uznał natomiast, że z przepisu art. 48 ust. 1 ustawy o PSP wynika, że opinia o służbie, jako wydana po zakończeniu służby, nie mieści się w kategorii dokumentu wewnętrznego, a w związku z tym, że może być wykorzystywana również przy ubieganiu się zwolnionego strażaka o inną pracę, powinna nie tylko zawierać ścisłe dane mające potwierdzenie w aktach osobowych (a więc dane określone expressis verbis w § 8 ust. 1 cyt. rozporządzenia MSWiA), lecz zawierać element stricte "ocenny" wyrażający istotę opinii o byłym strażaku, tj. opinii organu (pracodawcy) o urzędniku w zakresie oceny jego służby i pracy, postawy, zaangażowania, fachowości, umiejętności związanych z organizacją pracy, kreatywnością, zachowaniem, czy też przedstawiać inne cechy danego strażaka.

Rozstrzygnięcie podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów wymaga ustalenia istoty i czasookresu trwania podległości służbowej, określenia charakteru prawnego opinii o służbie oraz ustalenie, czy przedmiotem skargi do sądu administracyjnego może być akt nazwany w przepisie § 9 ust. 5 rozporządzenia decyzją.

Działające w imieniu państwa organy administracyjne wyposażone zostały na podstawie ustaw w możliwość korzystania z przymusu państwowego oraz władztwa administracyjnego, którego istota sprowadza się do prawnej możliwości organu administracji do jednostronnego kształtowania treści stosunków prawnych, które połączą go z podmiotem stojącym poza strukturą administracji (stosunki zewnętrzne, inaczej stosunki administracyjnoprawne w sensie ścisłym) oraz z podmiotami będącymi częścią wewnętrznej struktury administracji publicznej (stosunki wewnętrzne). Istotą władztwa administracyjnego, poza jednostronnym ustalaniem praw i obowiązków adresatów jej działań, jest także stosowanie przez samą administrację sankcji administracyjnych będących negatywną konsekwencją niedostosowania się adresata do treści wyznaczonego mu zachowania. Jego elementem jest również możliwość stosowania przymusu. Kategoria stosunków wewnętrznych obejmuje stosunki łączące organy administracyjne pomiędzy sobą oraz stosunki służbowe łączące przełożonego i podwładnego. In abstracto istotą stosunku służbowego, podobnie jak każdego stosunku administracyjnoprawnego zewnętrznego, jest wynikająca z prawa możliwość jednostronnego ustalania przez przełożonego praw i obowiązków podwładnego, w tym głównie wydawania poleceń służbowych lub rozkazów (zależność służbowa), jego awansowania, degradowania, udzielania nagród oraz stosowanie kar dyscyplinarnych i porządkowych (zależność osobowa). W istocie rzeczy treść stosunków wewnętrznych jest odmienna i nieporównywalna ze stosunkami zewnętrznymi. Nawiązując stosunki zewnętrzne administracja działa na podstawie wyraźnego upoważnienia ustawowego i może przyznać tylko te prawa lub nałożyć na podmiot zewnętrzny tylko te obowiązki, które wynikają expressis verbis z przepisu ustawy. W przypadku stosunków służbowych, co do zasady, obowiązuje odwrotna reguła, pozwalająca przełożonemu na dosyć swobodne dysponowanie podwładnym, jego pracą, a istniejąca zależność służbowa ma zapewnić sprawność działania określonej formacji mundurowej, czy określonej części administracji. Owa sprawność działania i dobro danej służby stanowią prawne uzasadnienie dla istnienia tego rodzaju zależności. Podstawą prawną zależności służbowej są przepisy kompetencyjne, w oparciu o które przełożony uprawniony jest zasadniczo do podjęcia każdego działania, które nie jest zabronione. Tylko w tych przypadkach podwładny uprawniony jest do odmowy wykonania polecenia lub rozkazu. Stosunki służbowe mają charakter trwały i istnieją tak długo, jak długo obowiązuje lub istnieje podstawa prawna ich nawiązania, np. akt mianowania na określone stanowisko urzędnicze. Rozwiązanie lub wygaśnięcie zależności służbowej oznacza, że relacje między dawnym przełożonym a byłym podwładnym tracą charakter stosunku służbowego.

Odmienna specyfika stosunków służbowych stanowiła ratio legis wyłączenia na podstawie art. 5 pkt 2 p.p.s.a. właściwości sądów administracyjnych w sprawach wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi

Zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy o PSP strażak zwolniony ze służby otrzymuje niezwłocznie świadectwo służby oraz, na swój wniosek, opinię o służbie.

Wydanie skarżącemu na jego wniosek opinii o służbie po zwolnieniu ze służby nie nastąpiło w ramach podległości służbowej. Tym samym nie został w rozpoznawanej sprawie naruszony przepis art. 5 pkt. 2 p.p.s.a., co jednakże nie przesądza, że brak było podstaw do odrzucenia skargi w oparciu o przepis art. 58 § 1 pkt. 1 p.p.s.a. i że nie został naruszony przepis art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a.

Istota zarzutu I. 1. sprowadza się do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, że decyzja, o której mowa w § 9 ust. 5 rozporządzenia jest w swej istocie decyzją administracyjną w sensie materialnym załatwiającą sprawę administracyjną i że tym samym podlega kognicji sądów administracyjnych.

Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na m.in. decyzje administracyjne. W doktrynie oraz orzecznictwie sądowoadministracyjnym wyróżnia się decyzje w ujęciu materialnym oraz procesowym. Decyzją administracyjną jest więc takie oświadczenie woli organu administracyjnego, które wywiera skutki prawne w sferze stosunku materialnoprawnego (najczęściej administracyjnego) bądź w sferze stosunku administracyjnego procesowego (B. Adamiak: Wadliwość decyzji administracyjnej, Wrocław 1986, s. 46-50). Skutki materialnoprawne zawierają się w ukształtowaniu, zmianie lub wygaśnięciu stosunku administracyjnoprawnego, co z punktu widzenia strony znajduje wyraz w przyznaniu jej uprawnień lub nałożeniu obowiązków bądź też stwierdzeniu istnienia określonego uprawnienia lub obowiązku (J. Jendrośka, J. Borkowski, R. Orzechowski, A. Zieliński: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1985, s. 326-327). Tak więc w doktrynie przez materialne pojęcie decyzji rozumie się kwalifikowany akt administracyjny, stanowiący przejaw woli administrujących w państwie organów, wydany na podstawie powszechnie obowiązującego prawa administracyjnego, o charakterze władczym i zewnętrznym, rozstrzygający konkretną sprawę konkretnie określonej osoby fizycznej lub prawnej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne. Decyzja administracyjna, jako akt konkretyzacji indywidualnych nowych praw lub obowiązków jednostki, może lub musi być wydana, gdy istnieje już sprawa administracyjna.

Procesowe pojęcie decyzji, wyrażone w art. 104 k.p.a., oznacza akt rozstrzygający sprawę administracyjną co do istoty w całości lub części albo w inny sposób kończący sprawę w danej instancji. Jest to akt, który kończy prowadzone w sprawie postępowanie administracyjne (art. 104 § 1 i 2 k.p.a.).

Sąd Najwyższy, opierając się na przytoczonym wyżej doktrynalnym pojęciu decyzji, wyodrębnił trzy cechy, dające podstawę do uznania czynności organu za decyzję: "po pierwsze, decyzja jest przejawem woli organu administracyjnego, co oznacza, iż organ ten, rozstrzygając sprawę, narzuca władczo swoje stanowisko; po wtóre, decyzja musi wyraźnie wskazywać podstawę prawną w powszechnie obowiązujących przepisach prawa administracyjnego lub finansowego; po trzecie, decyzja rozstrzyga konkretną sprawę konkretnej osoby fizycznej lub prawnej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne" (uzasadnienie uchwały SN z 5 lutego 1988 r., III AZP 1/88, OSPiKA 1989, nr 3, poz. 59).

Analiza treści normatywnej przepisów art. 3 § 2, 2a, 3 p.p.s.a. wskazuje, iż przedmiotem skargi do sądu administracyjnego są akty woli statuujące bezwzględne wzorce zachowania się dla generalnie lub indywidualnie określonych adresatów (lub bezczynność i przewlekłe prowadzenie postępowania w sprawach wydania tego rodzaju aktów woli).

W nauce prawa administracyjnego i teorii administracji wśród działań administracji wyróżnia się akty woli i akty wiedzy. Akty wiedzy nie zawierają wypowiedzi normatywnych, a jedynie pewne informacje, które podlegają logicznej weryfikacji (tj. ocenie czy są fałszywe, czy też prawdziwe). Przez akty woli rozumie się natomiast różnorakie prawne formy działania administracji publicznej określające normy zachowania się dla określonych kategorii podmiotów. Akty woli zawierają pewne wypowiedzi normatywne, które nie podlegają weryfikacji logicznej. Można jedynie stwierdzić, czy są one legalne lub nielegalne. Oznacza to, iż z przepisu ustawy wynikają (bardziej lub mniej konkretnie) rodzaje dopuszczonych przez ustawę aktów woli oraz sytuacje, warunki i kryteria ich wyboru przez organ.

Elementy opinii, o których mowa w § 8 ust. 1 pkt 1 – 5 rozporządzenia, są bez wątpienia aktami wiedzy organu, wypływającymi w pierwszym rzędzie z dokumentów zgromadzonych w aktach osobowych strażaka obrazujących przebieg jego służby. Należy podzielić pogląd Sądu pierwszej instancji, że elementem opinii o strażaku wydanej po zakończeniu służby powinna być jego ocena jako strażaka, jego postawy i cech osobowościowych, predyspozycji zawodowych i posiadanych umiejętności.

Elementy, z jakich powinna składać się opinia, poza oczywiście elementami wiedzy, wskazują, że nie stanowi ona rozstrzygnięcia w indywidualnej sprawie, lecz jest oceną bezpośredniego przełożonego odnoszącą się do predyspozycji zawodowych, posiadanych umiejętności, wykonywania obowiązków służbowych przez podległego strażaka, obejmującą okres pełnienia służby. Wprawdzie do formułowania tej oceny służą także dokumenty znajdujące się w aktach osobowych (§ 4 ust. 1 rozporządzenia), lecz ocena taka zawsze będzie wynikiem niepozbawionego subiektywizmu przekonania bezpośredniego przełożonego o sposobie pełnienia służby, postawie i cechach osobowych funkcjonariusza, jego umiejętnościach oraz predyspozycjach do pełnienia służby na danym stanowisku. Opinia nie wnosi bezpośrednich zmian w zakresie stosunku służbowego strażaka, bo jest wydawana po jego zakończeniu. Zawarte w opinii o strażaku wydanej na podstawie art. 48 ust.1 ustawy o PSP wnioski i oceny związane ze sposobem i jakością wywiązywania się w przeszłości z obowiązków służbowych nie stanowią rozstrzygnięcia w indywidualnej sprawie i nie można uznać ich za wywołujące bezpośrednie skutki prawne zewnętrzne, gdyż opinia nie przyznaje nowych uprawnień jednostce, ani nie nakłada na nią nowych obowiązków. Podkreślić należy, iż w przepisach rozporządzenia nie wskazano nawet przykładowych opinii (np. opinia wzorowa, bardzo dobra, dobra itp.), które mogą zostać wyrażone przez bezpośredniego przełożonego o strażaku, ani także warunków, czy kryteriów po spełnienie których możliwe byłoby uzyskanie określonej opinii, co stwarzałoby podstawy normatywne do dokonania ewentualnej kontroli zgodności z ustawą. Opinia o strażaku wydana na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy o PSP nie jest tym samym żadną z kategorii działań administracji, o których mowa w art. 3 § 2, 2a i 3 p.p.s.a.

Stanowiska tego nie może zmienić posłużenie się przez prawodawcę w przepisie § 9 ust. 5 rozporządzenia określeniem "decyzja". Decyzja w znaczeniu materialnym jest bowiem zawsze aktem woli organu administracyjnego określającym normy zachowania się dla określonego podmiotu. Potencjalna treść zachowania się adresata wynika z przepisu ustawy, który co do zasady łączy treść rozstrzygnięcia organu (określoną treść aktu woli) z określoną sytuacją faktyczną, tj. wskazuje opisane rodzajowo sytuacje (przypadki) i przypisuje im dany rodzaje woli organu administracyjnego. Kontrola sądu administracyjnego dokonywana według kryterium legalności polega na ustaleniu, czy organ rozstrzygając sprawę wybrał przewidziany przez ustawę dla danej sytuacji faktycznej typ rozstrzygnięcia (właściwy akt woli).

Reasumując, opinia o służbie, o której mowa w art. 48 ust. 1 ustawy o PSP, będąc aktem wiedzy opisującym przebieg służby strażaka, na bazie której formułowana jest jej istota w postaci oceny służby strażaka, jego umiejętności, predyspozycji, postaw, czy cech charakteru, wymyka się spod zakresu kontroli sądu administracyjnego, gdyż ze swej istoty zawiera ocenę formułowaną na podstawie własnego przekonania bezpośredniego przełożonego. Opinia ta nie jest wynikiem zastosowania normy prawnej, lecz nie pozbawionej subiektywizmu oceny bezpośredniego przełożonego o strażaku, jego służbie, umiejętnościach i predyspozycjach. Opinia nie wywołuje bezpośrednich skutków prawnych w sferze prawnej strażaka i nie powoduje żadnych zmian w już zakończonym stosunku służbowym. Decyzja wydana na podstawie § 9 ust. 5 rozporządzenia nie odpowiada cechom decyzji w rozumieniu art. 104 k.p.a. (art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.), gdyż nie jest aktem woli organu i nie rozstrzyga sprawy administracyjnej, nie kształtuje bezpośrednio i jednostronnie prawa lub obowiązków jednostki.

Przechodząc do aspektu formalnego wskazać należy, że analiza treści rozporządzenia prowadzi do wniosku, iż zawiera ono względnie kompleksowy zespół przepisów procesowych regulujących tryb wydawania opinii o służbie, jej treść, zasady i tryb kwestionowania opinii oraz rozpoznawania odwołania od opinii. Rozwiązania te wraz z jednoczesnym brakiem przepisu nakazującego stosowanie k.p.a. do postępowania w przedmiocie wydawania opinii o służbie strażaka, wskazują, iż wolą prawodawcy było wyłączenie stosowania przepisów k.p.a. w tego rodzaju sprawach.

Nie przesądza także o formie procesowej decyzji w rozumieniu art. 104 k.p.a. (i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.) wydawanej w sprawie załatwienia odwołania, samo posłużenie się tym terminem przez przepis § 9 ust. 5 rozporządzenia. To samo odnieść należy do użycia wyrażenia "odwołania" jako środka prawnego kwestionowania treści wydanej opinii o strażaku, czy pojęcia "ostateczności decyzji" z § 9 ust. 5 rozporządzenia. Samo użycie terminów zbieżnych z terminami funkcjonującymi w k.p.a. nie może być uznane za wystarczające do zakwalifikowania decyzji wyższego przełożonego w sprawie odwołania jako decyzji w rozumieniu k.p.a. Pojęcie decyzji z § 9 ust. 5 rozporządzenia użyte zostało w ujęciu podmiotowym i funkcjonalnym, tj. dla oznaczenia pomiotu, który ma rozstrzygnąć odwołanie strażaka oraz dla oznaczenia, że jego rozpoznanie odbywa się w określonym trybie decyzyjnym, szczegółowo uregulowanym w § 9 rozporządzenia.

Należy podkreślić również, iż opinie wydają bezpośredni przełożeni funkcjonariusza, a odwołanie rozpoznaje wyższy przełożony. Przepisy rozporządzenia zrywają z pojęciem organu administracji publicznej w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 3 k.p.a. To zaś, że w rozpoznawanej sprawie bezpośrednim przełożonym oraz wyższym przełożonym był organ administracji publicznej w rozumieniu tych przepisów było zbiegiem czysto przypadkowym. Także i z tych względów nie sposób uznać sporządzonej opinii za decyzję administracyjną.

Zauważyć także należy, iż istota problemu prawnego, który wystąpił na gruncie rozpoznawanej sprawy, jest w pewnym zakresie tożsama z problemem, który został rozstrzygnięty uchwałą składu 7 sędziów NSA z dnia 5 grudnia 2011 r., I OPS 2/11. Podobieństwo związane jest z istotą opinii jako takiej i brakiem cech aktu woli, którego klasycznym przykładem jest decyzja administracyjna oraz brakiem możliwości dokonania kontroli sądowoadministracyjnej opinii będącej w pewnym zakresie subiektywną oceną strażaka wypływającą z osobistego przekonania przełożonego o sposobie pełnienia służby przez strażaka wymykającą się spod możliwości kontroli według kryterium legalności. Jedyna różnica wiąże się zaś tylko z tym, iż przedmiotem uchwały była opinia wydana w trakcie trwania stosunku służbowego.

W związku z tym uznać należy zarzut pierwszy oraz zarzut naruszenia przepisu art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 a i c p.p.s.a. za uzasadnione. Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 189 p.p.s.a. w zw. art. 183 § 2 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., orzekł o uchyleniu zaskarżonego wyroku i odrzuceniu skargi.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., uznając że zachodzi przypadek szczególnie uzasadniony ze względu na poważne wątpliwości prawne występujące w sprawie.