Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 273/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. sprawy ze skargi T.B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją znak: [...] z [...]r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. znak: [...] z [...]r., wymierzającą skarżącemu T.B. karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy organ wskazał, że [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K., przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu "A" w S., zajmowanym przez skarżącego na podstawie umowy najmu zawartej z jego współwłaścicielami będącymi osobami fizycznymi.

W wyniku przeprowadzonych czynności, stwierdzili w lokalu włączone do zasilania i gotowe do gry cztery automaty do gier. Z umieszczonych na nich naklejek wynikało, że trzy z nich stanowią własność B Sp. z o.o. zaś czwarty – C Sp. z o.o.

Na wszystkich urządzeniach rozegrano gry kontrolne, w wyniku których ustalono, że po wniesieniu opłaty za możliwość gry, wybraniu stawki i uruchomieniu gry następowało uruchomienie bębnów lub rozdanie kart. Rolą gracza było jednie danie impulsu uruchamiającego grę i wprawienie w ruch bębnów lub rozdanie kart do gry. Bębny zatrzymywały się samoczynnie, niezależnie od woli gracza, który nie miał wpływu na układ symboli, jaki pojawi się po zatrzymaniu bębnów, ani możliwości przewidzenia tego, co oznacza, że wyniki gier były nieprzewidywalne. Na automatach uzyskano wygrane rzeczowe, a na jednym z nich także pieniężne.

W oparciu o powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w K., wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymiaru kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, które zakończył decyzją z [...] r. wymierzającą stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 48 000 zł, od której strona wniosła odwołanie.

W odwołaniu strona stwierdziła, że nie miała nic wspólnego z urządzaniem gier, gdyż była tylko najemcą lokalu, który następnie w części poddzierżawiła firmom B Sp. z o.o. i D Sp. z o.o. i to one urządzały gry na automatach, które były ich własnością. Strona stwierdziła, że zajmuje się innym profilem działalności. Lokal składa się z dwóch pomieszczeń i w jednym z nich były automaty, a sama wykorzystywała tylko drugie z nich na magazyn. Kwota czynszu była stała i nie zależała od wysokości korzyści uzyskanych z gier przez właścicieli urządzeń. Oświadczyła, że współpraca z D nie doszła do skutku, gdyż automat będący własnością tej Spółki został wstawiony do lokalu 10 listopada, a 12 listopada została przeprowadzona kontrola, w związku z czym automat nie był podłączony i nie funkcjonował w lokalu. Stwierdziła też, że nie zna się na obsłudze takich urządzeń i nigdy nie miała z nimi nic wspólnego.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia stwierdził, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 z późn.zm. ) w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. W polskim porządku prawnym obowiązuje zasada działania nowego prawa wprost, która powoduje, że do zdarzeń prawnych stosuje się te przepisy prawa, które obowiązują w chwili ich zaistnienia, gdyż wymaga tego ochrona bezpieczeństwa prawnego oraz zaufania podmiotów prawa do państwa, co m.in. nakazuje, aby prawa i obowiązki podmiotów prawa nie ulegały zmianom, zwłaszcza niekorzystnym.

Natomiast przeprowadzony eksperyment pozwolił na ustalenie, że:

1. Automaty znajdujące się w lokalu to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych, gdyż gracz ani nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry, ani wpłynąć na niego; na dwóch automatach zainstalowana była gra american poker II będąca z definicji grą losową.

2. Gry mają charakter komercyjny, gdyż warunkiem ich rozegrania jest uiszczenie opłaty.

3. Urządzenia pozwalają na uzyskanie wygranych rzeczowych – punktów umożliwiających przedłużenie czasu gry lub rozegranie kolejnych gier, a jedno z urządzeń wypłaciło wygraną pieniężną – sześć monet 5 zł.

4. Gry urządzane były poza kasynem, gdyż lokal nie miał takiego statusu.

Organ stwierdził na tej podstawie, że gry dostępne na urządzeniach wyczerpują definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Stwierdził, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry. Przypomniał, że skarżący stwierdził, że tylko podnajął właścicielom urządzeń część powierzchni lokalu, lecz sam nie uczestniczył w ich eksploatacji, dlatego nie jest urządzającym gry w rozumieniu ustawy.

Odnośnie tego organ zgodził się ze stroną, że samo oddanie lokalu lub jego części do korzystania innym podmiotom nie może być przesłanką wystarczającą do uznania wynajmującego za urządzającego gry, tym niemniej rola skarżącego w przedmiotowym stanie faktycznym nie ograniczała się do tego.

Organ zauważył, że w umowie najmu, jaką zawarł skarżący jako najemca strony stwierdziły, że lokal jest przeznaczony na potrzeby salonu gier. Na fakt ten wskazuje nazwa lokalu "A" powszechnie używana dla tego rodzaju placówek. W lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność, znajdowały się w tym tylko wskazane na wstępie urządzenia, a skarżący był jedyną osobą z obsługi lokalu. Z takich ustaleń faktycznych organ wywiódł wniosek, ze gry odbywały się za wiedzą i zgodą strony, która podnajmując lokal właścicielom automatów zobowiązała się do dostarczania energii elektrycznej i internetu, utrzymania czystości w lokalu, a w razie włamania, zniszczenia lub uszkodzenia urządzeń zobowiązała się do niezwłocznego zawiadomienia o tym dzierżawcy.

Organ nie dał również wiary stronie w zakresie jej twierdzeń, że strona nigdy nie zajmowała się urządzaniem gier ani nie wiedziała jak działają takie urządzenia, gdyż organowi z urzędu wiadomo, że osiem miesięcy wcześniej w innym lokalu, również o nazwie "A" urządzała takie gry, za co także została jej wymierzona kara pieniężna, dlatego rozstrzygnięcie organu I instancji wymierzające karę w wysokości 48 000 zł za uznał za uzasadnione.

Organ przytoczył także uchwałę NSA o sygn. akt II GPS 1/16 oraz orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące gier na automatach.

W skardze do sądu administracyjnego skarżący decyzji tej zarzucił:

I. Naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez przyjęcie, że był urządzającym gry, podczas gdy podnajął jedynie dwóm spółkom powierzchnię lokalu i nie brał aktywnego udziału w eksploatacji urządzeń;

II. Naruszenie prawa procesowego:

1) Art. 121 § 1 w zw. z art. 127 w zw. z art. 233 § 2 O.p. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania i poczynienie nowych ustaleń faktycznych w oparciu o wyniki innego toczącego się postępowania i nieujawnionego w niniejszej sprawie, "co skutkuje uznaniem, że organ odwoławczy naruszył zasadę dwuinstancyjnego postępowania, gdyż rozpoznał sprawę w tej części raz pierwszy w następstwie czego pozbawił skarżącego możliwości obrony swoich praw".

2) Art. 121 § 1 w zw. z art. 200 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uniemożliwienie skarżącemu wypowiedzenia się co do całego zebranego materiału dowodowego, w szczególności braku zaznajomienia się przez skarżącego z powołanym w uzasadnieniu decyzji nowym dowodem, tj. decyzją z [...] r. wydaną wobec strony w innym postępowaniu, przez co możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów została rażąco naruszona.

3) Art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 181, 187 § 1, art. 191 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów i dowolne uznanie, ze skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier w myśl art. 89 u.g.h.

4) Art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 181, 187 § 1, art. 191 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów i błędne przyjęcie, że skarżący był jedyną osobą zajmującą się obsługą automatów, podczas gdy z protokołów przesłuchania strony wynikało, że w razie problemów z automatami gracz kontaktował się telefonicznie z jego właścicielem na numer podany na urządzeniu.

5) Art. 233 § 1 pkt 1 lit. a i b O.p. przez utrzymanie w mocy decyzji wadliwej.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu II instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów i zwolnienie z obowiązku ich ponoszenia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając w granicach swych kompetencji, wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Nadto należy podkreślić, że w myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej przywoływanej jako "p.p.s.a.") sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma obowiązek wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Stosownie do art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471) – dalej powoływana jako "u.g.h.", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi w przypadku gier na automatach - 12 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc te ramy prawne do ustalonego stanu faktycznego Sąd stwierdza, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik eksperymentu procesowego tj. gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń, a których przebieg opisano w protokole z eksperymentu procesowego.

W ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornych automatach stwierdzono m.in., że urządzenia umożliwiały grę po wpłaceniu pieniędzy; gracz decydował tylko o wyborze gry i jej rozpoczęciu, nie miał natomiast żadnego wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo - losowo). Jedno z urządzeń oferowało także wygrane w postaci pieniędzy. Kontrolowany lokal nie był kasynem gry. Ustaleń tych nie kwestionuje zresztą sam skarżący.

Osią sporu w niniejszej sprawie jest uznanie skarżącego za urządzającego gry, gdyż on sam twierdzi, że był tylko najemcą lokalu od osób fizycznych na potrzeby własnej działalności gospodarczej określonej jako HANDEL I USŁUGI, a jednocześnie jako wydzierżawiający zawarł umowę dzierżawy z dwiema Spółkami będącymi właścicielami automatów i to one była podmiotami urządzającymi gry.

Takiemu twierdzeniu organy nie dały jednak wiary i w przekonaniu Sąd orzekającego jest to stanowisko zasadne, gdyż znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, natomiast wyjaśnienia skarżącego należy ocenić jako nastawione na uniknięcie kary pieniężnej za naruszenie u.g.h.

Jak wskazał w zaskarżonej decyzji organ II instancji z powołaniem się na wyjaśnienia znaczenia pojęcia "urządzić" zawarte w Słowniku języka polskiego, przymiot urządzającego można przypisać komuś, kto zapewnia/tworzy/organizuje komuś dobre/odpowiednie/niezbędne warunki do czegoś; w badanym przypadku: do rozgrywania gier hazardowych.

Faktem jest, że funkcjonariusze celni nie byli świadkami sytuacji, że to skarżący obsługiwał automaty, wypłacał pieniądze tytułem wygranych itp. Zauważyć jednak należy, że stosownie do przepisów O.p., regulującej tryb postępowania w sprawach gier hazardowych organ ocenia czy dana okoliczność została udowodniona na podstawie całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie (art. 191 O.p.), ocenionego zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Natomiast tak oceniony materiał dowodowy prowadzi do wniosku, że stanowisko organów, że skarżącemu można przypisać przymiot urządzającego gry hazardowe jest zasadne.

Zauważyć bowiem należy, że w umowie zawartej przez stronę z właścicielami lokalu (karta 45 i nast. akt administracyjnych) znajduje się zapis, że wynajmowany przez nich lokal przeznaczony jest na potrzeby salonu gier ( § 1 pkt 1 umowy) oraz, że najemca zobowiązany jest używać lokal zgodnie z jego przeznaczeniem (...) (§ 4 pkt 3 lit. a).

W oświadczeniu z 1 lipca 2016r. skarżący stwierdził, że on nie zajmował się obsługą maszyn, robiła to inna osoba, a on wykorzystywał drugie pomieszczenie, niebędące przedmiotem dzierżawy do przechowywania materiałów marketingowych związanych z prowadzeniem innej działalności.

Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, że w dniu kontroli skarżący był jedyną osobą obecną w lokalu, zatem twierdzenie, że automaty obsługiwała inna osoba jest gołosłowne. Mimo tego były one włączone do zasilania i gotowe do gry, zatem skoro nie było nikogo innego – uprawniony jest wniosek, że włączył je skarżący i nie ma znaczenia, czy uruchomił konkretnie każdy automat, czy nastąpiło to poprzez włączenie przez niego prądu. Po wtóre, jeśli istotnie wykorzystywał drugie pomieszczenie jako magazyn na materiały marketingowe swej innej działalności (których jednak nie okazał, ani nie wyjaśnił jaka to działalność), to doświadczenie życiowe w skazuje, że bywałby tam jedynie okazjonalnie w celu pozostawienia lub zabrania owych materiałów i spotkanie go w lokalu byłoby mało prawdopodobne, zwłaszcza uwzględniając fakt, że żadna inna działalność nie była w lokalu prowadzona. W odwołaniu sam zresztą wskazał, że "z mojej części pomieszczenia korzystałem sporadycznie, gdyż prowadzę działalność na terenie całego kraju". Natomiast funkcjonariusze nie mieli trudności z zastaniem skarżącego w lokalu.

Wyżej wskazane okoliczności prowadzą do wniosku, że skarżący uruchamiał urządzenia (choćby tylko przez włączenie prądu) i nadzorował ich pracę, na co wskazuje treść § 4 pkt 1 umowy zawartej przez niego z B Sp. z o.o., zawierającego zapis, że skarżący "zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić dzierżawcę o każdym wypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością i we władaniu dzierżawcy". Nadto w § 5 strony ustaliły, że posiadane informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z działalności urządzenia oraz rozliczenia między stronami, wydzierżawiający zobowiązuje się traktować jako poufne i nie rozpowszechniać ich osobom trzecim. Zapis taki wskazuje, że skarżący musiał bywać w lokalu często lub wręcz stale, a nie tylko okazjonalnie, a także wykonywać czynności, w związku z którymi mógł powziąć wiedzę o przychodach z działalności urządzenia, a której zapewne by nie uzyskał, gdyby rzeczywiście nie zajmował się w żaden sposób automatami. Wreszcie, ktoś musiał wykonywać proste czynności faktyczne, jak choćby otwieranie i zamykanie lokalu, a istnienie rzekomej osoby, która zajmowała się automatami nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Faktem jest, że ciężar dowodu obciąża organ prowadzący postępowanie, ale nie oznacza to, że strona we własnym interesie nie powinna wskazać dowodu na poparcie swej tezy, czego jednak w tym przypadku nie uczyniła.

Prowadzi to do wniosku, że słuszna i znajdująca potwierdzenie w materiale dowodowym była ocena organów obu instancji w tym zakresie, w jakim stwierdziły one, że to skarżący był osobą urządzającą gry w rozumieniu u.g.h.

Stan faktyczny sprawy wskazuje, że – wraz z właścicielami urządzeń - stworzył klientom lokalu możliwość prowadzenia gier na automatach, bowiem obie Spółki udostępniły urządzenia, a sam skarżący nie tylko udostępnił lokal na ich potrzeby, ale też zajmował bieżącym nadzorem nad nimi – przebywał w lokalu, włączał i wyłączał światło, zobowiązał się do zapewnienia dostarczania energii elektrycznej i Internetu, których koszty ujęte były w kwocie czynszu dzierżawnego, podobnie jak koszty utrzymywania porządku i czystości. Miał także obowiązek informować Spółkę B o włamaniach czy uszkodzeniach urządzeń.

Wskazuje to, że niezasadne są te spośród zarzutów skargi, które odnoszą się do wadliwej oceny dowodów i w konsekwencji dowolnego uznania, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier, podobnie jak zarzuty dot. wadliwego lub bezpodstawnego uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut dotyczący naruszenia zasady dwuinstancyjności, przez co został pozbawiony możliwości obrony swych praw. Po pierwsze, powołana w uzasadnieniu decyzji II instancji decyzja wymierzająca skarżącemu karę administracyjną za urządzanie gier w innej lokalizacji była stronie znana, gdyż została jej doręczona i stała się przedmiotem odwołania. Po wtóre strona miała możliwość zapoznania się z materiałami sprawy i wypowiedzenia co do nich, o której to możliwości została pouczona ostanowieniem z [...]r. Wreszcie zauważyć należy, że organ II instancji ma prawo przeprowadzać nowe dowody, a tylko potrzeba przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części, która w przedmiotowej sprawie nie zachodziła, rodziłaby konieczność uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji (art. 233 § 2 O.p.).

W tym miejscu należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.- dalej zwana: p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Powołaną wyżej uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Końcowo Sąd stwierdza, że organy zasadnie w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia. Ustawa nowelizująca u.g.h. nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim zaś przypadku - zdaniem Sądu orzekającego - ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.10.2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). Przyjęcie założenia przeciwnego i zastosowanie do skutków prawnych działań podmiotów prawa przepisów nie obwiązujących w dacie podejmowania tych działań mogłoby skutkować naruszeniem zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego - w ocenie Sądu - miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli jest stan prawny obowiązujący w tym dniu.

Nie można przy tym pominąć i tego, że znowelizowane przepisy u.g.h. zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100 000 zł). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – nie tylko naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, ale narażało stronę na daleko bardziej dotkliwe sankcje.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Wobec powyższego, organ II instancji utrzymując w mocy decyzję orzekającą o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej nie naruszył prawa, zatem skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.