Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 481/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2010-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
Hasła tematyczne: Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 75 par. 2 pkt 1 lit. a, art. 79 par. 1, art. 127, art. 165a
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Alicja Polańska, Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.), Protokolant Anna Świątek, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 23 września 2010 r. sprawy ze skargi P. L. na postanowienie Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...]. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nadpłaty w podatku od towarów i usług za listopad 2004 r. oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] nr [...] wydanym na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 216, art. 239 oraz art. 165a, w związku z art. 79 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego z dnia [...] nr [...] odmawiające wszczęcia w stosunku do P L postępowania podatkowego w sprawie stwierdzenia nadpłaty w podatku od towarów i usług za listopad 2004 r.

w kwocie [...] zł.

W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia wskazano, że wnioskiem z dnia 22 grudnia 2009r. P. L. wystąpił do Naczelnika Urzędu Skarbowego

z żądaniem stwierdzenia nadpłaty w podatku od towarów i usług za listopad 2004r. w kwocie [...] zł na podstawie art. 75 § 2 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa.

Podatnik w uzasadnieniu wniosku podał, że w 2004r. prowadził działalność gospodarczą w zakresie usług ogólnobudowlanych. W związku z dokonaną w tym okresie sprzedażą usług złożył deklarację podatkową dla podatku od towarów i usług VAT-7 za listopad 2004r., w której wykazał podatek podlegający wpłacie do urzędu skarbowego w kwocie Latuszek [...] zł, który został wpłacony na konto urzędu skarbowego w ustawowym terminie.

Następnie wskazał, iż Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej wydał w dniu 4 grudnia 2009 r., w stosunku do P. L., decyzję nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług za okres od sierpnia do grudnia 2004r. oraz za okres od stycznia do grudnia 2003 r. (w odniesieniu do listopada 2004 r. określono kwotę zobowiązania podatkowego w wysokości [...] zł oraz kwotę podatku do zapłaty na podstawie art. 108 ustawy o podatku od towarów usług w wysokości [...] zł ).

W dalszej części uzasadnienia wniosku P. L. wskazał, że w dniu 17.12.2009r. złożył do Dyrektora Izby Skarbowej odwołanie od ww. decyzji, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej określenia kwoty podatku do zapłaty na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535 ze zm.).

Zdaniem podatnika, część ww. decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej, która nie została objęta odwołaniem, dotycząca określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług za sierpień, wrzesień, październik, listopad i grudzień 2004r. oraz za styczeń - grudzień 2005r. stała się ostateczna.

W konsekwencji P. L. przedstawił stanowisko, zgodnie z którym podatek od towarów i usług wpłacony przez niego na podstawie wcześniej złożonych deklaracji VAT-7, uznanych w decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej

z dnia [...] znak: [...] za błędne, stał się nadpłatą zgodnie z brzmieniem przepisu art. 75 § 2 pkt 1 lit. a) ustawy Ordynacja podatkowa.

Z uwagi na powyższe podatnik wniósł o stwierdzenie nadpłaty w podatku od towarów i usług za listopad 2004r. w kwocie [...] zł oraz o zwrot na rachunek bankowy nienależnie wpłaconej kwoty wraz z odsetkami.

Naczelnik Urzędu Skarbowego - powołując się na regulację art. 165a § 1 w związku z art. 79 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, dalej: ustawa;

- postanowieniem z dnia [...] znak: [...], odmówił wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nadpłaty w podatku od towarów i usług za listopad 2004r., z uwagi na toczące się postępowanie odwoławcze.

W uzasadnieniu postanowienia organ podatkowy I instancji wskazał, że mając na uwadze art. 76 § 1 oraz art. 62 § 4 ustawy, wydał postanowienie z dnia [...] znak: [...] w sprawie zaliczenia wpłat dokonanych przez P. L. za pośrednictwem banku na poczet zaległości powstałych w wyniku wydania przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej ww. decyzji z dnia [...], znak: [...].

Na postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego z dnia [...]. znak: [...], P. L., reprezentowany przez pełnomocnika - P. R., złożył zażalenie, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Postanowieniu zarzucił naruszenie przepisów ustawy, tj.:

* art. 165a § 1 poprzez bezpodstawną odmowę wszczęcia postępowania

w sprawie stwierdzenia nadpłaty,

art. 79 § 1, art. 220 § 1 i art. 222 § 1 poprzez błędną interpretację.

W uzasadnieniu postanowienia pełnomocnik stwierdził, iż przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest interpretacja przepisu art. 79 § 1 ustawy w kwestii, czy postępowanie podatkowe w stosunku do zobowiązań podatkowych określonych decyzją Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...], znak: [...], toczy się, czy nie.

Zdaniem pełnomocnika pogląd Naczelnika Urzędu Skarbowego, iż postępowanie podatkowe toczy się obecnie przed Dyrektorem Izby Skarbowej

jest błędne, gdyż postępowanie odwoławcze oparte jest na zasadzie skargowości. Może być ono uruchomione tylko w wyniku czynności procesowej podjętej przez uprawniony podmiot. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok Sądu Administracyjnego z dnia 25.05.1984r. sygn. akt II SA 2048/83,( ONSA 1984, Nr 1, poz. 51), w którym wskazano, iż organ odwoławczy nie może działać z urzędu. Dopiero czynność strony, którą jest wniesienie odwołania, powoduje, że organ wyższego stopnia może korzystać z uprawnień, jakie są przewidziane dla organu odwoławczego.

Powołując się dalej na przepis art. 222 ustawy, zgodnie z którym odwołanie od decyzji organu podatkowego powinno określać istotę i zakres żądania będącego przedmiotem odwołania, pełnomocnik stwierdził, że strona winna sprecyzować, czy domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji, czy też jej zmiany, a jeśli tak, to w jakim zakresie.

Zdaniem Pełnomocnika, wynika z powyższego, że w przypadku żądania przez stronę zmiany decyzji organu pierwszej instancji w części, zakres żądania wiąże organ odwoławczy. Nie może on rozstrzygać sprawy w granicach nieobjętych zakresem odwołania z uwagi na to, że miałoby to charakter działania z urzędu,

a działanie takie w związku z treścią przepisu art. 220 ustawy Ordynacja podatkowa nie jest dopuszczalne. Zatem wydanie przez organ odwoławczy decyzji reformacyjnej w zakresie nieobjętym zakresem żądania strony stanowi rażące naruszenie prawa

i decyzja wydana w takim trybie dotknięta jest wadą nieważności.

Dalej stwierdzono w zażaleniu, iż zaskarżenie decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...], znak: [...], w części dotyczącej określenia Panu P. L. zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług do zapłaty na podstawie art. 108 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług powoduje, iż decyzja w pozostałej, nie zaskarżonej części stała się ostateczna, a postępowanie podatkowe w zakresie zobowiązań podatkowych, których wymiaru nie zakwestionowano, zostało zakończone.

Ponadto pełnomocnik podatnika wskazał, że Naczelnik Urzędu Skarbowego

podnosi kwestię zbiegu nadpłat oraz zobowiązań podatkowych określonych zaskarżoną decyzją, co uniemożliwia wydanie decyzji o stwierdzeniu nadpłaty.

Według pełnomocnika i ten pogląd jest błędny, gdyż zaskarżona decyzja mówi o dwóch różnych rodzajach zobowiązań podatkowych. Nie ma więc przeciwwskazań, aby orzec istnienie nadpłaty w stosunku do jednego z nich i ewentualnej zaległości

w stosunku do drugiego.

Uzasadniając zaskarżone postanowienie w sprawie [...] Dyrektor Izby Skarbowej przywołał przepisy regulujące instytucję wszczęcia (i odmowy wszczęcia) postępowania podatkowego (art. 165 § 1, 165a Ustawy Ordynacja podatkowa) i wskazał, że przewidziane w ustawie "jakiekolwiek inne przyczyny", z powodu których postępowanie podatkowe nie może być wszczęte, odnoszą się również do sytuacji przewidzianej w przepisie art. 79 § 1 ustawy.

Przywołując przepis art. 79 § 1 ustawy, zgodnie z którym postępowanie

w sprawie stwierdzenia nadpłaty nie może zostać wszczęte w czasie trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej oraz w okresie między zakończeniem kontroli a wszczęciem postępowania - w zakresie zobowiązań podatkowych, których dotyczy postępowanie lub kontrola, organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy wynika, iż na podstawie upoważnienia Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...] znak: [...] przeprowadzono postępowanie kontrolne wobec Pana P. L. prowadzącego w kontrolowanym okresie działalność gospodarczą w zakresie świadczenia usług ogólnobudowlanych w zakresie rzetelności deklarowanych podstaw opodatkowania oraz prawidłowości obliczania podatku od towarów i usług za lata 2004-2005.

Wskazując dalej na w/w decyzję Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej

z [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług oraz złożone od niej odwołanie (z dnia 17 grudnia 2009 r.) z żądaniem uchylenia zaskarżonej decyzji w części dotyczącej określenia za ww. miesiące 2004r. i 2005r. kwot podatku do zapłaty na podstawie art. 108 ustawy o podatku od towarów i usług, odnosząc się złożonego w dniu 22 grudnia 2009 r. wniosku o stwierdzenie nadpłaty w tym podatku za listopad 2004 r., Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że w niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki ustanowione przepisami art. 79 § 1 oraz art. 165a ustawy Ordynacja podatkowa, wyjaśniając, że na dzień złożenia wniosku o stwierdzenie nadpłaty, w stosunku do P. L. toczyło się postępowanie odwoławcze przed Dyrektorem Izby Skarbowej w sprawie określenia podatku od towarów i usług za wymienione miesiące 2004r. i 2005r., zaś w obrocie prawnym pozostała nieostateczna decyzja Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...] znak: [...]. Jak wskazano w uzasadnieniu okoliczność ta wykluczyła możliwość wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nadpłaty za okres rozliczeniowy, którego dotyczyła przedmiotowa decyzja i postępowanie odwoławcze.

Odnosząc się do pozostałych twierdzeń zawartych w złożonym zażaleniu, Dyrektor Izby Skarbowej wyjaśnił, że nie zgadza się z zaprezentowaną przez pełnomocnika interpretacją przepisu art. 222 ustawy.

Za niezrozumiałe i bezzasadne uznano twierdzenia pełnomocnika, że

w przypadku żądania przez stronę w odwołaniu zmiany decyzji organu I instancji

w części, zakres żądania wiąże organ odwoławczy oraz, że nie może on rozstrzygać sprawy w granicach nie objętych zakresem odwołania, gdyż miałoby to charakter działania z urzędu. Działanie takie w związku z treścią przepisu art. 220 ustawy nie jest dopuszczalne.

Odnosząc się do stanowiska pełnomocnika, sprowadzającego się do twierdzenia , że wydanie przez organ odwoławczy decyzji reformacyjnej w zakresie nieobjętym zakresem żądania strony stanowi rażące naruszenie prawa i decyzja wydana w takim trybie dotknięta byłaby wadą nieważności, organ odwoławczy wyjaśnił, powołując się na zasadę dwuinstancyjności, że organ odwoławczy nie może ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji, lecz zobowiązany jest do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy. Organ ten rozpoznaje sprawę,

a nie odwołanie.

Dlatego też uznano, że zarzut pełnomocnika strony wskazujący, iż Naczelnik Urzędu Skarbowego powołując się na bliżej nieokreślone przepisy prawa rozszerza kompetencje organu odwoławczego poza granice określone w przepisach art. 212, art. 220 i art. 222 ustawy, nie zasługuje na uwzględnienie.

Podniesiono przy tym w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, że brak jest podstaw prawnych do twierdzenia, iż zaskarżona decyzja Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...], znak: [...], stała się ostateczna w części nie objętej zakresem odwołania, a podatek od towarów i usług wpłacony przez podatnika za poszczególne miesiące 2004r. i 2005r. na podstawie wcześniej złożonych deklaracji VAT-7, stał się nadpłatą zgodnie z brzmieniem przepisu art. 75 § 2 pkt 1 lit. a) ustawy Ordynacja podatkowa.

Wyjaśniając powyższe organ podatkowy przywołał przepisy ustawy określające moment powstania zobowiązania podatkowego (art. 21 § 1 pkt 1, 21 § 2, 21 § 3) i stwierdził, że powołany we wniosku o stwierdzenie nadpłaty przepis art. 75

§ 2 pkt 1 lit. a) ww. ustawy nie znajduje zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Podano dalej, że zgodnie z art. 75 § 1 tej ustawy jeżeli podatnik kwestionuje zasadność pobrania przez płatnika podatku albo wysokość pobranego podatku, może złożyć wniosek o stwierdzenie nadpłaty podatku.

Stosownie zaś do art. 75 § 2 pkt 1 ww. ustawy uprawnienie określone w § 1 przysługuje również podatnikom, których zobowiązanie podatkowe powstaje

w sposób przewidziany wart. 21 § 1 pkt 1, jeżeli:

a) w zeznaniach (deklaracjach), o których mowa w art. 73 § 2 (tj. deklaracji kwartalnej dla podatku od towarów i usług - dla podatników podatku od towarów i usług), wykazali zobowiązanie podatkowe nienależne lub w wysokości większej od należnej i wpłacili zadeklarowany podatek albo wykazali nadpłatę w wysokości niniejszej od należnej,

b) w deklaracjach innych niż wymienione w art. 73 § 2 pkt 2 i 3, z wyjątkiem deklaracji dotyczącej zaliczek na podatek dochodowy, wykazali zobowiązanie podatkowe nienależne lub w wysokości większej od należnej i wpłacili zadeklarowany podatek,

c) nie będąc obowiązanymi do składania zeznań (deklaracji), dokonali wpłaty podatku nienależnego lub w wysokości większej od należnej.

Natomiast art. 75 § 3 cyt. ustawy stanowi, iż w przypadkach, o których mowa w § 2 pkt 1 lit a) i lit. b) (...), podatnik płatnik lub inkasent równocześnie z wnioskiem

o stwierdzenie nadpłaty są obowiązani złożyć skorygowane zeznanie (deklarację).

Jak wynika z treści przedstawionych wyżej przepisów, w oparciu art. 75 § 2 pkt 1 lit. a) ustawy Ordynacja podatkowa - wniosek o stwierdzenie nadpłaty może złożyć, zdaniem organu, jedynie podatnik podatku od towarów i usług rozliczający się kwartalnie, składając równocześnie skorygowaną deklarację VAT-7K (art. 75 § 3 ww. ustawy).

Wskazano jednocześnie, że strona jest podatnikiem rozliczającym się

w podatku od towarów i usług za okresy miesięczne, a jej wniosek nie mógł być poparty skorygowanymi deklaracjami VAT-7, gdyż żądanie stwierdzenia nadpłaty oparto o nieostateczną decyzję Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Szczecinie

(z dnia 4 grudnia 2009 r.).

Ponadto zwrócono uwagę również na to, że podatnik w złożonej deklaracji podatkowej dla podatku od towarów i usług VAT-7 za listopad 2004r. wykazał kwotę podatku podlegającego wpłacie do urzędu skarbowego w wysokości [...] zł, natomiast Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej decyzją z dnia [...] znak: [...] określił stronie za ten miesiąc kwotę zobowiązania podatkowego w wysokości [...] zł.

W skardze na wyżej opisane postanowienie, wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia i poprzedzającego go postanowienia organu pierwszej instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, reprezentujący skarżącego pełnomocnik zarzucił naruszenie przepisów:

- art. 75 § 2 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej poprzez błędne zastosowanie,

- art. 79 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez błędną interpretację,

- art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez niewykonanie wszelkich niezbędnych czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego,

- art. 127 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności.

W uzasadnieniu skargi, odnosząc się do opisanej w uzasadnieniu postanowienia zasady dwuinstancyjności postępowania, pełnomocnik skarżącego podniósł zarzut naruszenia tej właśnie zasady przez organ prowadzący postępowanie odwoławcze w sprawie. Zdaniem pełnomocnika naruszenie

to przejawiało się w tym, że organ odwoławczy ograniczył się w sprawie wyłącznie

do kontroli zaskarżonego postanowienia i kontroli zasadności argumentów postawionych w stosunku do orzeczenia organu pierwszej instancji, nie uwzględniając faktu, iż decyzja Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej stała się ostateczna wskutek wydania przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzji z [...] ( nr [...]), utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji w zakresie określenia wysokości zobowiązania podatkowego skarżącego.

Nieuwzględnienie faktu wydania w/w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej

stanowi także, jak wskazano w skardze, naruszenie przepisu art. 122 Ordynacji podatkowej zobowiązującego organ podatkowy do wykonania wszelkich niezbędnych czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 75 § 2 pkt 1 lit b Ordynacji podatkowej, pełnomocnik skarżącego wskazał, że organ błędnie zinterpretował ten przepis wywodząc, iż: "jak wynika z treści (...) przepisów, w oparciu o art. 75 § 2 pkt 1 lit a ustawy Ordynacja podatkowa – wniosek o stwierdzenie nadpłaty może złożyć jedynie podatnik podatku od towarów i usług rozliczający się kwartalnie".

Zdaniem pełnomocnika stwierdzenie organu jest sprzeczne z treścią przepisu, który w art. 75 § 2 pkt 1 lit b wskazuje, że określone w § 1 uprawnienie przysługuje również podatnikom, których zobowiązanie podatkowe powstaje w sposób przewidziany w art. 21 § 1 pkt 1, jeżeli w deklaracjach innych niż wymienione

w art. 73 § 2 pkt 2 i 3, z wyjątkiem deklaracji dotyczącej zaliczek na podatek dochodowy, wykazali zobowiązanie podatkowe nienależne lub w wysokości większej od należnej i wpłacili zadeklarowany podatek.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić trzeba, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola

ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269). W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło

w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c

i pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm).

Oceniając zaskarżone postanowienie z punktu widzenia jego zgodności

z prawem stwierdzić należy, że nie narusza ono prawa w stopniu uzasadniającym jego uchylenie.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi czy zasadnie organy podatkowe odmówiły w oparciu o treść art. 165a w związku z art. 79 § 1 Ordynacji podatkowej wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nadpłaty

w podatku od towarów i usług za listopad 2004r.z uwagi na toczące się postępowanie odwoławcze.

Dokonując kontroli zaskarżonego postanowienia w aspekcie jego zgodności

z prawem zwrócić należy uwagę, iż wniosek o zwrot nadpłaty (datowany na

22 grudnia 2009 roku data wpływu do organu 29 grudnia 2009r,) skierowany został przez stronę w momencie istnienia w obrocie prawnym decyzji z dnia [...] wydanej przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w przedmiocie podatku od towarów i usług za okres od sierpnia do grudnia 2004r. oraz za okres od stycznia do grudnia 2005r., od której podatnik w dniu 17 grudnia 2009 r. wniósł odwołanie w części dotyczącej określenia kwoty podatku od towarów i usług do zapłaty na podstawie art. 108 ustawy o podatku od towarów i usług.

Stosownie do treści art. 165a. § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę nie będącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Natomiast przepis art. 79 § 1 Ordynacji podatkowej stanowi, iż postępowanie

w sprawie stwierdzenia nadpłaty nie może zostać wszczęte w czasie trwania postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej oraz w okresie między zakończeniem kontroli, a wszczęciem postępowania - w zakresie zobowiązań podatkowych, których dotyczy postępowanie lub kontrola.

Wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że wszczęcie na wniosek podatnika lub innych podmiotów uprawnionych do postępowania w sprawie stwierdzenia nadpłaty nie może nastąpić po wszczęciu postępowania podatkowego lub kontroli podatkowej. Nie ma też możliwości wszczęcia tego postępowania

w okresie między zakończeniem kontroli a wszczęciem postępowania podatkowego w zakresie zobowiązań, których dotyczy postępowanie lub kontrola.

W niniejszej sprawie wniosek o stwierdzenie nadpłaty w podatku od towarów

i usług za miesiąc listopad 2004r. z dnia 22 grudnia 2009r. został złożony w trakcie postępowania odwoławczego od decyzji z dnia [...]wydanej przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w przedmiocie podatku od towarów i usług za okres od sierpnia do grudnia 2004r. oraz za okres od stycznia do grudnia 2005r , zainicjowanego odwołaniem z dnia 17 grudnia 2009 r.

Ocena organów w tym zakresie nie budzi wątpliwości Sądu.

W ocenie Sądu, zarzut skargi naruszenia przez organ odwoławczy zasady dwuinstancyjności postępowania tj. art. 127 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie w treści zaskarżonego orzeczenia okoliczności, iż decyzja Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...] stała się ostateczna, jest bezzasadny.

Zarówno w literaturze przedmiotu jak i w orzecznictwie Sądowym wskazuje się

iż w przypadkach, w których w trakcie wstępnego badania żądania okaże się, że jest ono niedopuszczalne, organ podatkowy w formie postanowienia winien orzec

o odmowie wszczęcia (R. Hauser, [w:] B. Gruszczyński, M. Niezgódka-Medek,

R. Hauser, A. Kabat, S. Babiarz, B. Dauter, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2007, s. 587). Ocena dotycząca dopuszczalności lub niedopuszczalności postępowania musi więc odnosić się do stanu prawnego i faktycznego istniejącego

w dacie wniesienia podania.

Jednocześnie trzeba podkreślić, że w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, zgodnie z którym podatnikowi nie przysługuje żądanie stwierdzenia nadpłaty w sytuacji, gdy podatek został określony ostateczną decyzją deklaratoryjną ( NSA z 17 grudnia 2002r. I SA/Lu 554/02, z dnia 12 lutego 2010 roku sygn. akr II FSK 854/09 i 1350/08).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organy art. 75 §2 pkt 1 lit. a i lit. b Ordynacji podatkowej to i on okazał się bezzasadny. W związku z tym, że podatnik jako podstawę prawną ubiegania się o stwierdzenie nadpłaty wskazał art. 75 § 2 pkt 1 lit a, który dotyczy podatników podatku od towarów i usług rozliczających się metodą kwartalną, organ wyjaśnił, iż w sytuacji podatnika ewentualną podstawą byłby art. 75 §2 pkt lit. B.

Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, iż zaskarżony akt nie narusza obowiązującego prawa, wobec czego skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Z tych powodów Sąd wniesioną skargę uznał za nieuzasadnioną i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.