Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2240/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 247 § 1 pkt 2, pkt 3 i pkt 5
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 370/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z dnia 9 marca 2017r., sygn. akt V SA/Wa 370/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia [...] grudnia 2015 r. w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

II.

Naczelnik Urzędu Celnego II w [...] decyzją z dnia [...] lipca 2015r. wymierzył [...] karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 24.000,00 zł.

Pismem z dnia 26 sierpnia 2015r. skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności tej decyzji na podstawie art. 247 § 1 pkt 2, pkt 3 i pkt 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2015r. poz. 613), zwanej o.p. Podniósł, że została ona wydana bez podstawy prawnej, gdyż organ oparł ją na bezskutecznych przepisach prawa, tj. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), zwanej u.g.h. Ustawa ta zawiera bowiem przepisy o charakterze technicznym i w związku z tym jej projekt podlegał obowiązkowej procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. nr 204, s. 37, ze zm.), zwaną dyrektywą nr 98/34/WE, co jednak nie nastąpiło. W konsekwencji polskie organy powinny odstąpić od stosowania przepisów u.g.h., a więc decyzja objęta wnioskiem została wydana bez podstawy prawnej, czyli także z rażącym naruszeniem prawa.

Zdaniem skarżącego decyzja została też skierowana do podmiotu, który nie może być stroną w postępowaniu administracyjnym poprzedzającym jej wydanie. Skarżący nie jest bowiem podmiotem urządzającym gry na automatach zatrzymanych w lokalu [...] położonym w [...]. Jako osoba fizyczna skarżący nie może być stroną w sprawie, co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., gdyż kara pieniężna z tytułu urządzania gier na automatach może zostać wymierzona wyłącznie podmiotowi w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] października 2015r. odmówił stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej. Utrzymując w mocy tę decyzję – Dyrektor decyzją z dnia [...] grudnia 2015r. wyjaśnił, że nie tylko przeanalizował decyzję Naczelnika Urzędu z dnia [...] lipca 2015r. pod kątem przesłanek, o których mowa w art. 247 § 1 pkt 2, 3 i 5 o.p., ale również zbadał pozostałe kryteria stwierdzenia nieważności wymienione w art. 247 § 1 o.p. Nie stwierdzając wskazywanych we wniosku przesłanek nieważności decyzji podał, że w dacie jej wydania istniały stosowne normy prawne stanowiące podstawę prawną, w oparciu o którą organ podatkowy taką decyzję mógł i obowiązany był wydać; żadne z postanowień powołanej przez skarżącego dyrektywy nr 98/34/WE, a także postanowień TFUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Wobec tego stwierdził, że u.g.h. jest aktem obowiązującym i korzysta z domniemania konstytucyjności, skoro Trybunał Konstytucyjny dotychczas nie orzekł o niezgodności z Konstytucją któregokolwiek z jej przepisów. Naczelnik Urzędu nie mógł zatem odstąpić od stosowania przepisów u.g.h. i tym samym, będąc zobowiązany do działania na podstawie przepisów prawa, nie mógł zastosować innego przepisu niż obowiązujący, gdyż naraziłby się na zarzut naruszenia zasady praworządności. Na dzień wydania decyzji z dnia [...] lipca 2015r. przepisy u.g.h. nie zostały wyłączone z obiegu prawnego, a tym samym obowiązują one w pełnym zakresie.

Organ stwierdził, że skarżący, jako właściciel lokalu użytkowego przy [...], zawarł wprawdzie umowę najmu lokalu z [...], oddając mu w użytkowanie lokal, jednakże sam nadal tymże lokalem się opiekował i obsługiwał znajdujące się w nim automaty. Miał zatem wiedzę jakiego rodzaju urządzenia są w nim eksploatowane. W momencie ujawnienia urządzeń do gier hazardowych lokal był w dyspozycji skarżącego i skarżący świadomie zezwolił na ich instalację i eksploatację, to w konsekwencji ponosi odpowiedzialność za urządzanie gier na skontrolowanych automatach.

Organ wskazał, że stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności podlega karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach. Przy czym zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu.

Dyrektor podkreślił, że mimo iż pojęcie urządzania gier na automatach nie jest zdefiniowane, to nie może być utożsamiane tylko i wyłącznie z podmiotami, które mogą uzyskać zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub koncesję na prowadzenie kasyna gry (spółkami akcyjnymi i z ograniczoną odpowiedzialnością). Przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. jasno stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe, w tym urządzający gry na automatach. Nie ma tu żadnego zastrzeżenia dotyczącego formy prowadzenia działalności. Z pozostałych przepisów u.g.h. również nie da się wyinterpretować takiego wniosku.

III.

Oddalając skargę [...] na tę decyzję - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że istota sporu w tym postępowaniu sprowadza się do oceny tego, czy okoliczności przedstawione przez skarżącego we wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji, wypełniają przesłanki opisane w art. 247 § 1 pkt 2, 3 i 5 o.p.

Zdaniem Sądu, decyzja Naczelnika Urzędu z dnia 14 lipca 2015r. została wydana w oparciu o przepisy u.g.h., która niewątpliwie była aktem prawa powszechnie obowiązującego w dniu wydania tej decyzji. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. upoważnia organ podatkowy do wymierzenia kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry. Nie można zatem zarzucić Naczelnikowi Urzędu wydania decyzji bez podstawy prawnej, skoro w dacie jej wydania istniał przepis prawa upoważniający ten organ do zbadania, czy określony podmiot jest urządzającym gry hazardowe i czy robi to poza kasynem gry, a także wymierzenia mu kary pieniężnej w przypadku poczynienia ustaleń potwierdzających spełnienie przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rażącego naruszenia prawa skarżący upatrywał – jak wskazał Sąd I instancji - w oparciu decyzji na art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 u.g.h., które jako nienotyfikowane przepisy techniczne miałyby być bezskuteczne. Kwestia braku notyfikacji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, budziła istotne wątpliwości w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której jednoznacznie przesądził, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej u.g.h. Na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale. Za niezasadny Sąd uznał zarzut rażącego naruszenia prawa przez Naczelnika Urzędu poprzez oparcie decyzji z dnia [...] lipca 2015r. na nienotyfikowanych technicznych przepisach u.g.h., nie miał więc podstaw do stwierdzenia jej nieważności na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 o.p.

Za błędne Sąd uznał również stanowisko skarżącego, że kara pieniężna z tytułu urządzania gier na automatach może zostać wymierzona wyłącznie podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą w formie prawnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej, a więc nie mogła zostać nałożona na skarżącego będącego osobą fizyczną. Powołując art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Sąd stwierdził, że zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna tych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. Ponadto Sąd uznał, że zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań. W stosunku do działalności jaką jest urządzanie gier na automatach należy zaliczyć w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługę urządzeń czy zatrudnianie odpowiednio przeszkolonego personelu lub jego szkolenie. W konsekwencji Sąd stwierdził, że o podjęciu przez skarżącego takich działań świadczy materiał dowodowy zgromadzony przez Naczelnika Urzędu. Skarżący wynajmował bowiem [...] stanowiący jego własność lokal [...], w celu prowadzenia przez najemcę działalności gospodarczej. Z kolei [...] podnajął powierzchnię tegoż lokalu [...] w celu wstawienia i eksploatacji urządzeń do gier. Z zeznań skarżącego wynika natomiast, że to on opiekuje się automatami i posiada do nich klucze, czyli pomimo oddania lokalu w najem, skarżący sam nadal tymże lokalem się opiekował i obsługiwał znajdujące się w nim urządzenia. Miał zatem wiedzę jakiego rodzaju są to urządzenia. Naczelnik Urzędu słusznie więc przyjął, że skoro skarżący świadomie zezwolił na ich instalację i eksploatację, to w konsekwencji ponosi on odpowiedzialność za urządzanie gier na skontrolowanych automatach.

IV.

W skardze kasacyjnej [...] zaskarżył ten wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie:

przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., art. 3 u.g.h. art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w wz. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dokonał niewłaściwej kontroli działań administracji i błędnie oddalił skargę, w sytuacji kiedy zaskarżoną decyzją administracyjną błędnie odmówiono stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w [...] z dnia [...] lipca 2015r. mimo, że decyzja ta została wydana na podstawie bezskutecznych przepisów, co jest równoznaczne z tym, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej,

przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 o.p., polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dokonał niewłaściwej kontroli działań administracji i błędnie oddalił skargę, w sytuacji kiedy zaskarżoną decyzją błędnie odmówiono stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w [...] z dnia [...] lipca 2015r. mimo, że decyzja ta została wydana z rażącym naruszeniem prawa które polegało na oparciu przedmiotowej decyzji na przepisach prawa materialnego, które są bezskuteczne,

3. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 5 o.p., polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dokonał niewłaściwej kontroli działań administracji i błędnie oddalił skargę, w sytuacji kiedy zaskarżoną decyzją błędnie odmówiono stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w [...] z dnia [...] lipca 2015r. mimo, że decyzja ta została skierowana do podmiotu, który nie może być stroną w postępowaniu administracyjnym poprzedzającym wydanie decyzji, przede wszystkim z tego względu, że [...] nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach zatrzymanych w lokalu [...] położonym w [...] i zatrzymanych przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli z dnia 12 grudnia 2014r., nadto [...] jako osoba fizyczna nie może być stroną w niniejszej sprawie, co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., gdyż kara pieniężna z tytułu urządzania gier na automatach może zostać wymierzona wyłącznie podmiotowi w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej.

Wskazując na te podstawy kasacyjne wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Oświadczył również, że zrzeka się przeprowadzenia rozprawy w sprawie.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie okoliczności enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Istotą tego postępowania nie jest więc ponowne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie, lecz weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna [...], rozpoznana w granicach zarzutów kasacyjnych wobec nie stwierdzenia z urzędu przesłanek nieważności postępowania przed Sądem I instancji, nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych.

Zarzuty kasacyjne – oparte na określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. podstawie prawnej – nie są uzasadnione.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który podzielił pogląd organów, że w sprawie po pierwsze, nie można uznać, że decyzja ostateczna wymierzająca skarżącemu kasacyjnie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry została podjęta bez podstawy prawnej oraz z rażącym naruszeniem prawa w związku z nienotyfikowaniem przyjętego za jej podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., skutkującym jego bezskutecznością; oraz po drugie, że skarżący jako osoba fizyczna w okolicznościach faktycznych sprawy może być uznany za podmiot "urządzający gry" w rozumieniu tego przepisu.

Sporne w sprawie zagadnienie notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec istniejących w orzecznictwie sądów administracyjnych rozbieżności interpretacyjnych, było przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. W pkt 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "(a)rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy"; w pkt 2 zaś, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2" u.g.h.

W uzasadnieniu tej uchwały NSA stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Oceniając zaś charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyraził pogląd, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. NSA podkreślił nadto, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zważywszy na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w dacie podejmowania decyzji ostatecznej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej był obowiązującym przepisem prawa powszechnego i mógł stanowić podstawę rozstrzygnięć organów celnych. Wbrew przekonaniu skarżącego kasacyjnie przepis ten nie został pozbawiony skuteczności w konsekwencji braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Jego skuteczność potwierdził Trybunał Konstytucyjny w przywołanym przez Sąd I instancji wyroku z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14. W wyroku tym TK orzekł bowiem, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wobec tego nie może być najmniejszej wątpliwości, że sporny w sprawie przepis został poddany kontroli konstytucyjnej, w wyniku którego uznano go za nie naruszający zasad konstytucyjnych. Wobec tego, jak i mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego odpowiedzialność każdego podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry niezależnie od jego statusu prawnego, uznać należało, iż Sąd I instancji nie mógł naruszyć tego przepisu w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej, tj. poprzez nieuprawnione zaakceptowanie zaskarżonej decyzji pomimo, że decyzja ostateczna została wydana bez podstawy prawnej, z rażącym naruszeniem prawa, jak i została skierowana do osoby fizycznej jako podmiotu nie wymienionego w u.g.h. jako uprawnionego do ubiegania się o koncesję na prowadzenie kasyna gry.

Niezależnie od tego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że argumentacja skargi kasacyjnej odwołująca się jednocześnie do braku przepisu prawnego i kwestionująca rażące naruszenie "nieistniejącego" przecież zdaniem skarżącego kasacyjnie przepisu i uznanie na jego gruncie skarżącego kasacyjnie za podmiot urządzający gry musi być postrzegana jako niespójna i wewnętrznie sprzeczna. Nie sposób bowiem podzielić prezentowanego przez skarżącego kasacyjnie poglądu, że brak notyfikacji u.g.h., powodujący jej nieskuteczność, wypełnia przesłankę wydania decyzji bez podstawy prawnej i przesłankę jej wydania z rażącym naruszeniem prawa. Wbrew prezentowanemu w skardze kasacyjnej stanowisku brak podstawy prawnej i rażące naruszenie prawa są odrębnymi przesłankami stwierdzenia nieważności decyzji określonymi odpowiednio w art. 247 § 1 pkt 2 i pkt 3 o.p. Mają one zastosowanie w rożnych sytuacjach prawnych. Z brakiem podstawy prawnej do wydania decyzji mamy bowiem do czynienia wówczas, gdy w systemie prawnym nie istnieje przepis, na podstawie którego organ administracji publicznej uprawniony jest do kształtowania, zmiany czy przekształcenia stosunku prawnoadministracyjnego, co może mieć miejsce np. gdy przepis został już uchylony. Wydanie decyzji bez podstawy prawnej oznacza zatem wydanie decyzji pomimo braku przepisu prawnego dopuszczającego działanie organu administracji publicznej w danej sprawie w formie indywidualnego aktu administracyjnego albo wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie stanowi źródła prawa powszechnie obowiązującego (wyrok NSA z dnia 13 października 2016r., II FSK 2486/14, LEX nr 2168416). Nie sposób też mówić o braku podstawy prawnej, gdy podstawa ta istnieje, a organ podatkowy dokonał błędnej subsumcji stanu faktycznego pod istniejącą normę (wyrok WSA w Łodzi z dnia 23 listopada 2010r., I SA/Łd 877/09, LEX nr 751739). Rażące naruszenie prawa może natomiast potencjalnie mieć miejsce gdy przepis funkcjonuje w systemie prawnym i zostanie w sprawie zastosowany w sposób sprzeczny z jego jednoznacznym brzmieniem. O rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 3 o.p. można mówić wówczas, gdy treść decyzji pozostaje w sprzeczności z treścią przepisu przez proste ich zestawienie, a więc gdy na pierwszy rzut oka można stwierdzić, że treść decyzji pozostaje w sprzeczności z treścią przepisu (wyrok NSA z dnia 22 września 2017r., I FSK 1937/16, LEX nr 2382989). O rażącym naruszeniu prawa nie można zatem mówić w przypadku wybrania jednej z wykładni niejednoznacznego przepisu prawa, a sam fakt istnienia różnych wykładni przepisu prawa wskazuje już, że nie występuje przesłanka rażącego naruszenia normy prawnej (wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017r., I GSK 224/17, LEX nr 2364916). Błędny jest też pogląd, że wydanie decyzji bez podstawy prawnej jest równoznaczne z naruszeniem przepisów prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (wyrok z dnia 23 czerwca 2016r., II FSK 546/16, LEX nr 2082996). Nie jest zatem dopuszczalne utożsamianie analizowanych podstaw prawnych nieważności decyzji. Co istotne zważywszy na rozbieżności orzecznictwa co do notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego zakresu podmiotowego, co z kolei stało się powodem podjęcia uchwały w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, nie można uznać, że przepis ten mógłby zostać w sposób rażący naruszony. W sytuacji bowiem gdy rozstrzygnięcie sprawy zależy od oceny w sprawie, w której mamy do czynienia z różną wykładnią przepisu prawa, nie może dojść do "rażącego" naruszenia prawa w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 3 o.p. (tak np. wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2017r., II FSK 2736/15, LEX nr 2328622).

Natomiast argumentacja skargi kasacyjnej w zakresie przesłanki skierowania decyzji do osoby nie będącej stroną, odwołująca się do okoliczności fatycznych najmu lokalu, zmierza w istocie do zakwestionowania dokonanej w decyzji ostatecznej oceny przesłanki "urządzania gier" przez skarżącego kasacyjnie i stanowi w tym zakresie polemikę z odmiennym poglądem wyrażonym w tej decyzji. Pomijając fakt, iż tryb nadzwyczajny nie służy do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy w jej całokształcie, nie stanowi bowiem kolejnej instancji załatwienia sprawy administracyjnej – tylko błędne określenie strony postępowania mogłoby skutkować nieważnością decyzji. Taka sytuacja nie ma jednakże miejsca w tej sprawie, skarżący kasacyjnie pomija bowiem w swojej argumentacji ten fragment własnych zeznań, w których przyznał w szczególności, że lokal jest czynny przez 24 h, w dzień opiekuje się lokalem, w nocy zaś inna osoba, posiada klucze do kasowania punktów na automatach (które okazał w trakcie kontroli), zna zasady gry na automatach i wypłaty wygranej, gdy brak w automacie pieniędzy kasuje punkty i zapisuje na kartce kwotę wygranej, którą wręcza graczowi a wygrana jest wypłacana za 2-3 dni w lokalu po dostarczeniu pieniędzy przez serwisanta. Powyższe okoliczności, a także wiedza na temat ilości graczy i zasad organizowania gier, nie zaś sam fakt najmu lokalu, stanowi podstawę uznania, że skarżący kasacyjnie podejmuje aktywne działania związane z "urządzaniem gier".

Z tych względów nie zasługują na uwzględnienie zarzuty kasacyjne, tj. zarzuty pkt 1, 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej, co czyni skargę kasacyjną niezasadną.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.