Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1566/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną czynność
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1 i 2, art. 18, art. 21 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r. przy udziale – spraw ze skarg "A" Sp. z o.o. w W. na czynności Miasta K. w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty związanej z postępowaniem o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usług polegających na zarządzaniu obiektami organizującymi imprezy masowe oraz zaniechania uznania czynności oferenta za uchylenie się od zawarcia umowy 1. uchyla czynność Miasta K. polegającą na wyborze oferty "B" Sp. z o.o. w K. jako najkorzystniejszej; 2. uchyla czynność Miasta K. polegającą na uznaniu, że "B" Sp. z o.o. w K. nie uchylała się od zawarcia umowy koncesji; 3. wstrzymuje wykonanie zaskarżonych czynności Miasta K. do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 4. zasądza od Miasta K. na rzecz strony skarżącej kwotę 1497 zł (słownie jeden tysiąc czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi przez "A" sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej zwana – "A" lub skarżąca Spółka) czynnościami z dnia [...]r. i z [...]r. Koncesjodawca – Miasto K. dokonało wyboru oferty "B" sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej zwana – "B") jako najkorzystniejszej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usług polegających na zarządzaniu "C" oraz "D" w K. i zaniechało uznania czynności "B" sp. z o.o. za uchylanie się od zawarcia umowy wobec niezłożenia przez Spółkę wymaganych dokumentów.

Skarga na powyższe czynności została wniesiona w następującym stanie faktycznym:

Postępowanie o zawarcie umowy koncesji na usługi w zakresie świadczenia usług polegających na organizacji imprez i zarządzaniu "C" (dalej zwane – "C") oraz "D" (dalej zwana – "D") zostało wszczęte przez Koncesjodawcę – Miasto K., w oparciu o art. 11 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. nr 19, poz. 101 ze zm. – dalej zwana – ustawą o koncesji), na podstawie Ogłoszenia z dnia [...] r. Nr [...].

""D"" jest obiektem istniejącym, będącym w ciągłym użytkowaniu, po generalnym remoncie zakończonym w [...]r.; "C" jest nadal w procesie budowlanym, planowany termin odbioru wyznaczono na [...] r., a przewidywany termin oddania do użytkowania to [...]r.

Ogłoszenie zawierało wszystkie ustawowo określone w art. 11 ustawy o koncesji elementy – w tym m.in. warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; informację o dokumentach składanych przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą albo oferenta, który złoży najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu; kryteria oceny ofert, jakimi Koncesjodawca będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji został ustalony na dzień [...] r.

Informacja o dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą albo oferenta, który złoży najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert, zawierała między innymi wykaz dokumentów potwierdzających sytuację ekonomiczno - finansową oraz informację, że dokumenty te muszą potwierdzać sytuację kandydata nie później niż na dzień składania Wniosku o zawarcie umowy koncesji, wraz z wyjaśnieniem, że nie mogą one być wystawione na dzień po złożeniu przez danego kandydata wniosku o zawarcie umowy koncesji.

W odpowiedzi na Ogłoszenie, pięć podmiotów złożyło wnioski o zawarcie umowy koncesji, cztery z nich spełniły wymogi określone w Ogłoszeniu: "E" Sp. z o.o. z siedzibą we W., "F" Sp. z o.o. z siedzibą w W., "A" sp. z o.o. w W. oraz "B" sp. z o.o. z K..

Koncesjodawca, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy o koncesji, zaprosił do negocjacji zainteresowane podmioty, a po ich zakończeniu zaprosił do składania ofert, jednocześnie przedstawiając Opis Warunków Koncesji z dnia [...]r. (dalej zwany - OWK) oraz projekt umowy koncesji wraz z załącznikami, zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o Koncesji. Warunki udziału w tym postępowaniu koncesyjnym oraz informacja o dokumentach składanych przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą albo oferenta, który złoży najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert, określone w treści Ogłoszenia, zostały bez zmian uwzględnione w treści OWK, czyli niezmienione od publikacji Ogłoszenia.

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień [...]r. W tym terminie zostały złożone oferty przez dwóch kandydatów - "B" oraz "A".

W dniu [...]r. "A" poinformowała Koncesjodawcę, że dopuszczenie do oceny i porównanie oferty złożonej przez "B" nastąpi z naruszeniem pkt 12.1 (i) OWK z uwagi na fakt, że istnieją dowody wskazujące na brak spełniania przez "B" warunków udziału w postępowaniu tj. powiązania kapitałowe osób wykonujących w imieniu Koncesjodawcy czynności związane z przygotowaniem postępowania o zawarcia umowy koncesji ("G" S.A.), a "B".

W toku badania i oceny ofert Koncesjodawca ustalił jednak, że obie oferty spełniają wymogi wskazane w ustawie o koncesji oraz w Opisie Warunków Koncesji i mogą zostać dopuszczone do oceny i porównania.

W wyniku przeprowadzonej oceny i porównania ofert za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez "B", o czym Koncesjodawca poinformował oferentów [...] r.

Następnie [...] r. Koncesjodawca, na podstawie art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji, wezwał "B" do złożenia w terminie do [...]r. dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymienionych w pkt 8.1 OWK. W tej regulacji p.n. "Warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu" Koncesjodawca ustalił, że w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji mogą brać udział kandydaci, którzy spełniają następujące warunki:

a/ posiadają zdolność ekonomiczną i finansową pozwalającą na wykonanie przedmiotu koncesji, a w tym:

- posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową pozwalającą na ubieganie się o uzyskanie środków finansowych w kwocie co najmniej [...] PLN (słownie: [...] złotych),

- posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż [...] PLN (słownie: [...] złotych).

b/ posiadają kwalifikacje techniczne lub zawodowe: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, a w szczególności muszą wykazać doświadczenie w organizacji, pozyskiwaniu i produkcji imprez,

c/ spełniają wymóg niekaralności, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt. 4 ustawy o koncesji,

d/ nie otwarto względem Kandydata likwidacji, ani nie ogłoszono jego upadłości i nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie,

e/ nie są powiązani kapitałowo lub osobowo z Koncesjodawcą; przez powiązania osobowe lub kapitałowe rozumie się wzajemne powiązania pomiędzy Koncesjodawcą lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu Koncesjodawcy lub osobami wykonującymi w imieniu Koncesjodawcy czynności związane z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania o zawarcie umowy koncesji a Kandydatem, polegające w szczególności na: uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, posiadaniu udziałów lub akcji, pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika, pozostawania w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub pozostawania w stosunku przysposobienia lub kurateli.

Pkt 8.2 OWK stanowił, że ocena spełniania wskazanych wyżej warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana w oparciu o wymagane oświadczenia i dokumenty, metodą spełnia/nie spełnia.

Natomiast pkt. 9 zawierał informacje o dokumentach składanych przez zainteresowany podmiot, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału. W pkt. 9.1 – p.n. Rodzaj dokumentów – Koncesjodawca ustanowił, że Oferent, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, zobowiązany jest przedłożyć w terminie wskazanym przez Koncesjodawcę w odrębnym wezwaniu następujące dokumenty:

a/ Aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosków.

Uwaga! Jeżeli Oferent to grupa podmiotów - osób prawnych i/lub fizycznych ubiegających się wspólnie o zawarcie Umowy Koncesji, należy złożyć stosowny odpis lub zaświadczenie właściwe dla każdej z tych osób.

b/ Pełnomocnictwo do reprezentowania Oferenta w Postępowaniu, jeżeli osoba reprezentująca Oferenta w Postępowaniu o zawarcie Umowy Koncesji nie jest wskazana jako upoważniona do jego reprezentacji we właściwym rejestrze lub ewidencji działalności gospodarczej.

c/ Dokument/dokumenty z banku lub innej instytucji finansowej potwierdzające posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową Oferenta pozwalającą na ubieganie się o uzyskanie środków w kwocie co najmniej [...] PLN (słownie: [...] złotych) wystawiony/wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania Wniosków. Przez dokument z banku lub innej instytucji finansowej Koncesjodawca rozumie jakąkolwiek pisemną informację podpisaną przez uprawnionego przedstawiciela banku lub innej instytucji finansowej.

d/ Dokument/dokumenty wydane przez instytucję ubezpieczeniową potwierdzające posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż [...] PLN (słownie: [...] złotych). Przez dokument wydany przez instytucję ubezpieczeniową Koncesjodawca rozumie opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że Oferent jest ubezpieczony w wyżej wymienionym zakresie.

Uwaga! Jeżeli w przedstawionych dokumentach będą podane wartości w walucie innej niż PLN, będą one przeliczone na PLN (w celu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu) według kursu średniego NBP danej waluty z dnia, w którym ukazało się Ogłoszenie.

e/ Wykaz zorganizowanych, pozyskanych lub wyprodukowanych Imprez w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w okresie 12 następujących po sobie miesięcy działalności lub w okresie krótszym. Imprezy zawarte w wykazie muszą spełniać kryterium organizacji dla co najmniej 1.000 widzów/gości. W przypadku Imprez trwających dłużej niż jeden dzień (np. festiwal) każdy dzień Imprezy liczy się jako osobna Impreza. Powyższe informacje należy przedstawić w formie wykazu, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do Opisu Warunków Koncesji.

Uwaga! Jeżeli Oferent to grupa podmiotów - osób prawnych i/lub fizycznych ubiegających się wspólnie o zawarcie Umowy Koncesji, z przedstawionych dokumentów, o których mowa w punktach (c),(d),(e) powyżej musi wynikać, że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione przez nich łącznie.

f/ Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 13 ust. 1 pkt. 4 Ustawy o koncesji, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosków.

Uwaga! Jeżeli Oferent to grupa podmiotów - osób prawnych i/lub fizycznych ubiegających się wspólnie o zawarcie Umowy Koncesji należy złożyć stosowną informację dla każdej z tych osób.

g/ Jeżeli Oferent ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentów, o którym mowa w punkcie (a) i (f) powyżej, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzające odpowiednio, że: nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, spełniają wymóg niekaralności w zakresie określonym w art. 13 ust. 1 pkt 4 Ustawy o koncesji.

h/ Dokumenty, o których mowa w punkcie (g) powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku.

i/ Jeżeli w kraju zamieszkania osoby, lub w kraju, w którym Oferent ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się dokumentów, o których mowa w punkcie (g), wówczas zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Oferent ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

j/ Dokumenty, o których mowa w punktach (a),(b),(c),(d),(e),(f) powyżej muszą potwierdzać sytuację Kandydata/Oferenta nie później niż na dzień składania Wniosku, co oznacza, że ww. dokumenty nie mogą być wystawione na dzień po złożeniu przez danego Kandydata/Oferenta Wniosku.

Uwaga! Jeżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny Oferent, którego Oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez Koncesjodawcę w punkcie (c) oraz (d), może udowodnić swą sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który Koncesjodawca uzna za odpowiedni.

k/ Oferent, w zakresie spełniania warunków: a) posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej, b) kwalifikacji technicznych lub zawodowych, może polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.

l/ Oferent musi w takiej sytuacji wykazać Koncesjodawcy, że będzie spełniał warunki, o których mowa w punktach 8.1 a) oraz b) Opisu Warunków Koncesji, niezbędne do wykonania przedmiotu koncesji. Oferent przedstawia w tym celu pisemne zobowiązania podmiotów, o których mowa w pkt 9.1.k, do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji przedmiotu koncesji.

m/ Zaleca się, aby podmioty trzecie, o których mowa w pkt 9.1.k, uczestniczyły w realizacji przedmiotu koncesji. Oferent będzie zobowiązany wskazać w treści oferty zakres prac/czynności, jaki zamierza powierzyć innemu podmiotowi, z którego zasobów korzysta.

[...]r. "B" przesłała następujące dokumenty:

- Odpis z Krajowego Rejestru Sądowego;

- Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Prezesa zarządu Spółki – W.K.;

- Wykaz zorganizowanych imprez;

- Umowę z dnia [...] r. zawartą pomiędzy "H" S.A. a "B" o współpracy w zakresie koncesji na zarządzanie i organizację imprez w "D" i "C" w K.;

- Oświadczenie "H" S.A. o udostępnieniu "H" zasobów w zakresie:

1. kwalifikacji technicznych lub zawodowych: niezbędna wiedza i doświadczenie w organizacji, pozyskiwaniu i produkcji imprez oraz dysponowania potencjałem i osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu koncesji,

2. zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej pozwalającej o ubieganie się o uzyskanie środków finansowych w kwocie co najmniej [...] PLN,

3. uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień - na okres korzystania z nich przez "B" przy realizacji Umowy Koncesji;

- Oświadczenie "H" S.A. dotyczące udostępnienia "B" zasobów na dzień [...] r. w zakresie:

1. kwalifikacji technicznych lub zawodowych: niezbędna wiedza i doświadczenie w organizacji, pozyskiwaniu i produkcji imprez oraz dysponowania potencjałem i osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu koncesji,

2. zdolności ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej pozwalającej o ubieganie się o uzyskanie środków finansowych w kwocie co najmniej [...] PLN,

3. uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień - na okres korzystania z nich przez "B" przy realizacji umowy koncesji;

- Opinię bankową z dnia [...] r. wydaną przez "I" S.A. Oddział w K. zawierającą ocenę zdolności kredytowej "H" S.A. na dzień sporządzenia opinii na kwotę [...] PLN ([...] złotych);

- Opinię bankową z dnia [...] r. wydaną przez "I" S.A. Oddział w K. zawierająca ocenę zdolności kredytowej "H" S.A. na dzień [...] r. na kwotę [...] PLN ([...] złotych).

Poza tym "B" przedstawiło:

1. Oświadczenie "J" Sp. z o.o. z dnia [...]r. o udostępnieniu "H" następujących zasobów:

a/ wiedza i doświadczenie niezbędne do wykonywania przedmiotu koncesji w zakresie zarządzania oraz nadzoru obsługi technicznej nieruchomości,

b/ zdolność ekonomiczna i finansowa w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę [...] EUR ([...] euro) - na okres korzystania z nich przez "B" przy realizacji umowy koncesji;

2. Oświadczenie "J" Sp. z o.o. z dnia [...] r. potwierdzające udostępnienie "H" tych zasobów na dzień [...] r.;

3. Oświadczenie "K" Sp. z o.o. o udostępnieniu "H" następujących zasobów:

a/ wiedza i doświadczenie niezbędne do wykonywania przedmiotu koncesji w zakresie zabezpieczeń, ochrony mienia i ludzi, usług porządkowo - czystościowych, zarządzania, obsługi technicznej oraz wyposażenia nieruchomości,

b/ zdolność ekonomiczna i finansowa w zakresie posiadania ubezpieczenia

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę [...] PLN ([...] złotych) - na okres korzystania z nich przez "H" przy realizacji Umowy Koncesji;

4. Oświadczenie "K" Sp. z o.o. potwierdzające udostępnienie "B" powyższych zasobów na dzień [...] r"

5. Oświadczenie "L" S.A. z [...]r. o udostępnieniu "H" następujących zasobów:

a/ wiedza i doświadczenie niezbędne do wykonywania przedmiotu koncesji w zakresie zarządzania personelem, outsourcingu w zakresie sprawozdawczości, usług porządkowo - czystościowych i gastronomicznych, obsługi technicznej oraz wyposażenia nieruchomości,

b/ zdolność ekonomiczna i finansowa w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę [...]PLN ([...]złotych) - na okres korzystania z nich przez "B" przy realizacji umowy koncesji;

6. Oświadczenie "L" S.A. potwierdzające udostępnienie "B" tych zasobów na dzień [...]r.,

7. Zobowiązanie "M" S.A. o udostępnieniu "B" następujących zasobów:

a/ wiedza i doświadczenie niezbędne do wykonywania przedmiotu koncesji w zakresie utrzymania i zarządzania infrastrukturą budynkową i zapleczem inżynieryjnym (woda, klimatyzacja, wentylacja, ogrzewanie, technologie budynkowe, automatyka),

b/ zdolność ekonomiczna i finansowa w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę [...] PLN ([...]złotych) - na okres korzystania z nich przez "B" przy realizacji umowy koncesji,

8. Oświadczenie "M" S.A. potwierdzające udostępnienie "B" tych zasobów na dzień [...] r.

W dniu [...] r. skarżąca Spółka przesłała do Koncesjodawcy skargę na jego czynności: 1. z dnia [...] r., tj. wybór oferty "B" jako najkorzystniejszej; 2. z dnia [...] r., tj. zaniechanie uznania czynności "B" polegających na niezłożeniu dokumentów wymaganych przez Opis Warunków Koncesji za uchylanie się od zawarcia umowy koncesji, podjęte w związku z postępowaniem koncesyjnym.

"A" zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1. art. 6 ustawy o koncesji polegające na niesłusznym przyjęciu przez Koncesjodawcę, że umowa koncesji może być zawarta z "B", pomimo że ten nie przedłożył dokumentów wskazanych w Opisie Warunków Koncesji – tj:

a/ potwierdzających spełnienie warunku posiadania zdolności ekonomicznej, o którym mowa w pkt 8.1 (a) OWK, określonych w pkt 9.1 (d) OWK, bowiem "B" nie przedłożyła jakiejkolwiek opłaconej polisy, wydanej przez instytucję ubezpieczeniową, potwierdzającej posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż [...] PLN, lub innego dokumentu wykazującego, że którykolwiek z podmiotów, na których zasoby "B" się powołuje w zakresie spełniania przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu, był objęty ww. ochroną ubezpieczeniową nie później niż w dniu złożenia przez "B" wniosku o zawarcie umowy koncesji;

b/ potwierdzających spełnienie warunku posiadania zdolności ekonomicznej, o którym mowa w punkcie 8.1 (a) (ii) OWK, określonych w punkcie 9.1 (d) OWK, bowiem "B" nie przedłożyła dokumentów potwierdzających, że będzie spełniała warunek, o którym mowa w punkcie 8.1 (a) (ii) OWK, niezbędny do wykonania przedmiotu koncesji, w szczególności, że będzie mogła być realnie objęta ubezpieczeniem, którego Koncesjodawca wymaga w punkcie 8.1 (a) (ii) OWK.;

c/ potwierdzających spełnienie warunku posiadania zdolności finansowej, o którym mowa w punkcie 8.1 (a) (i) OWK, określonych w punkcie 9.1 (c) OWK, bowiem "B" nie przedłożyła pisemnej informacji podpisanej przez uprawnionego przedstawiciela banku lub innej instytucji finansowej, potwierdzającej posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową podmiotu, na którego zasoby "B" się powołuje, pozwalającą na ubieganie się o uzyskanie środków, w kwocie co najmniej [...]PLN, wystawionej nie później niż na dzień składania wniosku o zawarcie umowy koncesji;

d/ potwierdzających spełnienie warunku posiadania kwalifikacji technicznych lub zawodowych: posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w punkcie 8.1 (b) OWK, określonych w punkcie 9.1 (e), (1) oraz (m) OWK, bowiem "B" nie wykazała, że będzie spełniała warunek, o którym mowa w punkcie 8.1 (b) OWK, niezbędny do wykonania przedmiotu koncesji, w szczególności, że podmioty spełniające ten warunek, na których zasoby "B" się powołuje, będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu koncesji;

e/ potwierdzających spełnienie warunku niekaralności, o którym mowa w punkcie 8.1 (c) OWK, określonego w punkcie 9.1 (f) OWK, bowiem "H" nie przedłożyła zaświadczenia o niekaralności zainteresowanego podmiotu (jako podmiotu zbiorowego), wskazanego w art 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o koncesji - co w konsekwencji naruszyło zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, działania w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

2. art. 6 ustawy o koncesji polegające na niesłusznym przyjęciu przez Koncesjodawcę, że "B" przedłożył wymagane przez Opis Warunków Koncesji dokumenty.

3. art. 6 ustawy o koncesji polegające na wyborze oferty "B", pomimo że ten nie spełniał warunków udział w postępowaniu koncesyjnym, określonych w Opisie Warunków Koncesji.

4. art. 6 ustawy o koncesji polegające na dopuszczeniu do oceny i porównania oferty "B" (z naruszeniem pkt 12.1 (i) OWK), pomimo że Koncesjodawca posiadał dowody wykazujące brak spełniania przez "B" warunku udziału w postępowaniu koncesyjnym w związku z powiązaniem kapitałowym osób wykonujących w imieniu Koncesjodawcy czynności związane z przygotowaniem postępowania o zawarcie umowy koncesji a "B".

5. art. 21 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez przyjęcie, że umowa koncesji może być zawarta z "B", pomimo że ten nie przedłożył dokumentów wymaganych przez Opis Warunków Koncesji,

6. art. 70[1] § 4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 ustawy o koncesji polegające na niesłusznym przyjęciu przez Koncesjodawcę, że umowa o koncesji może być zawar-ta z "B", pomimo że ten nie przedłożył dokumentów wymaganych przez Opis Warunków Koncesji, podczas gdy Koncesjodawca od chwili udostępnienia OWK zobowiązany był postępować zgodnie z postanowieniami OWK.

7. art. 701 § 4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 ustawy o koncesji polegające na niesłusznym przyjęciu przez Koncesjodawcę, że dopuszczenie do oceny i porównania oferty "B" było możliwe, pomimo że Koncesjodawca posiadał dowody wykazujące brak spełniania przez "B" warunku udziału w postępowaniu koncesyjnym w związku z powiązaniem kapitałowym osób wykonujących w imieniu Koncesjodawcy czynności związane przygotowaniem postępowania o zawarcie umowy koncesji a "B", podczas gdy Koncesjodawca od chwili udostępnienia Opisu Warunków Koncesji zobowiązany był postępować zgodnie z postanowieniami OWK.

Dodatkowo skarżąca Spółka uzasadniła legitymację do wniesienia skargi oraz wniosła o uchylenie czynności Koncesjodawcy polegającej na wyborze oferty "B" jako najkorzystniejszej oraz zasądzenie od Koncesjodawcy kosztów postępowania wg norm przepisanych. Ponadto zawnioskowała zastosowanie przez Koncesjodawcę art. 28 ust. 5 ustawy o koncesji i uwzględnienie skargi w całości do dnia rozpoczęcia rozprawy.

Pismem z dnia [...] r., po otrzymaniu odpowiedzi na wezwanie z [...]r., Koncesjodawca zwrócił się do "B" o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez "B" w dniu [...]r. W zakresie bowiem dokumentów określonych w punkcie 9.1.(c) Koncesjodawca stwierdził, że złożone dokumenty potwierdzają sytuację kandydata nie później niż na dzień złożenia Wniosku, jednakże zostały one wystawione z datą po dniu złożenia Wniosku i prosił "B" o wyjaśnienie, z czego wynika niemożność złożenia dokumentów potwierdzających posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową z datą nie późniejszą niż dzień złożenia Wniosku.

W zakresie dokumentów określonych w punkcie 9.1.(d) Koncesjodawca stwierdził, że z przedłożonych dokumentów tj.: Umowy o Współpracy oraz Zobowiązań Partnerów "B" nie wynika czy w dacie składania Wniosku Oferent objęty był ochroną ubezpieczeniową w zakresie sformułowanym w Opisie Warunków Koncesji i wezwał "B" o wyjaśnienie, które pozwoli na jednoznaczną ocenę, że "B" spełniało warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.1 (a) (ii) OWK.

W odpowiedzi na to wezwanie "B" wystosowało do Koncesjodawcy pismo z [...]r., w którym zawarło odpowiedzi na postawione pytania Koncesjodawcy, jak również przedstawiło dodatkowe dokumenty, tj.: poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię opinii domu maklerskiego "N" S.A.; poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię opinii domu maklerskiego "O" S.A.; poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię certyfikatu - polisy "J" Sp. z o.o. potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w roku 2013 na kwotę [...] Euro (tj. [...] zł po przeliczeniu na złote polskie według kursu średniego NBP waluty z dnia, w którym ukazało się ogłoszenie); poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię certyfikatu - polisy "J" Sp. z o.o. potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w roku 2014 na kwotę [...] Euro (tj. [...] zł po przeliczeniu na złote polskie według kursu średniego NBP waluty z dnia, w którym ukazało się ogłoszenie); poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię polisy "L" S.A. potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w roku 2013 na kwotę [...] zł; poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię polisy "L" S.A. potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczą w roku 2014 na kwotę [...] zł; poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię polisy "M" S.A. potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w roku 2013 na kwotę [...] zł; poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię polisy "M" S.A. potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w roku 2014 na kwotę [...] zł; poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię polisy "K" Sp. z o.o. potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w roku 2013 na kwotę [...] zł; poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię polisy "K" Sp. z o.o. potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w roku 2014 na kwotę [...] zł; poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię certyfikatu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej "B" w zakresie prowadzonej działalności w roku 2013 na kwotę [...] zł.

W dniu [...] r. w odpowiedzi na skargę Koncesjodawca opisał stan faktyczny sprawy i wskazał kryteria decydujące o wyborze najkorzystniejszej oferty. Podkreślił, że w wyniku porównania ofert wyższą liczbę punktów w ocenie kryteriów przyznano "B". Nadto wyjaśnił, że wszelkie podejmowane przez niego działania były zgodne z wymogami określonymi w art. 6 ustawy o koncesji oraz odniósł się szczegółowo do poszczególnych zarzutów sformułowanych w skardze "A", uznając je za niezasadne i przedwczesne. Za bezpodstawny uznał zarzut powiązań kapitałowych między Koncesjodawcą a "B" wyjaśniając, że "G" SA działała na zlecenia Miasta K. we [...]r., sporządzając ekspertyzę występowania pomocy publicznej w ramach projektu ("C") w K.", co nie potwierdza słuszności stawianego zarzutu. Odpowiadając na zarzut polegający na bezzasadnym dopuszczeniu przez Koncesjodawcę do oceny i porównania oferty "B" pomimo dostarczenia przez Skarżącą Spółkę dowodów potwierdzających niespełnianie przez "B" warunków udziału w postępowaniu Koncesjodawca wskazał, że żadna z okoliczności przytoczonych przez Skarżącego nie dawała podstaw do zastosowania pkt 12 Opisu Warunków Koncesji, określającego warunki uznania oferty za niespełniającą wymagań Koncesjodawcy. Następnie odnosząc się do zarzutów "A" dotyczących oceny przez Koncesjodawcę dokumentów złożonych przez "B" w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Koncesjodawca wskazał, że dokonując oceny i porównania ofert badał czy oferty spełniają warunki formalne określone w pkt 3.1 OWK oraz czy zawierają dokumenty i informacje określone w pkt 3.2 OWK. Dodatkowo Koncesjodawca zweryfikował czy istnieją podstawy do uznania ofert, w tym oferty złożonej przez "B", za niespełniające wymagań Koncesjodawcy zgodnie z pkt 12.1 OWK uznając, że obie oferty spełniają wymogi wskazane w ustawie o koncesji oraz w Opisie Warunków Koncesji i mogą zostać dopuszczone do oceny i porównania. Dalej zaznaczył, że na tym etapie nie badał dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 OWK z uwagi na brak podstawy prawnej dla takiej weryfikacji na etapie oceny ofert i wskazał, że ocena tych dokumentów przeprowadzana jest dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Nadto wskazał, że przeprowadził ocenę ofert złożonych w toku postępowania koncesyjnego w sposób zgodny z ustalonymi wcześniej kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej, w oparciu o art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji, a dokonana przez Koncesjodawcę ocena odpowiadała powołanym przepisom prawa oraz treści Opisu Warunków Koncesji.

Następnie pismem z [...]r. Koncesjodawca zwrócił się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z wnioskiem o wyrażenie zgody na zawarcie umowy koncesji w trybie art. 29 ust. 2 ustawy o koncesji z "B", którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu przedstawił stan faktyczny sprawy. Nadto zaznaczył, że pismem z [...] r. zwrócił się do "B" o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych w [...]r., gdyż powziął wątpliwość czy ubezpieczenie OC potwierdzone przez Certyfikat OC pokrywało działalność prowadzoną przez "B" w dniu składania Wniosku w kontekście wyłączenia z zakresu ubezpieczenia imprez masowych. W odpowiedzi "B" pismem z [...]r. wyjaśniła, że w okresie składania wniosku podejmowała jedynie działania związane z pozyskaniem partnerów, klientów przyszłych imprez, przygotowaniem biznesplanu i udziałem w postępowaniu koncesyjnym i nie podejmowała żadnych działań w zakresie imprez masowych.

Dalej Koncesjodawca wyjaśnił, że pismem z [...]r. poinformował oferentów, że w wyniku weryfikacji uznał, że dokumenty i wyjaśnienia przedstawione przez "B" potwierdzają spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym, określonych w OWK. Nadto Koncesjodawca poinformował także o gotowości podpisania z "B" umowy koncesji po rozstrzygnięciu sporu przez WSA.

Natomiast uzasadniając wniosek o wyrażenie zgody na zawarcie umowy koncesji Miasto K. przedstawiło przyjęte przez siebie ustalenia co do treści i znaczenia interesu publicznego oraz negatywne konsekwencje wstrzymania zawarcia umowy koncesji dla interesu publicznego, akcentując obowiązek zwrotu części lub całości dofinansowania, a także potrzebę niezbędnych przesunięć i cięć budżetowych – zwłaszcza wydatków na oświatę, służbę zdrowia i pomoc społeczną – co ekonomicznie i społecznie będzie bardzo dotkliwe. Oceniając natomiast interesy pozostałych zainteresowanych podmiotów wskazał, że wobec zgodności z prawem przeprowadzonego postępowania koncesyjnego czynności podjęte przez Koncesjodawcę nie naruszają żadnego przepisu ustawy, a skarga "A" jako przedwczesna i bezzasadna powinna ulec oddaleniu.

Na rozprawie sądowej w dniu 9 stycznia 2015r. obie strony sporu podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Uczestnik postępowania – "B" wskazała na spełnianie warunków OWK i prawidłowość przeprowadzonego postępowania koncesyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym, zgodnie z § 2 tegoż artykułu, kontrola, o której mowa jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa.

Przedmiotem sporu jest ocena prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty oraz postępowania weryfikacyjnego dokumentów wybranego oferenta, a w sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Zgodnie z art. 27 tej ustawy – ust. 1 zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez Koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Z mocy ust. 2 tego artykułu - w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012, poz. 270, ze zm.), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału tej ustawy nie stanowią inaczej.

Na wstępie zauważyć należy, że ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi dokonuje w zakresie swojej regulacji wdrożenia dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. L 134 z 30.04.2004, str. 114). Jednym z istotnych instrumentów oddziaływania państwa na gospodarkę narodową jest instytucja zamówień publicznych, która stanowi formę nadzoru nad wydatkowaniem środków publicznych przez podmioty dysponujące takimi środkami lub realizującymi przedsięwzięcia finansowane z tych środków. Instytucja zamówień publicznych istnieje od uchwalenia 15 lutego 1933 r. ustawy o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucji publicznych. Natomiast koncesje na roboty budowlane i usługi - jako część szeroko rozumianych zamówień publicznych -zostały zdefiniowane w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi oraz w części dotyczącej koncesji na roboty budowlane wprowadzone do porządku prawa krajowego w ramach dostosowywania poszczególnych instytucji prawnych do prawa wspólnotowego ustawą z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Jednakże nowelizacja tej ustawy ze stycznia 2009 r. z dniem 20 lutego 2009 r. wyłączyła z Prawa zamówień publicznych przepisy dotyczące postępowania w przedmiocie zawierania umów koncesji na roboty budowlane i problematykę tę, poszerzoną o umowę koncesji na usługi, reguluje obecnie odrębna ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi, będąca podstawą zaskarżonych czynności Koncesjodawcy.

Wskazać należy, że umowy koncesji na roboty budowlane i usługi stanowią formę realizacji partnerstwa publiczno-prywatnego w tych dziedzinach, w których przedsiębiorcy są skłonni nawiązać współpracę z podmiotami publicznymi, przejmując część ich zadań i godząc się na co najmniej częściowe ich finansowanie z własnych środków oraz ponoszenie ryzyka gospodarczego związanego z realizacją tego rodzaju przedsięwzięć poprzez włączenie do ich finansowania kapitału prywatnego w zamian za wynagrodzenie, którym w przypadku koncesji zamiast zapłaty za wykonaną robotę lub usługę jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego albo wynagrodzenie uzyskiwane za świadczone usługi. Podlegają więc szczególnym, ustawowo określonym uwarunkowaniom w tym zakresie.

Przechodząc do meritum sprawy należy na wstępie zauważyć, że postępowanie, którego legalność Sąd ocenia, toczyło się na podstawie regulacji wyżej wskazanej ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi oraz zostało uszczegółowione w Opisie Warunków Koncesji z [...]r. Opis został sporządzony zgodnie z tą ustawą, jego zapisy nie były także kwestionowane, gdyż zarzuty obu skarg dotyczą niezastosowania się uczestnika – "B" do warunków OWK i mimo to wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej przez Koncesjodawcę.

Postępowanie koncesyjne toczyło się kolejnymi etapami i na każdym z nich oferenci zobligowani byli spełniać konkretne warunki.

Wszczęcie postępowania – zgodnie z art. 10 ustawy o koncesji - nastąpiło poprzez publikację ogłoszenia o koncesji w dniu [...]r.

W oparciu o art. 13 ustawy o koncesji termin do złożenia wniosków o zawarcie umowy koncesji przez zainteresowane podmioty wyznaczono na [...]r. (podkreślenie Sądu).

Zgodnie z art. 14 ustawy o koncesji zainteresowani kandydaci zostali przez Koncesjodawcę zaproszeni do udziału w negocjacjach, które trwały do [...]r., a po ich zakończeniu – w oparciu o art. 15 ustawy o koncesji - wyznaczono termin do złożenia ofert na [...]r. Poza sporem jest, że w wyniku negocjacji ani warunki ogłoszenia o koncesji ani OWK nie uległy zmianom.

Zaznaczyć należy, że już na tym etapie postępowania koncesyjnego ustawodawca przewidział w art. 16 ustawy o koncesji, że Koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert, jednakże te dodatkowe informacje nie mogą prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji, która mogłaby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub mogłaby mieć charakter dyskryminacyjny.

W niniejszej sprawie Miasto K. z takiej możliwości nie skorzystało, a wyboru najkorzystniejszej oferty uczestnika – "B" dokonano [...]r. wyłącznie w oparciu o przeprowadzone wyniki porównania i ocenę ofert obu oferentów z uwzględnieniem liczby punktów przyznanych za każde kryterium tj.: za wysokość nakładów ponoszonych przez Koncesjonariusza na "C" ("B" zadeklarowało [...] zł, a "A" – [...]zł); termin realizacji koncesji (obie Spółki zadeklarowały [...]miesięcy); wysokość przewidywanych płatności Koncesjonariusza na rzecz Koncesjonodawcy ("B" - [...]zł, a "A" – [...]zł), ilość dni w roku przekazanych Koncesjodawcy do nieodpłatnego korzystania z "C" (obie Spółki zadeklarowały [...] dni w ciągu roku).

Z przepisów ustawy i OWK wynika, że na dzień złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji - czyli na [...]r. - wymagane było złożenie niezbędnych oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym. Jednak oczywistym jest, że na dzień złożenia oferty wszystkie konieczne dokumenty potwierdzające prawdziwość tych oświadczeń i zawarte w nich fakty, powinny być już prawidłowo sporządzone, skompletowane i przygotowane do przedłożenia na ewentualne żądanie Koncesjodawcy. W świetle bowiem art. 13 ust. 1 ustawy o koncesji każdy uczestnik postępowania o udzielenie koncesji wraz z wnioskiem o zawarcie umowy jest obowiązany złożyć oświadczenie o spełnianiu wskazanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału, a tylko oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, ma obowiązek złożyć wymagane przez koncesjodawcę dokumenty na potwierdzenie spełnienia tych warunków. Koncesjodawca nie może żądać dokumentów niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem ani dokumentów niewymienionych w ogłoszeniu i opisie warunków koncesji, lecz wyłącznie dokumentów niezbędnych do dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Podkreślić należy, że dopuszczalne jest zastąpienie za zgodą koncesjodawcy wymaganego dokumentu innym dokumentem, o ile potwierdza on tę samą okoliczność, na potwierdzenie której koncesjodawca domagał się złożenia określonego dokumentu. Nie jest jednak dopuszczalne zastępowanie wskazanych dokumentów urzędowych oświadczeniami lub wyjaśnieniami wskazanych przez koncesjonariusza osób. Nie jest również dopuszczalne zastępowanie oryginału dokumentu jego kserokopią lub odpisem poświadczonym przez koncesjonariusza, jeżeli kserokopia lub odpis budzi uzasadnione wątpliwości co do jej prawdziwości, a koncesjodawca nie może sprawdzić jej rzetelności w inny sposób.

W rozpoznawanej sprawie rodzaj, treść, forma i termin złożenia wymaganych dokumentów na etapie składania ofert nie budziły już żadnych wątpliwości.

Po wyborze najkorzystniejszej oferty koncesjodawca przystępuje do weryfikacji i sprawdzenia zgodności dokumentów z załączonymi oświadczeniami. Tak też zrobiło Miasto K., które [...]r. wezwało uczestnika do okazania niezbędnych dokumentów na potwierdzenie spełniania wymogów OWK i wyznaczyło w tym celu 2 dni - co potwierdza, że musiały być one gotowe do przedstawienia najpóźniej na dzień złożenia oferty.

Uczestnik nie spełnił jednak tych warunków, a to w trzech aspektach, podniesionych w skutecznie w złożonej skardze:

1. Wymóg z pkt 8. 1 lit (a) OWK dotyczy posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie przedmiotu koncesji, a w tym posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż [...]PLN (słownie: [...]złotych), przy czym zgodnie z pkt. 9. 1 (d) OWK miał to być "dokument/dokumenty wydane przez instytucję ubezpieczeniową potwierdzające posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż [...]PLN (słownie: [...] złotych). Przez dokument wydany przez instytucję ubezpieczeniową Koncesjodawca rozumie opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że Oferent jest ubezpieczony w wyżej wymienionym zakresie.

Uwaga! Jeżeli w przedstawionych dokumentach będą podane wartości w walucie innej niż PLN, będą one przeliczone na PLN (w celu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu) według kursu średniego NBP danej waluty z dnia, w którym ukazało się Ogłoszenie". Zatem oferent zobligowany był do przedstawienia dokumentu wydanego przez instytucje ubezpieczeniową i miała to być opłacona polisa albo inny dokument wydany przez daną instytucję i potwierdzający, że oferent jest ubezpieczony. Poza tym z pkt 9.1 lit. (j) wynika, że dokument ten musiał potwierdzać sytuację oferenta nie później, niż na dzień składania wniosku o zwarcie umowy koncesji – czyli oznacza to, że nie mógł być wystawiony na dzień po złożeniu wniosku.

W rozpoznawanej sprawie na wezwanie Koncesjodawcy z [...]r. uczestnik nie przedłożył żadnego dokumentu pochodzącego od firmy ubezpieczeniowej. Przedstawił oświadczenia innych podmiotów, które zobowiązały się udostępnić swe zasoby w tym zakresie "B" przy realizacji przedmiotu koncesji. Powyższe jednak nie jest równoznaczne z wymaganym dokumentem firmy ubezpieczeniowej. Na drugie wezwanie Koncesjodawcy z dnia [...]r. uczestnik przedłożył certyfikaty "P" SA, ale wystawione w dniu [...]r., czyli dopiero na ponowne wezwanie Miasta K. oraz wystawione po dacie wyznaczonej na złożenie wniosku tj. po roku i [...] dniach.

Dlatego też Sąd za słuszny uznał zarzut skarżącej Spółki, że nie było ani w chwili składania wniosku o zawarcie umowy koncesji, ani w dniu składania oferty wymaganych dokumentów w tym zakresie. Jak również, że nie było podstaw prawnych do ponownego wzywania uczestnika do uzupełnienia niekompletnej dokumentacji ofertowej.

Na marginesie jeszcze tylko zauważyć należy, że Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 2004.134.114) w art. 47 ust. 2 dopuściła opcję, że wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim powiązań. Musi jednak wykazać, iż będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego, które zostały mu rzeczywiście udostępnione. Za wypełnienie tego warunku nie można uznać w rozpoznawanej sprawie oświadczeń złożonych przez przedstawicieli Spółek "J" Sp. z o.o., "K" Sp. z o.o., "L" S.A., "M" S.A., czy też "R" SA., a przedstawionych przez uczestnika [...]r. Dodatkowe bowiem dokumenty na poparcie tych oświadczeń "B" przedłożyło dopiero na drugie wezwanie Koncesjodawcy – [...]r., które zdaniem Sądu było już niedopuszczalne w świetle regulacji ustawy o koncesji - i to też nie potwierdzając możliwości realnego korzystania z udostępnianych zasobów i ich rzeczywistego oddania przez w/w podmioty. Oprócz polis i certyfikatów brak było dowodu na opłacenie polisy ubezpieczenia OC oraz zgody ubezpieczyciela na dokonanie jakiejkolwiek jego cesji. Wręcz przeciwnie, analiza treści tych polis wskazywała jednoznacznie, że ubezpieczenie obejmuje wyłącznie ubezpieczony podmiot, jego pracowników, jedynie w zakresie wykonywanej działalności. Uczestnik nie przedłożył natomiast żadnej umowy czy zobowiązania tych podmiotów do współuczestniczenia w realizacji przedmiotu umowy – nie był to wymóg konieczny z OWK, a jedynie zalecenie Koncesjodawcy, niemniej jeśli uczestnik chciał powoływać się na zasoby innych podmiotów przy realizacji przedmiotu koncesji, powinien był wykazać możliwość faktycznego ich dysponowania.

Dodatkowo należy wskazać, że na gruncie orzecznictwa, zwłaszcza w sprawach dotyczących zamówień publicznych, jasno wyrażono pogląd, że polisa OC ma dotyczyć sytuacji wykonawcy i jeśli jest to ubezpieczenie zawarte przez inny podmiot i na jego rzecz, to nie wystarczy samo złożenie dokumentu polisy czy zobowiązanie podmiotu trzeciego aby sytuacja ekonomiczna wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału w postępowaniu nie spełnia, uległa zmianie. Tym bardziej, że pomiędzy uczestnikiem a wskazywanymi przez niego podmiotami trzecimi brak jest jakiejkolwiek łączącej więzi prawnej, czy powiązań kapitałowych, organizacyjnych, które mogłyby uprawdopodobnić rzeczywisty charakter tego udostępnienia.

Wybrany oferent miał więc obowiązek przedłożyć opłaconą polisę ubezpieczeniową, potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a tego nie uczynił.

Podkreślić też należy, że OWK jednoznacznie w pkt 9.1. lit. (j) stanowi, że dokumenty, o których mowa w punktach (a),(b),(c),(d),(e),(f) muszą potwierdzać sytuację Kandydata/Oferenta nie później niż na dzień składania Wniosku, co oznacza, że ww. dokumenty nie mogą być wystawione na dzień po złożeniu przez danego Kandydata/Oferenta Wniosku. Plus dodatkowy zapis: - Uwaga! Jeżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny Oferent, którego Oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez Koncesjodawcę w punkcie (c) oraz (d), może udowodnić swą sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który Koncesjodawca uzna za odpowiedni. Ustawa o koncesji wprowadza znaczny zakres dowolności w zakresie wykazania sytuacji ekonomiczno-finansowej przez oferenta. Podobnie OWK przewidziało możliwość zastępczego przedłożenia innego dokumentu, ale ograniczyło taką sytuację do jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny. Pojęcie "jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny uniemożliwiającej przedstawienie dokumentów wymaganych przez koncesjodawcę" należy interpretować szeroko. Jednakże na taką sytuację uczestnik w niniejszej sprawie w ogóle nie wskazywał.

2. Z pkt 8.1 lit. (c) OWK wynikał wymóg przedłożenia dokumentu o niekaralności, o której mowa w art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o koncesji tj. – potwierdzenia niekaralności podmiotu zainteresowanego, którym w niniejszej sprawie jest "B" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Bowiem podmiotem zbiorowym według ustawy z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźba kary jest osoba prawna. Natomiast w przedłożonych przez uczestnika dokumentach takiego zaświadczenia nie ma. Wybrany oferent przedłożył tylko dokument o niekaralności Prezesa Zarządu Spółki – W.K., pomijając dołączenie zaświadczenia o niekaralności Spółki "B" oraz jedynego wspólnika uczestnika – "R" SA.

Uczestnik miał więc obowiązek przedłożyć wszystkie wymagane przepisami ustawy o koncesji i OWK zaświadczenia o niekaralności, a tego nie uczynił.

3. Zapis pkt 8.1 lit. (a) OWK wymaga dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej pozwalającej na ubieganie się o uzyskanie środków finansowych, w kwocie co najmniej [...] PLN (słownie: [...] złotych); przy czym z pkt 9. 1 lit. (c) OWK wynika, że to ma być "dokument/dokumenty z banku lub innej instytucji finansowej potwierdzające posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową Oferenta pozwalającą na ubieganie się o uzyskanie środków w kwocie co najmniej [...] PLN (słownie: [...] złotych) wystawiony/wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania Wniosków. Przez dokument z banku lub innej instytucji finansowej Koncesjodawca rozumie jakąkolwiek pisemną informację podpisaną przez uprawnionego przedstawiciela banku lub innej instytucji finansowej". Natomiast z mocy pkt 9. 1 (j) OWK dokument nie może być wystawiony na dzień po złożeniu wniosku. Natomiast obie opinie bankowe wystawione przez "I" SA Oddział w K. na prośbę klienta – "R" SA., które przedłożył uczestnik datowane są na [...] i [...] r. – czyli po roku od daty wyznaczonej przez OWK.

Wybrany oferent miał więc obowiązek przedłożyć dokumenty potwierdzające sytuację finansową lub zdolność kredytową na dzień składania wniosku, a tego nie uczynił.

Konkludując powyżej przedstawione rozważania w oparciu o ustawę o koncesji podkreślić należy, że w toku postępowania możliwe jest zastąpienie za zgodą koncesjodawcy wymaganego dokumentu innym dokumentem, o ile potwierdza on tę samą okoliczność, na potwierdzenie której koncesjodawca domagał się złożenia określonego dokumentu. Nie jest dopuszczalne zastępowanie wskazanych dokumentów urzędowych dowolnymi oświadczeniami lub wyjaśnieniami wskazanych przez koncesjonariusza osób. Nie jest również dopuszczalne zastępowanie oryginału dokumentu jego kserokopią lub odpisem poświadczonym przez koncesjonariusza, jeżeli kserokopia lub odpis budzi uzasadnione wątpliwości co do jej prawdziwości, a koncesjodawca nie może sprawdzić jej rzetelności w inny sposób. Postępowanie koncesyjne jest postępowaniem szczególnym, przyśpieszonym, a zatem o odformalizowanych wymogach dokumentacyjnych na początkowym jego etapie. Powyższe jednak nie zwalnia zainteresowane podmioty z konieczności zgromadzenia wszystkich niezbędnych dokumentów urzędowych na potwierdzenie spełniania warunków formalnych, ekonomicznych i finansowych. Szybkość przeprowadzania postępowania koncesyjnego oraz przejrzystość jego reguł ma służyć wybraniu oferty najkorzystniejszej zarówno od strony finansowej, jak i zapewniającej faktyczne, nieprzerwane, rzetelne wykonywanie przedmiotu koncesji przez profesjonalny podmiot, należycie ubezpieczony, nie obciążony sankcjami karnymi, z odpowiednim zapleczem finansowym. Zatem to w interesie koncesjodawcy jest dochowanie wszystkich wymogów celem dokonania najlepszego wyboru koncesjonariusza w trosce o należyte zabezpieczenie wydanych lub nadal wydatkowanych środków publicznych. Natomiast na zainteresowanych podmiotach / oferentach spoczywa obowiązek oparcia składanych oświadczeń na odpowiednich dokumentach, stanowiących ich bazę lub składanych zobowiązań przez podmioty trzecie, przedłożonych przez współpracujące Spółki najpóźniej w dacie składania przez ich reprezentantów konkretnych oświadczeń oferentowi, który na ich zasoby się powołuje w procesie koncesyjnym.

Na zakończenie, uzasadniając treść sentencji wydanego w niniejszej sprawie wyroku, stwierdzić należy, że wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie oświadczeń dołączonych przez oferenta do wniosku o zawarcie umowy o koncesję nie zamykał drogi do oceny prawidłowości tej czynność także po przystąpieniu do weryfikacji dokumentów. Ustawodawca w art. 28 ust. 5 ustawy o koncesji przewidział, że koncesjodawca, którego czynność zaskarżono, może w zakresie swojej właściwości uwzględnić skargę w całości do dnia rozpoczęcia rozprawy. Zatem skoro samo Miasto K. mogło uchylić swój wybór, tym bardziej może dokonać tego Sąd rozpoznający przedmiotowe skargi. Zresztą w przeciwnej sytuacji możliwość badania legalności tej czynności koncesjodawcy byłaby całkowicie iluzoryczna. Nie uzasadnionym było więc wybranie jako najkorzystniejszej oferty "B" skoro składając wniosek o zawarcie umowy koncesji i następnie ofertę uczestnik nie spełniał wymogów OWK, co wykazano w powyższych wywodach.

Zasadny był również zarzut - który został wyłączony do drugiego postępowania o sygn. akt III SA/Gl 1567/14 jako objęty odrębną skargą, a postanowieniem Sądu z dnia 9 stycznia 2014r. połączony do wspólnego rozpoznania i łącznego wyrokowania - związany z dwukrotnym wzywaniem przez Koncesjodawcę uczestnika do przedłożenia stosownych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków OWK, skoro oferent – jak podkreślono to wyżej w rozważaniach Sądu - powinien być w ich posiadaniu najpóźniej w dniu składania oferty, a nie dopiero je kompletować na kolejne wezwania. Zatem konsekwencją takiego zachowania uczestnika powinno być uznanie przez Koncesjodawcę, że "B" uchyla się od zawarcia umowy.

Natomiast wniosek o wyrażenie zgody na zawarcie umowy w trybie art. 29 ust. 2 ustawy o koncesji możliwy był do rozstrzygnięcia do daty wydania wyroku w niniejszej sprawie, co czyni go w obecnej sytuacji bezprzedmiotowym.

Sąd nie uwzględnił także wniosku "A" o ponowne otwarcie rozprawy celem dopuszczenia wnioskowanego przez skarżąca Spółkę dowodu z polisy OC uczestnika, ponieważ argument o niespełnieniu warunku związanego z wykazaniem posiadania opłaconego ubezpieczenia został uwzględniony z innych, wyżej omówionych względów.

Uwzględniając zatem całokształt okoliczności sprawy Sąd – działając na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji skargę uwzględnił i uchylił zaskarżone czynności jako dokonane z naruszeniem wskazanych przez Sąd przepisów ustawy o koncesji. Wstrzymanie wykonania zaskarżonych czynności Sąd orzekł w oparciu o art. 152 p.p.s.a., który nie został wykluczony przepisami szczególnymi ustawy o koncesji. Koszty postępowania sądowego zasądzono na wniosek skarżącej Spółki stosownie do art. 200 i art. 205 _@POCZ@__@KON@_§ 2 p.p.s.a. obejmujących wpisy od skarg, koszty zastępstwa i opłatę za pełnomocnictwo.

-----------------------

-----------------------

32