Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 608/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 1 i 2, art. 5 ust. 2, art. 6 ust. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze, art. 4 ust. 1 pkt 5, art. 16 ust. 1, art.23a ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 112 poz 1198
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
article: art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 96 ust. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 4 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 100
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędziowie Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak (spr.) Sędzia WSA Tomasz Świstak Protokolant St. sekretarz sąd. Joanna Wieczorkiewicz-Skoczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 września 2014 r. sprawy ze skargi H.D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] 2014 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz skarżącej kwotę [...] zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2013 r., Nr [...], Prezydent Miasta P., działając na podstawie art. 104 i 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 16 w związku z art. 5 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r. nr 112, poz. 1198 ze zm. – dalej jako "u.d.i.p."), po rozpatrzeniu wniosku H. D. z dnia 28.11.2013 r. dot. udostępnienia kompletnej kopii "Umowy w sprawie zaprojektowania, budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w P." wraz ze wszystkimi załącznikami, odmówił udostępnienia wnioskowanej informacji publicznej.

W uzasadnieniu decyzji podano, iż wnioskiem z dnia 11.06.2013 r. H. D. zwróciła się o udostępnienie kopii umowy na zaprojektowanie, sfinansowanie oraz zarządzanie i utrzymanie spalarni oraz zaprojektowanie, sfinansowanie i wybudowanie instalacji demontażu odpadów wielkogabarytowych w P. z dnia [...] 2013 r. (dalej "Umowa PPP"). Żądanie wniesiono w trybie ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie ze złożonym wówczas wnioskiem, pismem z dnia 21.06.2013r. wnioskodawczyni została udostępniona na nośniku CD jawna wersja Umowy PPP wraz ze wszystkimi jawnymi załącznikami z wyjaśnieniem, że zgodnie z art. 5 ust. 2 u.d.i.p., przekazanie osobom trzecim Umowy PPP może nastąpić jedynie z wyłączeniem fragmentów informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w tym wypadku - spółki [...] Sp. z o.o.

Dalej podano, że dnia 28.11.2013 r. H. D. zwróciła się ponownie z wnioskiem o udostępnienie kompletnej kopii przedmiotowej Umowy PPP wraz z wszystkimi załącznikami. Organ stwierdził, że częściowe zakrycie treści Umowy PPP stanowiącej informację publiczną nastąpiło z uwagi na chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nie było to działanie bezpodstawne czy nieuzasadnione. Podstawę działania w tym zakresie stanowił art. 5 u.d.i.p., który ogranicza możliwość udostępnienia informacji z uwagi na przepisy o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, a także ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Definicję tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadza ustawa z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503, z późn. zm., dalej jako "ustawa o z.n.k.). Zgodnie z jej przepisami ochronie podlegają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim ich ujawnienie mogłoby zagrażać lub naruszać interes indywidualnego przedsiębiorcy. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą zostać uznane wyłącznie informacje, co do których podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Powyższe potwierdza także art. 35 ustawy o finansach publicznych, wskazujący, że klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z wyłączeniem informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych, posiadających wartość gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy o z.n.k., co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes państwa. Wskazano, iż ustalenia w zakresie objęcia poszczególnych zapisów Umowy PPP oraz jej załączników tajemnicą przedsiębiorstwa trwały już od 1 marca 2013 r. z wybranym Inwestorem, a więc jeszcze przed podpisaniem Umowy PPP. Działania te były rezultatem szczegółowych i długotrwałych uzgodnień, co do jej zakresu, pomiędzy Miastem a Partnerem Prywatnym. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło z uwagi na innowacyjność i niepowtarzalność projektu polegającego na budowie spalarni odpadów w formule PPP na rynku polskim. Podpisanie Umowy PPP stanowiło efekt wielomiesięcznej pracy Partnera Prywatnego oraz jego wieloletniego unikalnego doświadczenia. Wszelkie dokumenty wypracowane w ramach analizowanego projektu stanowią unikalne know-how na polskim rynku, znane tylko podmiotom, które je wypracowały. Informacje te posiadają znaczną wartość gospodarczą, zatem ich ujawnienie prowadziłoby nie tylko do powstania znacznej szkody po stronie Partnera Prywatnego, jak i stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 11 ustawy o z.n.k., którego Miasto nie może się dopuścić. W konsekwencji udostępniono jawną wersję Umowy PPP zawierającą informację publiczną w pełnym możliwym do udostępnienia zakresie, w której zostały zakryte jedynie te dane, które podlegają ustawowej ochronie.

H. D. wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając naruszenie art. 61 ust.1 i 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.d.i.p. poprzez odmowę udostępnienia informacji o charakterze publicznym.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że decyzja odmowna została uzasadniona lakonicznie, a przytoczone argumenty można by odnieść w zasadzie do większości projektów infrastrukturalnych w Polsce, nawet bez znajomości ich specyfiki. W tym świetle, sposób uzasadnienia przedmiotowej decyzji budzi wątpliwości co do dopełniania wyraźnie wskazywanego w orzecznictwie (m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 1 lipca 2011 r. sygn. akt 1308/11, uchwała SN z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt. III CZP 74/05) obowiązku do zbadania przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez przedsiębiorcę tajemnicy przedsiębiorstwa, polegającego na weryfikacji wystąpienia przesłanek wskazanych w przepisie art 11 ustawy o z.n.k. Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez przedsiębiorcę staje się bowiem skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wymienionej ustawy. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający był zobowiązany do zbadania prawidłowości zastrzeżenia informacji zawartych w każdym z nieujawnionych dokumentów - pod katem spełnienia przesłanek z przepisu definiującego tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ponadto podniesiono, iż nawet gdyby powyżej wskazana procedura została przeprowadzona, niepodanie szczegółowych jej wyników w uzasadnieniu decyzji pozbawiło wnioskodawczynię możliwości zapoznania się i ewentualnego ustosunkowania się do faktycznych powodów odmowy ich udostępnienia. Podniesiono, że jedną z cech informacji, która powinna wystąpić, tak aby można było uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa, jest "nieujawnienie jej do wiadomości publicznej". Tymczasem w odniesieniu do tak obszernego i skomplikowanego projektu, niemożliwe do zrealizowania jest założenie kontroli danego przedsiębiorcy nad liczbą i charakterem osób mających dostęp do informacji, których przepływ stanowi jedyny środek podjęcia niezbędnych w procesie inwestycyjnym działań. Za przykład może posłużyć procedura uzyskiwania decyzji o pozwoleniu na budowę. Przykładem natomiast przekazania informacji o charakterze finansowym jest konieczność poddania ich kontroli Instytucji Finansującej.

W ocenie składającej odwołanie zakres ograniczenia jawności żądanych dokumentów znacznie wykracza poza możliwy przedmiot ochrony. Nastąpiło wyłączenie jawności całych załączników, bez wskazania, które dokładnie ich elementy objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest jednakże możliwe, aby treść nieujawnionych załączników opierała się tylko i wyłącznie na danych możliwych do zakwalifikowania jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dalej argumentowano, że zawarcie umowy nie stanowi zazwyczaj, a z pewnością w wypadku inwestycji o takiej skali jak spalarnia w P., efektu pracy jednej ze stron. Należy mieć na uwadze, że jej sporządzenie nastąpiło przy uwzględnieniu założeń określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Podobnie zapisy załącznika 11.1.2. do wzoru Umowy PPP "Mechanizm wynagradzania", zawierały pewne założenia, które wykonawca musiał uwzględnić, aby nie narazić się na zarzut dokonania nieuprawnionej zmiany założeń Zamawiającego. Tym samym nie wszystkie dokumenty wypracowane w ramach analizowanego projektu stanowią unikalne know-how na polskim rynku.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z dnia [...] 2014 r. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Kolegium wyjaśniło, iż organ działając w trybie u.d.i.p. udostępnił wnioskodawczyni w formie czynności materialno-technicznej żądaną umowę w części jawnej, pomijając fragmenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Kolegium wskazało, że przepisy u.d.i.p. służą zaspokojeniu prawa do informacji. Zgodnie z tą ustawą jest nią każda informacja o sprawach publicznych, polegająca na udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w jej przepisach. Informacją publiczną będzie każda wiadomość wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej. W świetle powyższego informacją publiczną podlegającą udostępnieniu jest akt administracyjny sporządzony przez organy publiczne lub bezpośrednie działania służb publicznych, wykonujących swoje ustawowe czynności. Taki walor posiadają też akta sprawy administracyjnej, jako odnoszące się do działania podmiotów publicznych, dokumenty wytworzone lub złożone w związku z postępowaniem administracyjnym, a także informacje dot. tożsamości osób i zakresu ich działania w dokumentach oceniających ich funkcjonowanie. Wszystkie tego typu informacje publiczne podlegają udostępnieniu.

W myśl art. 5 ust. 1 u.d.i.p. prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Stosownie natomiast do ust. 2 wymienionego przepisu, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Niewątpliwie umowa, której udostępnienia domaga się strona, może zawierać w swej treści informacje w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o z.n.k. Ustawodawca pozostawił uznaniu przedsiębiorcy ocenę, czy z uwagi na charakter informacji podejmie działania w celu zachowania ich poufności. Świadczy o tym powołany zapis art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Kolegium wskazało, że na tajemnice przedsiębiorstwa składają się dwa elementy: materialny (np. sposób wykonania określonej usługi lub jej koszt) oraz formalny, czyli wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnice przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.

Zdaniem Kolegium w rozpoznawanej sprawie przedsiębiorca, strona przedmiotowej umowy, podjął działania w celu zachowania treści umowy w tajemnicy. W aktach sprawy znajduje się jego pismo skierowane do Urzędu Miasta P. z 1 marca 2013 r., a więc jeszcze przed podpisaniem umowy i przed wnioskiem o jej udostępnienie, w którym podmiot ten wskazuje określone treści umowy, które powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o z.n.k. Skoro zatem objęcie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorcy zależy od jego woli, kwestia ta nie może być przedmiotem oceny ze strony innych podmiotów, ani tym bardziej osoby ubiegającej się o udostępnienie tych informacji. Przyjąć zatem należy, że w zaskarżonej decyzji organ I instancji słusznie uznał, że informacja o jaką wystąpiła skarżąca pomimo, że ma charakter informacji publicznej, nie mogła zostać udostępniona w całości z uwagi na ograniczenie wynikające z art. 5 ust 1 i 2 u.d.i.p. Dokonana ponownie przez organ odwoławczy analiza treści niniejszej umowy wskazuje też, że w części obejmuje ona informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorcy, co do których podjęte zostały działania w celu zachowania ich poufności, a więc informacji w stosunku do których doznaje ograniczeń zasada jawności.

H. D. wywiodła skargę na powyższą decyzję, zarzucając naruszenie konstytucyjnej zasady udostępniania informacji – art. 61 Konstytucji RP, art. 5 ust. 2 i 3 u.d.i.p. w zw. z art. 16 ust. 1 u.d.i.p. i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 7 k.p.a. w zw. z art. 11 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 16 ust. 2 pkt 2 u.d.i.p. w zw. z art. 107 §3 k.p.a., art. 16 ust. 2 pkt 1 u.d.i.p. w zw. z art. 12 § 1 k.p.a. i art. 35 § 1 k.p.a.

Rozwijając zarzuty podniesione w odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca podniosła, że prawo do informacji jest zasadą, a wyjątki od niego powinny być interpretowane ściśle. Wskazując na jawność umowy o zamówienie publiczne skarżąca podniosła, że zgodnie z ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4.04.2011 r. realizacja przedmiotowego projektu została przeprowadzona w oparciu o ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym, a wybór partnera prywatnego nastąpił w trybie ustawy prawo zamówień publicznych - dialog konkurencyjny. W związku z powyższym, w przedmiotowej sprawie, stosownie do przepisu art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, znajduje zastosowanie przepis art. 139 ust. 3 Prawo zamówień publicznych , zgodnie z którym umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne. Zasada ta, jako szczególnie istotna w kontekście dysponowania przez zamawiających środkami publicznymi, jest akcentowana w orzecznictwie. Odwołując się do orzeczeń KIO wskazano, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być interpretowane ściśle. Należy zatem uwzględnić zasady prawa zamówień publicznych, w tym zasadę jawności. Jawność postępowania o udzielenia zamówienia publicznego jest zasadą mającą zapobiegać sytuacjom korupcjogennym. Skarżąca podniosła, iż wskazany przez organy pogląd o braku konieczności, a wręcz uprawnień, badania przez zamawiającego słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest poparty jednym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy czym jest to pogląd mniejszościowy. Wskazując na specyfikę zastosowanego przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia publicznego – dialogu konkurencyjnego, skarżąca podniosła, że przedstawione przez wykonawców podczas dialogu rozwiązania służą zamawiającemu do sporządzenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). Z informacji zawartych w Dz.Urz. UE w pkt III.1.2. wynika, że główne warunki finansowania i płatności określone zostały po etapie dialogu konkurencyjnego w SIWZ, przekazanej Partnerom Prywatnym zaproszonym do składania ofert. W tej sytuacji zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może rozciągać się na dokumentację przygotowaną przez zamawiającego w postępowaniu w wyniku przeprowadzenia dialogu konkurencyjnego. System rozliczeń z zamawiającym – mechanizm wynagradzania, stanowi rozwiązanie wypracowane wspólnie przez podmioty prywatny i publiczny.

Zdaniem skarżącej także przy subsumpcji przepisów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa, w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uwzględniać zasady PZP, w tym zasadę jawności. Zapewnia to transparentność działań podejmowanych przez jednostki sektora finansów publicznych i jest zasadą mająca zapobiegać sytuacjom korupcjogennym. W orzecznictwie sadów powszechnych oraz administracyjnych, jak i orzecznictwie KIO, przeważa stanowisko o konieczności weryfikacji przez zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przez przedsiębiorcę. Zastrzeżenie to staje się bowiem skuteczne dopiero w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o z.n.k. Badanie to powinno polegać na wszechstronniej analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących takiemu zastrzeżeniu.

Zdaniem skarżącej zawarcie umowy dotyczącej inwestycji o takiej skali nie stanowi efektu pracy jednej ze stron umowy. Umowa została sporządzona przy uwzględnieniu założeń i wymagań określonych przez Zamawiającego – chociażby w zakresie rozwiązań finansowych. W szczególności zatem ze względu na to, że negocjacje zakładają pewną elastyczność co do ostatecznych ustaleń stron, utajnienie przyjętych rozwiązań uniemożliwia zapoznanie się z wymaganiami jakie zamawiający stawiał wykonawcy. Powyższe uniemożliwia także ocenę gospodarności zamawiającego, także w aspekcie dyscypliny finansów publicznych.

Zdaniem skarżącej należy odróżnić wyłączenie jawności dialogu konkurencyjnego od wyłączenia jawności ustaleń finalizujących taki dialog. O ile w pierwszym przypadku zastosowanie wyjątku od zasady jawności jest uzasadnione przedstawianiem przez kilku wykonawców ich propozycji i rozwiązań mogących stanowić tajemnice ich przedsiębiorstw, to ustalenia zapadłe podczas dialogu nie stanowią rozwiązania należącego już tylko do wykonawcy, bowiem stanowią wynik wspólnych rozważań danego wykonawcy oraz zamawiającego. To natomiast co jest udziałem strony publicznej w zakresie rozliczeń pomiędzy stronami, tj. sposobu wynagradzania wykonawcy, powinno podlegać kontroli obywatelskiej.

Rozwiązania stanowiące know-how wykonawcy mogą stanowić co najwyżej podstawę wyliczenia wynagrodzenia przez wykonawcę, określenia czasu potrzebnego na wykonanie zamówienia czy też inne parametry wpływające na atrakcyjność oferty danego wykonawcy. Nie można jednak tego odnosić do "wszelkich dokumentów", a już na pewno nie do samej umowy o zamówienie publiczne. Co do zasady, funkcją i treścią umowy jest określenie wzajemnych praw i obowiązków stron. Dopiero poznanie całości wzajemnych zależności jakie strony wprowadziły do umowy pozwala na ocenę adekwatności i gospodarności w odniesieniu do udzielonego przez podmiot publiczny zamówienia, czemu służyć ma właśnie transparentność przeprowadzanych postępowań o zamówienie publiczne.

Zdaniem skarżącej, Kolegium dokonało wadliwego wyważenia interesów stron zasługujących na ochronę. Nie uzasadniając przekonująco wydanej decyzji, Kolegium naruszyło także przepis art. 11 k.p.a. Zaskarżona decyzja nie zawiera oznaczenia podmiotu, ze względu na dobra którego wydano decyzję o odmowie udostępnienia informacji publicznej. Braku tego nie sanuje wskazanie spółki Sita w uzasadnieniu decyzji organu I instancji. Z decyzji SKO jasno nie wynika, że tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy [...] sp. z o.o. Brak jest możliwości jednoznacznego wyinterpretowania, czyje i jakie interesy zasługują na ochronę. Kończąc skarżąca zarzuciła przekroczenie terminu załatwienia sprawy przez Kolegium.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie. Podtrzymując dotychczasową argumentację Kolegium podniosło, że ustawodawca pozostawił uznaniu przedsiębiorcy ocenę, czy z uwagi na charakter informacji podejmie działania w celu zachowania ich poufności. Świadczy o tym zapis art. 11 ust 4 ustawy o z.n.k. Informacja staje się "tajemnicą" , kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. W rozpoznawanej sprawie przedsiębiorca, strona przedmiotowej umowy, podjął działania w celu zachowania treści umowy w tajemnicy. W aktach sprawy znajduje się jego pismo skierowane do Urzędu Miasta P. z 1 marca 2013 r. a więc jeszcze przed podpisaniem umowy i przed wnioskiem o jej udostępnienie, w którym podmiot ten wskazuje określone treści umowy, które powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy w rozumieniu 11 ust 4 ustawy o z.n.k. Skoro zatem objęcie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorcy zależy od jego woli, kwestia ta nie może być przedmiotem oceny ze strony innych podmiotów ani tym bardziej osoby ubiegającej się o udostępnienie tych informacji. W decyzji organu I instancji słusznie zatem uznano, że informacja o jaką wystąpiła skarżąca pomimo, że ma charakter informacji publicznej, nie mogła zostać udostępniona w całości z uwagi na ograniczenie wynikające z art. 5 ust 1 i 2 u.d.i.p. Wobec powyższego podniesione w skardze zarzuty należy uznać jako nieuprawnione. Gdyby bowiem przyjąć za uzasadnione twierdzenia skarżącej, że bez względu na okoliczności, ma ona prawo do każdej informacji, mimo poczynionych wcześniej przez podmiot, którego ta informacja dotyczy, stosownych zastrzeżeń co do zakresu jej udostępnienia, czyniłoby to wskazaną w ustawie możliwość ograniczenia w dostępie do takiej informacji, ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, całkowicie iluzoryczną i naruszałoby z kolei interes prawny przedsiębiorcy.

W złożonym na rozprawie sądowoadministracyjnej piśmie procesowym z dnia 5.09.2014 ustanowiony pełnomocnik skarżącej w uzupełnieniu skargi podniósł, że za tajemnicę przedsiębiorstwa w tym przypadku wadliwie uznano zmienioną decyzję środowiskową, harmonogramy unijne, zmianę wysokości Dotacji Unijnej, zwolnienie Miasta z odpowiedzialności, akcja protestacyjna; rozwiązanie Umowy w przypadku Siły Wyższej, zasady wprowadzania zmian do umowy. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie potwierdza, że odmowa udostępnienia informacji publicznej w pełnym zakresie, ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorcy, narusza wskazane w skardze przepisy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty Sąd podzielił.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone między innymi art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. ), dalej: p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2014 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia [...] 2013 r., Nr [...], odmawiającą skarżącej H. D. udzielenia informacji publicznej w postaci kompletnej kopii Umowy w sprawie zaprojektowania, budowy, utrzymania i eksploatacji instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w Poznaniu wraz ze wszystkimi załącznikami ("Umowa PPP"). Stronami tej umowy są Miasto P. oraz podmiot prywatny – [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.

Materialnoprawną podstawę wydanych w sprawie decyzji stanowiły przepisy u.d.i.p., która normuje podstawowe zasady i tryby udostępniania informacji publicznej. Ustawa ta wprowadziła definicję legalną "informacji publicznej", przez którą, zgodnie z art. 1 ust. 1, należy rozumieć "każdą informację o sprawach publicznych". Przepis art. 6 ust. 1 u.d.i.p. zawiera przykładowe wyliczenie rodzajów informacji publicznej podlegających udostępnieniu, w którym znalazły się m.in. informacje o "danych publicznych, w tym treść i postać dokumentów urzędowych, w szczególności treść aktów administracyjnych i innych rozstrzygnięć" (art. 6 ust. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze u.d.i.p.). W doktrynie wskazuje się, że informacją publiczną jest każda wiadomość wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa (zob. M. Jaśkowska, Dostęp do informacji publicznych w świetle orzecznictwa NSA, Toruń 2002, s. 28–29). Prawo dostępu do informacji publicznej jest gwarantowane konstytucyjnie, jako podstawowe prawo obywateli. Konstytucja RP w art. 61 ust. 1 stanowi, że obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne, a ponadto o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Zgodnie z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenie powyższego prawa może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa.

Adresatami obowiązku udostępniania informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne wymienione w przepisach art. 4 u.d.i.p., a w szczególności organy władzy publicznej (art. 4 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p.), do których niewątpliwie zaliczają się także organy jednostek samorządu terytorialnego, w tym wójtowie gmin (por. wyroki WSA: z 27.03.2013 r., II SAB/Bd 162/12 oraz z 27.03.2013 r., II SAB/Gd 2/13 – CBOSA).

Nie budzi wątpliwości Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę, iż przedmiotowa Umowa PPP stanowi informację publiczną w rozumieniu przepisów u.d.i.p., zawarta bowiem została przez jednostkę sektora finansów publicznych (Miasto P.), jej przedmiot obejmuje realizację powierzonych gminie prawem zadań (zadania własne), a jej realizacja nastąpi z wykorzystaniem środków publicznych. Z kolei Prezydent Miasta P., jako organ jednostki samorządu terytorialnego, jest podmiotem zobowiązanym do udzielenia informacji publicznej, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p.

Udostępnienie informacji publicznej następuje w formie czynności materialno-technicznej. Obowiązek wydania decyzji administracyjnej ustawodawca przewidział tylko w takich przypadkach, gdy żądana informacja jest informacją publiczną, lecz organ odmawia jej udostępnienia bądź zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania (art. 16 ust. 1 u.d.i.p.) – tj. gdy istnieją ustawowe podstawy do odmowy udostępnienia informacji publicznej (art. 5 ust. 1 i 2 u.d.i.p), bądź przeszkody do jej udostępnienia w określony sposób lub w określonej formie (art. 14 ust. 2 u.d.i.p.). W tym miejscu wskazać należy, że informacja publiczna może być udostępniana nie tylko na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji publicznej, która normuje podstawowe tryby dostępu, ale także na zasadach i w trybach szczególnych, unormowanych w odrębnych ustawach. Takie sytuacje przewiduje art. 1 ust. 2 u.d.i.p., zgodnie z którym przepisy tej ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi (pod warunkiem że nie ograniczają obowiązków przekazywania informacji publicznej do centralnego repozytorium informacji publicznej, o którym mowa w art. 9b ust. 1 u.d.i.p.). Cytowany przepis wyraża zatem normę kolizyjną, wyłączającą stosowanie unormowań u.d.i.p. w sytuacji, w której inna ustawa odmiennie reguluje ten sam zakres. Ograniczenie udostępnienia informacji publicznej na podstawie art. 1 ust. 2 u.d.i.p. nie oznacza jednakże, że nie stanowi ona informacji publicznej, lecz że została ona wyłączona z kategorii informacji podlegających ujawnieniu w tym trybie. W razie obowiązywania odmiennych regulacji prawnych dotyczących udostępniania określonego rodzaju informacji publicznych, na zasadzie lex specialis, mają one pierwszeństwo przed ustawą o dostępie do informacji publicznej, która nie może naruszać szczególnych zasad dostępu do tego rodzaju informacji (patrz wyrok NSA z 20 marca 2012 r., I OSK 2451/11 publ. cbois). Na gruncie rozpoznawanej sprawy taką ustawą jest bez wątpienia ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759). Tymczasem z uzasadnień wydanych w sprawie decyzji wynika, że sprawę z wniosku o udostępnienie pełnej wersji umowy rozpatrzono wyłącznie w oparciu o przepisy u.d.i.p. – na podstawie przepisu art. 5.

Przedmiotowa Umowa PPP została zawarta na postawie przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, a wybór partnera prywatnego nastąpił w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych - dialog konkurencyjny.

Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza zasadę jawności postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Podmioty, które złożyły oferty na ogłoszenie o przystąpieniu do wyboru podmiotu, któremu powierzona zostanie realizacja zamówienia w postaci budowy spalarni odpadów komunalnych, mają zapewniony dostęp do złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ofert w zakresie wynikającym z ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zakres tego dostępu, jak wynika z treści art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy, nie jest jednakże nieograniczony. Ustawa przewiduje bowiem przypadki, w których zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia. I tak, m.in. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Na gruncie rozpoznawanej sprawy taka sytuacja wystąpiła – składając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę, Spółka [...] objęła jej treść w całości klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Załącznik 1.2.3 Umowy PPP). Zatem nie budzi wątpliwości Sądu, że w zakresie informacji objętych ofertą Spółki [...], zastrzeżenie klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa było prawnie skuteczne.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowanie w sprawie udostępnienia informacji publicznej mają bowiem charakter odrębny, a jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 października 2009 r., I OSK 322/09 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), przepisy art. 96 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych i wydanego na podstawie art. 96 ust. 5 tej ustawy rozporządzenia, stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej. W ocenie Sądu oznacza to, że ustalenia poczynione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odnośnie do zakresu dostępu do informacji związanych z tym postępowaniem, są wiążące w przypadku wystąpienia o udostępnienie informacji w oparciu o u.d.i.p. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie zasługuje na akceptację sytuacja, w której zasadność nadania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa podlega ocenie z zastosowaniem dwóch odrębnych trybów, gdyż prowadziłoby to do dualizmu kontroli sądowej. Ustawa - Prawo zamówień publicznych w art. 180 przewiduje bowiem odwołanie w przypadku niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, które podlega rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przysługuje, na podstawie art. 198a ustawy – Prawo zamówień publicznych, skarga do sądu powszechnego – sądu okręgowego. Natomiast na decyzję ostateczną o odmowie udostępnienia informacji publicznej, wydaną na podstawie u.d.i.p., przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Oznacza to, że zastrzeżenie musi być uznane za skutecznie złożone, co w ocenie składu orzekającego wywołuje skutki wykraczające poza zakres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wpływa na sposób udostępnienia informacji na gruncie ustawy o dostępie do informacji publicznej.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażone zostało stanowisko, zgodnie z którym okoliczność, że podmiot ubiegający się o udostępnienie informacji publicznej nie posiadał prawnych możliwości do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie pozwala na stwierdzenie, że realizacji konstytucyjnych uprawnień do informacji publicznej poszukiwać może skutecznie w trybie innej ustawy i w ten sposób zwalczać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można bowiem przyjąć, aby racjonalny ustawodawca zawężając krąg podmiotów, którym przysługują na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej, jednocześnie pozwolił na kwestionowanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dotyczących udostępnienia oferty) nieograniczonemu kręgowi podmiotów na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 14.12.2012 r. sygn. II SA/Łd 936/12).

Rozpatrując przedmiotowy wniosek organy obu instancji przyjęły, że skarżącej nie może zostać udostępniona pełna wersja Umowy PPP z uwagi na zastrzeżenie przez stronę tej umowy – Spółkę [...] Sp. z o.o., tajemnicy przedsiębiorstwa. Prezydent Miasta P. odmówił udostępnienia pełnej wersji Umowy PPP z załącznikami mając na uwadze pismo Spółki [...] z dnia 3 marca 2013 r., znak [...], złożone przed podpisaniem umowy końcowej, w którym Spółka zastrzegła, które fragmenty projektu Umowy PPP zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa [...] Sp. z o.o. (k. nr 25-27 akt sądowych). W konsekwencji skarżącej udostępniono umowę w wersji niepełnej, a sprawę odmowy udostępnienia pełnej wersji umowy rozpatrzono w oparciu o przepisy u.d.i.p. – art. 5 ust. 2 oraz art.16.

Zgodnie z powołanym przez organy obu instancji przepisem art. 5 ust. 2 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o z.n.k. Aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie tego przepisu, musi spełniać warunki poufności, braku ujawnienia i zabezpieczenia informacji.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że wnioskowana przez skarżącą umowa PPP została podpisana przez Miasto P. z partnerem prywatnym wybranym w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Etap o udzielenie zamówienia publicznego zakończył się wypracowaniem SIWZ i skierowaniem zaproszenia do pięciu oferentów. Niewątpliwie skarżąca H. D. nie była stroną tego postępowania, a z akt sprawy nie wynika, czy którykolwiek z podmiotów składających ofertę zakwestionował zakres informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez Spółkę [...]. Sąd nie ma wiedzy, aby zakres ten zakwestionował również zamawiający – Miasto P.. Skarżąca zarzuca, że rozpatrując złożony przez nią wniosek nie zbadano, czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było uzasadnione w stosunku do wszystkich zakrytych fragmentów umowy. W opinii Sądu zarzut ten wymaga ponownego rozważenia przez organ odwoławczy.

Odnosząc się do tych zarzutów skargi Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pierwszej kolejności uznał, iż podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. I OSK 608/13 (Lex nr 1356156), iż skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów. Nie mogą wywołać zamierzonego skutku późniejsze próby dowodzenia, że oferta nie zawiera rozwiązań świadczących o jej unikalności przez co brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Sąd administracyjny nie jest ponadto uprawniony do oceny, czy istniały podstawy do zastosowania klauzuli w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że okoliczność ta podlega kognicji sądów powszechnych.

Z akt sprawy wynika, iż Spółka [...] zastrzegła w złożonej ofercie, że jest ona w całości objęta tajemnicą przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o z.n.k., jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zatem w odniesieniu do oferty zastrzeżenie to uznać należało za prawnie skuteczne. W tym zakresie sąd administracyjny nie jest zatem uprawniony do oceny, czy istniały podstawy do objęcia klauzulą oferty złożonej przez Spółkę [...], choć mogła ona uwzględniać (i prawdopodobnie uwzględniała) ustalenia objęte SIWZ, a zatem informacje wypracowane również przez zamawiający podmiot publiczny.

W rozpatrywanym przypadku poza ofertą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczyło również projektu umowy i jej załączników, co zastrzeżono na etapie późniejszym – gdy wynegocjowana została ostateczna wersja umowy końcowej – przed jej podpisaniem. Wskazać w tym miejscu należy, iż wybór Spółki [...] jako partnera prywatnego w realizacji i późniejszym eksploatowaniu przedmiotu zamówienia (spalarni) oraz zawarcie Umowy PPP, nastąpiło w trybie ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prawnym (Dz.U. 2009 Nr 19 poz. 100). Realizacja wspólnego przedsięwzięcia nastąpiła zatem w formule partnerstwa publiczno-prywatnego Zgodnie z art. 4 ust. 2 tej ustawy do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nieregulowanym w niniejszej ustawie. Ustawa o partnerstwie publiczno-prawnym nie reguluje kwestii dostępu do treści umowy zawartej w jej trybie oraz możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedmiotowe zagadnienia należy zatem rozważyć w odniesieniu do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co wymaga przeprowadzenia oceny, czy w udostępnionej skarżącej wersji umowy zakryto wyłącznie fragmenty objęte zakresem zastrzeżenia ujętym w ofercie złożonej przez Spółkę [...] na etapie wcześniejszym – gdy przystąpiono do etapu dialogu konkurencyjnego. Takiej oceny, zdaniem Sądu, nie przeprowadzono na etapie postępowania odwoławczego, o czym świadczy uzasadnienie zaskarżonej decyzji, a z dostarczonych Sądowi akt sprawy nie wynika, jaki był zakres przedmiotowy objęty zastrzeżeniem w ofercie Spółki.

Pismem skierowanym do Prezydenta Miasta P. z dnia 1 marca 2013 r. Spółka wskazała, że "wszelkie dokumenty wypracowane w ramach analizowanego projektu stanowią unikalne know-how na polskim rynku, znane jedynie podmiotom, które je wypracowały. Podano, iż zastrzeżeniem tym objęto wszelkie rozwiązania wypracowane przez [...] lub wspólnie przez Miasto i [...], które odzwierciedlone zostały w projekcie Umowy PPP, w tym w szczególności w zakresie: oferty złożonej przez [...], struktury finasowania i wszelkich innych kwestii związanych z finansowaniem przedsięwzięcia, szeroko rozumianych warunków eksploatacji instalacji, rozwiązań projektowych, terminów realizacji poszczególnych obowiązków stron, wartości wzajemnych zobowiązań stron, w tym wszelkich kwestii dotyczących wynagrodzenia Spółki [...], w tym, w szczególności pomniejszeń, zakresu odpowiedzialności przyjętego przez Spółkę [...], części umownych zobowiązań i uprawnień, wymogów dotyczących ubezpieczeń". Spółka argumentowała dalej, że zaznaczone fragmenty projektu umowy zawierają dane dotyczące przedsięwzięcia (dane finansowe, dane o zakresie odpowiedzialności akceptowalnym dla Sita czy terminach realizacji zobowiązań) i ich odtajnienie umożliwiałoby innym podmiotom konkurującym z [...] działanie na szkodę tej Spółki.

Ponieważ, zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w opinii Sądu ustalenia wymaga, czy informacje wymienione w piśmie Spółki [...] z 1 marca 2013 r. objęte były zastrzeżeniem w ofercie Spółki złożonej na etapie przystąpienia do drugiego etapu wyboru partnera prywatnego. Ustalenie zakresu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie jest istotne, bowiem skarżąca konsekwentnie (i co do zasady trafnie) wywodzi, że kwestie finansowe, wzajemnych rozliczeń, harmonogramy wpłat środków unijnych, ubezpieczeń czy ryzyk, nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżeniem nie może również zostać objęta część załączników do umowy, w tym zmieniona decyzja środowiskowa. Jeżeli w złożonej przez Spółkę ofercie wymienione informacje zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, to zgodnie z wyżej przytoczonym stanowiskiem, zastrzeżenie to rozciągałoby się na odpowiednie części Umowy PPP i jej załączników. Z kolei brak objęcia zastrzeżeniem w ofercie wszystkich informacji zawartych w utajnionej części Umowy PPP nakazywałby przeprowadzenie przez podmiot dysponujący żądaną informacją publiczna szczegółowej oceny, czy dana informacja może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W rozpatrywanym przypadku takiej oceny w decyzjach organów obu instancji nie zawarto.

W postępowaniu administracyjnym obowiązuje zasada dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.). Do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego została zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzje, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone. Tym samym organ odwoławczy nie może ograniczyć się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 k.p.a., czyli dokonać merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji (vide: wyrok NSA z dnia 21 lutego 2012 r., II OSK 2720/11, Lex nr 1145626). W szczególności, kierując się zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), organ odwoławczy powinien podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. W tym celu zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). W ocenie Sądu zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem wskazanych przepisów, z uwagi na brak zgromadzenia istotnego dla rozpatrzenia sprawy materiału dowodowego – oferty Spółki [...] z siedzibą w W., którą złożono w związku z zaproszeniem tej Spółki do końcowego etapu wyboru partnera prywatnego. Ponadto Sad zauważa, że w aktach sprawy nadesłanych wraz ze skargą i odpowiedzią na skargę brak było dokumentu, na treść którego organy obu instancji powołały się w uzasadnieniach swoich decyzji – pisma Spółki [...] z dnia 1 marca 2013 r., co nasuwa wątpliwości co do prawidłowości postępowania odwoławczego. Dopiero na żądanie Sądu pismo to zostało przedłożone do akt sądowych.

Sąd ponadto pragnie zwrócić uwagę na aspekty sprawy istotne dla jej rozstrzygnięcia, które nie zostały przez organ odwoławczy należycie rozważone.

Organ I instancji stwierdził, że częściowe zakrycie treści Umowy PPP nastąpiło z uwagi na chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, a podstawę działania w tym zakresie stanowił art. 5 u.d.i.p., który ogranicza możliwość udostępnienia informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy, którą definiuje ustawa o z.n.k. Organ I instancji uznał, iż tożsame rozwiązania zawarto w art. 35 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157 poz. 1240 ze zm.), wskazujący, że klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z wyłączeniem informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych, posiadających wartość gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy o z.n.k., co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku, gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes państwa.

W rozpatrywanym przypadku organ I instancji ocenił zatem możliwość udostępnienia żądanej informacji publicznej w odniesieniu do przepisów dwóch ustaw: u.d.i.p. oraz ustawy o finansach publicznych. Tymczasem ocena sprawy przez organ odwoławczy ograniczona została do przepisów u.d.i.p., co zważywszy, iż Miasto Poznań jest stroną objętej wnioskiem umowy, uznać należy co najmniej za działanie niewystarczające. O ile bowiem w świetle art. 5 u.d.i.p. ocena zasadności odmowy udostępnienia pełnej wersji umowy uwarunkowana jest oceną, czy zastrzeżone przez podmiot prywatny informacje mogły zostać uznane za tajemnice przedsiębiorstwa, to jednostka sektora finansów publicznych może podnosić (i wykazywać), że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes państwa. W ocenie Sądu w niniejszym postępowaniu, dotyczącym umowy o partnerstwie publiczno – prawnym, zasadnym jest rozszerzenie oceny także o zakres objęty dyspozycją ustawy o partnerstwie publiczno – prawnym oraz dyspozycją ustawy o finansach publicznych. Wskazać w tym miejscu również należy, iż Prezydent Miasta P. działa w tym przypadku jako organ dysponujący informacją publiczną, jak i w imieniu Miasta P. - strony Umowy PPP, o dostęp do treści której skarżąca ubiega się.

Rozpatrując przedmiotowy wniosek w przedmiocie dostępu do informacji publicznej nie zbadano również, jaki był cel jego złożenia przez skarżącą. W przypadku ponownego wykorzystywania informacji publicznej, odmiennie niż w przypadku udostępnienia informacji publicznej, rozpatrzenie wniosku ma sformalizowany charakter. W tej sytuacji wniosek powinien być sporządzony na podstawie wzoru określonego w rozporządzeniu wykonawczym Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 17 stycznia 2012 r. w sprawie wzoru wniosku o ponowne wykorzystywanie informacji publicznej (Dz. U. z 2012 r., poz. 94). Prawo do informacji publicznej i prawo do ponownego wykorzystywania tej informacji to dwa różne prawa, o odmiennym charakterze. Pierwsze z nich, to niewątpliwie prawo wolnościowe – konstytucyjnie gwarantowane prawo obywateli i innych podmiotów do pełnej wiedzy o działaniach władzy publicznej. Drugie natomiast, to rodzaj prawa gospodarczego, prawa o wymiarze ekonomicznym, prawa do tworzenia wartości dodanej w oparciu informacje publiczne, gromadzone przez sektor publiczny. Wprowadzenie, przewidzianego w art. 23 a ust. 1 u.d.i.p., prawa do ponownego wykorzystywania informacji publicznej, w żaden sposób nie ogranicza realizacji prawa dostępu do takiej informacji. Wzajemna relacja tych trybów polega na tym, że informacja publiczna zawsze podlega udostępnieniu na zasadach przewidzianych przez ustawę a dopiero, gdy z treści wniosku wynika zamiar jej wtórnego, gospodarczego wykorzystywania, organ ma podstawę do stosowania trybu przewidzianego w rozdziale 2a u.d.i.p., przy czym ponowne wykorzystanie informacji publicznej nie narusza prawa dostępu do informacji ani wolności jej rozpowszechniania (por. I. Kamińska, M. Rozbicka-Ostrowska, Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz., LexisNexis 2012 r.). W kwestii ponownego odmiennego charakteru obu tych praw wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 26 czerwca 2013 r. sygn.akt I OSK 430/13 i z dnia 26 czerwca 2013 r. I OSK 520/13. Na zróżnicowanie celów instytucji udostępnienia informacji publicznej (kontrola władz publicznych, transparentność władzy) i jej ponownego wykorzystywania (rozwój ekonomiczny, naukowy, informatyczny państw UE) wskazywał też Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 czerwca 2013 r. sygn. akt I OSK 520/13. W realiach niniejszej sprawy z treści wniosków nie wynikało, że wnioskodawczyni zamierza wykorzystywać udostępniane informacje dla celów gospodarczych czy naukowych, tym niemniej okoliczność ta nie zwalniała organów od ustalenia, czy wnioski składane w rozpoznawanej sprawie winny być rozpatrywane na podstawie przepisów rozdziału 2a u.d.i.p. Uchybienia tego organ II instancji nie zauważył, zatem rozpoznając ponownie sprawę w pierwszej kolejności kwestia ta wymaga wyjaśnienia, poprzez skierowanie stosownego zapytania do skarżącej. Dopiero otrzymane w tym zakresie wyjaśnienia pozwolą ocenić, w jakim trybie wniosek powinien zostać przez organ I instancji rozpatrzony oraz jakie konsekwencje wiążą się z ewentualnym naruszeniem tego trybu. W tym miejscu wskazać jednakże należy, iż do wnioskodawcy należy wybór trybu z jakiego chce skorzystać - czy z ogólnego trybu udostępniania informacji publicznej, czy też ze szczególnego trybu wykorzystywania informacji publicznej. Organ administracji nie ma przy tym możliwości do żądania wyjaśniania w jakim celu wnioskodawca żąda udostępnienia informacji publicznej, nie dysponuje też podstawą prawną do "przekwalifikowania" złożonego żądania udostępnienia informacji publicznej w żądanie ponownego wykorzystania informacji.

W ocenie Sądu wykazane uchybienia procesowe organu odwoławczego powodują, że uchyla się od merytorycznej kontroli legalności decyzja organu I instancji. Wykazane wady postępowania są przy tym na tyle istotne, że mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dlatego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję, o czym orzeczono w punkcie I. sentencji wyroku.

Ponownie rozpoznając sprawę Kolegium kierując się przepisem art. 153 p.p.s.a. uwzględni ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania zawarte w niniejszym wyroku. Celem weryfikacji prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji Kolegium zgromadzi konieczny do rozpatrzenia sprawy materiał dowodowy i na tej podstawie przeprowadzi ocenę decyzji organu I instancji.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. (pkt II. sentencji wyroku), zaś na podstawie art. 153 p.p.s.a. orzekł o wykonalności zaskarżonej decyzji (pkt III sentencji wyroku).