Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 914/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6099 Inne o symbolu podstawowym 609
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 28 par. 2, art. 34
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 230
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne.
article: art. 28, art. 105 par. 1, art. 138 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Anna Klotz Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik Protokolant: Przemysław Rauchut po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 listopada 2010 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia 23 czerwca 2010 r. Nr [...] w przedmiocie wyznaczenia dostępu do jeziora 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy G. z dnia 5 marca 2010 r. Nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. na rzecz skarżącego kwotę 557 (pięćset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wójt [...], decyzją z [...] marca 2010 r., na podstawie art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, dalej powoływanej jako: kpa), oraz art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 z późno zm.), po rozpoznaniu sprawy z wniosku J. K. odmówił wyznaczenia dostępu do jeziora [...] przez działkę nr [...], przy granicy działki nr [...] w [...], w kierunku prostopadłym od drogi gminnej do jeziora.

Powyższe rozstrzygnięcie organ oparł o następujące ustalenia i rozważania:

Działający przez pełnomocnika skarżący zwrócił się wszczęcie postępowania administracyjnego ws. wyznaczenia części nieruchomości nr [...] umożliwiających dostęp do jeziora [...]. Zdaniem strony, w przeszłości istniała droga wiodąca do jeziora, znajdująca się na działce [...] przy granicy z działką nr [...].

Zgodnie z art. 28 ust. 2 ustawy Prawo wodne, właściciel nieruchomości przyległej do wód objętych powszechnym korzystaniem jest obowiązany zapewnić dostęp do wody umożliwiający to korzystanie; części nieruchomości umożliwiające dostęp do wody wyznacza wójt, burmistrz lub prezydent miasta w drodze decyzji. Przepis ten jednak nie precyzuje, na czym zapewnienie dostępu ma polegać oraz jaką część lub powierzchnię nieruchomości obejmuje.

Jezioro [...] jest wodą publiczną objętą powszechnym korzystaniem w myśl art. 34 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne. W analizowanym obszarze, do linii brzegowej tego jeziora przylegają działki, stanowiące własność podmiotów prywatnych (w tym w znacznej części będące lasem). Gruntem stanowiącym mienie Gminy [...], jest natomiast przylegająca do Jeziora [...] działka nr [...], na której ustanowiono dostęp do wody, oraz sąsiednia działka gminna - [...]. Na działce tej została urządzona plaża. Proponowane przejście jest położone na terenie lasu, a z art. 28 ustawy z dnia z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2005 r. Nr 45, poz. 435 z późno zm.), wynika, że właściciel lasu niestanowiącego własności Skarbu Państwa może zakazać wstępu do lasu. Wobec tego wyznaczenie przejścia do jeziora przez las, stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy o lasach.

Ponadto właściciele nieruchomości przyległych do Jeziora [...] (dz. nr [...]), nie ustanowili przeszkód w korzystaniu z pasa o szerokości 1,5 m od linii brzegowej. Co prawda ogrodzenie pomiędzy działkami dochodzi do linii brzegowej, a nawet "wchodzi do wody" jednak przy jeziorze znajduje się niezamknięta furtka. Tym samym istnieje możliwość korzystania z dostępu do wody w tym obszarze i realizacji uprawnień wynikających z prawa wodnego. Organ uznał, że wniosek skarżącego zmierza do skrócenia drogi do jeziora, a nie uzyskania do niego istniejącego już dostępu.

Organ powołał się na stanowisko uczestnika postępowania, że nieruchomość R. P. z służy do prowadzenia działalności gospodarczej - ośrodka wczasowego, na terenie którego mogą przebywać wyłącznie wczasowicze i personel, co chroni mienie wczasowiczów przed kradzieżami.

Organ podkreślił, iż Konstytucja RP ustanawia gwarancję ochrony prawa własności, wskazując jednocześnie, że własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności (art. 21 ust. 1 oraz art. 64 Konstytucji). Jedną z ustaw ograniczających prawo własności jest ustawa Prawo wodne, ale ustanawianie ograniczeń prawa własności może zachodzić wówczas, gdy brak jest innej możliwości. W przedmiotowej sprawie, rozwiązaniem alternatywnym i lepszym dla proponowanego przez stronę jest dostęp do Jeziora [...] na działce gminnej, lub też w pasie 1,5 m wzdłuż linii brzegowej. Takie rozwiązanie powoduje, iż nie zachodzi kolizja pomiędzy normami prawa wodnego i ustawy o lasach. Ponadto w tym przypadku nie istnieje potrzeba ingerencji w prawo własności właściciela lasu lub ośrodka wypoczynkowego. Obciążenie nieruchomości prawem przejścia, wobec istnienia rozwiązania alternatywnego, niegodzącego w interesy właściciela działki byłoby działaniem nieuzasadnionym. Organ dodał także, iż odległość do plaży gminnej wynosi kilkaset metrów, a nie jak podano w piśmie z dnia [...].07.2008 r. - [...] km. Nie stanowi to więc przeszkody, czy istotnego utrudnienia w dostępie do jeziora.

Ponadto organ wskazał, iż wbrew twierdzeniu strony, na załączonej do pisma z dnia [...].10.2008 r. kserokopii mapy topograficznej, nie znajduje się droga wiodąca do jeziora, gdyż charakterystyczna linia ciągła z przyległymi do niej punktami oznacza ogrodzenie. Potwierdza to również informacja otrzymana ze Starostwa Powiatowego w [...] (pismo z dnia [...] grudnia 2008 r.), w którym podano, że w zbiorach dokumentów zasobu geodezyjnego brak jest oznaczenia odrębnych dróg stanowiących dojścia, dojazd do jeziora w tym miejscu. Organ uznał zatem, że pas gruntu pozbawiony drzew, przebiegający przez las stanowi drogę wewnętrzną, użytkowaną na własne potrzeby właściciela działki (ewentualnie dla zapewnienia korzystania z prawa służebności drogi) i nie jest drogą publiczną.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ zaznaczył również, iż ewentualne dochodzenie roszczeń, właścicieli nieruchomości władnących, względem nieruchomości obciążonych służebnością drogi (ujawnionych w księgach wieczystych), może odbywać się wyłącznie na drodze cywilnoprawnej, a nie administracyjnej.

Od powyższej decyzji odwołał się skarżący, wnosząc o jej uchylenie i uwzględnienie wniosku, zarzucając naruszenie art. 77 kpa oraz art. 27 ust. 1 , art. 28 ust. 2 oraz art. 34 Prawa wodnego.

Skarżący wyjaśnił, że domaga się ustanowienia przez organ gminy dostępu do wody z uwagi na zamknięcie tego dostępu przez właścicieli nieruchomości oznaczonych jako działki nr [...] oraz [...] poprzez ogrodzenie swoich nieruchomości ogrodzeniem, a także z powodu wybudowania pomiędzy tymi działkami ogrodzenia, które wchodzi do wody, co uniemożliwia swobodny dostęp do linii brzegowej a także przejście wzdłuż linii brzegowej.

W ocenie skarżącego organ I instancji bezpodstawnie odmówił ponownego przeprowadzenia wizji lokalnej na granicy działek [...] i [...], albowiem z powodu zasypania terenu przez śnieg nie było możliwe wskazanie naturalnie wytyczonych dróg i ścieżek istniejących na działce nr [...] przy granicy z działką nr [...] . Stąd protokół z wizji lokalnej nie jest pełnym odbiciem istniejącej sytuacji, co powoduje że wizja lokalna nie spełniła swojego celu.

W odwołaniu podniesiono również, że wbrew treści art. 28 ust.2 Prawa wodnego stanowi, organ I instancji nie ustanowił dostępu do jeziora pomimo istnienia takiego obowiązku w sytuacji gdy wbrew ustaleniom organu, taki dostęp nie jest zapewniony przez właściciela nieruchomości. Strona podkreśliła, że fakt postawienia ogrodzenia wchodzącego do wody jest jedną z przeszkód uniemożliwiających dostęp do wody osobom uprawnionym, przy czym nie ma znaczenia czy furtka w ogrodzeniu jest zamknięta czy otwarta.

Skarżący podniósł, że część wizji lokalnej odbyła się bez udziału jego pełnomocnika, ponieważ z uwagi na trudne warunki atmosferyczne (zasypanie terenu śniegiem) oraz brak opon zimowych spóźnił się na początek wizji lokalnej, co zasygnalizował telefonicznie pracownikowi Urzędu Gminy Panu T. G. Również te same trudne warunki były przyczyną jego opóźnionego wyjazdu z [...], przez co nie mógł dotrzeć do [...] na rozprawę administracyjną.

W ocenie strony nie można zgodzić się ze stwierdzeniem zawartym w zaskarżonej decyzji, że dostęp do wody na terenie działki nr [...], która jest działką gminną zaspokaja potrzeby powszechnego o dostępu do wody na terenie [...], albowiem zgodnie z art. 34 Prawa wodnego decyzja powinna określać dostęp do wody w taki sposób, aby umożliwić powszechne korzystanie z wody nie tylko na jednym bardzo wąskim odcinku, ale na całej linii brzegowej Jeziora [...] na terenie [...]. To stwierdzenie jest aktualne również w sytuacji gdy właścicielka nieruch6mości zagrodziła dostęp do wody wzdłuż linii brzegowej budując ogrodzenie, które wchodzi aż do wody.

Zdaniem skarżącego wyznaczenie dostępu do wody wskazanym przez wnioskodawcę pasem znajdującym się na działce nr [...] przy granicy działki nr [...]nie naruszałoby uprawnień właściciela nieruchomości wynikającego z art. 28 ustawy o lasach, albowiem właściciel nieruchomości korzystając ze swojej własności nie może naruszać wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa uprawnień innych osób do korzystania z jego własności, tym bardziej, że prawo powszechnego dostępu do wody jest prawem silniejszym niż prawo ustanowienia zakazu wstępu do lasu.

Skarżący dodał, że żadnego znaczenia nie posiadają takie okoliczności podniesione w uzasadnieniu decyzji, jak wykorzystywanie działek nr [...] oraz [...] do prowadzenia działalności gospodarczej oraz fakt ustanowienia służebności na jednej z tych działek. Służebności nie zostały bowiem ustanowione na rzecz skarżącego, co oznacza, że nie może dochodzić jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], decyzją z [...] czerwca 2010 r., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższe rozstrzygnięcie organ odwoławczy oparł o następujące ustalenia i rozważania:

Z uwagi na zmienną linię brzegową, istnieją trudności w stwierdzeniu przesłanek art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, który zabrania grodzenia nieruchomości przyległych do powierzchniowych wód publicznych w odległości mniejszej niż 1,5 m od linii brzegu, a także zakazywania lub uniemożliwiania przechodzenia przez ten obszar.

Uczestniczka R. P. wskazuje m.in., iż kamienie graniczne leżą w wodzie ponad 10 m od dzisiejszego brzegu, co niewątpliwie wiąże się ze zmienności linii brzegowej; zatem mogło się zdarzyć, że ogrodzenie, które pierwotnie było postawione w dopuszczalnej prawem odległości większej niż 1,5 m, obecnie nie spełnia już tego wymogu. W takiej sytuacji, gdy linia brzegowa jest już ustabilizowana, to właściciel tej nieruchomości powinien zdemontować lub ograniczyć takie ogrodzenie w sposób zapewniający zgodność z obowiązującym prawem, a niezależnie od tego zobowiązany jest umożliwić przechodzenie przez obszar, o którym mowa wart. 27 ust. 1 Prawa wodnego. Z akt sprawy wynika, że wymóg ten właściciele nieruchomości spełniają, a zatem zarzuty odwołującego się w tym zakresie są nieuzasadnione.

W art. 28 ust. 1 ustawy Prawo wodne nie zostało użyte sformułowanie stwierdzające, iż nieruchomości przylegające do powierzchniowych wód publicznych są miejscami publicznymi,

Wydanie w odniesieniu do nieruchomości przyległych do wód powierzchniowych publicznych decyzji przewidzianych wart. 28 ust. 2 ustawy Prawo wodne powoduje, że z chwilą jej wydania nieruchomość taka uzyskuje walor miejsca publicznego (II OSK 245/07).

Pozytywne załatwienie wniosku J. K. w sposób niewątpliwy wiązałoby się ze znacznym ograniczeniem prawa własności osób będących właścicielami działek przez, które miałoby prowadzić dojście do jeziora.

Tut. Kolegium wskazuje, że wciąż aktualne jest stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 18 listopada 1993 r., III ARN 49/93 (OSNC 1994/9/181), w który Sąd ten wskazał, że w państwie prawa nie ma miejsca dla mechanicznie i sztywno pojmowanej zasady nadrzędności interesu ogólnego nad interesem indywidualnym. Oznacza to, że w każdym przypadku działający organ ma obowiązek wykazać, o jaki interes ogólny (publiczny) chodzi i udowodnić, iż on jest na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnień indywidualnych obywateli.

Tymczasem zarówno istnienie interesu publicznego, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym wypadku interesu publicznego nad indywidualny podlegać muszą zawsze wnikliwej kontroli instancyjnej i sądowej, a już szczególnie wówczas, gdy chodzi o udowodnienie, iż w interesie publicznym leży ograniczenie określonego przez Konstytucję RP prawa własności (tak SN w przywołanym wyroku z dnia 18 listopada 1993 r., III ARN 49/93).

Zatem w sytuacji, gdy interes publiczny można zaspokoić bez uszczerbku prywatnego interesu właścicieli przedmiotowych nieruchomości, to organ pierwszej instancji powinien podejmować takie działania i decyzje, które będą zgodne z powyższą dyrektywą oraz fundamentalną, konstytucyjną zasadą ochrony własności.

W sytuacji więc, gdy gmina Gąsawa zapewnia dostęp do jeziora poprzez działkę gminną nr [...], nie ma potrzeby wydawania decyzji w tym zakresie przez uprawniony organ, tym bardziej też, że właściciele nieruchomości przyległych do wód jeziora sami deklarują dostęp i umożliwienie przejścia przez obszar w obrębie 1,5 m od linii brzegowej.

Biorąc pod uwagę fakt, że w przypadku przedmiotowej sprawy jest wskazana droga dojścia do akwenu wodnego, stąd można uznać, że interes społeczny został zabezpieczony.

W skardze złożonej do Sądu, skarżący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] zważył, co następuje :

Skarga jest zasadna, choć z innych przyczyn niż w niej podane.

Ocena zaskarżonej decyzji przeprowadzona w zakresie wynikającym z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", wskazuje, iż w toku postępowania administracyjnego uchybiono przepisom prawa materialnego oraz przepisom postępowania, co miało wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem sprawy było wyznaczenie dostępu do jeziora [...], objętego powszechnym korzystaniem w rozumieniu art. 34 Prawa wodnego.

Przepis ten stanowi, że każdemu przysługuje prawo do powszechnego korzystania ze śródlądowych powierzchniowych wód publicznych. Jest to więc rodzaj publicznego prawa podmiotowego będący następstwem faktu, iż wody te są dobrem użyteczności publicznej, służące zaspokajaniu potrzeb osobistych, gospodarstw domowych, rolnych, potrzeb zwierząt, a także służące tak szczególnym i różnorodnym celom, jak wypoczynek, uprawianie turystyki, sporty wodne, czy też na zasadach określonych w przepisach odrębnych, amatorski połów ryb.

Ten przepis prawa materialnego nie zawiera jednak norm procesowych regulujących postępowanie na wypadek zaistnienia przeszkód natury prawnej lub faktycznej w możliwości powszechnego korzystania z wód.

W sytuacji braku dostępu do wody, objętej powszechnym korzystaniem, Prawo wodne przewiduje podjęcie ingerencji organu administracji, w stosunku do nieruchomości przyległych do wód, mającej na celu realizację tego dostępu.

Zgodnie z przepisem ar. 28 ust. 2 Prawa wodnego, właściciel nieruchomości przyległej do wód objętych powszechnym korzystaniem jest obowiązany zapewnić dostęp do wody w sposób umożliwiający to korzystanie; części nieruchomości umożliwiające dostęp do wody wyznacza wójt, burmistrz lub prezydent miasta w drodze decyzji.

Wskazane wyżej uregulowanie prawa wodnego, również nie zawiera jednak przepisów regulujących procedurę wyznaczenia dostępu do wody, a w szczególności nie stanowi, czy postępowanie w tym zakresie wszczyna się na wniosek czy z urzędu.

Należało zatem dokonać analizy przedmiotowego zagadnienia, mając na uwadze, że art. 61 § 1 kpa, stanowi, iż postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Przepis ten wskazuje dwa możliwe sposoby wszczęcia postępowania, oparte na zasadzie oficjalności (działania z urzędu) oraz zasadzie skargowości działania z inicjatywy jednostki mającej przymiot strony w rozumieniu art. 28 kpa). Rozwiązanie przyjęte w art. 61 §1 kpa nie oznacza jednak dowolności organu we wszczęciu postępowania z urzędu lub na żądanie strony. Przepis ten musi być bowiem interpretowany w związku z konkretnymi przepisami prawa materialnego, które normują bądź nie normują inicjatywy co do powstania danej treści stosunku materialnoprawnego. To właśnie przepisy tego rodzaju decydują o tym, czy konkretne postępowanie administracyjne może być wszczęte z urzędu, czy też na wniosek strony.

Trzeba podkreślić, że w przypadku gdy żaden przepis prawa materialnego nie normuje w sposób wyraźny, expressis verbis kwestii inicjatywy wszczęcia postępowania, należy przyjąć, że jeżeli przedmiotem danego postępowania jest określenie ciążących na jednostce obowiązków, ograniczenie lub cofnięcie jej uprawnień, wszczęcie postępowania nastąpić może wyłącznie z urzędu.

W przypadku ustalenia sytuacji prawnej jednostki w zakresie jej uprawnień postępowanie winno być natomiast wszczynane na jej wniosek (zob. m. in. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 344-346).

W przedmiotowej sprawie organ I instancji nie widział konieczności wyznaczania w drodze decyzji części działki nr 121 w celu umożliwienia korzystania z wód jeziora i w konsekwencji nie stwierdził podstaw do zainicjowania postępowania administracyjnego w tym przedmiocie z urzędu. Prowadził jednak postępowanie wadliwie uznając, że zostało wszczęte na wniosek.

Jest rzeczą oczywistą, że ewentualne wyznaczenie dostępu do jeziora stanowiłoby wydanie aktu administracyjnego zmierzającego do ograniczenia korzystania z prawa własności nieruchomości. Wydanie bowiem w odniesieniu do nieruchomości przyległych do wód powierzchniowych publicznych decyzji przewidzianych w art. 28 ust. 2 ustawy Prawo wodne powoduje, że z chwilą jej wydania nieruchomość taka uzyskuje walor miejsca publicznego (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14.03.2008 r., sygn. akt II OSK 245/07). Wobec powyższego należało uznać, że postępowanie w tym przedmiocie nie mogło być w ogóle wszczęte z inicjatywy strony. Z tego względu należało uznać, iż wydanie przez Wójta Gminy [...] merytorycznego rozstrzygnięcia w ramach I instancji (czyli decyzji odmawiającej uwzględnienia żądania skarżących) było niedopuszczalne, w sytuacji wcześniejszego wszczęcia i prowadzenia postępowania na wniosek skarżącego.

Rzecz jasna inna sytuacja zachodziłaby, kiedy organ wydałby decyzję odmowną z przyczyn formalnych, to jest z powodu braku legitymacji procesowej wnioskodawcy. Możliwość wydania decyzji odmownej z przyczyny braku tej legitymacji dopuszcza orzecznictwo, jak i doktryna (vide: wyrok NSA OZ. w Katowicach z 7.09.1989, sygn. akt SA/Ka 441/89; B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 344-346). Niezależnie jednak od sposobu odmowy wszczęcia postępowania z wniosku nieuprawnionego podmiotu (w doktrynie przewiduje się również możliwość pisemnego powiadomienia zainteresowanego, zwykłym pismem o niemożności wszczęcia postępowania z uwagi na to, że we wszczęciu postępowania nie ma on interesu prawnego, lecz jedynie interes faktyczny – vide: Łaszczyca Grzegorz, Martysz Czesław, Matan Andrzej, komentarz do art. 61, LEX, 2010, wyd. III; Z. Janowicz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwa Prawnicze PWN Sp. z o.o., s. 192), to skoro doszło już do podjęcia czynności procesowych w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem strony nie mającej legitymacji procesowej, to niewątpliwie obowiązkiem organu I instancji było wydanie decyzji o umorzeniu postępowania na podstawie art. 105 § 1 kpa.

Organ ten rozpoznał tymczasem merytorycznie sprawę na wniosek strony w ramach postępowania administracyjnego, które mogło być wszczęte jedynie z urzędu. Skoro zatem sam nie znajdował podstawy do wszczęcia postępowania w przedmiocie dostępu do jeziora, a tym samym ograniczenia zakresu korzystania z działki [...], to nie miał on podstaw do badania zasadności wniosku skarżącego w tym zakresie.

Należy zwrócić uwagę na okoliczność, że z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że z uwagi na brak unormowania w art. 34 Prawa wodnego kwestii procesowych, a w szczególności inicjatywy wszczęcia postępowania, należy przyjąć, iż postępowanie takie może zostać wszczęte jedynie z urzędu (vide: wyrok WSA w Poznaniu z 24.05.2007 r., sygn. akt III SA/Po 325/07).

W wyroku WSA w Gliwicach z 20.03.2009 r., przyjęto, że stronami w omawianym postępowaniu nie mogą być inne podmioty niż właściciel, a także w związku z art. 9 ust. 2 pkt 3 Prawa wodnego, posiadacz samoistny i użytkownik wieczysty nieruchomości, przez który ma być wyznaczony dostęp do wody, co oznacza, że każda osoba spoza tego kręgu, nie posiada interesu prawnego, a więc statusu strony w przedmiocie wszczęcia postępowania o dostęp do wody. Posiadany zaś przez takie osoby interes faktyczny nie uzasadnia wszczęcia postępowania na ich wniosek (vide: wyrok WSA w Gliwicach z 20.03.2009 r., sygn. II SA/Gl 717/08).

Inna sytuacja wystąpiłaby, kiedy podanie skarżącego, organ I instancji uznałby za zasadną inicjatywę opartą na przysługującym stronie prawie sygnalizowania potrzeby dostępu do wody i sam uznałby konieczność wszczęcia z urzędu postępowania w tym zakresie, do czego jednak w sprawie nie doszło.

Skoro więc organ I instancji z naruszeniem przepisu art. 28 kpa w zw. z art. 28 ust. 2 Prawa wodnego prowadził postępowanie i błędu w tym zakresie nie naprawił poprzez wydanie na podstawie art. 105 § 1 kpa, decyzji o umorzeniu postępowania, lecz wydał decyzję odmowną w zakresie złożonego podania, to obowiązkiem organu odwoławczego było uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa.

Wydana tymczasem przez organ odwoławczy decyzja utrzymująca w mocy wadliwe rozstrzygnięcie naruszała prawo i została przez Sąd wyeliminowana z obrotu prawnego, podobnie jak decyzja organu I instancji.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" oraz "c" p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 wyroku. O wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach postępowania na podstawie art. 200 p.p.s.a.