Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1848/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1  lit. c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Małgorzata Rysz, Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Protokolant - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2010 r. sprawy ze skargi L.K. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zobowiązania do opuszczenia tego terytorium 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w W. na rzecz L.K. kwotę 540 (pięćset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Komendant Placówki Straży Granicznej we W. wystąpił do Wojewody [...] o wydanie decyzji o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pana L.K. z uwagi na fakt wykonywania przez niego pracy na terytorium Polski bez stosownego zezwolenia.

Decyzją z dnia [...].01.2009r Nr [...] orzekł o wydaleniu Cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Ponadto organ stwierdził, że wobec Cudzoziemca nie zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2006r. Nr 234, poz.1695 z późn.zm.).

W odwołaniu, wniesionym za pośrednictwem pełnomocnika, Cudzoziemiec zarzucił rozstrzygnięciu naruszenie art. 88 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, 9, 77 ust. 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego i wniósł o uchylenie decyzji w całości. Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań wskazanych w odwołaniu trzech świadków na okoliczność charakteru wykonywanych przez niego czynności w lokalu [...] w dniu [...].01.2009r. Załączył ponadto dokumentację lekarską potwierdzającą niezdolność do pracy pana M. K.

Po dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...].08.2009r. Nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...].01.2009r. funkcjonariusze Izby Celnej we W. dokonali kontroli legalności pobytu i zatrudnienia w lokalu [...] we W. Z protokołu kontroli pracodawcy sporządzonego w dniu [...].01.2009r. wynika, że w trakcie kontroli legalności zatrudnienia w w/w lokalu stwierdzono fakt wykonywania przez L.K. czynności polegających na przygotowywaniu posiłków oraz podawaniu ich do stolików klientów. Protokół kontroli został podpisany przez osoby reprezentujące podmiot kontrolowany. Do ustaleń zawartych w protokole kontroli nie wniesiono zastrzeżeń. Również w tym dniu sporządzono protokół kontroli legalności pobytu Cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, którego podpisania Strona odmówiła. Nie wniosła do niego zastrzeżeń w terminie późniejszym.

Przesłuchany w dniu [...].01.2009r. Cudzoziemiec zeznał, że chciał pomóc współwłaścicielowi lokalu panu M.K., który ma [...], przy przyprawianiu i nabijaniu mięsa. Przesłuchany w tym samym dniu pan M. K. oświadczył, iż w dniu [...].01.2009r. poprosił Zainteresowanego, by pomógł mu w pracy przy robieniu [...]. Z uwagi na [...] Cudzoziemiec miał mu pomagać do czasu powrotu do zdrowia.

Organ podkreślił, że Cudzoziemiec przesłuchany w dniu [...].01.2009r zeznał, iż w tym dniu pracował w lokalu gastronomicznym jako pomoc kuchenna i że podjął się tej pracy w związku z tym, że jego kolega o to prosił, gdyż sam ma [...], a praca związana z przyprawianiem [...] jest tajemnicą firmy. Oświadczył, że był to pierwszy dzień jego pracy i ze miał pracować do chwili kiedy kolega wyleczy [...] lub znajdzie zastępstwo. Zeznał, że wiedział, że nie może pracować nie mając zezwolenia ani niezbędnej wizy , ale myślał, że konsekwencje poniesie tylko pracodawca.

Szef Urzędu wskazał, że zgodnie z art.88 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach Cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U.Nr 99 poz. 1001 z późn. zm.) albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej.

Organ podniósł, że zgodnie z postanowieniami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wykonywanie pracy przez Cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji.

Według zasad określonych w rozdziale 16 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, Cudzoziemiec może wykonywać pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę wydane przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy.

Organ wskazał na treść art.89 ust.1 ustawy o cudzoziemcach , który stanowi, że decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli :

1) zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 97 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia.

W uzasadnieniu podkreślono, że wobec Cudzoziemca zachodzi przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, gdyż wykonywał on pracę w lokalu gastronomicznym [...] pomimo braku stosownego zezwolenia na pracę.

Wskazano, że organ nie uwzględnił żądania pełnomocnika dotyczącego przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, tj. K.G., M. M., M.K., ponieważ materiał dowodowy bezspornie wskazuje, że Cudzoziemiec podjął pracę nie posiadając stosownego zezwolenia. Ta okoliczność została stwierdzona przez uprawniony organ i potwierdzona w toku przesłuchania w dniu [...].01.2009r przez samego Zainteresowanego. W związku z tym, nie było potrzeby, zdaniem Szefa Urzędu, przeprowadzania dowodu z zeznań świadków , gdyż wniosek dowodowy dotyczył okoliczności dostatecznie wyjaśnionych w postępowaniu dowodowym.

Organ zacytował przepis art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i stwierdził, że w sprawie brak jest przesłanek do udzielenia Cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany. Materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie nie uzasadnia, zdaniem organu, stwierdzenia, by w kraju pochodzenia Cudzoziemca zagrożone było jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, czy też mógłby on zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r.

Podkreślono, iż stwierdzenie, że wobec pana L. K. zachodzi przesłanka z art. 88 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, obliguje organ II instancji do utrzymania w mocy decyzji o wydaleniu, z uwagi na kategoryczne sformułowanie użyte w dyspozycji normy zawartej we wskazanym wyżej przepisie. Wobec tego, zasada wynikająca z art. 7 Kpa , iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny uwzględniając słuszny interes strony – doznaje istotnego ograniczenia, gdyż zastosowanie jej nie może prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego. Zasada ta, co podkreślił organ, ma zastosowanie do decyzji opartych na zasadzie uznania administracyjnego, a w niniejszym postępowaniu o treści rozstrzygnięcia wprost rozstrzyga przepis prawa materialnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego L.K., działający przez pełnomocnika, decyzji Szefa Urzedu do Spraw Cudzoziemców zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania , a to art. 78§ 1 i 2 K.p.a. w zw. z art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a., art. 80 K.p.a i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie w sposób wszechstronny i wyczerpujący stanu faktycznego sprawy, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, dokonanie dowolnej oceny dowodów bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków K. G., M. M., M. K., mimo że mogły one mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje jednoznacznie, że Skarżący podjął pracę nie posiadając stosownego zezwolenia;

2. błąd w ustaleniach faktycznych będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji polegający na przyjęciu, że Skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w związku z czym zachodzi wobec niego podstawa wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z dyspozycją przepisu art. 80 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, podczas gdy Skarżący jedynie pomagał swemu koledze, który z uwagi na niesprawność ręki nie mógł wykonywać swych obowiązków, co nie jest równoznaczne z wykonywaniem pracy w rozumieniu Kodeksu Pracy i ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Rozwijając powyższe zarzuty Skarżący podniósł, że o ile w zaskarżonej decyzji organ wyraźnie wskazał, że nie uwzględnił żądania dotyczącego przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, to brak jest wskazania czy organ dopuścił zawnioskowane i dołączone do odwołania dowody z dokumentów w postaci karty informacyjnej Wojewódzkiego Szpitala [...] we W. [...] z dnia [...] stycznia 2009r, zaświadczenia ZUS ZLA z dnia [...] stycznia 2009r potwierdzającego niezdolność do pracy M. K. oraz zaświadczenia Szpitala im. [...] z dnia [...] stycznia 2009r. Skarżący wskazał, że obowiązek odniesienia się do argumentacji strony oraz wnioskowanych przez nią dowodów wynika wprost z treści art.107 § 3 K.p.a .Podkreślił, że organ materiał dowodowy ograniczył wyłącznie do protokołu kontroli legalności pobytu Cudzoziemca na terytorium RP oraz protokołu z kontroli w lokalu gastronomicznym [...]. .Pominięto dowód z przesłuchania wnioskowanych świadków oraz rzeczywiste motywy przebywania Skarżącego w tymże lokalu oraz jego wyjaśnienia wskazujące na to, że jego ,,praca’’ miała jedynie charakter pomocy koledze niezdolnemu do wykonywania swoich obowiązków z powodu [...].

Skarżący podkreślił ponadto, ze nie pobierał za wykonywane przez niego czynności żadnego wynagrodzenia i w związku z tym nie mogą być one zakwalifikowane jako wykonywanie pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy i ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Wskazał także, że Skarżący słabo zna język polski i nie był w stanie rozróżnić prawniczego i potocznego znaczenia słowa ,,praca’’. Ponadto Skarżący przyznał, że wykonywał pracę, ale jego zamiarem nie było świadczenie pracy w rozumieniu przepisów prawa, a jedynie przyjacielska nieodpłatna pomoc koledze.

Wskazał, że w niniejszej sprawie zastosowanie ma teza wyroku WSA z dnia 21 marca 2007r V SA/Wa 195/2007 iż ,,Obowiązkiem każdego organu administracji jest jak najstaranniejsze wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawnej decyzji, czyli wyjaśnianie stronie zasadności przesłanek rozstrzygnięcia"".

Skarżący podniósł także, że niedopuszczalne jest pominiecie wnioskowanych przez stronę środków dowodowych z powołaniem się na wyjaśnienie sprawy, jeżeli ocena dotychczasowych dowodów prowadzi- w przekonaniu organu – do wniosków niekorzystnych dla strony powołującej dalsze dowody. Takie bowiem pominiecie jest równoznaczne z pozbawieniem strony możności udowodnienia jej twierdzeń.

Konsekwencją wskazanych uchybień procesowych jest przyjęcie przez organ błędnych, zdaniem Skarżącego, ustaleń faktycznych w sprawie będących podstawą wydanie zaskarżonej decyzji i przyjęcie, że Skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, podczas gdy jedynie pomagał on swemu koledze.

W skardze dalej wskazano, że Skarżący w dniu kontroli w lokalu [...], przygotował mięso na [...] oraz je przyprawił .Mógł to zrobić on jako osoba zaufana, gdyż receptura i sposób przyrządzania mięsa jest ściśle strzeżoną tajemnicą. Skarżący podkreślił, że była to jednorazowa wizyta w lokalu i nie miała cech zatrudnienia. Ponadto wskazał, ze studiuje w Polsce i utrzymuje się ze środków otrzymywanych od rodziny, więc nie musi pracować zarobkowo. Obecnie na rachunku posiada kwotę [...] zł.

Dalej Skarżący wskazał, że wykonywanie pracy w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach zakłada świadome i celowe dokonywanie czynności zmierzających do uzyskania określonego dochodu lub zarobku, ponadto praca musi być wykonywana pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę.

Ponadto, jak zaznaczył Skarżący, nawet gdyby przyjąć, że przez jeden dzień świadczył pracę , to jednorazowe wykroczenie nie powinno skutkować zastosowaniem najbardziej rygorystycznej formy kary wobec cudzoziemca , jaką jest wydalenie, z czym wiążą się negatywne skutki prawne powołując się na orzecznictwo NSA i WSA w Warszawie.

W dalszej części skargi wskazano, że Skarżący rozpoczął naukę w P. we W. na kierunku [...] i wydalenie go z Polski spowoduje utratę możliwości kontynuowania nauki oraz że od [...] czerwca 2006r jest prezesem spółki z o.o. we W. i że zamierza prowadzić sklep w lokalu, którego remont właśnie rozpoczęto.

Do skargi załączono:

- oświadczenie A. i S. D. iż Skarżący jest narzeczonym ich córki i zobowiązują się oni do zaproszenia go i zapewnienia mu zakwaterowania,

- wyciąg z rachunku bankowego

- zaświadczenie z dnia [...].09.2009r. o przyjęciu do P. we W.

- oświadczenie [...] z dnia [...].10.2009r. dotyczące cech osobowościowych Skarżącego

- odpis z KRS dot. Spółki B. Sp. z o.o. we W.

- oświadczenie dyrektora M. we W. o umowie najmu lokalu handlowego na rzecz spółki B., której prezesem jest Skarżący

Ponadto przy piśmie procesowym pełnomocnika Skarżącego z dnia 3 lutego 2010r. dołączono prawomocny wyrok Sądu Rejonowego dla W. z dnia [...] stycznia 2010r. Sygn. akt [...] uniewinniający M. K. od zarzutu powierzenia wykonywania pracy obywatelowi J.- L. K. w barze [...] we W., przy ul. [...], który nie posiadał zezwolenia na pracę przewidzianego w art. 88 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co zdaniem Skarżącego, potwierdza, iż nie podjął on nielegalnego zatrudnienia.

W związku z powyższym wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Ponadto organ podniósł, że sam Cudzoziemiec wskazywał iż wykonywał pracę w określonym miejscu i czasie oraz wskazał przyczynę, wiec należy przyjąć iż nie było to okazjonalne wykonanie pomocy albowiem czynności miały być wykonywane w bliżej nieokreślonym czasie .Nadto wskazano, że praca była wykonywana pod nadzorem właściciela lokalu. Spełnione wiec zostały główne elementy stosunku pracy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz.U.Nr 153, poz.1269). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270) w którym wskazano, iż owe sądy stosują środki określone w ustawie.

Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sadownictwa i toczącego się przed sądem postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Skarga jest uzasadniona.

Na początku należy mieć na uwadze, że przepis art. 88 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (D.U.z 2006r Nr 234 poz . 1694 z póżn. zm.) stanowi, że Cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarcza niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Według zasad określonych w rozdziale 16 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, cudzoziemiec może wykonywać pracę na terytorium RP jeżeli posiada zezwolenie na pracę wydane przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy.

Ustawa o cudzoziemcach nie zawiera na potrzeby przepisu art.88 ust 1 definicji pracy i jej wykonywania, a zawarte w przepisie art. 88 ust.1 pkt 2 odesłanie do wykonywania pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20.04.2004r. oznacza, że pojecie pracy i jej wykonywania musi być oceniane według przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Ustawa z dnia 20.04.2004r. o promocji zatrudnienia w przepisie art.2 ust 1 pkt 43 definiuje zatrudnienie jako wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą. Istotę wykonywania pracy na podstawie tych stosunków pracy stanowi to, że wykonywana jest za wynagrodzeniem.

Przepis art.2 w pkt 14 definiuje nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca jako wykonywanie pracy bez zezwolenia na pracę (z wyjątkiem cudzoziemców zwolnionych na podstawie art. 87 z obowiązku posiadania zezwolenia) lub na innych warunkach i na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, niezgodne z deklarowanym celem pobytu oraz bez zawarcia umów o pracę lub umów cywilnoprawnych.

Wskazane wyżej regulacje oznaczają, że przewidziana w art. 88 ust 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach przesłanka wykonywania pracy niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia.... Jako podstawa decyzji o wydaleniu może być spełniona tylko wówczas, gdy świadczenie pracy ma cudzoziemcach ma charakter zarobkowy.

Ta okoliczność nie była przedmiotem ustaleń faktycznych organów, które za wystarczające do przyjęcia że praca była wykonywana bez zezwolenia uznały wyłącznie protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu [...].01.2009r w barze [...] .Należało to wyjaśnić, gdyż Cudzoziemiec we wszystkich swoich zeznaniach podkreślał, że chciał pomóc koledze oraz że utrzymuje się z pieniędzy przesyłanych przez rodziców. Ustalono, że Skarżący wykonywał czynności w dniu kontroli, w zastępstwie chorego kolegi, pierwszy raz, natomiast aby uznać że zaistniała sytuacja ,,wykonywania pracy’’ jako przesłanki wydalenia, należałoby ustalić, że czynności były zorganizowane i wykonywane w sposób ciągły, powtarzający się w pewnym okresie czasu , oraz mający na celu osiągniecie zarobku.

Zdaniem sądu, nie sposób uznać za wykonywanie pracy przez Cudzoziemca czynności noszących pewne cechy wykonywania pracy, ale wykonanych w sposób incydentalny, krótkotrwały, w czyimś zastępstwie oraz niemających zarobkowego charakteru.

Ponadto, zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem sądów administracyjnych, wobec obligatoryjności podstawy wydania wobec cudzoziemca decyzji o wydaleniu, wynikającej z art.88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, do stwierdzenia i bezspornego ustalenia iż cudzoziemiec wykonywał pracę bez zezwolenia nie tylko niezbędne są wyniki kontroli legalności zatrudnienia przeprowadzonej przez uprawnione do tego organy i w ramach ich kompetencji, ale także wyniki te nie powinny stanowić jedynego materiału dowodowego w sprawie o wydalenie, w sytuacji, kiedy Cudzoziemiec kwestionuje ten materiał dowodowy i podnosi inne, ważne dla niego okoliczności na potwierdzenie swojego stanowiska. W niniejszej sprawie był to wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań trzech świadków zgłoszonych w odwołaniu, na okoliczność ustalenia rodzaju czynności wykonywanych przez Skarżącego w lokalu [...] w dniu [...].01.2009r.

Mimo, że protokół został sporządzony przez uprawniony do tego organ, wyniki w nim zawarte nie powinny stanowić jedynego materiału dowodowego w sprawie, ale należało dopuścić inne dowody, w tym zeznania świadków.

Powyższe zaniechania dowodowe mogły mieć wpływ na ocenę rzeczywistości, a w konsekwencji na decyzje organu.

Co do zarzutu skargi, iż Cudzoziemiec słabo zna język polski, więc nie był w stanie odróżnić potocznego znaczenia słowa ,,praca’’ od jego znaczenia prawniczego, sad zauważa że w protokole jego zatrzymania znajduje się oświadczenie, że dobrze zna język polski. Nadto, bez biegłej znajomości języka polskiego nie byłoby możliwe studiowanie na P., ani nauka w szkole policealnej.

Odnośnie złożonych przy skardze załączników (zaświadczeń), sąd wskazuje, iż przy rozpoznawaniu sprawy ma obowiązek badać stan faktyczny i prawny istniejący na datę wydania przez organ decyzji II instancji, wiec choćby z tego względu załączone dokumenty nie miały znaczenia dla podjętego przez WSA rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Odnośnie złożonego przy piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2010r wyroku SR dla W., to WSA nie jest związany oceną prawną i ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez sąd karny.

Ponieważ w przeprowadzonym przez organ postępowaniu nastąpiło naruszenie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, tj. art. 7, 77 §1 , 78 § 1 i 2 , 80 , 107 § 3 , co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002rr – Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (D. U. 2002r nr 153 poz. 1270 z późn. zm.) orzeczono jak w sentencji wyroku.

O wstrzymaniu zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku orzeczono na podstawie art. 152 wskazanej wyżej ustawy, a o kosztach postępowania rozstrzygnięto w oparciu o przepis art.200 tejże ustawy.