Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 619/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Stankowski Sędziowie WSA Tomasz Grossmann WSA Maciej Busz (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Krystyna Pietrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2018 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 9 maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala skargę


UZASADNIENIE

IV SA/Po 619/18

Uzasadnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. (dalej PINB w G.) decyzją z 07.03.2018r. nr [...] wydaną na podstawie art.104 § 1 i art.105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.. 1257 ze zm., dalej k.p.a.) umorzył w całości postępowanie administracyjne dotyczące przeprowadzonych robót ziemnych na działce nr ewid. [...] zlokalizowanej w G. przy ul. [...], należącej do [...] i P. P. w związku z brakiem przesłanek i podstaw prawnych do kontynuacji wszczętego postępowania.

W uzasadnieniu wyjaśniono, że w dniu 12 maja 2016 r. wskutek wniosku J. Z. oraz pisma W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. (dalej WWINB) z dnia 24 marca 2016 r. została przeprowadzona na w/w działce kontrola w sprawie prowadzonych robót ziemnych.

W jej wyniku stwierdzono, że na terenie działki nr ewid. gruntów nr [...] położonej w G. przy ul. [...], stanowiącej wraz z działką nr [...] jedną posesję, zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny, natomiast na działce nr [...] brak jest obiektów budowlanych. Jak ustalono w stosunku do terenu pierwotnego dokonano przesunięć mas ziemnych dostosowując poziom terenu o wymiarach ok. 9,5 m x 9,6 m do poziomu działki nr [...]. W kierunku granic działki wyprofilowano skarpy ziemne z piasku, przy czym różnica poziomów waha się od 0,0 m od strony zachodniej do ok. 3,5 m od strony północno-wschodniej. Bezpośrednio przy granicy działek teren jest wypłaszczony o szerokości od 0,5 m do ok. 2 m. Skarpy są dwustopniowe. Nie stwierdzono występowania nabitych palików ani innych oznak wskazujących na rozpoczęcie jakiejkolwiek inwestycji. Ustalono, że K.P. [...] nabyli działkę nr [...] na podstawie aktu notarialnego rep. "A" Nr [...] z dnia 27 sierpnia 2015 r. natomiast działkę nr [...] nabyli oni na podstawie aktu notarialnego rep. "A" Nr [...] z dnia 13 maja 2013 r. Poprzednimi właścicielami działki byli J. i M. W., którzy – jak oświadczył P. P. - zamierzali na terenie działki nr [...] zrealizować budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego i w tym celu dokonali zniwelowania terenu niedoszłej inwestycji tworząc pionowe skarpy w zbliżeniu z granicami działki. Po zakupie terenu na przełomie grudnia i stycznia [...] r. wykonano skarpy w obecnym stanie celem zabezpieczenia istniejących pionowych ścian ziemnych.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. w dniu 22 czerwca 2016 r. wydał decyzję o umorzeniu postępowania administracyjnego, która została utrzymana w mocy przez WWINB decyzją znak [...] z 22 listopada 2016 r. Obie ww. decyzje, wskutek skargi Aliny i J. Z. (dalej skarżący) zostały uchylone prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 26 kwietnia 2017 r. o sygn. akt IV SA/Po [...]) w którym Sąd wskazał, co winny uczynić organy nadzoru budowlanego w toku dalszego postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe zalecenia PINB ponownie przeanalizował zebrany w sprawie materiał dowodowy, przeprowadził dodatkowe czynności kontrolne w dniu 26 października 2017 r., i zebrał dodatkowe materiały. Ustalono następującą chronologię zdarzeń w tej sprawie. Działka nr [...], na której znajdują się skarpy ziemne będące przedmiotem niniejszego postępowania, stanowi obecnie wraz z działką nr [...] jedną posesję, będącą własnością [...] i P. P., na której zlokalizowany jest również budynek mieszkalny jednorodzinny.

Pierwotny stan zagospodarowania działki można określić na podstawie mapy będącej wycinkiem mapy stanowiącej załącznik do Uchwały nr [...] Rady Miejskiej w G. z dnia 21 kwietnia 2006 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu miasta G., położonego w rejonie ul. [...] i ul. [...] (Osiedle G.) – dalej jako m.p.z.p. Poprzedni właściciele działki [...] M. i J. W. (byli właścicielami do 27 sierpnia 2015 r., co wynika z protokołu nr [...] z 12 maja 2016 r.) zamierzali budować budynek mieszkalny jednorodzinny i 25 maja 2015 r. złożyli stosowny wniosek do Starostwa Powiatowego w G.. Po "niefachowym narysowaniu" w terenie obrysu budynku w okresie wiosennym 2015 r. (ten stan przedstawiają zdjęcia oznaczone nr [...] dostarczone przez skarżących w piśmie z 09 marca 2016 r.) Państwo [...] zrezygnowali z budowy budynku mieszkalnego na działce nr [...] i 12 czerwca 2015 r. złożyli pismo do Starostwa Powiatowego w G. z wnioskiem o umorzenie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. Po nabyciu przedmiotowej działki K.P. [...] postanowili zlikwidować bardzo strome skarpy na działce będące skutkiem przemieszczania mas ziemnych przez Państwa [...]. Na przełomie grudnia i stycznia [...] r. rozpoczęto prace, które miały częściowo doprowadzić teren działki do stanu pierwotnego i uporządkować teren całej posesji. Z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić, że zdjęcia oznaczone nr [...] dostarczone przez skarżących w piśmie z dnia 09 marca 2016 r. przedstawiają stan zagospodarowania działki nr [...] z początku roku 2016. Na potrzeby tych prac P. P. posiadający uprawnienia budowlane [...] wykonał uproszczony "Projekt przywrócenia stanu pierwotnego na działce [...] w G." a zasadnicze roboty budowlane zostały zrealizowane przez firmę specjalizującą się w robotach ziemnych [...] Sp. c. K.. W czerwcu 2016 r. wykonano kolejne prace zabezpieczające skarpy polegające na ich pokryciu włókniną w celu zabezpieczenia przed erozją i wymywaniem gruntu w czasie opadów. Ponadto posadzone zostały drzewa i krzewy celem dalszej stabilizacji skarp. W dniu 07 czerwca 2017 r. P. P. dostarczył dwie fotografie przedstawiające stan skarp na działce nr [...] na dzień 06.06.2017 r. Potwierdzają one, że skarpy porasta roślinność, którą wcześniej je obsadzono. Aktualny stan skarp przedstawia dokumentacja fotograficzna sporządzona w trakcie czynności kontrolnych wykonanych w dniu 26 października 2017 r. z których spisano protokół nr [...]. W trakcie kontroli wykonano aktualizujące pomiary terenowe przedstawione na szkicu dołączonym do protokołu. Zasadniczy kształt skarp nie uległ zmianie od czasu pierwszej kontroli, obecnie skarpy są częściowo porośnięte obsadzoną roślinnością. Nieistotne dla sprawy rozbieżności w pomiarach wynikają z nieregularnego kształtu skarp i braku obiektywnie istniejących krawędzi, które stanowiłyby punkt odniesienia pomiarowego.

Organ nadzoru budowlanego I instancji działa w ramach swoich kompetencji określonych w art. 83 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.(t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm., dalej p.b.) wśród których znajduje się kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego. Powyższe oznacza w szczególności, że organy nadzoru budowlanego kontrolują działania polegające m.in. na wykonywaniu robót budowlanych. Przez roboty budowlane, zgodnie z art. 3 pkt 7 p.b. należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z kolei przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 3 pkt 1 p.b.). Powyższe definicje ograniczają działania nadzoru budowlanego do sytuacji w których mamy do czynienia z budową obiektu budowlanego. W tym postępowaniu należało ustalić, czy taka sytuacja ma miejsce. W niniejszej sprawie ustalono bezspornie, że na terenie działki nr [...] właściciele wykonali roboty ziemne polegające na przesunięciu mas ziemnych i uformowaniu nasypów w celu ukształtowania powierzchni działki, która w momencie jej nabycia w sierpniu 2015 r. posiadała wysokie pionowe skarpy. W efekcie tych prac ukształtowanie terenu zostało w pewnym zakresie zbliżone do stanu pierwotnego, który jest uwidoczniony na mapie będącej wycinkiem mapy stanowiącej załącznik do m.p.z.p. Można to stwierdzić porównując obecne zagospodarowanie przedstawione na dokumentacji fotograficznej będącej załącznikiem do protokołu kontroli nr [...] z dnia 26 października 2017 r. do zagospodarowania z okresu wiosennego roku 2015 przedstawionego na zdjęciach dostarczonych przez skarżących w piśmie z dnia 09 marca 2016 r. Zdaniem organu w efekcie tych prac nie powstał żaden obiekt budowlany, a jedynie zmianie uległo ukształtowanie powierzchni działki. Ustawodawca zaliczył do kategorii budowli, czyli obiektów budowlanych tzw. budowle ziemne (art. 3 pkt 3 p.b.) jednakże precyzyjnej definicji budowli ziemnej nie zawarł w przepisach. W wyroku WSA w Gdańsku z dnia 4 marca 2015 r., II SAB/Gd 6/15 sąd stwierdził "Przykładem budowli ziemnej może być wykonany z ziemi wał czy kopiec. Budowla ziemna musi mieć charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych.". Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2007 r. w sprawie II OSK 813/06 wskazał, że budowla ziemna jest jednym z rodzajów budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 p.b., przy czym musi to być obiekt budowlany. Ażeby za taki mógł zostać uznany, musi spełniać warunki określone w art. 3 pkt 1 lit. b) p.b., czyli stanowić całość techniczno - użytkową". Taką całość techniczno - użytkową, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji czy urządzeń, stanowi np. wał przeciwpowodziowy lub nasyp ziemny realizowany w określonym celu. Dalej Sąd ten wskazał, że nie można powiedzieć, iż stanowi jakąś całość techniczno - użytkową bezładne gromadzenie na określonej nieruchomości gruzu i odpadów.

Organ wskazał, że w niniejszej sprawie aktualnie nie występuje bezładnie zgromadzony gruz, kamienie i ziemia, ale teren wyrównany. Zdaniem organu wyrównanie wcześniej nawiezionego na działkę gruzu i innych odpadów oraz nawiezienie na nią ziemi i jej wyrównanie w taki sposób, że na całej swojej szerokości jest ona równa, nie spowodowało powstania budowli w rozumieniu art. 3 pkt 1lit.b) p.b., tym bardziej, że skarpy powstały tylko z materiałów pochodzenia naturalnego. Odmienne stanowisko prowadziłoby do wniosku, że każdą działkę gruntu z płaskim, wyrównanym terenem należałoby traktować jako budowlę. Podobnie wypowiadają się inne sądy administracyjne, które zostały przytoczone w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt IV SA/Po 66/17).

Z kolei w uzasadnieniu wyroku NSA w Katowicach z dnia 19 września 2001 r., II SA/Ka 2293/99 wskazano, że "brak jest przesłanek do uznania za rozpoczęcie budowy wykonywanie przez właściciela nieruchomości określonych prac geodezyjnych lub wykonywanie niwelacji terenu itp. jeżeli nie jest to wyraźnie połączone z przystąpieniem do realizacji działalności budowlanej, objętej reglamentacją organów państwowych. Rygory Prawa budowlanego można stosować wyłącznie do budów lub robót budowlanych (art. 3 pkt 6 i 7 p.b.). Niwelacja terenu sama w sobie nie jest robotą budowlaną (por. szerzej "Kodeks budowlany - Komentarz" pod red. L. Bar i E. Radziszewski Wyd. Praw. - Sp. z o.o., W-wa 1999, str. 715). (...) W orzecznictwie sądowym utrwalony już został pogląd, że roboty budowlane, których rozpoczęcie nie wymaga pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, nie mają cech samowoli budowlanej, w związku z tym rezultat tych robót o ile powoduje negatywne konsekwencje dla osób trzecich i ich nieruchomości, kwalifikuje się jako szkoda w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, do naprawienia której właściwa jest droga przed sądami powszechnymi (np. wyrok NSA z dnia 2 października 1998 r. IV SA 1758/96 niepubl.).

W niniejszej sprawie zrealizowany nasyp z pewnością nie ma charakteru kubaturowego, nie pełni też żadnej konkretnej funkcji poza estetyczną i dostosowującą teren do działek otaczających i jego wykonanie nie jest elementem związanym z realizacją innego obiektu budowlanego a jedynie celem samym w sobie. Inwestycje związane z działką nr [...] nie mają powiązania ze zrealizowanymi skarpami. W toku niniejszego postępowania częściowo (w zakresie narożnika wschodniego) na przedmiotowej działce została zrealizowana rozbudowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 12 kwietnia 2017 r. i decyzji zmieniającej z dnia 06 listopada 2017 r. Analiza projektu zagospodarowania działki (PZT) oraz fotografii wykonanych w trakcie kontroli w dniu 26 października 2017 r. obejmującej również realizowaną inwestycję wskazuje na brak związku zrealizowanych skarp z rozbudową ponieważ jest ona realizowana ponad skarpami na żelbetowych słupach, a przedmiotowe skarpy w żaden sposób nie są powiązane technicznie, ani funkcjonalnie z rozbudową. Brak jest podstaw do uznania, aby realizacja skarp była bezpośrednio związana z ww. rozbudową budynku mieszkalnego. Inwestycja ta została formalnie zakończona w dniu 29 stycznia 2018 r. poprzez zawiadomienie o zakończeniu budowy wobec którego organ nie wniósł sprzeciwu.

W dniu 09 stycznia 2018 r. na podstawie art. 82b ust. 1 pkt 2 p.b. do PINB wpłynęła ostateczna decyzja Starosty [...] z dnia 13 grudnia 2017 r. odmawiająca zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę "budynku gospodarczego - magazynu na truskawki" Katarzynie i P. P. położonego w G. przy ul. [...] na terenie nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów jako działka nr [...].

Analiza zapisów m.p.z.p., a w szczególności § 10 pkt 5, pkt 6, pkt 7 dotyczącego terenu MN II na którym usytuowana jest przedmiotowa działka nr [...], wskazuje, że niemożliwa jest na tej działce w chwili obecnej budowa jakiegokolwiek budynku wolnostojącego, gdyż znajduje się na niej już częściowo budynek mieszkalny. Organy nadzoru budowlanego nie mogą odnosić się do inwestycji, które nie nastąpiły. Tym bardziej, gdy w aktualnym stanie prawnym są niemożliwe do realizacji. Ponadto udostępniony przez organ administracji architektonicznej egzemplarz projektu budowlanego "magazynu na truskawki", w szczególności PZT, nie pozwala na stwierdzenie występowania jakiegokolwiek związku planowanego budynku z obecnym zagospodarowaniem działki w postaci skarp będących przedmiotem postępowania.

W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1372) określono katalog robót budowlanych wśród których do robót ziemnych zaliczono: roboty wykopaliskowe, podsypywanie gleby, niwelowanie i równanie terenu budowy, kopanie rowów, usuwanie skał, wysadzanie itd., a więc roboty związane z szerszą inwestycją budowlaną.

Stwierdzono, że powstałe nachylenie nasypów jest bezpieczne ponieważ zgodnie z normą PN-B-06050:1999 "Roboty ziemne. Wymagania ogólne" bezpieczne nachylenie skarp dla gruntów spoistych przy różnicy poziomów do 4 m wynosi 1:1,5, natomiast z pomiarów terenowych organu w trakcie kontroli obliczono, że nachylenie wykonanych skarp oscyluje około 1:2 i mniej.

W niniejszym przypadku nie może być mowy o robotach przygotowawczych o których mowa w art. 41 ust.2 pkt 2 p.b., ponieważ na terenie działki nr [...] nie powstał żaden obiekt budowlany, a organ nie może odnosić się do zdarzeń przyszłych i niepewnych.

Porównując obecne zagospodarowanie działki nr [...], stwierdzono iż stan obecny przybliża zagospodarowanie działki do stanu pierwotnego. Jednocześnie odnosząc się do zapisów m.p.z.p. organ I instancji nie zauważył w działaniach polegających na wykonywaniu przedmiotowych skarp naruszenia zapisów planu. W szczególności § 6 pkt 4 m.p.z.p. stanowi:

4) ochrona zdegradowanych zboczy przed erozją:

a) wszystkie mocno nachylone zbocza (podcięcia) pozbawione roślinności, należy uporządkować poprzez nadanie im zbliżonych do naturalnych cech konfiguracyjnych, umocnienie (jeśli tego wymagają) i zagospodarowanie oraz zabiegi fitomelioracyjne,

b) odsłonięte fragmenty zboczy, zagospodarować strefą zadrzewień o strukturze ażurowej, umożliwiającej spływ wód opadowych,

Nie można wymagać od właściciela na podstawie powyższego zapisu, aby każde zmodyfikowane zbocza doprowadzał do stanu naturalnego ponieważ przepis powyższy mówi o stanie "zbliżonym do naturalnego". Oczywiste jest uwzględnienie bezpieczeństwa nachylenia powstających zboczy, co zostało uwzględnione. Nie istnieje żadne opracowanie eksperckie kwestionujące stabilność wykonanych skarp, a jedynie takie opracowanie może być brane pod uwagę przez orzekające organy.

Wobec powyższego brak jest zdaniem organu I instancji podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w ramach kompetencji organu nadzoru budowlanego.

Odwołanie od powyższej decyzji w ustawowym terminie wnieśli Alina i J. Z. wnosząc o jej uchylenie i nakazanie Katarzynie i P. P. rozbiórki obiektu budowlanego (ziemnego) w postaci skarp ziemnych na działce numer [...], położonej w G. przy ul. [...], ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, o uchylenie zaskarżonej decyzji przez organ odwoławczy i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania, to jest:

1. art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie i umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie w sytuacji, gdy postępowanie kontrolne wykazało, że w stosunku do terenu pierwotnego dokonano samowolnego przesunięcia mas ziemnych i uformowania nasypów - skarp;

2. art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie i umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie w sytuacji, gdy wskazana okoliczność nie powoduje bezprzedmiotowości postępowania w rozumieniu tego przepisu i nie daje podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie;

3) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wybiórcze i fragmentaryczne rozpatrzenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym w szczególności poprzez:

a) brak konfrontacji oświadczeń składanych w sprawie przez P. P. z informacjami przekazanymi w toku postępowania przez skarżących, a w szczególności z dokumentacją zdjęciową złożoną do akt sprawy, która w sposób chronologiczny dokumentowała rodzaj i przebieg robót ziemnych na działce numer [...], w tym wskazywała na prowadzenie prac przygotowawczych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane;

b) pominięcie, że złożona przez skarżących dokumentacja fotograficzna obrazowała prace ziemne na działce numer [...] w postaci: głębokich wykopów wskazujących na rozpoczęcie budowy fundamentów, a także umiejscowienie palików i linii stanowiących zarys fundamentów, co potwierdzał prowadzenie prac przygotowawczych bez uprzedniego pozwolenia na budowę, czy też zgłoszenia;

c) pominięcie pism skarżących złożonych w toku postępowania administracyjnego w sprawie i oparcie decyzji wyłącznie na podstawie oświadczeń P. P. zainteresowanego usankcjonowaniem zaistniałego stanu faktycznego na działce numer [...];

d) nieprzeprowadzenie przez organ badań gruntu mających na celu określenie budowy i trwałości wykonania skarp na granicach działki numer [...] i działki skarżących;

4. art. 7 k.p.a. poprzez brak rozważań dotyczących zindywidualizowanej oceny "słusznego interesu" strony, a w szczególności ustalenia wpływu przeprowadzonych robót ziemnych na nieruchomość skarżących.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

1. art. 3 pkt 3 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonane przez K.P. [...] skarpy nie stanowią obiektu budowlanego w postaci budowli ziemnej w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy nasyp ziemny stanowiący całość techniczno-użytkową określonej konstrukcji i funkcji użytkowej, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji urządzeń, jest budowlą w rozumieniu p.b.;

2. art. 3 pkt 7 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonane przez K.P. [...] roboty ziemne nie stanowiły robót budowlanych w sytuacji, gdy w ich wyniku powstała budowla ziemna w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b.;

3. art. 41 ust. 2 pkt 1 i 2 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonane na przedmiotowej działce roboty ziemne nie stanowiły robót przygotowawczych ponieważ w ich wyniku nie powstał obiekt budowlany.

W uzasadnieniu m.in. wyjaśniono, że w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej (w formie decyzji) ingerencji organu administracyjnego, co oznacza, że jakiekolwiek rozstrzygnięcie organu - pozytywne, czy negatywne - staje się prawnie niedopuszczalne. Inaczej mówiąc: bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której stanowi art. 105 § 1 k.p.a. oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty.

Brak przesłanek do uwzględnienia żądania strony nie czyni postępowania administracyjnego bezprzedmiotowym w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. i nie oznacza, że postępowanie takie nie powinno być prowadzone. Jeżeli strona domaga się rozstrzygnięcia organu opierając swój wniosek na obowiązujących przepisach prawa materialnego, to organ administracji nie może uchylać się od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Czym innym jest kwestia zasadności takiego wniosku, która powinna zostać rozstrzygnięta merytorycznie po przeprowadzeniu postępowania (tak: wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2011 r., II GSK 1355/10, LEX nr 1151648; wyrok WSA w Lublinie z dnia 8 listopada 2011 r., II SA/Lu 626/11, LEX nr 1152935; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 lutego 2013 r., VII SA/Wa 1658/12, LEX nr 1324119).

O ile zatem umorzenie postępowania administracyjnego podyktowane jest przesłankami procesowymi, o tyle istnienie bądź nieistnienie przesłanek materialnych, od których uzależnione jest przyznanie stronie określonego uprawnienia, powinno skutkować merytorycznym rozpatrzeniem żądania strony ( wyroki NSA z 11 września 2012 r., II OSK 224/11, LEX nr 1251923; z 17 marca 2011 r" I OSK 1740/10, LEX nr 1079716; z 20 września 2011 r., I OSK 697/11, LEX nr 1068530).

W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1995 r. (III ARN 50/95, OSNAPiUS 1996, nr 11, poz. 150) sformułowano fundamentalną tezę, że ze względu na ustrojową zasadę prawa strony do merytorycznego rozpatrzenia jej żądania w postępowaniu administracyjnym i prawa do rozstrzygnięcia sprawy decyzją, art. 105 § 1 k.p.a., przewidujący tzw. obiektywną bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, nie może być interpretowany rozszerzająco. Powyższy przepis ma bowiem zastosowanie tylko w tych sytuacjach, gdy w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania.

W związku z powyższym, w ocenie skarżących organ błędnie przyjął, że z uwagi na brak przesłanek i podstaw do kontynuacji wszczętego w niniejszej sprawie postępowania stało się ono bezprzedmiotowe i z tego powodu należało je umorzyć.

Niezależnie od powyższego zarzutu skarżący zarzucili naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wybiórcze i fragmentaryczne rozpatrzenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że została ona oparta - poza wnioskami z kontroli przeprowadzonej 12 maja 2016 roku - na wyjaśnieniach P. P., w tym na informacjach zawartych w jego piśmie z dnia 14 czerwca 2016 roku. Organ nie skonfrontował tych wyjaśnień z informacjami przekazanymi w toku postępowania przez skarżących, a w szczególności z dokumentacją zdjęciową, złożoną do akt sprawy, która w sposób chronologiczny dokumentowała przebieg i rodzaj robót ziemnych na działce numer [...].

Ponadto organ, bez zaopatrzenia w przyrządy geodezyjne, bez przywołania wykorzystanych urządzeń pomiarowych, ocenił poprawność wykonania skarp na działce numer [...]. Skarżący zakwestionowali przeprowadzone przez organ pomiary wskazując, że ich wysokość wynosi ok. 4,2 m.

Zgodnie z obowiązującym planem miejscowym, działka sąsiednia, której właścicielem są skarżący, może być zabudowana. Organ nie zbadał, w jaki sposób budowa na tej nieruchomości oddziaływać będzie na utworzone skarpy. Brak jest także analizy dotyczącej wpływu rodzaju gruntu, z jakiego wykonane zostały skarpy na stabilność ścian ziemnych, w szczególności przy uwzględnieniu budowlanego charakteru działki sąsiedniej. Organ powołał się na pismo P. P. z dnia 14 czerwca 2016 roku, w którym oświadczył on, że wykonał dodatkowe prace celem umocnienia nawierzchni skarp. Organ nie sprawdził, czy prace te zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i na podstawie pozwolenia na budowę.

Nie przeprowadzono właściwego postępowania wyjaśniającego dotyczącego m.in. zgodności prac ziemnych wykonanych na działce [...] z obowiązującym dla tego terenu m.p.z.p. Zgodnie z nim właściciele działek są zobligowani do poszanowania obowiązku budowy z zachowaniem naturalnego spadku terenu (na naturalnie ukształtowanym terenie), ochroną stosunków wodnych i wód gruntowych.

Zaskarżona decyzja narusza także prawo skarżących do zabudowania własnej nieruchomości w sposób zgodny z przepisami, w tym z obowiązującym m.p.z.p. Działka nr 3531, stanowiąca własność skarżących, leży na terenie przeznaczonym pod zabudowę mieszkalną jednorodzinną. Na skutek wykonania skarp na granicy z działką numer [...] możliwe jest niezachowanie przez stronę warunków rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych. Skarżący, chcąc rozpocząć prace budowlane, będą musieli wykonać dodatkowe czynności sprawdzające i ponieść koszty z tego tytułu.

Organ dokonał wadliwej interpretacji pojęcia "budowli" zawartego w art. 3 pkt 3 p.b. i w konsekwencji błędnie uznał, że wykonane na działce numer [...] skarpy nie stanowią budowli ziemnej. Skarpy te mają bowiem wszystkie cechy budowli ziemnej. Ich uznanie za obiekt budowlany powodowało z kolei konieczność przyjęcia, że prace z nim związane były robotami budowlanymi, a więc zasadne było zastosowanie do tej działalności przepisów Prawa budowlanego. Właściciele przedmiotowej nieruchomości nie uzyskali pozwolenia na dokonanie przesunięć mas ziemnych, dlatego utworzenie skarp było niezgodne z prawem.

Wobec powyższego postępowanie w niniejszej sprawie nie stało się bezprzedmiotowe, gdyż istniał jego przedmiot, a roboty budowlane zostały wykonane na działce [...] niezgodnie z przepisami Prawa budowlanego, co powinno skutkować nałożeniem na jej właścicieli obowiązku przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego, sprzed samowolnie wykonanych robót ziemnych.

Niezależnie od oceny, czy w niniejszej sprawie powstała budowla ziemna w rozumieniu p.b., organ zignorował fakt, iż z akt sprawy wynika, że na działce [...] przeprowadzone zostały roboty przygotowawcze w rozumieniu art. 41 ust. 2 p.b.

W rozumieniu art. 41 ust. 2 p.b. pracami przygotowawczymi są między innymi - wytyczenie geodezyjne obiektu w terenie oraz wykonanie niwelacji terenu. Niwelacja terenu polega na wyznaczeniu wysokości punktów terenu nad umownym poziomem odniesienia na podstawie ustalenia różnic wysokości poszczególnych punktów. Prace te muszą stanowić bazę do wzniesienia jakiegoś obiektu budowlanego i są z tym celem nieodłącznie związane (wyrok WSA w Gdańsku z 6.12.2017 r., II SA/Gd 579/17).

Organ dysponował wystarczającym materiałem dowodowym pozwalającym na stwierdzenie przeprowadzenia na działce [...] robót przygotowawczych w rozumieniu art. 41 ust. 2 pkt 1 i 2 p.b. Organ posiadał wszelkie dane do uznania przeprowadzonych prac za prace przygotowawcze. Jego zdaniem jednak sam fakt niezrealizowania budowy budynku jednorodzinnego i umorzenia postępowania administracyjnego w tym przedmiocie przesądza o tym, że zrealizowane prace nie mogły stanowić prac przygotowawczych.

Roboty ziemne polegające na niwelacji terenu, wyrównaniu bądź podwyższeniu poziomu gruntu można zakwalifikować jako roboty budowlane podlegające regulacjom p.b. w dwóch przypadkach. Po pierwsze, wówczas, gdy są pracami przygotowawczymi do rozpoczęcia budowy określonego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 ust. 2 pkt 2 p.b. Po drugie, w sytuacji, gdy zmierzają do powstania budowli ziemnej.

Dla możliwości zastosowania przepisów Prawa budowlanego kluczową kwestią jest ustalenie, czy czynności polegające na naniesieniu ziemi w celu wyrównania terenu lub jego podwyższenia są etapem przygotowanym do realizacji innego obiektu budowlanego, czy też mogą zostać zakwalifikowane jako wykonanie budowli ziemnej (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2017 r., II SA/Wr 612/17). Niezależnie zatem od tego, czy wskutek robót ziemnych powstanie, czy też nie powstanie obiekt budowlany (np. budowla ziemna), już samo przeprowadzenie prac wymienionych w art. 41 ust. 2 p.b. z zamiarem rozpoczęcia budowy, jest wystarczające do przyjęcia, że podjęto prace przygotowawcze wymagające pozwolenia na budowę.

Na skutek niwelacji terenu na działce nr [...] możliwa jest aktualnie budowa obiektu budowlanego, o czym świadczy m.in. fakt złożenia przez właścicieli działki wniosku o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku gospodarczego - magazynu truskawek. Wprawdzie postępowanie w tym przedmiocie zakończone zostało odmową wydania pozwolenia na budowę, ale miało to miejsce z uwagi na nieusunięcie w wyznaczonym terminie nieprawidłowości złożonej dokumentacji oraz z uwagi na sprzeciw skarżących. Dzięki przeprowadzonej niwelacji terenu możliwa była również rozbudowa budynku zlokalizowanego na sąsiedniej działce nr [...] o kondygnację na słupach. Wskazuje to, że prace na działce nr [...] od samego początku miały charakter zorganizowany i połączony w planami w zakresie inwestycji budowlanej na tej nieruchomości.

Niepoparte żadnymi dowodami jest twierdzenie organu, że na skutek prac prowadzonych przez aktualnych właścicieli działki doszło do ukształtowania terenu w sposób zbliżony do stanu pierwotnego.

Organ powołał się na tzw. uproszczony "Projekt przywrócenia stanu pierwotnego na działce [...] w G." przygotowany przez P. P. posiadającego uprawnienia budowlane. Jednak brak jest dokumentu stwierdzającego przyjęcie tego projektu i weryfikującego uprawnienia P. P..

Podsumowując stanowisko skarżących wskazano, że w wyniku prac ziemnych na działce [...] powstała budowla ziemna, a co najmniej zostały przeprowadzone prace przygotowawcze, bez uprzedniego uzyskania przez właścicieli pozwolenia na budowę i bez uzgodnienia z konserwatorem zabytków. W konsekwencji wskazanej samowoli budowlanej organ winien wydać decyzję nakazującą przywrócenie działki do stanu sprzed prac ziemnych, to jest do stanu poprzedniego.

W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 09.05.2018r. nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W jej uzasadnieniu przytoczono ustalenia PINB i wskazano, że WSA w Poznaniu wyrokiem z dnia 26.04.2017r., sygn. IV SA/Po 66/17, uchylił zaskarżoną decyzję WWINB i poprzedzającą ją decyzję PINB. PINB w dniu 26.10.2017r. przeprowadził kontrolę na dz. nr [...] w G. przy ul. [...]. W jej trakcie ustalono, iż podczas prac przy skarpie dokonano drobnych korekt skarpy uwypuklając jej dwustopniowość. Pomiędzy fragmentami skarpy o dużym nachyleniu jest część zbliżona do płaskiej o szer. od 80cm do ok. 200cm. Na styku części płaskiej i górnej części o większym spadku ułożono betonowe płyty. Dwustopniowość skarpy występuje wzdłuż granicy północnej i wschodniej. Wzdłuż granicy południowej skarpa jest jednostopniowa i znika na wysokości budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na sąsiedniej dz. nr [...]. G. płaszczyzna skarpy pozostała bez zmian. Część północna skarpy jest całkowicie porośnięta roślinnością krzewiastą. Poruszając się po skarpie kontrolujący nie stwierdzili zapadania się gruntu i nie stwierdzili wypłukiwania gruntu spod geowłókniny.

Na działce nr [...] w G. prowadzona jest inwestycja budowlana polegająca na dobudowie budynku mieszkalnego w oparciu o decyzję Starosty [...] znak: [...] W dniu kontroli nie stwierdzono zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia.

W trakcie kontroli P. P. oświadczył, iż pokrycie geowłókniną i obsadzenie roślinnością nastąpiło na wiosnę 2016r. Ponadto podkreślił, że skarżący na dz. nr [...] nawieźli grunt będący odpadem cukrowniczym o grubości od 0,5 do 1,0m, jego skarpy nie stanowią budowli a są jedynie częściowym przywróceniem stanu pierwotnego poziomu gruntu zastanego w dniu nabycia działki. Według skarżących powstanie skarpy spowodowało, że ich działka straciła podparcie i gdyby została zagospodarowana budynkiem może dojść do osuwisk i w konsekwencji katastrofy budowlanej.

WWINB wyjaśnił, iż zgodnie z art. 28 ust. 1 p.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 7 p.b. przez pojęcie "roboty budowlane" należy rozumieć "budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego". Z kolei obiektem budowlanym jest - zgodnie z art. 3 pkt 1 p.b. - " budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych''

Oczywistym jest, iż w przedmiotowej sprawie nie występuje budynek (zdefiniowany w art. 3 pkt 2 p.b., jak i budowla, o której mowa w art. 3 pkt 3 p.b. Zgodnie z tym przepisem, przez budowlę należy rozumieć "każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: "(...) budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (...) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową". W wyniku wykonania przedmiotowych robót ziemnych nie powstała budowla ziemna w rozumieniu powołanego wyżej przepisu.

W ocenie WWINB powstały (w wyniku działań wcześniejszych i obecnych właścicieli nieruchomości) płaski teren wraz ze skarpami nie jest budowlą ziemną, a działania miały na celu niwelację terenu oraz (zgodnie z zapisem obowiązującego planu miejscowego) zabezpieczenie wykonanych już skarp. WWINB powołał się na pogląd, że "ustawa Prawo budowlane nie zawiera wprawdzie definicji pojęcia «budowle ziemne», jednak potoczne rozumienie tego określenia oznacza budowlę, której podstawowym tworzywem jest ziemia. Budowla taka jest wykonana w gruncie lub z gruntu. Przykładem budowli ziemnej może być wykonany z ziemi wał, czy wykonany z ziemi kopiec. Budowla ziemna musi mieć charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych (...)" (wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 16.01.2008r., sygn. II SA/Rz 731/07). W niniejszym przypadku nie można stwierdzić, by wykonane prace spowodowały powstanie obiektywnie istniejącego obiektu budowlanego (m.in. z uwagi na nie zastosowanie przy powstaniu skarpy wyrobów budowlanych) bądź też by stanowiły one etap przygotowawczy do realizacji jakiejkolwiek inwestycji na przedmiotowych działkach.

Jak stwierdzono w ww. orzeczeniu, "z pragmatycznego punktu widzenia niemożliwym jest uznanie za «budowlę ziemną» każdego przesunięcia i rozplantowania warstwy ziemi, zwłaszcza przesunięcia nie powodującego powstania widocznej budowli i nie mającego na celu w bliższej lub dalsze przyszłości wykonanie jakiegokolwiek obiektu budowlanego". Za taką budowlę, w ocenie WWINB, nie mogą zostać uznane skarpy (od strony dz. nr [...], nr [...], nr [...] w G.), związane z niwelowaniem różnicy poziomów terenu przedmiotowej działki i nieruchomości sąsiednich.

W niniejszej sprawie nie występuje więc żaden obiekt budowlany, wobec czego nie może być mowy o związanych z obiektem robotach budowlanych, tj. o budowie ("wykonywaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowie, rozbudowie, nadbudowie obiektu budowlanego" - art. 3 pkt 6 p.b.), przebudowie ("wykonywaniu robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego" - art. 3 pkt 7a p.b.), montażu, remoncie ("wykonywaniu w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym" - art. 3 pkt 8 p.b.) lub rozbiórce obiektu budowlanego. Przesuwanie mas ziemi nie jest także związane z budową obiektu budowlanego na działkach o numerach [...] w G., bowiem na działce tej, jak i działce sąsiedniej nr [...] (należącej także do K.iP. [...], nie są prowadzone żadne roboty budowlane.

Zgodnie z art. 41 ust. 3 p.b. prace przygotowawcze mogą być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Państwo [...] nie uzyskali pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na dz. nr [...] w G.. Potwierdza to pismo z dnia 03.10.2016r. Starosty [...], z którego wynika, iż Starosta w dniu 16.06.2015r. w związku z wycofaniem przez M. W., M. W. i J. W. wniosku o pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na dz. nr [...] w G., umorzył postępowanie w tej sprawie oraz pismo M. i J. W. z dnia 15.10.2016r. Zatem nie można mówić o przystąpieniu przez nich do wykonywania prac przygotowawczych.

Podkreślono, iż nieprofesjonalne wytyczenie potencjalnego obiektu na terenie nieruchomości poprzez umiejscowienie palików i namalowanych linii stanowiących obrys potencjalnego obiektu nie może być traktowane jako roboty przygotowawcze. Właściciel ma prawo zlecić profesjonaliście wykonanie projektu zagospodarowania działki, w tym jej ukształtowania, czy rozplanowania nasadzeń i wykonanie takiego projektu nie jest równoznaczne z wykonaniem obiektu budowlanego.

Nie zgodzono się z twierdzeniami skarżących, iż teren nieruchomości został obecnie mocno pogłębiony, do ponad 4,0m. Jak wynika z mapy do celów projektowych z 19.06.2017r. różnica w wysokości skarpy w najwyższym miejscu wynosi 105,02m n.p.m. i 102,14m n.p.m. w płaskiej części (u podnóża skarpy) - wynosi 2,88m. PINB w trakcie przeprowadzonych kontroli stwierdził, iż "Podczas poruszania się po skarpie wykonujący kontrolę nie stwierdzili zapadania się gruntu i nie stwierdzono wypłukiwania gruntu spod geowłókniny. Podkreślono, że zgodnie z wyrokiem WSA w Poznaniu z dnia 18 marca 2009r.: "...nadzór budowlany to fachowy pion administracji publicznej, a zatem co do zasady ewentualne wątpliwości w ramach swoich kompetencji powinien rozstrzygać we własnym zakresie, bowiem zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. c) p.b. do podstawowych obowiązków organu nadzoru budowlanego należy m. in. nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, w szczególności zgodności rozwiązań architektoniczno-budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi oraz zasadami wiedzy technicznej", czyli to organ nadzoru budowlanego ocenia czy wykonane roboty stanowią budowę w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego i są zgodne z tymi przepisami. Dopiero w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego organ może, na podstawie art. 81c ust. 2 p.b., nałożyć na uczestników procesu budowlanego, właścicieli lub zarządcę obiektu, obowiązek dostarczenia, w określonym terminie, odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. W niniejszej sprawie PINB nie stwierdził by nie zachodziły takie okoliczności.

Zgodnie z art. 105 k.p.a. organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w całości lub w części, jeżeli z jakiejkolwiek przyczyny stało się ono bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, powodujący, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia.

Jak wskazał WSA w Lublinie w wyroku z dnia 04.11.2009r. (I SA/Lu 451/09),, bezprzedmiotowość może wynikać z przyczyn podmiotowych lub przedmiotowych, ale zawsze oznacza brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (wyroki WSA w Warszawie z 25.06.2008r., sygn. VII SA/Wa 528/08; z 18.04.2008r., sygn. I SA/Wa 27/08, CBOSA).

W przedmiotowej sprawie przeprowadzone prace - jako niezwiązane z wykonywaniem jakiegokolwiek obiektu budowlanego oraz nie będące pracami przygotowawczymi - nie podlegają przepisom Prawa budowlanego, w związku z czym organy nadzoru budowlanego nie są władne do podejmowania działań oraz merytorycznego rozstrzygania o uprawnieniach lub obowiązkach stron.

Skargę na powyższa decyzję w ustawowym terminie wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu A. Z. i J. Z. wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 77 § 1 i art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wybiórcze i fragmentaryczne rozpatrzenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności poprzez:

a) brak konfrontacji oświadczeń składanych przez P. P. z informacjami przekazanymi w toku postępowania przez skarżących, a w szczególności z dokumentacją zdjęciową złożoną do akt sprawy, która w sposób chronologiczny dokumentowała rodzaj i przebieg robót ziemnych na działce numer [...], w tym wskazywała na prowadzenie prac przygotowawczych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane;

b) pominięcie okoliczności, że złożona przez skarżących dokumentacja fotograficzna obrazowała prace ziemne na działce numer [...] w postaci głębokich wykopów wskazujących na rozpoczęcie budowy fundamentów, a także umiejscowienie palików i linii stanowiących zarys fundamentów, co potwierdzało prowadzenie prac przygotowawczych bez uprzedniego pozwolenia na budowę czy też zgłoszenia;

c) pominięcie pism skarżących złożonych w toku tego postępowania i oparcie decyzji wyłącznie na oświadczeniu P. P. zainteresowanego usankcjonowaniem zaistniałego stanu faktycznego na działce numer [...];

d) nieprzeprowadzenie przez organ badań gruntu w celu określenia budowy i trwałości wykonania skarp na granicach działki numer [...] i działki skarżących;

2. art. 7 k.p.a. poprzez brak jakichkolwiek rozważań dotyczących zindywidualizowanej oceny słusznego interesu strony, a w szczególności ustalenia wpływu przeprowadzonych robót ziemnych na nieruchomość strony;

II. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 3 pkt 3 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że wykonane przez K..P. [...] skarpy nie stanowią obiektu budowlanego w postaci budowli ziemnej w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy nasyp ziemny stanowiący całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji użytkowej, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji i urządzeń, jest budowlą w rozumieniu p.b.;

2.art. 3 pkt 7 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że wykonane przez [...] i P. P. roboty ziemne nie stanowiły robót budowlanych w sytuacji, gdy w ich wyniku powstała budowla ziemna w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b.;

3. art. 41 ust. 2 pkt 1 i 2 p.b. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że wykonane na przedmiotowej działce roboty ziemne nie stanowiły robót przygotowawczych z tego tylko powodu, że w ich wyniku nie powstał obiekt budowlany.

W uzasadnieniu skargi zasadniczo powtórzono argumentację zawartą w odwołaniu.

W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

Pismem z dnia 13.09.2018r. skarżący uzupełnili skargę składając decyzję Burmistrza G. z 02.09.2018r. nr [...] nakazującą K. i P. P., właścicielom działki o nr ewidencyjnym [...], przywrócenie ich nieruchomości do stanu poprzedniego, w związku z nieuprawnioną zmianą stosunków wodnych na działce [...], stanowiącej własność skarżących.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, zwana dalej "p.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 § 1 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W myśl art. 151 p.p.s.a. w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części Sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 09.05.2018r. nr [...] [...] utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z 07.03.2018r. nr [...] umarzającą w całości postępowanie administracyjne dotyczące przeprowadzonych robót ziemnych na działce nr ewid. [...] zlokalizowanej w G. przy ul. [...], należącej do [...] i P. P. w związku z brakiem przesłanek i podstaw prawnych do kontynuacji wszczętego postępowania.

W kontrolowanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów procedury w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie i kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności jest to, czy organy nadzoru budowlanego są uprawnione do rozstrzygnięcia wniosku skarżących. Kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy było ustalenie, czy roboty przeprowadzone na przedmiotowej działce, polegające na usypaniu skarp można uznać za wykonanie budowli ziemnej lub realizację prac przygotowawczych w rozumieniu art. 41 ust. 1-3 p.b.

Sąd orzekający miał na uwadze, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po [...] uchylił poprzednią decyzję WWINB z 22.11.2016r. o nr [...] [...] oraz poprzedzającą ją decyzję PINB w G. z 22.06.2016r. nr [...] WWINB rozpoznając ponownie niniejszą sprawę, i Sąd w niniejszym postępowaniu, na podstawie art. 153 p.p.s.a pozostawały związane oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w powyżej opisanym wyroku WSA.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną należy rozumieć sąd o prawnej wartości sprawy. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego oraz kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych i wskazanie kierunku, w którym winno zmierzać przyszłe postępowanie (J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2012 r., s. 397 uw. 1, 2; M. Jagielska, J. Jagielski, R. Stankiewicz, w: red. R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2011 r., s. 544, Nb 1-3).

Artykuł 153 p.p.s.a ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Nieprzestrzeganie tego przepisu w istocie podważałoby obowiązującą w demokratycznym państwie prawnym zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji i prowadziło do niespójności działania systemu władzy publicznej. Związanie oceną prawną wyrażoną w wyroku (uzasadnieniu orzeczenia) oraz wynikającymi z niej wskazaniami co do dalszego postępowania oznacza, że organ nie może formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz obowiązany jest do podporządkowania się jemu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (wyrok NSA z: 30.7.2009 r., II FSK 451/08, Lex nr 526493; 23.9.2009 r., I FSK 494/09, Lex nr 594010; 13.7.2010 r., I GSK 940/09, Lex nr 594756; wyrok WSA we Wrocławiu z 14.1.2010 r., I SA/Wr 1591/09, Lex nr 559604). Dlatego w razie wnoszenia kolejnych skarg z powodu niewłaściwego wykonania zapadłego wyroku uwzględniającego skargę, sąd administracyjny jedynie weryfikuje sposób wywiązania się organów ze skierowanych do nich wskazań, nie wnika on natomiast w materię objętą zakresem wcześniejszych ocen (wyrok NSA z dnia 21.4.2010 r., II FSK 2129/08, Lex nr 596261). Należy w tym miejscu dodatkowo podkreślić, że art. 153 p.p.s.a. pełni szczególną rolę w kontekście skuteczności oraz wykonalności orzeczeń sądów administracyjnych. Naruszenie art. 153 p.p.s.a. przez organy administracji pociąga za sobą niebezpieczeństwo ponownego zaskarżenia podjętej decyzji do sądu administracyjnego, unicestwienie bytu prawnego przedmiotowej decyzji oraz konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego co do istoty sprawy. W ten sposób toczące się postępowanie administracyjne z nieuzasadnionych powodów ulega przedłużeniu. Dlatego art. 153 p.p.sa. określa taką relację między organem administracyjnym a sądem, która sprowadza się do związania organu oceną prawną i wskazaniami do dalszego postępowania, gdzie nie ma miejsca na polemikę organu z oceną prawną i wskazaniami do dalszego postępowania.

Podkreślić należy, że w ocenie Sądu orzekającego organy obu instancji wykonały w pełni zalecenia zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia z 26 kwietnia 2017 roku, sygn. akt IV SA/Po 66/17, w którym Sąd nakazał jednoznaczne ustalenie "jakie roboty na działce zostały wykonane, w jakim celu i w jakich czasokresach, jaki był chronologiczny przebieg zdarzeń w wyniku którego doszło do przesunięcia mas ziemnych na przedmiotowej działce, jaki był cel pierwotny tych prac i jaką rolę (funkcję) aktualnie pełnią przesunięte masy ziemi. Dokonując tych ustaleń organy winny odnieść się i ocenić dokumentacje fotograficzną złożoną w sprawie przez skarżących. Po poczynieniu w tym zakresie ustaleń, organ winien ocenić, czy skutki te można zakwalifikować jako wykonanie budowli ziemnej, względnie jako realizację prac przygotowawczych (a tym samym rozpoczęcie budowy) w rozumieniu art.41 ust.1-3 p.b. Od stanowiska w tym zakresie będzie zależało, czy sprawa dotyczy obiektu budowlanego i robót budowlanych regulowanych prawem budowlanym i należy do kompetencji nadzoru budowlanego, co skutkowałoby wszczęciem postępowania administracyjnego – czy też, czy występuje omówiona wyżej bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego."

W ocenie Sądu orzekającego organy obu instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu zasadniczo zrealizowały zalecenia zawarte w wyroku WSA w Poznaniu z dnia z 26 kwietnia 2017 roku, sygn. akt IV SA/Po 66/17.

Jak już wskazał Sąd w w/w wyroku organy słusznie przyjęły, że podstawowym zagadnieniem w przedmiotowej sprawie jest ocena, czy roboty wykonane na działce nr 3528/2 są robotami budowlanymi w rozumieniu art. 3 pkt 7 p.b. oraz czy w ich wyniku powstała budowla ziemna w rozumieniu art.3 pkt 3 p.b.

Sąd orzekający zasadniczo podziela ustalenia faktyczne i rozważania prawne zawarte w zaskarżonej decyzji.

Sąd orzekający jest związany, a także w pełni podziela, oceną prawną zawartą w wyroku WSA w Poznaniu z dnia z 26 kwietnia 2017 roku, sygn. akt IV SA/Po 66/17.

Sąd słusznie wskazał w przywołanym wyroku, że zgodnie z art. 3 pkt 7 p.b. ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych, należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z kolei budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 p.b.). Pojęcie obiektu budowlanego wyjaśnia art. 3 pkt 1 p.b., zgodnie z którym przez taki obiekt należy rozumieć: a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury.

Budowla ziemna jest jednym z rodzajów budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 p.b., przy czym - jak wynika z treści tego przepisu - musi to być obiekt budowlany.

Brak jest ustawowej definicji tego pojęcia. Jednak w judykaturze przyjmuje się, że musi ona stanowić pewną techniczno-użytkową całość. W wyroku NSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2014 r. (II OSK 2320/12, publ. LEX) wskazano, że potoczne rozumienie określenia budowla ziemna oznacza budowlę, której podstawowym tworzywem jest ziemia. Budowla taka jest wykonana w gruncie lub z gruntu. Przykładem budowli ziemnej może być wykonany z ziemi wał. Budowla ziemna musi mieć charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych.(tak także WSA w Rzeszowie w wyroku z 16 stycznia 2008 r. sygn. akt II SA/Rz 731/07, publ. CBOSA)

W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, że nasyp ziemny mieści się, jako element techniczno-użytkowy, w kategorii obiektu budowlanego. Obiektem budowlanym są również budowle ziemne. Ustawa nie wyjaśnia, co prawda, co należy rozumieć przez budowle ziemne, jednakże można przyjąć, że są to wytwory ludzkiej działalności nie będące budynkiem lub obiektem małej architektury wykonane z ziemi lub podobnego materiału (wyrok NSA z 20 listopada 2003 r., II SA/Gd 1828/00, wyrok WSA w Bydgoszczy z 27 października 2011 r, II SA/Bd 963/11, Lex nr 1110759).

Jak wskazano w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 22.08.2008r. o sygn. II SA/Gl 152/08, (publ. CBOSA) budowla ziemna jest obiektem budowlanym, jeżeli spełnia warunki określone w art. 3 pkt 1a) p.b., czyli stanowi całość techniczno-budowlaną. Nie jest przy tym konieczne, aby budowla taka była wyposażana w jakieś dodatkowe instalacje czy urządzenia. Dla zakwalifikowania skutków robót ziemnych jako budowli ziemnej wystarczające jest, aby stanowiły one pewną całość techniczno-użytkową, o określonej konstrukcji i funkcji. Za taką całość można uznać także skutek wykonanych robót niwelacyjnych, jeśli doszło do celowego nawiezienia czy przemieszczenia wielkich mas ziemi, skutkującego powiększeniem płaskiej części terenu (por. wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r. sygn. akt II OSK 813/06, ONSAiWSA 2007/6/133 oraz wyrok WSA w Gliwicach z dnia 10 lipca 2008 r. sygn. II SA/Gl 55/08 nie publ.).

W wyroku WSA w Krakowie z dnia 20.03.2013r. o sygn. II SA/Kr 95/13, publ. CBOSA, wyrażono pogląd, iż nasyp ziemny nie jest budowlą ziemną w rozumieniu powołanego wyżej przepisu.

Niezależnie od tego Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2007 r. w sprawie II OSK 813/06 wskazał, że budowla ziemna jest jednym z rodzajów budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 p.b., przy czym musi to być obiekt budowlany. Ażeby za taki mógł zostać uznany, musi spełniać warunki określone w art. 3 pkt 1 lit. b), czyli stanowić całość techniczno – użytkową. (por. także wyrok WSA w Białymstoku z 20 lutego 2014 r., sygn. II SA/Bk 1190/13 - Lex nr 1512845). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 29 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 353/12 wskazał przykładowo, że taką całość techniczno – użytkową, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji czy urządzeń, stanowi np. wał przeciwpowodziowy lub nasyp ziemny realizowany w określonym celu. Podkreślono, że w razie przesunięcia mas ziemi nie sposób przyjąć, by ziemia ta stanowiła jakąś całość techniczno-użytkową. Odmienna wykładnia doprowadziłoby do wniosku, że każdą działkę gruntu z nawiezioną rozplantowaną ziemią należałoby traktować jako budowlę.

Wskazać należy, że sama działka gruntu nie może zostać uznana ani za obiekt budowlany ani za budowlę, w związku z czym prace polegające na nadsypaniu i wyrównaniu terenu także nie mogą być uznane za roboty budowlane, zwłaszcza, że na nieruchomości tej nie znajduje się żaden obiekt budowlany (zob. wyrok WSA w Krakowie z 18 marca 2011, sygn. akt II SA/Kr 885/10, Lex nr 993380, wyrok WSA w Kielcach z 13 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 64/13, Lex nr 1302985, wyrok NSA z 29 października 2013 r., sygn. akt II OSK 640/12, a także wyrok WSA w Gliwicach z dnia 30 września 2015 r., sygn.II SA/Gl 377/15, publ. CBOSA)

Jak słusznie wyjaśnił WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 02.09.2016r., sygn. II SA/Gl 289/16, publ. CBOSA, prace związane z niwelacją, nadsypaniem, czy obniżeniem terenu działki co do zasady nie podlegają reglamentacji Prawa budowlanego, co także ma przełożenie na problem właściwości organów (por. np. wyroki WSA w Gliwicach z 5 grudnia 2014 r., II SA/Gl 822/14; z 30 września 2015 r., II SA/Gl 377/15; wyrok WSA w Kielcach z 26 sierpnia 2015 r., sygn. II SA/Ke 571/15; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2003 r. sygn. akt IV SA 1131/02). Tego rodzaju prace nie doprowadzają bowiem do powstania jakiejś całości techniczno-użytkowej, którą można by zakwalifikować jako budowlę ziemną. Jest to bowiem cały czas jedynie grunt. Samo przesunięcie mas ziemi na przedmiotowej działce nie wystarcza by czynność taką zakwalifikować jako roboty budowlane podlegające kontroli organów nadzoru budowlanego. Nawieziona ziemia nie stanowi budowli.

Aby prace uznać za roboty budowlane, musi wystąpić aspekt trwałego związania części składowych formowanego nasypu (utwardzenie) lub wykonane roboty ziemne muszą posiadać pewną całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji. Budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b., w tym budowlą ziemną, jest bowiem wytwór ludzkiej działalności niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w przypadku budowli ziemnej - wykonany z ziemi lub podobnego materiału (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2003 r., sygn. akt II SA/Gd 1828/00) i posiadający określoną kubaturę. Musi więc obiektywnie istnieć - a więc tego rodzaju budowla musi być widoczna, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji jak wał przeciwpowodziowy. (tak w wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn.VII SA/Wa 2438/15, publ. CBOSA) Samo przesunięcie mas ziemi na przedmiotowej działce nie wystarcza, by czynność taką zakwalifikować jako roboty budowlane podlegające kontroli organów nadzoru budowlanego. Nawieziona ziemia nie stanowi budowli.

Podkreślić należy, że każde przesunięcie mas ziemi należy oceniać w realiach konkretnego stanu faktycznego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, że analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, iż wykonane w kontrolowanej sprawie prace nie można uznać za roboty budowlane, gdyż wykonane roboty ziemne nie posiadają cech całości techniczno-użytkowej o określonej konstrukcji i funkcji.

Organy trafnie ustaliły, że poprzedni właściciele działki M. i J. W. zamierzali na dz. nr [...] budować budynek mieszkalny jednorodzinny i w tym celu w dniu 25.05.2015r. złożyli do Starosty w G. stosowny wniosek. W tym czasie na terenie nieruchomości wykonali oni "niefachowe narysowanie" na wyrównanym terenie obrysu potencjalnego budynku (czego dowodem są zdjęcia przedłożone przez skarżących w dniu 09.03.2016r.). Państwo [...] po przeanalizowaniu ww. "obrysu" zrezygnowali z budowy budynku mieszkalnego i w dniu 12.06.2015r. złożyli do Starosty [...] wniosek o umorzenie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. Potwierdza to pismo z dnia 03.10.2016r. Starosty [...], z którego wynika, iż Starosta w dniu 16.06.2015r. w związku z wycofaniem przez M. W., M. W. i J. W. wniosku o pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na dz. nr [...] w G., umorzył postępowanie w tej sprawie oraz pismo M. i J. W. z dnia 15.10.2016r. M. i J. W. zbyli przedmiotową nieruchomość na rzecz [...] i P. P. (akt notarialny z dnia 27.08.2015r.). Po nabyciu nieruchomości nowi właściciele postanowili uporządkować teren i doprowadzić go do przybliżonego "stanu pierwotnego poziomu gruntu zastanego w dniu nabycia działki". W tym celu wykonano skarpy i pokryto je geowłókniną i obsadzono roślinnością, roboty wykonano wiosnę 2016r. (dowodem są zdjęcia przedłożone przez skarżących). Na potrzeby tych prac P. P. posiadający uprawnienia budowlane [...] wykonał uproszczony ",projekt przywrócenia stanu pierwotnego na dz. nr [...] w G." a zasadnicze roboty zostały zrealizowane przez formę [...] sp. c. Kolejno w czerwcu 2016r. wykonano kolejne prace zabezpieczające skarpy polegające na ich pokryciu włókniną w celu zabezpieczenia przed erozją i wymywaniem gruntu w czasie opadów, ponadto posadzone zostały drzewa i krzewy celem dalszej stabilizacji skarpy (dowód zdjęcia z dnia 06.06.2017r. przedłożone przez P. P.. Aktualny stan skarpy przedstawiają zdjęcia wykonane w trakcie kontroli przeprowadzanych przez PINB (ostatnia z dnia 26.10.2017r.).

Zdjęcia wykonane podczas kontroli w dniu 26.10.2017 r. jednoznacznie świadczą o tym, że na przedmiotowej działce dokonano niwelacji terenu, pokrycia geowłókniną i obsadzenia roślinnością. Stan faktyczny sprawy nie wskazuje jednak na to, aby na przedmiotowej działce powstała budowla ziemna bądź zabudowa kubaturowa. WWINB słusznie wskazał, że powstały (w wyniku działań wcześniejszych i obecnych właścicieli nieruchomości) płaski teren wraz ze skarpami nie jest budowlą ziemną, a działania miały na celu jedynie niwelację terenu oraz (zgodnie z zapisem obowiązującego planu miejscowego) zabezpieczenie wykonanych już skarp. Niwelacja ta w połączeniu z zabezpieczeniem jiż istniejących skarp była celem samoistnym podjętych prac, a nie etapem dalej planowanych prac.

Organy słusznie wskazały, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z żadnym obiektem budowlanym, wobec czego nie może być tutaj mowy o związanych z obiektem robotach budowlanych, tj. o budowie ("wykonywaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowie, rozbudowie, nadbudowie obiektu budowlanego" - art. 3 pkt 6 p.b.), przebudowie ("wykonywaniu robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego" - art. 3 pkt 7a p.b.), montażu, remoncie ("wykonywaniu w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym" - art. 3 pkt 8 p.b.) lub rozbiórce obiektu budowlanego. Przesuwanie mas ziemi nie jest także związane z budową obiektu budowlanego na przedmiotowych działkach o numerach [...] w G., bowiem na działce tej, jak i działce sąsiedniej nr [...] (należącej także do K.P. [...], nie są prowadzone żadne roboty budowlane.

Reasumując, w niniejszej sprawie zrealizowane skarpy z pewnością nie mają charakteru kubaturowego, nie pełnią też żadnej konkretnej funkcji poza estetyczną i dostosowującą teren do działek otaczających (zabezpieczającą). Ich wykonanie nie jest elementem związanym z realizacją innego obiektu budowlanego a jedynie celem samym w sobie.

Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z uchwałą z dnia 21.04.2006r. Rada Miejska G. uchwaliła plan miejscowy, zgodnie z którym dz. nr [...] i [...] w G. przy ul. [...], to tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej ekstensywnej - MN II, MN III: "zabudowę kształtować w jednym obrysie murów - garaże, pomieszczenia gospodarcze i ewentualnie usługowe wbudowane w zabudowę mieszkaniową; zakaz lokalizacji innych form zabudowy kubaturowej; zakaz wtórnego podziału terenu - obowiązuje zasada jeden budynek mieszkalny na działce". Ustalenia szczegółowe tego planu przewidują "ochronę zdegradowanych zboczy przed erozją: a) wszystkie mocno nachylone zbocza (podcięcia) pozbawione roślinności, należy uporządkować poprzez nadanie im zbliżonych do naturalnych cech konfiguracyjnych, umocnienie (jeśli tego wymagają) i zagospodarowanie oraz zabiegi fitomelioracyjne; b) odsłonięte fragmenty zboczy, zagospodarować strefa zadrzewień o strukturze ażurowej, umożliwiającej spływ wód opadowych".

Analiza zapisów m.p.z.p., a w szczególności § 10 pkt 5, pkt 6, pkt 7 dotyczącego terenu MN II na którym usytuowana jest przedmiotowa działka nr [...], wskazuje, że niemożliwa jest na tej działce w chwili obecnej budowa jakiegokolwiek budynku wolnostojącego, gdyż znajduje się na niej już częściowo budynek mieszkalny. Przywołany plan miejscowy nie dopuszcza na terenie przedmiotowej działki budowy kolejnego budynku/zabudowy kubaturowej. Tak więc P. i K. P., abstrahując nawet od tego, iż – jak wynika z akt sprawy – nie mają oni zamiaru budować na przedmiotowej działce domu mieszkalnego, nie mogliby z tego względu otrzymać pozwolenia na budowę domu mieszkalnego. Na ich nieruchomości jest już bowiem wybudowany budynek mieszkalny, a plan miejscowy wyklucza budowę dwóch budynków mieszkalnych na jednej nieruchomości. Już z tego tylko względu prace będące przedmiotem kontroli Sądu nie były pracami przygotowawczymi przed przystąpieniem do realizacji inwestycji, gdyż byłaby ona sprzeczna z prawem miejscowym.

Jest to istotne, gdyż w sprawie należało także rozważyć, czy wykonane roboty można zakwalifikować jako prace przygotowawcze do budowy jakiegoś obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 p.b. Zgodnie z definicją robót budowlanych zawartą w art. 3 pkt 7 p.b. przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Z przepisu art. 41 ust. 1 p.b. wynika, że rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. W ust. 2 tego artykułu wymieniono zamkniętą listę prac uznanych za prace przygotowawcze, w tym w pkt 2 wskazano niwelację terenu. Prace przygotowawcze, jak sama nazwa wskazuje, stanowią przygotowanie do inwestycji, której realizacja ma się dopiero rozpocząć.

Brak jest podstaw by uznać, iż samo przesunięcie mas ziemi na przedmiotowej działce stanowi jakieś roboty budowlane, czy też prace przygotowawcze, które mogłoby podlegać kontroli ze strony organów nadzoru budowlanego. Brak jest jakichkolwiek dowodów, by dokonane przesunięcia mas ziemi służyły jakiejkolwiek planowanej zabudowie tej działki. Na marginesie zaznaczyć należy, iż nawiezienie ziemi, mogłoby hipotetycznie stwarzać zagrożenie dla nieruchomości sąsiednich poprzez zmianę stosunków wodnych na gruncie, jednakże orzekanie w takim przedmiocie nie należy do kompetencji organów nadzoru budowlanego, lecz do organów gminy. Tym samym zmiana stosunków wodnych nie podlega ocenie Sądu w niniejszej sprawie.

Podkreślić przy tym należy, że w art.41 ust. 3 p.b. zawarte zostało jednoznaczne stwierdzenie, że prace przygotowawcze mogą być prowadzone jedynie na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. (tak także WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20.03.2013r. o sygn. II SA/Kr 95/13, publ. CBOSA)

Tak więc prace przygotowawcze nie mogą być wykonywane bez uprzedniego uzyskania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę, a jeżeli wymagane jest tylko zgłoszenie zamiaru budowy - bez wcześniejszego skutecznego dokonania zgłoszenia. Prace przygotowawcze mogą być legalnie wykonywane wyłącznie na terenie objętym decyzją o pozwoleniu na budowę lub zgłoszeniem. Podjęcie prac przygotowawczych poza tym terenem stanowi samowolę budowlaną. Samowolą budowlaną jest także podjęcie prac przygotowawczych w ogóle bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia (tak: Plucińska-Filipowicz Alicja (red.), Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane, art. 105 k.p.a. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2016).

Brak jest jakichkolwiek dowodów świadczących o tym, że przedmiotowa działka stanowi teren objęty decyzją o pozwoleniu na budowę lub zgłoszeniem.

Zgodnie z art. 41 ust. 3 p.b. prace przygotowawcze mogą być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Państwo [...] nie uzyskali pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na dz. nr [...] w G.. Potwierdza to pismo z dnia 03.10.2016r. Starosty [...], z którego wynika, iż Starosta w dniu 16.06.2015r. w związku z wycofaniem przez M. W., M. W. i J. W. wniosku o pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na dz. nr [...] w G., umorzył postępowanie w tej sprawie oraz pismo M. i J. W. z dnia 15.10.2016r. Zatem nie można mówić o przystąpieniu przez nich do wykonywania prac przygotowawczych.

Organ słusznie wskazał, iż nieprofesjonalne wytyczenie potencjalnego obiektu na terenie nieruchomości poprzez umiejscowienie palików i namalowanych linii stanowiących obrys potencjalnego obiektu nie może być traktowane jako roboty przygotowawcze. Właściciel ma prawo zlecić profesjonaliście wykonaniem projektu zagospodarowania działki, w tym jej ukształtowania, czy rozplanowania nasadzeń i wykonanie takiego projektu nie jest równoznaczne z wykonaniem obiektu budowlanego.

Organy na podstawie zebranego materiału dowodowego prawidłowo ustaliły, że w przedmiotowej sprawie przeprowadzone prace - jako niezwiązane z wykonywaniem jakiegokolwiek obiektu budowlanego oraz nie będące pracami przygotowawczymi - nie podlegają przepisom Prawa budowlanego, w związku z czym organy nadzoru budowlanego nie są władne do podejmowania działań oraz merytorycznego rozstrzygania o uprawnieniach lub obowiązkach stron.

Jak już wspomniano kwestia dotycząca zmiany stosunków wodnych nie jest przedmiotem postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego. Zmiana stosunków wodnych na gruncie nie należy do kompetencji organów nadzoru budowlanego, lecz do organów gminy. Te kwestie wskazane przez skarżących, łącznie z opinią hydrogeologiczną, nie podlegają ocenie w niniejszym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu istotne były tylko dwa elementy: ustalenie, czy przeprowadzone prace niwelacji terenu i kształtowania skarpy mogły być uznane za roboty przygotowawcze lub czy doprowadziły one do powstania budowli ziemnej. W ocenie Sądu orzekającego żaden z ww. elementów nie zaistniał w sprawie i umorzenie postępowania przez organy nadzoru budowlanego było zasadne.

Co do zarzutu dotyczącego rzekomej wadliwości wykonanych skarp należy podzielić pogląd WWINB, że nadzór budowlany to fachowy pion administracji publicznej, a zatem co do zasady ewentualne wątpliwości w ramach swoich kompetencji powinien rozstrzygać we własnym zakresie, bowiem zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. c) p.b. do podstawowych obowiązków organu nadzoru budowlanego należy m. in. nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, w szczególności zgodności rozwiązań architektoniczno-budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi oraz zasadami wiedzy technicznej. Oznacza to, że organ nadzoru budowlanego ocenia czy wykonane roboty stanowią budowę w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego i są zgodne z tymi przepisami. Dopiero w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego organ może, na podstawie art. 81c ust. 2 p.b., nałożyć na uczestników procesu budowlanego, właścicieli lub zarządcę obiektu, obowiązek dostarczenia, w określonym terminie, odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. W tym przypadku organy nadzoru budowlanego takich wątpliwości nie miały.

Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

W orzecznictwie wskazuje się, że bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Umorzenie postępowania administracyjnego jest zatem zakończeniem postępowania w danej instancji indywidualnej sprawy bez jej merytorycznego rozstrzygnięcia. Organ administracji publicznej wydając decyzję o umorzeniu postępowania nie załatwia sprawy co do istoty, ale kończy ją w sposób wskazany w cytowanym przepisie z powodu pojawienia się trwałej przeszkody uniemożliwiającej ukształtowanie stosunku materialnoprawnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2003 r., sygn. akt III SA [...], LEX nr 82196).

Bezprzedmiotowość występuje wtedy, gdy organ stwierdzi w sposób oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Przyczyny tak pojmowanej bezprzedmiotowości postępowania mogą stanowić zarówno zdarzenia faktyczne, jak i prawne. W literaturze jednak podkreśla się, że charakter przyczyn bezprzedmiotowości nie ma znaczenia, gdyż umorzenie postępowania jest obligatoryjne, jeśli "z jakiejkolwiek przyczyny postępowanie stało się bezprzedmiotowe". Chodzi więc w powołanych przepisach o jakąkolwiek przyczynę powodującą brak jednego z elementów materialnego stosunku prawnego. Przyczyny bezprzedmiotowości postępowania mogą mieć charakter podmiotowy i przedmiotowy. Przyczyny przedmiotowe zachodzą wówczas, gdy brak jest przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest konkretna sprawa, w której organ jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygać na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach danego podmiotu. Brak przedmiotu stosunku prawnego oznacza, że elementy badanego stanu prawnego i faktycznego są tego rodzaju, że niepotrzebne jest postępowanie, mające na celu wyjaśnienie wszystkich okoliczności w sprawie.

Reasumując, jak trafnie to oceniły organy administracji, w kontrolowanej sprawie wystąpił brak przedmiotu postępowania. Zaistniały więc przesłanki do umorzenia postępowania administracyjnego.

Wobec powyższego na podstawie art.151 p.p.s.a. skargę należało oddalić.