Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 22/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Specjalista Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r., nr [...], wymierzającą Spółce z o.o. "A" z siedzibą w C. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. - w skrócie "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 471 z późn. zm. - dalej w skrócie: u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

1 czerwca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu o nazwie Bar "B" mieszczącym się w Z. przy ul. [...] będącym we władaniu K. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FHU "B" K. T.. W trakcie kontroli stwierdzono, iż w lokalu znajdowało się jedno urządzenie do gier o nazwie MAGIC GAMES 4 YOU o nr [...] oraz [...], którego dysponentem była "A" Sp. z o.o. z siedzibą w C..

Przeprowadzony eksperyment procesowy wykazał, że gry na urządzeniu miały charakter komercyjny (gracz ponosił opłatę za korzystanie z urządzenia), a nadto losowy, gdyż grający po uruchomieniu gry nie mógł w żaden sposób przewidzieć jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach (wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego). To oznacza, iż grający nie miał wpływu na wynik gry oraz zatrzymanie się kręcących z dużą szybkością bębnów wyświetlanych na monitorze za pomocą przycisku "start/take win" ich zatrzymanie następowało bowiem automatycznie. Ustalono również, iż w grze istniała możliwość zamiany posiadanych (zdobytych) punktów kredytowych na środki pieniężne oraz ich wypłaty za pomocą tzw. hoppera.

Powyższe ustalenia dały podstawę do wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia Spółce z o.o. "A" kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, które zakończyło się wydaniem [...] r. przez Naczelnika Urzędu Celnego w C. decyzji o nr [...].

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu I instancji Spółka wniosła odwołanie, w którym domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania w sprawie. Zarzuciła organowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.UE.L z 1998 r. nr 204, s. 37 z późn. zm., dalej: "dyrektywa nr 98/34/WE"), które wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych komisji, nie może być stosowana, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej powinno być umorzone.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji nie znajdując podstaw do jej uchylenia lub zmiany.

W jej uzasadnieniu powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h.

Ponieważ w rozpoznawanej sprawie z dokumentów przedłożonych do kontroli wynikało, że 8 grudnia 2014 r. pomiędzy K. T. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą FHU B, a "A" Sp. z o.o. podpisana została umowa najmu, na podstawie której Spółka ta wynajęła 1 m2 powierzchni w lokalu użytkowym położonym w Z. przy ul. [...]. Zgodnie z jej § 2 pkt 1 najemca, czyli "A" Sp. z o.o. miał wykorzystywać wynajętą powierzchnię na prowadzenie gier na automatach w zamian za ustalony czynsz rzędu 200,00 zł plus VAT. Dlatego też słusznie w jego ocenie organ pierwszej instancji przyjął, że to Spółka z o.o. "A" urządzała gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynikało bowiem, że po wcześniejszym zakredytowaniu urządzenia środkami pieniężnymi gracz dawał wyłącznie impuls uruchamiający grę wprowadzając w ruch obrotowy bębny lub rozdając karty. Bębny zatrzymywały się samoczynnie, niezależnie od woli gracza, który nie miał wpływu na układ symboli na bębnach, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną, co oznacza, iż wyniki rozegranych gier pozostawały dla gracza nieprzewidywalne. Dodatkowo skontrolowany automat realizował wypłatę wygranych pieniężnych a w swoim katalogu gier zawierał grę o nazwie AMERICAN POKER II, która jako gra karciana jest z natury grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart.

Ponieważ kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest "losowy" charakter danej gry, organ odwoławczy posiłkując się internetowym Słownikiem języka polskiego zamieszczonym na stronie http://sjp.pwn.pl oraz Słownikiem języka polskiego (red.) M. Szymczaka, t.2, Warszawa 1996 r., s.1000 wyjaśnił znaczenie tego pojęcia, które w jego ocenie determinowane jest zależnością wyniku gry (czy też jednego z jej etapów) od przypadku czyli zdarzenia, którego nie da się przewidzieć na podstawie znanych praw naukowych i doświadczenia, które określane jest jako zrządzenie losu lub zbieg okoliczności. Następnie powołał się na definicję "losowości gry", którą umieszczono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. V KK 420/11, albowiem wynika z niej, że gra na automacie ma charakter losowy, jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy ocenić przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Mając na uwadze powyższe za prawidłowe Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał stanowisko organu pierwszej instancji, iż zainstalowane w kontrolowanym urządzeniu gry spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jak bowiem ustalono wynik gier nie zależał od umiejętności czy sprawności grającego, który nie miał żadnego wpływu na wygraną.

Konsekwencją powyższego było wymierzenie skarżącej Spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., którą ustalono w prawidłowej wysokości, czyli 12.000,00 zł (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Odnosząc się natomiast do podnoszonych w odwołaniu zarzutów jakoby wskazany wyżej przepis wraz z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowił przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, organ odwoławczy wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Tym bardziej, że z ich treści wynika, wbrew opinii strony, że Trybunał nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), a jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Ponieważ norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych, przypisywanie jej technicznego charakteru w ocenie organu odwoławczego byłoby bezpodstawne, skoro judykatura w analogicznych sprawach (vide: wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 oraz z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14) przyjęła, że art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ponadto z treści art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona tak podmiotowe jak i przedmiotowe w celu ich zindywidualizowania określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne. To oznacza, że organ pierwszej instancji był zobowiązany do zastosowania wskazanego wyżej przepisu, który podobnie jak pozostałe przepisy ustawy hazardowej jest przepisem obowiązującym.

Prawidłowość powyższych rozważań potwierdził w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie sygn. P 4/14 uznając art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych za zgodny z:

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Dalej Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] r. sygn. akt II GPS 1/16 o następującej treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.).

W oparciu o powyższe organ odwoławczy uznał, że wymierzenie w rozpatrywanej sprawie kary pieniężnej Sp. z o.o. "A" było zasadne, bowiem kwestionowane przepisy, wbrew zarzutom odwołania, znajdowały w niej zastosowanie. Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji wymierzył karę pieniężną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako że to ten przepis, a nie art. 14, przewiduje sankcje za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które w niniejszej sprawie miało miejsce.

Decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach Spółka zaskarżyła wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Zarzuciła organowi naruszenie prawa materialnego, tj. art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł (od każdego automatu), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis sankcjonuje zakaz z art. 14 ust.1 u.g.h. stanowiący "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), jak również w myśl aktualnie obowiązującej dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r., a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej i bezskuteczności sankcjonowanej normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. w okresie objętym ukaraniem, sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie może być stosowana, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Wskazując na powyższe zarzuty Spółka domagała się uchylenia decyzji obu instancji oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniosła, iż okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a zatem również regulacji przewidującej wymierzanie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest na gruncie niniejszego postępowania bezsporna. Na poparcie swojej tezy przywołała wyroki TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz argumentację podnoszoną na etapie odwołania i tam zacytowane wyroki sądów administracyjnych oraz TSUE, które w jej ocenie potwierdzają zasadność żądania zawartego w skardze.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Z kolei, zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokaluo nazwie Bar "B" mieszczącym się w Z. przy ul. [...] urządzane były gry na automacie, a urządzającym gry była skarżąca Spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., gry miały charakter losowy i komercyjny, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. To oznacza, że przedstawione w zaskarżonej decyzji ustalenia faktyczne jak i ich ocena prawna są prawidłowe.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z [...]r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia [...] r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie były sporne, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz wyłącznych uprawnień Ministra Finansów do rozstrzygania czy dana gra jest grą hazardową, w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie ma też wątpliwości, w świetle przywołanej uchwały, że zastosowany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Ma on bowiem zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność hazardową na automatach do gier poza kasynem gry.

Należy również wskazać, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w kontrolowanym lokalu zlokalizowany był jeden automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment. W chwili kontroli w lokalu sporne urządzenie było włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry była skarżąca Spółka, czego nie kwestionowano. Skoro zatem urządzającym gry na automacie poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., była skarżąca Spółka tym samym zasadnie organy wymierzyły jej karę pieniężną z powyższego tytułu. Co więcej skoro Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela, w konsekwencji złożona skarga nie mogła odnieść żądanego skutku.

W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie.

Końcowo należy przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 dotyczący art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne, gdyż Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Dlatego też na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.).