Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4016/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 22 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 808/15 w sprawie ze skargi D. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kara pieniężna z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D. W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie kwotę 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 22 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 808/15, oddalił skargę D. W., na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Krośnie z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...], którą organ wymierzył solidarnie M. P. i D. W., karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie, tj. terminalu internetowym nr 101, poza kasynem gry, zlokalizowanego w stanowiącym własność D. W. lokalu "[...]" w Krośnie przy ul. K. [...].

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył D. W., wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy w całości do ponownego rozpoznania WSA w Rzeszowie, ewentualnie o jego uchylenie i uchylenie w całości decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił zaskarżonemu wyrokowi następujące naruszenia prawa:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2015 r. poz. 1269 ze zm.), dalej: p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego:

a) art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu i uznaniu, iż uprawnienie w zakresie jednoznacznego stwierdzenia, iż gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach, w rozumieniu u.g.h. posiadają funkcjonariusze celni; czy też organy obu instancji, podczas gdy przepis ten powinien być zastosowany w sprawie, bowiem tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h., a w przedmiotowej sprawie nie można było uznać, iż urządzenie zarejestrowane, jako automat do gier na automatach o niskich wygranych stanowi automat w rozumieniu u.g.h.;

b) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię, tj. uznanie, iż można przyjąć za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry właściciela lokalu, który wynajmuje/wydzierżawia swój lokal lub jego część pod działalność hazardową. W tym miejscu należy wskazać, iż wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy/dzierżawcy, któremu na podstawie umowy cywilnoprawnej, wynajmujący wynajął lub wydzierżawił całość lub część powierzchni lokalu a tym samym dokonanie przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony przy braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "urządzanie gier", "urządzający gry" zawartych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

c) art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier.

2. na podstawie art. 174 par 2 p.p.s.a naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy u.g.h., tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez niezawieszenie postępowania prowadzonego przed tymi organami i nieuzyskanie decyzji Ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej czy gry na urządzeniu [...] stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h., tym bardziej iż urządzenie to na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zostało zakwalifikowane, jako automat do gier o niskich wygranych, a nie automat do gier w rozumieniu u.g.h.;

c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 ustawy z dnia 30 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa(Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej: Ordynacja podatkowa" przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry;

d) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że: Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej oraz pominięcia szeregu okoliczności wskazujących, iż skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bowiem skarżący jedynie wynajmował miejsce w lokalu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw podlega więc oddaleniu.

Przystępując do rozważań na tle podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia należy przypomnieć, że według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., w brzmieniu obowiązującym od dnia 15 sierpnia 2015 r., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie określony został zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku, gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny mógł zrezygnować z przedstawienia pełnej relacji co do przebiegu sprawy i sprowadzić swoją wypowiedź już tylko do rozważań mających na celu ocenę zarzutów postawionych wobec zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., co oznacza, że Sąd kasacyjny jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r. sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani do umorzenia postępowania przed Sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania orzeczenia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z 8 grudnia 2009 r., II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 40).

Skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 p.p.s.a.).

Granice skargi kasacyjnej wyznaczają wskazane w niej podstawy. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Powinny one zawsze zostać wyznaczone w sposób precyzyjny. Obowiązkiem strony składającej środek odwoławczy jest takie zredagowanie podstaw kasacyjnych skargi, a także ich uzasadnienia, aby nie budziły one wątpliwości interpretacyjnych (por. wyrok NSA z 19 lutego 2009 r., II FSK 1688/07, LEX nr 1095923). Naczelny Sąd Administracyjny nie może bowiem domniemywać granic skargi kasacyjnej. Sąd ten jest władny badać naruszenie jedynie tych przepisów (norm), które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Nie jest dopuszczalna wykładnia zakresu zaskarżenia i jego kierunków oraz konkretyzowanie, uściślanie zarzutów skargi kasacyjnej czy też poprawianie jej niedokładności (por. wyrok NSA z 13 listopada 2014 r., I OSK 1420/14, LEX nr 1658243).

Skarga kasacyjna została więc zbadana według reguły związania zarzutami w niej zawartymi (art. 183 § 1 ab initio p.p.s.a.) W tym zakresie okazała się niezasadna i dlatego podlegała oddaleniu. Sąd I instancji, nie naruszył bowiem przywołanych przepisów prawa w sposób podnoszony w skardze kasacyjnej i jednocześnie taki, który mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota tego sporu, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że automat do gier, stanowiący przedmiot kontroli, służył do urządzania na nim gier o charakterze losowym, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry. W ocenie Sądu I instancji, wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w przypadku formułowania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nałożono na wnoszącego skargę kasacyjną obowiązek wykazania nie tylko tego, że zaskarżony wyrok narusza przepisy postępowania, lecz również tego, że naruszenie to mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy. W orzecznictwie i w piśmiennictwie przyjmuje się, że skuteczne podniesienie takiego zarzutu wymaga wykazania istnienia związku przyczynowego między wspomnianym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty oparte na podstawie określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wskazane w pkt 2 lit. a), b) i c) petitum skargi kasacyjnej wymogu tego nie spełniają. Wpływ taki nie został również określony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, więc zarzuty te z uwagi na wady konstrukcyjne uchylają się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Natomiast co do zarzutu wskazanego w pkt 2 lit. d) petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że: Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej oraz pominięcia szeregu okoliczności wskazujących, iż skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bowiem skarżący jedynie wynajmował miejsce w lokalu, Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, ż zarzut ten nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Sąd I instancji trafnie ocenił w sprawie zgromadzony materiał dowodowy, z którego bezsprzecznie wynika, że M. P. oraz D. W. bez zezwolenia lub koncesji urządzali na kwestionowanym urządzeniu gry hazardowe, co stanowi przesłankę do wymierzenia im kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. D. W. zapewniał bowiem ciągłość prowadzenia gier na terminalu i udostępnił wstawione urządzenie do publicznego korzystania, zapewniał jego obsługę poprzez udostępnianie urządzenia klientom lokalu a ponadto dysponował trzema kluczami wraz z kodem do urządzenia, w celu jego obsługi .W dniu przeprowadzenia kontroli [...] października 2011 r. stwierdzono, że automat był podłączony do prądu i sieci internetowej, a klucz do niego udostępnił D. W. Dodatkowo jak wynika zeznań M. P. (podejrzanego o urządzanie nielegalnych gier hazardowych), złożonych w postępowaniu karnym, Skarżący kasacyjnie był jego zaufanym człowiekiem, do którego lokalu mógł wstawiać urządzenia do gier hazardowych. Powierzył Skarżącemu kasacyjnie, komplet 3 kluczy wraz z kodem do gier, ponieważ M. P., miał do niego zaufanie również co do tego, że "nie straci pieniędzy z terminala".

Tych ustaleń faktycznych w skardze kasacyjnej skutecznie nie podważono i Naczelny Sąd Administracyjny, zobowiązany jest przyjąć, że stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę rozstrzygnięcia Sądu I instancji, został ustalony prawidłowo.

Przechodząc zatem do wiążącego się z powyższymi, ustaleniami stanu faktycznego, zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię, wskazać przede wszystkim należy, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (por. wyrok NSA z 24 maja 2018 r., II GSK 251/18). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z 12 lipca 2018 r., II GSK 298/18). Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyrok z 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16, tak też wyrok z 20 kwietnia 2017 r., II GSK 5233/16). Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji, biorąc pod uwagę niepodważone skutecznie, przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącego świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu do którego skarżący posiadał tytuł prawny.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a M. P., który dostarczył sporne urządzenia do lokalu strony, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że celem dzierżawy było oddanie najemcy części powierzchni lokalu pod prowadzenie działalności przy wykorzystaniu automatów do gier. Rola skarżącego nie ograniczała się jednak do wynajęcia pomieszczenia M. P. Opisane wyżej okoliczności faktyczne sprawy, stanowią podstawę do uznania, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżący stwarzał bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Przechodząc do rozpoznania kolejnych zarzutów prawa materialnego, NSA uznał również za nieusprawiedliwione zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, pomimo tego, że mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W wyroku z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE ograniczył się jedynie – odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C-65/05 i wydanego w niej wyroku – do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich (w sprawie C-65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe, por. pkt 8 wyroku). Za przepis tego rodzaju nie uznał art. 6 ust. 1 u.g.h., co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem", a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw, co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Skoro więc, art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami". Nie ustanawia on bowiem ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do urządzania gier.

Zdaniem NSA zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. jest niezasadny przede wszystkim dlatego, że powołana przez organ administracji podstawa materialnoprawna nałożenia kary jest zgodna z prawem, bowiem art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co – niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu – potwierdza argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącego odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie sądu kasacyjnego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14; publ. CBOSA).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE jest to, że brak jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w rozpoznawanej sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi NSA w uchwale z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę podziela utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., P 32/12, dotyczącym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są więc przepisami o charakterze samoistnym.

Tym samym zarzuty skargi kasacyjnej oparte na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a określone w pkt 1 lit. c) petitum skargi kasacyjnej, nie mogły być uznane za zasadne, jako polemizujące ze stanowiskiem wyrażonym w ww. uchwale.

Za całkowicie chybiony należało uznać też zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., zgodnie z którym Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1–5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Otóż Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić co jest, a co nie jest grą na automatach. W tej kwestii podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a, orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a w zw. z art. 200 p.p.s.a.