Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 379/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak, Wanda Wiatkowska – Ilków (sprawozdawca), , Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 października 2016 r. sprawy ze skargi B. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącego kwotę 5217 (pięć tysięcy dwieście siedemnaście) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2016 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] nakładającą na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za eksploatację automatu do gier poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu użytkowym w Ś. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: u.g.h. W jej wyniku stwierdzili, że w kontrolowanym lokalu znajduje się automat, podłączony i gotowy do użytku w momencie rozpoczęcia kontroli. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry prowadzone na urządzeniu wyczerpują znamiona gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W ramach prowadzonego postępowania włączono do materiału dowodowego umowę najmu powierzchni użytkowej zawartą pomiędzy Spółką z o.o. (najemcą) a skarżącym jako wynajmującym powierzchni użytkowej znajdującej się w lokalu będącym w jego władaniu. Z treści tej umowy wynikało – jak wskazał organ, że wynajmujący oddaje najemcy powierzchnię użytkową znajdującą się w lokalu użytkowym w celu urządzania i prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy hazardowej. Najemca zobowiązał się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego czynszu w wysokości 600 zł brutto.

Kierując się art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Do akt prowadzonego postępowania organ włączył opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier.

Funkcjonariusze celni przesłuchali także w charakterze świadka zatrudnioną u skarżącego, w prowadzonym przez niego lokalu, barmankę.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, organ wydał decyzję, o której była już mowa, wymierzając skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na wskazanym automacie poza kasynem gry.

Dyrektor IC powołał w pierwszej kolejności brzmienie art. 2 ust. 5 , art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W ocenie organu urządzającym gry na automacie był m.in. skarżący, co potwierdziła treść umowy najmu powierzchni lokalu, z której wynika, że wynajmujący prowadzi działalność gospodarczą w celu prowadzenia przez Spółkę gier na automatach. Organ podkreślił, że strony ustaliły czynsz z tytułu najmu w kwocie 600 zł, z czego wynika, że skarżący czerpał pożytki z urządzania gier. Powołując się na treść wspomnianej umowy Dyrektor IC przypisał stronie następujące uprawnienia i obowiązki dotyczące organizacji gier na automacie:

• zapewnia dostęp do automatu serwisantom;

• dostarcza do automatu energie elektryczną;

• pobiera opłatę za najem, jest zatem finansowo zainteresowana wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.),

• zobowiązany jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych;

• posiada kontakt z serwisem;

• ma prawo do używania opcji serwisowych;

• reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

W ocenie organu wyższego stopnia, wszystkie wskazane okoliczności pozwalały przyjąć status urządzającego gry na automatach w odniesieniu do skarżącego.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy wyjaśnił, że komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły dowody (protokół kontroli organu I instancji, wynik eksperymentu, opinia biegłego sądowego). Przede wszystkim jednak - dostępne na tym automacie gry - spełniały kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. zawierały element losowości, co wynika ze zgromadzonych dowodów, w tym z udokumentowanego protokołem eksperymentu, przeprowadzonego w trakcie kontroli w lokalu. Podczas eksperymentu wykazano, że:

- automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty;

- wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość dodatkowego rozegrania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych;

- automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych – poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat, urządzenie w losowy sposób generuje układy graficzne;

- przebieg gry, jak i jej wynik zawierają element losowości – wynik zależy od przypadku.

Omawiając drugi z pozyskanych dowodów, tj. opinię biegłego sądowego, Dyrektor IC podkreślił, że w swojej opinii biegły wskazał również, że na przedmiotowym automacie zainstalowano gry o charakterze losowym. Naciśnięcie klawisza Start/Stop rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch, przyciskiem Start/Stop, bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Urządzenie umożliwia wypłaty wygranych poprzez zainstalowane oprogramowanie. Zdaniem Dyrektora IC, ze sformułowanego w opinii wniosku końcowego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami hazardowymi, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodatkowo gra była organizowana w celach komercyjnych, a zatem spełniała warunek z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Podniesiono następnie, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Natomiast dowód w postaci przedstawionej opinii został sporządzony przez biegłego sądowego. Wiedza jaką posiada biegły sądowy została zweryfikowana, przez Sąd Okręgowy, gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu. Zatem dowody te są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej ("o.p."), które zgodnie z art. 180 § 1 tej samej ustawy należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się wystarczającą podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia, stosownie do przepisów art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Podsumowując podkreślono, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach prowadzone były gry o opisanych wyżej ustawowych cechach.

W ocenie organu chybiony był również zarzut naruszenia art. 165b Ordynacji podatkowej, gdyż przepis ten ma zastosowanie tylko do podatników. W sprawie czynności kontrolne zostały natomiast przeprowadzone w trybie ustawy o Służbie Celnej.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy hazardowej wywodzono, że nie jest on przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że tę definicję spełniają. Natomiast niniejszy przypadek do takich nie należy.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo że właściwą podstawą prawną mogły być wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., wskazując, że skarżący nie podał na czym uchybienie to miałoby polegać.

Podkreślono, że kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest ustanowiona w ustawie, jej nałożenie podlega sądowej kontroli, kara ta jest nakładana w drodze decyzji administracyjnej, podlegającej zaskarżeniu nie tylko w administracyjnym toku instancji, ale również do sądu administracyjnego, a jej wysokość (dolegliwość) jest w pełni proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę jej wymierzenia.

Wskazano także, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy tej ustawy dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych. W tym kontekście wskazano, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej we W. ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Dodatkowo podniesiono w uzasadnieniu, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zostały w istocie do Komisji Europejskiej notyfikowane, aczkolwiek nastąpiło to już po ich wejściu w życie. Mianowicie, w ramach prac parlamentarnych w zakresie nowelizacji ustawy o grach, notyfikowany do Komisji Europejskiej został projekt nowego brzmienia przepisów art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wskazano, że projekt nowelizowanego przepisu art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są treściowo związane z obecnym brzmieniem tych przepisów. Komisja Europejska, nie ukarała przy tym Polski za spóźnioną notyfikację tych przepisów, ani nie uznała, że notyfikowane projekty tych przepisów są niezgodnie z przepisami TFUE. Wszystko to razem, zdaniem organu, prowadzi do wniosku, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest wcale "na tyle silną podstawą", by wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucją RP.

Reasumując, Dyrektor wywiódł, że nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, skoro skarżący prowadził gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., należało mu wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu strona zażądała – alternatywnie – stwierdzenia nieważności decyzji organów celnych obu instancji albo ich uchylenia w całości oraz zasądzenia kosztów, zarzucając kwestionowanym rozstrzygnięciom naruszenia następujących przepisów:

1. art. 165b § 1 o.p. w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych – poprzez naruszenie 6-miesięcznego terminu do wszczęcia postępowania podatkowego;

2. art. 2 ust. 6 u.g.h. – poprzez wydanie zaskarżonych decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. – poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie mu kary pieniężnej, podczas gdy skarżący gier nie urządzał;

4. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5; art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. – poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

5. rażącą obrazę przepisów art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 w związku z art. 235 o.p. i w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. – poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy;

6. art. 121 § 1 o.p. – poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

7. prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 u.g.h., mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 roku (dalej: "dyrektywa 98/34/WE");

8. art. 187 § 1, art. 191 i art. 192 w związku z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. i w związku z art. 91 u.g.h. – poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

9. art. 216 w związku z art. 180 § 1 i art. 181 o.p. i w związku z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. – poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

10. art. 120 o.p. w związku z art. 2 ust. 6 i w związku z art. 91 u.g.h. – poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

11. art. 216 w związku z art. 180 § 1, art. 181 i art. 284a § 2 o.p. i w związku z art. 91 u.g.h. w związku z art. 36 ust. 5, art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. swobodzie działalności gospodarczej – poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

12. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze określonej w tych przepisach, zamiast karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy hazardowej;

13. art. 180 § 1 o.p. – poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

14. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych – poprzez jego niezastosowanie w sprawie;

15. art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. – poprzez przyjęcie, że skarżący mógł w przedmiotowej sprawie być zobowiązany do poniesienia kary pieniężnej.

W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym datowanym na dzień 24 sierpnia 2016 r. skarżący potrzymał swoje zarzuty, wnosząc ponadto o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 tej samej ustawy).

Biorąc pod uwagę przytoczone zasady oceny dokonywanej przez sądy administracyjne, należy stwierdzić, iż skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Kwestionowana decyzja administracyjna została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. 2015 r. poz. 612 ze zm. dalej w skrócie u.g.h.), które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom ordynacji podatkowej (art. 8 u.g.h.). Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 k.p.a. oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p.

Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na skarżącego została nałożona kara administracyjna w wysokości 12.000 złotych za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącego przywołaną przez organy celne, "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (ust. 1 pkt 2); "Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;"

W rozpoznawanej sprawie na podstawie kontroli administracyjnej pracownicy organu celnego, przeprowadzili eksperyment na automacie mający na celu ustalenie przebiegu gry.

Dodatkowo na podstawie ekspertyzy biegły sądowy potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, gdyż grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wynik gry. Ponadto ekspertyza potwierdziła komercyjny charakter gier na badanym automacie, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilano automat. Kontrolowany automat umożliwia także wypłatę środków pieniężnych.

Organ II instancji ustalił, że na podstawie umowy najmu powierzchni zawartej pomiędzy skarżącym a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, można stwierdzić, że skarżący spełniał rolę urządzającego gry na automacie bowiem zapewniał dostęp do automatu serwisantom, dostarczał do automatów energię elektryczną, pobierał opłatę za najem, zobowiązany był zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, posiadał kontakt z serwisem, miał prawo do używania opcji serwisowych, reprezentował właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu (a więc aranżował, przyczynił się, otwierał, pakował, ustawiał, przygotował, realizował, uruchamiał, pobierał pożytki).

Dodatkowo Sąd stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się protokół przesłuchania osoby zatrudnionej w lokalu skarżącego. Wskazać należy, że organy obu instancji w uzasadnieniu decyzji w żaden sposób nie odniosły się do wyjaśnień tego świadka, z których wynika, że do obowiązku osoby zatrudnionej w lokalu skarżącego w charakterze barmana należy włączanie automatów. Automaty same wypłacają pieniądze. Świadek podał, że dzwoni do serwisantki, jeżeli zabraknie pieniędzy na wygrane lub jeżeli jest awaria automatu. Osoba zajmująca się serwisem automatów przyjeżdża także w celu uzupełnienia bilonów i wypłaty banknotów z własnymi kluczami. Świadek podał, że nie posiada kluczy do automatów.

Zdaniem Sądu w pełni uzasadniony jest zarzut skarżącego, wymierzenia mu kary, mimo że brak dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżący był podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Sąd stwierdza bowiem, wbrew odmiennemu zapatrywaniu organu, że dla przyjęcia, że ocena zachowania skarżącego uzasadnia zastosowanie wobec niego kary administracyjnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczającym dowodem treść umowy najmu lokalu zawarta przez skarżącego w charakterze wynajmującego.

Według Sądu sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wynajmującemu statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W uzasadnieniu decyzji poddanej kontroli Sądu wymieniono co prawda okoliczności, które - zdaniem organu - miały wskazywać na uprawnienia i powinności wynajmującego w odniesieniu do automatu, świadczące o jego statusie urządzającego gry. Sąd nie znalazł jednak w treści umowy uzasadnienia, dla twierdzenia organu odwoławczego, że to skarżący aranżował, przyczynił się, otwierał, pakował, ustawiał, przygotował, realizował, pobierał pożytki. Zgodnie z treścią umowy skarżący za wynajem części powierzchni lokalu pobierała czynsz w wysokości 600 zł, ponadto zgodnie z art. 4 pkt 1 umowy to spółka (najemca) ma wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania urządzeniami do gier. W myśl natomiast art. 4 pkt 6 umowy skarżący zobowiązuje się do dostarczenia energii elektrycznej. W art. 8 pkt 2 umowy strony ustalają możliwość przechowywania przez wynajmującą kluczy do urządzenia. W razie uszkodzenia istotnego automatu wynajmująca obowiązuje się do poinformowania o tym zdarzeniu zarówno spółkę jak i organy Policji. Strony w umowie wskazują, że informacje o przychodach spółki z urządzenia mają charakter poufny. Ponadto postanowiono, że w godzinach otwarcia lokalu wynajmujący zapewni spółce oraz jej serwisantom swobodny dostęp do umieszczonych w nim automatów. Powyższe sformułowania umowy stanowiły podstawę do nałożenia na skarżącego kary 12.000 zł za urządzanie gier, co zdaniem Sądu było przedwczesne.

W ocenie Sądu obowiązki wynajmującego odnoszące się do zapewnienia serwisantom dostępu do automatu, czy dostarczenia do automatu energii elektrycznej oraz pobierania opłaty za najem nie są wystarczające dla przypisania skarżącemu roli "urządzającego gry", w świetle tej konkretnej sprawy. Należy także wskazać, że organ powinien odnieść się do treści art. 8 ust. 2 spornej umowy, w którym strony ustaliły jedynie możliwość przechowywania kluczy do automatów u wynajmującego, mając przy tym na uwadze zeznania świadka, z których wynika, że osoba zajmująca się serwisowaniem automatów przyjeżdża z kluczami. W ocenie Sądu zabrakło także przesłuchania w charakterze świadka skarżącego, należało także przesłuchać osoby uprawnione do reprezentacji Spółki, z którą skarżący zawarł umowę najmu, w celu ustalenia kto był urządzającym gry w lokalu.

Zdaniem Sądu zatem, na podstawie zebranego przez organy materiału dowodowego nie sposób ustalić, czy skarżący był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające, że skarżący podlega karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h. Skoro zatem w sprawie doszło do naruszeń procesowych, to w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.

Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 o.p.), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 o.p.) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje jednak – zdaniem Sądu – że organ uchybił wielu z przedstawionych wyżej zasad przy rozstrzyganiu sprawy. Organy nie dysponowały bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżący urządzał gry na automacie. Za uzasadnione trzeba było uznać wszystkie te zarzuty naruszeń przepisów prawa (procesowego i materialnego) sformułowane w skardze, które dotyczą możliwości skutecznego przypisania zainteresowanemu statusu podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Decyzje o ukaraniu były zatem co najmniej przedwczesne, co uzasadniało ich wyeliminowanie z obrotu.

Ponieważ strona podniosła także zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze, należy wskazać, że z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że – wbrew twierdzeniu skarżącego – gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h. Z treści protokołu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na skontrolowanym urządzeniu i z ekspertyzy biegłego sądowego wynika bowiem, iż będące przedmiotem sporu urządzenie dysponowało grami o charakterze losowym i było wykorzystywane w celach komercyjny. Ponadto w automacie zainstalowane było oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. Organy celne obu instancji miały zatem pełne podstawy do takiej oceny, a przyjęte przez nie ustalenia nie zostały podważone skutecznie przez skarżącego jakimkolwiek przeciwdowodem.

Za niezasadne trzeba także uznać zarzuty skargi rzekomego naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. przez jego niezastosowanie. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy bowiem zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Zachowania takiego wymogu nie przewidują tymczasem obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążającą przecież przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – powinność wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Nieuzasadniony jest więc w tym kontekście zarzut niezawieszenia postępowania dla wyjaśnienia charakteru spornego urządzenia

Niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 216, art. 180 § 1, art. 181 i art. 284a § 2 - 3 O.p., art. 91 u.g.h., art. 36 ust. 5 i art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej dotyczący oparcia rozstrzygnięcia na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności. W rozpoznawanej sprawie zaistniał bowiem "uzasadniony przypadek", który - według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają nielegalne organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Podkreślić trzeba przy tym, że materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

Ponadto, jak trafnie wskazał organ, w zaskarżonej decyzji, w okolicznościach sprawy nieuzasadnione było zastosowanie przepisu art.165b o.p.

W kwestiach poruszonych przez autora skargi w ramach zarzutów ujętych w punktach 13 i 15 wypowiedział się już Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnienie uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W uchwale tej NSA uznał za uzasadnione stosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sprawach tego typu co rozpoznawana.

Mimo bezzasadności większości zarzutów w sprawie doszło do naruszeń procesowych, a w konsekwencji – także do naruszenia art. 89-90 u.g.h..

Dlatego też – stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić zaskarżoną decyzję (punkt I sentencji wyroku).

Orzeczenie o kosztach (pkt II) znajduje uzasadnienie w dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 tej samej ustawy.