Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 642/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 126
journal: Dz.U. 2015 poz 469
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant Ewa Trojan po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015r. sprawy ze skargi A. S.A. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód I. uchyla zaskarżoną decyzję II. zasądza od Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 557 zł (słownie: pięćset pięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Starosta Powiatu W. na podstawie art. 126 pkt 1 i art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r., poz. 145, obecnie Dz. U. 2015 r., poz. 469) odmówił wydania skarżącemu pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do rowu melioracyjnego SL.6-3 (działka nr 144/1) wód opadowych i roztopowych z terenu T. Specjalnej Strefy Ekonomicznej Podstrefa W.-K. w B.P. w ilości 760,0 dm3/sek – ze względu na stan techniczny i przepustowość budowli rowu. W uzasadnieniu organ ten podał, że skarżący posiada pozwolenie wodnoprawne z 28 kwietnia 2006 r. o takiej samej treści, jak obecnie wnioskowane, udzielone na 10 lat. Wydanie decyzji w 2006 r. uwarunkowane było wykonaniem przebudowy rowu wraz ze zlokalizowanymi na nim budowlami (ust. III). Przebudowę wykonać miał inny podmiot, to jest Samorząd Województwa D. – D. Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we W., który w tym celu uzyskał pozwolenie wodnoprawne z dnia 19 kwietnia 2007 r. W oparciu o dowód z oględzin z dnia 19 listopada 2014 r. organ ten ustalił, że prace przewidziane w pozwoleniu z 2007 r. nie zostały wykonane w części obejmującej przepusty w km 1+487 i 1+060 (rejon ul. [...] w B.W. i poniżej), co skutkuje okresowym podtapianiem terenów leśnych na działce nr 293/2, o czym zawiadomiło Nadleśnictwo M. w dniu 4 grudnia 2014 r. Nie wykonano również umocnień koryta rowu, co skutkuje erozją denną i brzegową, szczególnie na odcinku od km 3+039 do km 3+772 (poniżej ul. [...] w T.M.). Potwierdza to również treść operatu wodnoprawnego (punkt 4.3). Nałożenie na skarżącego odpowiednich obowiązków na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 7a p.w. jest bezcelowe, bowiem skarżący chce uczestniczyć w kosztach wykonania robót, ale nie zamierza ich wykonywać. Obowiązku wykonania określonych robót w celu zapewnienia prawidłowego odprowadzania wód nie można nałożyć na spółkę wodną, gdyż zakres prac wykracza poza utrzymanie urządzeń melioracyjnych. Nie chce ich wykonać DZM i UW, co oświadczył w pismach z dnia 1 grudnia 2014r. i 28 sierpnia 2013 r., gdyż zakres robót które powinien wykonać ten podmiot został ograniczony w porozumieniu z dnia 13 listopada 2008 r. zawartym z udziałem Województwa, skarżącego, RZSW w Ś.Ś. i W. Związku Spółek Wodnych.

Organ ten nie zaakceptował stanowiska skarżącego przedstawionego w piśmie z dnia 4 grudnia 2014 r., że starosta powinien wyegzekwować wykonanie prac przez DZM i UW, gdyż decyzja z 2007 r. nie zawierała nakazu. Przyjęcie przez ten podmiot obowiązku umownego do wykonania robót nie uzasadnia wydania decyzji zobowiązującej go do wykonania zobowiązania. Obowiązek przebudowy należy do podmiotów korzystających z wód (art. 31 ust. 2 p.w.). Kwestia realizacji zobowiązań cywilnoprawnych pomiędzy skarżącym a DZM i UW nie jest istotna w nin. sprawie, a jedynie jest istotny stan techniczny odbiornika w dacie wydania decyzji. Z rowu SL.6-3 korzystają inne podmioty, w tym nie podlegający właściwości starosty zarządca autostrady. Nie jest możliwe stosowanie art. 133 p.w. w tym postępowaniu. Przelewy awaryjne zbiorników retencyjnych nie zostały wykazane w operacie. Sam fakt posiadania pozwolenia wodnoprawnego nie obliguje organu do wydania takiego samego pozwolenia na dalszy okres. Stan rowu nie gwarantuje prawidłowego odprowadzania wód z terenu skarżącego, a ten nie złożył wniosku o przebudowę odbiornika. Wnioskowany zakres korzystania z wód jest sprzeczny z zasadą racjonalnej gospodarki wodno-ściekowej, co należy do zasad ochrony środowiska (art. 125 pkt 3 p.w.).

Skarżący w odwołaniu zarzucił naruszenie art. 126 pkt 1, art. 128 ust. 2 pkt 3, art. 64 i art. 133 p.w. oraz art. 7, art.8, art.9, art. 11,art. 75, art. 77 i art. 107 §3 k.p.a. Skarżący kwestionował ocenę, jakoby strony umów inwestycyjnych w 2008 r. ograniczyły obowiązki Województwa (DZM i UW). Starosta przy odbiorze robót objętych decyzją z dnia 2007 r. nie kwestionował ich wykonania jedynie w części. O ile podmiot zobowiązany nie zrealizował pełnego zakresu robót, to uchybienie to nie powinno wywołać ujemnych konsekwencji dla skarżącego. Odbiór tych robót w określonej części potwierdzał zrealizowanie założeń pozwolenia z 2006 r. O ile w ocenie organu niezbędne są dalsze roboty, to powinien stosować art. 128 ust. 2 pkt 3 p.w. Udzielenie skarżącemu pozwolenia w 2006 r. nie zostało uzależnione od wykonania przez niego jakichkolwiek robót, poza wykonaniem wylotu Kd-2. Obecnie nie dokonano pełnych i prawidłowych ustaleń odnośnie stanu rowu. Nie sprecyzowano parametrów ilościowych i miejsc przekroczenia wymogów przepustowości urządzeń. Nie wskazano konkretnych robót wymaganych dla zapewnienia tej przepustowości. Nie ustalono, czy zalania terenów były wynikiem braku należytej przepustowości. Nie domagano się uzupełnienia danych w zakresie zbiorników retencyjnych. Zbiorniki te zapewniają ochronę przed nadmiernym zasileniem rowu w wodę.

Skarżący dołączył do odwołania tekst porozumień z 2008 i 2009 r. precyzujących zakres robót przy modernizacji i przebudowie rowu, do wykonania których zobowiązał się samorząd województwa oraz protokół odbioru tych robót z dnia 2 grudnia 2009 r. z udziałem przedstawiciela Starosty.

W uzupełnieniu odwołania skarżący dołączył protokół kontroli Zarządu Województwa D. na okoliczności istnienia dalszych zobowiązań Województwa do wykonania przebudowy rowu oraz skutków gospodarczych i społecznych niewykonania robót. W protokole powołano m.in. ekspertyzę naukową dot. tych zobowiązań, zawierającą analizę techniczną koncepcji odprowadzania wód opadowych z SSE.

Zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy powyższą decyzję. W uzasadnieniu ustalił w oparciu o dowód z oględzin z dnia 19 listopada 2014 r., że rów SL.6-3 na nieumocnionym odcinku poniżej przepustu w km 4+271 w ciągu ulicy [...] oraz przepustu w km 3+519 ma widoczne erozyjne działanie wody. Przepust 1+487 nie został przebudowany i w dniu oględzin był silnie zanieczyszczony na wylocie. Przedstawiciel Nadleśnictwa M. wskazał na występujące w lesie przy przepuście ślady wylania się wody, co świadczy o jego zbyt małej średnicy. Podczas rozprawy administracyjnej w dniu 21 listopada 2014 r. uczestnicy postulowali wykonanie prac ujętych w decyzji z 2007 r. W piśmie z 4 grudnia 2014 r. Nadleśnictwo również twierdziło o konieczności wykonania umocowania rowu i przebudowy przepustów drogowych, gdyż następuje erozja cieku i podtopienia działki nr 293/2. Skarżący nie przyjął odpowiedzialności za wykonanie tych prac lub poniesienie ich kosztów.

Organ wskazał, że odmowa wydania pozwolenia wodnoprawnego następuje wyłącznie z przyczyn wskazanych w art. 126 pkt 1 p.w. w związku z art. 125 p.w. (wyrok II OSK 749/05). Wniosek skarżącego spełniał wymagania art. 131 i art. 132 p.w. Jednak wykazane zostały fakty występowania niewystarczającej przepustowości przepustów, która to powoduje spiętrzanie wód w rowie i potopienia terenów do niego przyległych, a tym samym występowanie szkód. Wobec braku wniosków o przebudowie odbiornika należało się kierować istniejącymi uwarunkowaniami i przepustowością istniejących urządzeń. W wyniku stwierdzenia niewystarczającej przepustowości przepustów stanowiących urządzenia związane funkcjonalnie z rowem SL.6-3 oraz jego złego stanu technicznego na niektórych odcinkach, o czym pisze sam skarżący w operacie, należało uznać, że wydanie pozwolenia wodnoprawnego naruszałoby przepisy prawa, a mianowicie art. 31 ust. 2 p.w. gdyż korzystanie z wód nie może wyrządzać szkód.

Kontynuacja korzystania z wód wywołującego podtopienia może zagrażać środowisku przez wywołanie szkód w drzewostanie oraz podmycie drogi polnej. W nin. sprawie nie było podstaw do stosowania art. 64 lub art. 133 p.w. Zaistniała przesłanka odmowy z art. 125 ust. 3 p.w., dotycząca wymagań ochrony środowiska oraz wynikających z odrębnych przepisów, w tym wypadku art. 31 ust. 2 p.w. Realizacja ustaleń umownych, cywilnoprawnych nie należy do przedmiotu sprawy, zaś nie wykonanie zobowiązań przez Województwo może stanowić przedmiot postępowania cywilnego. Postępowanie pierwszej instancji nie nasuwa zastrzeżeń.

W skardze do sądu administracyjnego zarzucono naruszenie art. 126 pkt 1 w związku z art. 125 pkt 3 i art. 31 ust. 2 p.w. oraz art. 128 ust. 1 pkt 7a p.w., a ponadto art.7, art. 8, art. 9 zd.1, art. 77 i art. 84 k.p.a. przez niewyjaśnienie kwestii wyrządzenia szkód oraz możliwości wykonania odpowiednich urządzeń lub przedsięwzięć, a także przyczyn odstąpienia przez DZM i UW od realizacji części prac, w tym przepustu na km 1+487, ponadto zaś pominięcie okoliczności poprawy obecnie stanu rowu w porównaniu do stanu z 2006 r., a końcu zaś zarzucono naruszenie art. 107 § 3 i art. 138 § pkt 1 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi ponownie zwrócono uwagę na brak w materiale procesowym sprawy konkretnych ustaleń na temat zalewania terenów przyległych do rowu. Organ pierwszej instancji nie przytoczył ustaleń faktycznych, a jedynie twierdzenia polemiczne wobec stanowiska skarżącego, niekiedy oparte na dowodach nieznanych skarżącemu (dokumentacja fotograficzna). Nie ma dowodów potwierdzających występowanie podtopień lub ich przyczyn. Organ pominął znaczenie odbioru robót w 2009 r., nie rozważył należycie znaczenia pozwoleń z 2006 r. i 2007 r. oraz zawartych umów inwestycyjnych. Decyzja z 2006 r. nie była warunkowa. Nie ustalono, czy zły stan rowu ma charakter nieusuwalny i wyklucza wnioskowany sposób korzystania. Skoro starosta w 2009 r. nie kwestionował zakresu i prawidłowości przebudowy wykonanej przez inny podmiot, to nie powinien obecnie twierdzić odmiennie. Polepszenie rowu istniejącego w dacie wydania pozwolenia z 2006 r. sprzeciwia się odmowie wydania takiego samego pozwolenia obecnie. O ile mogło dojść do podtopień, to wskutek zaniedbań podmiotów zobowiązanych do dbałości o stan rowu, nie zaś z powodu korzystania z rowu przez skarżącego. Nie zostało wykazane, aby obecne korzystanie w wód przez skarżącego wywołało szkody. Nie zostało to potwierdzone przez zgłoszenie konkretnych szkód przez poszkodowanych. Operat wykluczył prawdopodobieństwo wystąpienia podtopień w przyszłości. Organ nie poinformował skarżącego o uzależnieniu wydania pozwolenia od podjęcia się przez niego przebudowy rowu. Stan rowu od 2006 r. uległ poprawie, zaś DZM i UW w piśmie z dnia 1 grudnia 2014 r. pozytywnie zaopiniował dalsze korzystanie z rowu przez skarżącego. Niezrozumiałe było odstąpienie przez organ od możliwości przewidzianych w art. 128 ust. 1 pkt 7a p.w. Jak wynika z dowodu z oględzin z dnia 19 listopada 2014 r., nie ustalono aby którykolwiek z przepustów był zbyt mały. Były to jedynie spekulacje przedstawiciela Nadleśnictwa. Za oczyszczenie i lepsze udrożnienie przepustu odpowiada GSW K.. Nie ustalono związku pomiędzy brakiem przebudowy przepustu a ewentualnymi podtopieniami. Organ nie uwzględnił, że po końcowym odbiorze robót w obrębie rowu bez zastrzeżeń, zainteresowane podmioty w 2014 r. celowość uzupełnienia robót zgodnie z pozwolenia z 2007 r. W 2014 r. zakończono modernizację koryta rzeki, co polepszyło warunki odpływu wody ze zbiornika. O ile organ nabrał wątpliwości, powinien przeprowadzić dowód z opinii biegłego na okoliczność związku przyczynowego pomiędzy korzystaniem z rowu przez skarżącego a podtopieniami oraz zakresu robót koniecznych dla zapobieżenia szkodom.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. W uzasadnieniu organ przytoczył treść operatu wodnoprawnego w części dotyczącej braku dostatecznej przepustowości rowu, istnienia licznych uszkodzeń koryta rowu (zniszczenie betonowych ubezpieczeń skarpy poniżej przepustu w km 3+450, obsunięcie się drzew do rowu w km 3+350 co zagraża drodze polnej, uszkodzenie skarpy przy dojściu do drogi E-35, liczne miejsca z oberwanymi skarpami) wywołujących potrzebę wykonania prac eksploatacyjnych. W treści operatu zawarto stanowisko DZM i UW o konieczności wykonania tych prac. Organ powołał treść notatki służbowej sporządzonej w pierwszej instancji opisującej szczegółowo roboty niewykonane w obrębie rowu. Na rozprawie przedstawiciel DZM i UW domagał się wykonania prac przewidzianych w decyzji z 2007 r. i ustalenie w decyzji ponoszenia części kosztów przez skarżącego. Nadleśnictwo również domagało się pełen realizacji pozwoleń z 2006 i 2007 r. Skarżący wyraził pogląd, że w decyzji należy określić stopień jego partycypacji w stopniowej modernizacji rowu. Jednak według organu, skoro konieczna jest dalsza przebudowa rowu, a skarżący nie wniósł o pozwolenie na wykonanie tych prac, to należało odmówić wydania pozwolenia. Nie ma możliwości nałożenia na skarżącego obowiązku wykonania robót w postaci przebudowy urządzeń wodnych nie stanowiących jego własności lub niebędących w jego zarządzie i znajdujących się na nieruchomości osób trzecich, na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 7a p.w. Przebudowa wymaga odrębnego pozwolenia wodnoprawnego (art. 122 ust. 1 pkt 3 p.w. i art. 9 ust. 2 p.w.) i nie może stanowić obowiązku nałożonego w pozwoleniu na szczególno korzystanie z wód. Decyzja z 2006 r. była wadliwa, bowiem zawierała warunek, uzależniający obowiązywanie pozwolenia od wykonania robót przez inny podmiot. Decyzja jest wykonywana pomimo niewykonania wszystkich robót. Nie było i nie ma podstaw do uwzględnienia w treści decyzji umowy cywilnoprawnej zainteresowanych podmiotów, jako podstawy do wydania pozwolenia. Jednak przedmiotem postępowania nie była ocena decyzji 2006 r., lecz zbadanie przesłanek wydania nowego pozwolenia, o których braku skarżący wiedział chociażby z treści opracowanych z jego udziałem i dołączonych przez niego dokumentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Odnosząc się pokrótce do ustaleń faktycznych organu można ocenić je jako jednostronne, nie poprzedzone wszechstronnym rozważeniem zebranego materiału procesowego i mało konkretne. Podstawowe ustalenia w sprawie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego zawarte są w operacie wodnoprawnym. Na ustalenia te, podobnie w sposób wybiórczy, powołał się organ dopiero w odpowiedzi na skargę. Jak wskazano w operacie, w ramach realizacji strefy (TSSE) wykonano system kanalizacji deszczowej z urządzeniami do oczyszczania wód i do ich odprowadzania do wód powierzchniowych. Obszar podstrefy wynosi około 280 ha. Znajduje się w dużej odległości od obszarów podlegających ochronie przyrodniczej, w zlewni rzek K. i Ś.. Rowy melioracyjne biegnące w najniższych miejscach terenu poza terenem podstrefy mają być wykorzystane do odprowadzenia wód deszczowych i roztopowych z jej terenu. Wody opadowe ze zbiorników retencyjnych odprowadzane będą do odbiorników kanałami w ilościach regulowanych przez regulatory przepływu w zbiornikach retencyjnych. Ilości te nie powinny przekraczać naturalnego odpływu (do rowu Ka2 0,82 m3/s, do rowu SL6.3 0,76 m3/s). Operat szczegółowo opisuje lokalne układy kanalizacji deszczowej w strefie, ze zbiornikami retencyjnymi i separatorami oraz regulatorami odpływu. Skarżący zarządza pasami drogowymi, infrastrukturą techniczną i terenami zielonymi na obszarze podstrefy, co obejmuje w szczególności zbiorniki retencyjne Kd1 i Kd2 oraz rów melioracyjny SL 6. Kolejno operat zawiera wyliczenia wód opadowych dla każdego zakładu przemysłowego (w liczbie około 20) oraz odpływ sumaryczny. Ilości odpowiadające naturalnemu odpływowi, czyli dla Ka.2 0,82 m3/sek i dla SL6.3 0,76m3/sek zostały określone w piśmie DZMiUW we W. z dnia 15 lutego 2006 r. nr [...], co wymusiło wyposażenie zbiorników w regulatory przepływu. Separatory umożliwiają uzyskanie jakości wód według warunków przewidzianych w § 19 ust. 1 rozporządzenia MŚ z dnia 24 lipca 2006 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 984 – patrz art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej p.w. w Dz. U. z 2014 r., poz. 850 uchylający je z dniem 31 grudnia 2014 r. i rozporządzenie MŚ z dnia 18 listopada 2014 r. Dz. U. z 2014 r., poz. 1800 §21 i §30 obecnie obowiązujące). Wyniki badań jakości wody w ostatnich latach potwierdzają dobrą jakość wody (zestawienie badań s. 13 operatu). Osady z separatorów usuwa specjalistyczna firma. Operat opisuje odbiorniki wód opadowych, to jest rów Ka.2 w km 2+540 będący prawobrzeżnym dopływem potoku K. i rów SL.6.3 w km 5+000 będący lewobrzeżnym dopływem rzeki Ś.. Jest to teren w administracji organu pierwszej instancji, gminy K. i Agencji Nieruchomości Rolnych – własność Skarbu Państwa (tak samo tereny przyległe do rowów). Koryta rowów nie posiadają dostatecznej przepustowości, stąd wskazane przez DZMiUW ograniczenia ilościowe wprowadzanych wód opadowych i roztopowych. Operat zaleca wykonanie umocnienia rowu Ka2 płytami wielootworowymi na odcinkach, w których następuje wymywanie linii brzegowej i dna rowu. Na ilość wód odprowadzanych do rowu Ka2 składa się dopływ z rejonu strefy, z pól ornych i z zakładów przemysłowych przy ul. [...] i ul. [...] w rejonie wylotu do rzeki K.. Wynosi łącznie 1,862 m3/s, w tym 44% ze strefy. Przepływ ten nie mieści się w istniejącym przepuście o przekroju 0,6m pod ul. [...], co powoduje zalewanie terenu. Planowana przebudowa przepustu została wstrzymana z uwagi na ograniczenia w przepływie wody rzeką K. w miejscowości N.W.W.. Obecnie wykonano w 2014 r. roboty umożliwiające przyjęcie zwiększonych ilości wody przez rzekę, co uzasadnia podjęcie przebudowy przepustu. Wskazane zakłady narażone są na podtapianie z uwagi na usytuowanie poniżej poziomu ulicy. Należy wykonać nowy przepust 2x1000m przy ul. [...], umocnić skarpy i dno rowu Ka poniżej km 22+60 (na terenie zalesionym, poniżej istniejącego umocnienia) oraz wykonać prace eksploatacyjne w rowie SL6.3. Stwierdza się liczne uszkodzenia rowu SL 6.3 o charakterze lokalnym (zniszczenie betonowych ubezpieczeń skarpy poniżej przepustu w km 3+450, obsunięcie drzew w km 3+350 co wywołuje rozmywanie skarpy przy drodze polnej, uszkodzenie skarpy przy dojściu do drogi E-35, znaczna liczba miejsc z oberwanymi skarpami). Konieczna jest interwencja służb odpowiedzialnych za stan rowu i wykonanie prac zabezpieczających odprowadzalnik wód opadowych z terenu strefy. Dotychczasowa decyzja regulująca gospodarkę wodami opadowymi opracowana została w oparciu o projekt budowlany kanalizacji deszczowej strefy. Wniosek o wydanie nowej decyzji bazuje na istniejącym układzie kanalizacji deszczowej. Operat zawiera proponowany projekt pozwolenia wodnoprawnego. Ujęto w nim odprowadzanie wód wylotem 2x1000mm do rowu Ka.2 i wylotem 1400 mm do rowu SL.6.3. W załącznikach m.in. wyliczono dokładne ilości wód odprowadzanych z poszczególnych zakładów strefy, dołączono pismo DZMiUW z dnia 25 sierpnia 2014 r. opiniujące pozytywnie dalsze odprowadzanie wód deszczowych z terenu strefy pod warunkiem ubezpieczenia skarp i dna rowów, rozważenia wykonania rurociągu przerzutowego 2x1000mm, dochowania proponowanych ilości wód deszczowych, przy czym prace modernizacyjne powinna wykonać zainteresowana strona. Dołączono decyzję z dnia 28 kwietnia 2006 r., która w pkt. I udziela skarżącemu pozwolenia na wprowadzanie wód opadowych z terenu strefy do rowu Ka.2 w ilości do 820,0 dm3/sek i do rowu SL6.3 w ilości do 760,0 dm3/sek (po ich oczyszczeniu i retencjonowaniu), w pkt. II pod warunkiem m.in. utrzymania i bieżącej konserwacji rowów, w pkt. III stanowi, że pozwolenie będzie obowiązywać po zakończeniu przebudowy rowów i znajdujących się na nich budowli, w pkt. IV zezwala skarżącemu na wykonanie wylotów do rowów z umocnieniem dna i skarp poniżej wylotu. W uzasadnieniu podano, że zostanie wydane odrębne pozwolenie wodnoprawne na przebudowę tych urządzeń wodnych dla innego podmiotu. Dołączono do operatu ponadto kopię mapy terenu, plan zagospodarowania terenu, plan sytuacyjny rowu Ka2, schemat układu kanalizacji deszczowej, profil podłużny rowu Ka2. W uzupełnieniu operatu z dnia 8 października 2014 r. podano informacje dalsze o oddziaływaniu wody z rowu Ka2 w związku z przepustem 0,60m przy ul. [...], sprecyzowano współrzędne wylotów i wyjaśniono podane wielkości przepływu (mającego charakter przypadkowy – opady atmosferyczne), uzupełniono wykaz stron zainteresowanych wraz z mapami ewidencyjnymi i danymi z rejestru gruntów.

Kolejno akta pierwszej instancji zawierają protokół oględzin rowu Ka.2 z dnia 17 listopada 2014 r. z dokumentacją fotograficzną oraz rowu SL.6-3 z dnia 19 listopada 2014 r. z dokumentacją fotograficzną. W obu przypadkach zalecono pilne oczyszczenie rowów przez GSW K..

Dalej akta zawierają decyzje z dnia 19 kwietnia 2007 r. i 8 sierpnia 2007 r. udzielające DZMiUW pozwolenie na przebudowę systemu rowów melioracyjnych poza granicami strefy wraz z notatką organu z 20 listopada 2014 r. dot. niewykonania wylotu na 2x1000mm i w części, rozbudowy koryta i jego umocnienia na rowie Ka2 oraz niewykonania zmiany przekroju przepustu i umocnienia rowu w części na rowie SL.6-3. Kolejno zawierają protokół rozprawy administracyjnej z dnia 21 listopada 2014 r., w którym zapisano uwagę organu, że obecny stan rowów nie gwarantuje prawidłowego odprowadzania wód, zaś przelewy awaryjne zbiorników retencyjnych nie zostały wykazane w operacie. Przedstawiciel jednego z zakładów potwierdził okresowe podtopienia przy przepuście 600mm, zaś przedstawiciel RZSW zawiadomił o wyrażeniu przez zainteresowane podmioty przy przeglądzie gwarancyjnym w 2014 r. zamiaru dokończenia robót przewidzianych w pozwoleniu z 2007 r., a przedstawiciel WZSW wniósł o zobowiązanie w pozwoleniu wodnoprawnym skarżącego do udziału w

kosztach remontów i modernizacji rowów. W nawiązaniu do rozprawy, DZMiUW w piśmie z dnia 1 grudnia 2014 r. poinformował o porozumieniu zainteresowanych podmiotów z 2008 r., nie obejmującym wykonania wylotu 2x1000mm oraz dokonaniu końcowego odbioru robót w 2009 r., co gwarantuje możliwość odprowadzania wód ze strefy. DZMiUW podtrzymał pozytywną opinię w tym zakresie, podkreślając wymaganie wykonania przez skarżącego umocnień rowów. Natomiast skarżący w piśmie z dnia 4 grudnia 2014 r. powołał znane Staroście porozumienia stron umów inwestycyjnych dot. strefy z 2005 r. i z 2008 r., obciążające powinnością przebudowy rowów DZMiUW. Skarżący wskazał, że nie jest pewna konieczność wykonania wylotu 2x1000mm. Zaprzeczył występowaniu podtopień i odpowiedzialności za sporadyczne podtopienia wywołane zanieczyszczeniem przepustu. Skarżący wykluczył również odpowiedzialność za prace i koszty związane z przebudową wylotu. Wniósł natomiast o określenie partycypacji w kosztach modernizacji rowów. W razie uznania konieczności przebudowy wylotu, Starosta powinien zobowiązać do tego DZMiUW z określeniem stopnia partycypacji skarżącego w kosztach.

Kolejno dołączono pismo innego zakładu informujące o podtopieniach z rowu Ka2 (pismo wpłynęło po dacie zawiadomienia z art. 10 k.p.a.).

Należy przedstawić obecnie przepisy prawne powołane przez strony lub wymagające rozważenia. Jak wiadomo pozwolenia wodnoprawne są instrumentem zarządzania zasobami wodnymi (art. 2 ust. 2 p.w.). Potrzeba regulacji prawnej korzystania z wody w przypadku korzystania szczególnego, wynika z tego, że gospodarka wodami wpływa ujemnie na środowisko. Pozwolenie umożliwia kontrolę stanu i sposobu wykorzystywania wody (Komentarz J.Szachułowicza do art. 2 pkt 11). Pamiętać należy o treści art. 9 ust. 2 p.w. dot. urządzeń wodnych. O korzystaniu z wód stanowią przepisy art. 31 i nast. ustawy. Według art. 31 ust. 2 korzystanie to "nie może wyrządzać szkód". Przepisy ustawy dotyczące korzystania z wód stosuje się odpowiednio do wprowadzania ścieków do wód (art. 31 ust. 4 pkt 4) i urządzeń wodnych (art. 31 ust. 5). Jak starał się wyjaśnić organowi tut. Sąd w wyroku II SA/Wr 535/13, nie jest uzasadnione łączenie negatywnej przesłanki pozwolenia ujętej w art. 125 pkt 3 p.w. z zagadnieniem wymogu używania wód w sposób niepowodujący powstawania szkód (art. 31 ust. 2). Próba uwzględnienia sposobu korzystania z dotychczasowego pozwolenia oznaczała, według cyt. wyroku, przyjęcie dodatkowej, pozaustawowej przesłanki negatywnej. Można od razu wskazać, że zakaz naruszenia przez pozwolenie wodnoprawne wymagań ochrony zdrowia ludzi, środowiska (czyli również zdrowia ludzi – art. 3 pkt 11 POŚ Dz. U. z 2013 r., poz. 1232) ... oraz wynikających z odrębnych przepisów (art. 125 pkt 3 p.w.) ma treść nie dającą się odtworzyć bez analizy zasad ochrony środowiska i szeregu przepisów ustawowych tj. prawa wodnego i innych ustaw. Jest charakterystyczne, że nikt, nawet system Lex, nie podaje chociażby przykładowo, o jakie odrębne przepisy tutaj chodzi. Z reguły zresztą ogólnikowe komentarze i skąpe orzecznictwo nie wyjaśnia sposobu stosowania ustawy – Prawo wodne. W komentarzu do art. 31 ust. 2 p.w. wskazuje się jedynie, że zasada zapobiegania szkodom ma charakter prewencyjny i wskazuje podmiotom korzystającym z wody zachowanie odpowiednich zasad w celu uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej, nie nawiązuje się też tutaj do problematyki prawnej pozwolenia (M. Kałużny, teza 6).

Zagadnienie pozwolenia wodnoprawnego regulują w szczególności przepisy art. 122-140 p.w. oraz art. 181 ust. 3 POŚ odsyłający do art. 187, art. 188 ust. 3 pkt 2 i ust. 4, art. 190-191, art. 193 ust. 2 i art. 198 POŚ. Na uwagę zasługują przepisy art. 37 p.w. (jest oczywiste, że odprowadzanie ścieków stanowi oddziaływanie na środowisko, należy więc wyznaczyć jakąś miarę dozwolonego oddziaływania, umożliwiającego wydanie pozwolenia wodnoprawnego, por. Komentarz B. Rakoczego do art. 37), art. 64b i art. 65 p.w. i art. 156 ust. 1 pkt 2, 4 i 5 p.w. (organ kontroluje sposób korzystania z wód, przestrzeganie decyzji, utrzymywanie urządzeń wodnych – czy zatem organ podejmował czynności kontrolne lub uzyskał doniesienia o potrzebie ich podjęcia w stosunku do skarżącego, zapewne nie, skoro o tym nie pisze, por. związany z art. 65 p.w. przepis art. 128 ust. 1 pkt 12 p.w., zaś na tle art. 64b p.w. może powstać problem na ile wadliwe korzystanie z udzielonego pozwolenia może być rozważane przez organ przed jego udzieleniem), art. 73 p.w. i art. 77 p.w. (utrzymywanie rowów należy do ich właścicieli lub spółki wodnej, por. postanowienie II OW 184/13), art. 185 p.w. (por. Komentarz B. Rakoczego dot. związku z ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie Dz. U. z 2014 r., poz. 210 i Komentarz B. Rakoczego do art. 1 i M. Górskiego do art. 6 tej ustawy – również i w tym zakresie kompetencje przysługują organowi i nie twierdzi o potrzebie ich wykorzystania wobec skarżącego), oczywiście art. 6 POŚ (por. uwagi A. Kosieradzkiej – Federczyk w: "Prawo ochrony środowiska w procesie inwestycyjno-budowlanym"), art. 81 i art. 101 POŚ (por. Komentarz B. Rakoczego).

Wymaga pomocniczo rozważenia problematyka szczególnego traktowania podmiotu posiadającego pozwolenie okresowe, który wystąpił o nowe pozwolenia, ale identyczne z dotychczasowym, a jedynie na dalszy okres. Problematyka ta pojawia się wprawdzie w innym kontekście (por. uchwała 7s. NSA II OPS 2/11 z glosą K. Łuczaka w: Glosa 2012/4/106-113 i wyrok IV SA/Po 1209/12), ale powinna być istotna również przy wydawaniu pozwoleń. O ile pozwolenie udzielone skarżącemu nie wywołało udokumentowania i objętych postępowaniami prawnymi niekorzystnych następstw, to przy wydawaniu pozwolenia na kolejny okres należy zawrzeć w decyzji odpowiednie środki zaradcze wobec zaistnienia obawy takich następstw w przyszłości, nie zas uzasadniać tymi obawami wydania decyzji odmownej.

Należy przypomnieć, że "pozwolenie wodnoprawne nie rodzi praw do nieruchomości i urządzeń wodnych koniecznych do jego realizacji oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich przysługujących wobec tych nieruchomości i urządzeń" (art. 122 ust. 2 p.w.). Oczywiście podmioty te uczestniczą w postępowaniu (art. 127 ust. 7 p.w.), co może wywołać uzgodnienie interesów stron na rozprawie (art. 89 § 2 k.p.a.). Jednak w nin. sprawie organ pierwszej instancji przystąpił do rozprawy wyrażając z góry pogląd (w tekście maszynowym) o braku podstaw do wydania pozwolenia. Zgodnie z art. 128 ust. 1 p.w. w pozwoleniu ustala się warunki wykonywania uprawnienia oraz obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki, w tym ilości, stan i skład ścieków albo minimalny procent redukcji zanieczyszczeń, obowiązki wobec innych zakładów narażonych na szkody w związku z wykonywaniem pozwolenia, wykonywanie urządzeń zapobiegających szkodom lub zmniejszających negatywne skutki wykonywania pozwolenia oraz niezbędne przedsięwzięcia ograniczające negatywne oddziaływanie na środowisko. Z przepisu tego wynika niewątpliwe, że pozwolenie z reguły w pewnym stopniu oddziaływuje niekorzystnie na środowisko, naraża inne podmioty na szkody, wywołuje negatywne skutki, które należy ograniczyć lub pomniejszyć, ale które pozostaną. Nie ma w przepisie zastrzeżenia, że działania ograniczające szkody lub negatywne oddziaływania mogą być podejmowane przez organ za zgodą wnioskodawcy lub w odrębnym postępowaniu, jak tego chce organ. Obawa podtopień wynikająca ze sposobu utrzymania rowów i przepustów lub ich przepustowości nie oznacza, że pozwolenie będzie naruszać wymagania ochrony środowiska. W dotychczas zgromadzonym materiale procesowym nie było zatem ustaleń wskazujących na to, że projektowany sposób korzystania z wody nie spełnia wymagań, o których mowa w art. 125 pkt 3 p.w. (art. 126 pkt 1 p.w.). Możność nałożenia dalszych obowiązków z tym związanych przewiduje art. 128 ust. 2 pkt 3 i 4 p.w., również w tym samym postępowaniu i bez oglądania się na zgodę wnioskodawcy.

Jak wynika z przytoczonych na wstępie ustaleń, w materiale sprawy znajdują się ustalenia umożliwiające już obecnie sformułowanie w pozwoleniu pewnych nakazów. Do organu należy ocena, czy są to ustalenia wystarczające i czy będzie wystarczające uzyskanie w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień od stron (art. 136 k.p.a.), czy też organ przyjmie potrzebę wydania decyzji kasacyjnej (art. 138 § 2 k.p.a.). Wymaga podkreślenia, że organ bezpodstawnie ogranicza własne kompetencje władcze do wprowadzenia w pozwoleniu koniecznych warunków wykonywania decyzji (art. 128 p.w.) powołując treść umownych (cywilnoprawnych) ustaleń zainteresowanych podmiotów co do podmiotu odpowiedzialnego za zapewnienie tych warunków. Umowa stron nie pozbawia organu możności stosowania prawa administracyjnego, tak samo jak odmowa wnioskodawcy poddania się wymaganym obowiązkom. Podmiot najbardziej zainteresowany właściwym korzystaniem z rowów (DZMiUW) nie sprzeciwia się wydaniu pozwolenia. Trafny był zarzut skarżącego, że o ile w nin. sprawie chodzi jedynie o przedłużenie pozwolenia z 2006 r., to obecne warunki i stan rowów jest znacznie lepszy w porównaniu do poprzedniego okresu. Zachodzi obawa, czy organ nie dokonuje w rzeczywistości niedozwolonej oceny prawidłowości decyzji z 2006 r. (art. 16 k.p.a.).

Organ deklaruje wprawdzie nieprzywiązywanie znaczenia do umów cywilnoprawnych stron oraz brak znaczenia treści i sposobu wykonywania pozwolenia z 2006 r., jednak szczegółowe rozważania i treść rozstrzygnięcia podważają te deklaracje. Oczywiście rację ma organ, że strony nie mogły się skutecznie umówić odnośnie podziału, lub przejęcia powinności administracyjnoprawnych, co może również dotyczyć kwestii pewnych kosztów lub odszkodowań. Jeżeli jednak organ uważa, że wydanie pozwolenia trzeba uzależnić od wykonania określonych robót, to obowiązek ten powinien nałożyć na skarżącego. Kwestią obojętną dla rozstrzygnięcia w postępowaniu administracyjnym będzie, kto końcowo poniesie koszty wykonania tych robót, o ile podmiot wyręczył skarżącego w całości lub części od ich wykonania i jego kosztów.

Zwraca uwagę, że starosta powołał w rozstrzygnięciu pozaustawową przesłankę odmowy w postaci stanu technicznego i przepustowości rowu, sprzecznie przy tym z treścią operatu i stanowiska DZMiUW, co zdaje się organ bezkrytycznie zaakceptował. Wątpliwy był pogląd tego organu, że zasada racjonalnej gospodarki wodnej należy do wymagań ochrony środowiska przewidzianych w art. 125 pkt 3 p.w.

Wobec stanowiska prawnego Sądu straciły na znaczeniu zarzuty skargi dotyczące wystąpienia szkód i ich przyczyn, chociaż jak zaznaczono nie były one bezpodstawne. W nawiązaniu do zarzutu skargi dotyczącego celowości powołania biegłego można zwrócić uwagę, że sam operat należy traktować jako opinię biegłego, z operatu wynika możność udzielenia pozwolenia i dopiero próba podważenia mocy dowodowej operatu wymagałaby kontrdowodu z opinii biegłego. Organ nie powinien przy tym wybiórczo i niezgodnie z zasadniczą treścią operatu powoływać jego fragmenty i to dopiero w odpowiedzi na skargę, dla podważenia zasadności opartego na operacie wniosku o wydanie pozwolenia.

Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a.) zostały wyrażone powyżej. Zasadnicze oceny prawnomaterialne organu uznane zostały za wadliwe i naruszające art. 126 pkt 1 i art. 128 p.w., zaś brak należytego rozważenia zebranego materiału (art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.) mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów oraz zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.