Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1069/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 4, art. 6 ust. 2, art. 67 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 79 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 i 2
law: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1084/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające Fundusz Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr  1164/94.

SENTENCJA

Dnia 13 maja 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), , Protokolant specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 roku sprawy ze skargi ze skargi Miasta P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa[...] , na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 K.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2013 r., póz. 885 ze zm.), oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, póz. 712 ze zm.), art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25.66), po rozpoznaniu wniosku o ponowne Miasta P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 577 142,32 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Miasto P. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 o finansach publicznych w związku z realizacją projektu o nazwie "Poprawa dostępności i bezpieczeństwa transportu miejskiego na terenie Gminy Miejskiej P.", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] wraz z późniejszymi aneksami, uchylił w całości decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 577 142,32 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca RPOWŁ na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...], aneksem nr [...] z dnia [...], aneksem nr [...] z dnia [...] oraz aneksem nr [...] z dnia [...] w ramach RPOWŁ przyznała Beneficjentowi - Miastu P. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 6 045 279,29 zł na realizację projektu pn. "Poprawa dostępności i bezpieczeństwa transportu miejskiego na terenie Gminy Miejskiej P.". W trakcie kontroli planowej przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej RPOWŁ stwierdzono szereg niżej wymienionych naruszeń ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia.

1.W postępowaniu pn. "Wykonanie usługi zarządzania projektem" stwierdzono, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania poprzez nie podanie w Ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia informacji, jakie dokumenty powinni przedłożyć wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z treścią art. 11 ust. 6 Prezes Rady Ministrów określa w drodze rozporządzenia, wzory ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, mając na względzie rodzaj ogłoszeń oraz wartość zamówienia albo konkursu. Powyższy przepis odsyła do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w BZP (Dz.U. z 2010 r. Nr 12 póz. 69), które w załączniku nr 1 wskazuje, że w sekcji II.4.3 ogłoszenie o zamówieniu zawiera informację o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podmiotów zagranicznych. Zważywszy na powyższe, ustawodawca, poprzez odesłanie w art. 11 ust. 6 Pzp do ww. rozporządzenia, nałożył na zamawiających obowiązek wysyłania i wypełniania formularzy ogłoszeń zgodnie z wymogami wynikającymi z ww. przepisów. Ponadto zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp, SIWZ zawiera co najmniej wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...], zamawiający żądając od wykonawców krajowych w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w BZP aktualnego odpisu z właściwego rejestru, na podstawie ww. przepisów zobowiązany jest zamieścić informację o analogicznym dokumencie, który jest wymagany od wykonawców zagranicznych na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226 poz. 1817). Należy zatem stwierdzić, że niezamieszczenie przez Zamawiającego w SIWZ informacji o ww. dokumencie wymaganym od wykonawców zagranicznych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 11 ust. 6 i art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca RPOWŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (Tabela 4, poz. 5 "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008r.,

2.Ponadto stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Warunek dotyczący doświadczenia w zarządzaniu projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej - Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego - o wartości dofinansowania nie mniejszej, niż 4 000 000,00 zł, którego beneficjentem była jednostka samorządu terytorialnego, należy uznać za warunek ograniczający krąg potencjalnych wykonawców, mogących zrealizować zamówienie. Zdaniem Instytucji Zarządzającej RPOWŁ zamawiający w nieuzasadniony sposób założył, że wykonawca, który prawidłowo zarządzał projektem niewspółfinansowanym ze środków UE, innych niż Europejskiego Funduszu Regionalnego, a także innych środków zewnętrznych nie gwarantuje prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Ponadto, zdaniem Instytucji Zarządzającej brak jest również podstaw, by uznać, że wykonawca, który ma doświadczenie w zarządzaniu projektem realizowanym przez beneficjenta innego, niż jednostka samorządu terytorialnego, nie byłby w stanie prawidłowo wykonać zamówienia. Rodzaj beneficjenta nie ma wpływu na rzetelność i prawidłowość usługi zarządzania projektem. Taki opis warunku nie był zatem również proporcjonalny do przedmiotowego zamówienia i do osiągnięcia celu w postaci należytej realizacji zamówienia.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp (Tabela 4, poz. 5 "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008r.

3. W przedmiotowym postępowaniu Instytucja Zarządzająca RPOWŁ stwierdziła również, iż zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez nie wezwanie wykonawców biorących udział w postępowaniu do uzupełnienia dokumentów i nie wykluczenie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

W pkt. III.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt. 6 a) SIWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu: "posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie - warunek ten zostanie spełniony jeżeli wykonawca w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonał minimum jedno zamówienie o zarządzanie projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej - Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego o wartości dofinansowania z UE nie mniejszej niż 4 000 000 zł, którego beneficjentem była jednostka samorządu terytorialnego". W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamawiający, na podstawie zapisów pkt. 111.4.1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt. 7. 2) SIWZ, wymagał od wykonawców przedłożenia wypełnionego załącznika nr 3 do SIWZ - wykazu wykonanych w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia usług zarządzania projektem z podaniem przedmiotu, miejsca i daty wykonania, wartości oraz odbiorców. W toku czynności kontrolnych stwierdzono, że wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą – A Sp. z o.o., złożył dokument, w którym wykazał się doświadczeniem z realizacji usługi projektu współfinansowane z Funduszu Spójności pn. "Modernizacja i rozbudowa miejskiego systemu kanalizacji sanitarnej w P.". Wykaz ten nie potwierdzał jednak, że wykonawca posiada żądane doświadczenie w realizacji co najmniej jednego zamówienia na usługę zarządzania projektem współfinansowanym ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Pomimo to zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, czym naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na to, że zaniechano wykluczenia w/w wykonawcy, czym zamawiający naruszył również art. 7 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

W związku z faktem, iż taryfikator z dnia 9 października 2008 r. nie przewiduje wprost kategorii nieprawidłowości związanej z powyższym naruszeniem, nastąpiła konieczność przyjęcia wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli 4. Powyższy sposób postępowania jest zgodny ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zawartym w piśmie z dnia 6 września 2012 r., który określa konieczność nakładania na beneficjentów korekty finansowej za naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp.

Mając powyższe na uwadze, Instytucja Zarządzająca RPOWŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% (Tabela nr 4 póz. 5 "Taryfikatora" z 9 października 2008r.) za naruszenie art. 7 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu.

W związku z wykryciem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca RPOWŁ na podstawie zasad określonych w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE zastosowała łączną korektę finansową o wartości 5%.

W postępowaniu pn. "Dostawy nowych jednoczłonowych, niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej" stwierdzono, iż zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców poprzez określenie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W pkt VI ogłoszenia o zamówieniu i w pkt. VI.2 SIWZ zamawiający zamieścił następujący opis oceny spełniania warunku - wiedza i doświadczenie: "ocena spełniania tego warunku będzie dokonana na podstawie wykazu oferenta wyprodukowanych i wprowadzonych do obrotu (co najmniej 5 sztuk) na rynek krajów Unii Europejskiej i krajów stowarzyszonych, autobusów oferowanego w okresie ostatnich 3 lat, a jeśli okres działalności jest krótszy to w tym okresie oraz załączonych referencji potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane należycie".

Zdaniem Instytucji RPOWŁ wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie autobusów na rynek krajów Unii Europejskiej i krajów stowarzyszonych, jak w udzielanym zamówieniu, należy uznać za warunek ograniczający krąg potencjalnych wykonawców, mogących zrealizować dostawy. Zamawiający opisując w ten sposób powyższy warunek mógł uniemożliwić dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w dostawie określonych autobusów, ale na rynek innych państw. Instytucja Zarządzająca RPOWŁ podziela stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w piśmie z dnia 22 października 2012 r., zajęte w wyniku postępowania wyjaśniającego : "Należy podkreślić, że celem zamawiającego podczas dokonywania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest każdorazowo zapewnienie udziału w postępowaniu możliwe najliczniejszemu gronu podmiotów zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Takiemu celowi nie służy bez wątpienia opis warunku odnoszący do dostaw na terenie określonego obszaru geograficznego. Nie ma bowiem znaczenia, jakiemu podmiotowi, czy też na jakim rynku wykonawca zaoferuje swój produkt – istotna jest jedynie zdolność do jego zrealizowania. Potwierdza to sam zamawiający wskazując w toku postępowania wyjaśniającego, że nie zakładał, że wykonawca posiadający doświadczenie w dostarczaniu autobusów do państw spoza UE nie będzie w stanie należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Opisując jednak warunek doświadczenia w ww. sposób uniemożliwił dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w dostawie określonych autobusów, ale na rynek innych państw.

Dokonany przez zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu opis sposobu oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia należy uznać zatem za nieproporcjonalny i utrudniający konkurencję, ponieważ ograniczył krąg potencjalnych wykonawców tylko do tych, którzy spełniali "kryterium geograficzne". Powyższe stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Pzp.

W związku z przedmiotowym naruszeniem, Instytucja Zarządzająca RPOWŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% (Tabela 1, poz. 14 "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008r. Mając na uwadze, że w/w przypadku doszło do ograniczenia udziału w postępowaniu tylko wobec wykonawców, którzy realizowali przedmiotowe dostawy poza rynkami UE i krajami stowarzyszonymi, Instytucja Zarządzająca RPOWŁ zmniejszyła wartość korekty o 50 % do wysokości 12,5 %.

W postępowaniu pn. "Dostawa i montaż wiat przystankowych komunikacji miejskiej" stwierdzono, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający określił błędnie rodzaj zamówienia jako dostawy. Zgodnie z art. 3 pkt 1b i art. 29 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr. 156 poz. 1118 z późn. zm.) i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2006 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. U. Nr 112, póz. 1316) wiaty wraz z ich posadowieniem należy uznać jako obiekt budowlany. Tym samym prace polegające na usadowieniu przedmiotowych obiektów należy uznać za roboty budowlane. W związku z powyższym, zamawiający naruszył art. 6 ust. 3 Pzp, bowiem nie stosował odpowiednich przepisów dla przedmiotowego rodzaju zamówienia. W/w przepis stanowi, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące robót budowlanych.

W pkt. III.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt. 6.1 SIWZ zamawiający opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu – wiedza i doświadczenie, jak dla dostaw i usług: "Wymagane jest wykazanie wykonania w okresie ostatnich 3 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej jednego zamówienia podobnego - tj. dostawie i montażu min. 50 wiat w jednym zamówieniu odpowiadających swoim rodzajem do stanowiących przedmiot zamówienia z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że praca została wykonana zgodnie zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończono a jej przedmiotem było wykonanie robót budowlanych w zakresie wiat na przystankach komunikacji zbiorowej". Tymczasem, dla robót budowlanych, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wymagane jest przedstawienie wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenie, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokument potwierdzającego , że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo wykończone. Zatem takie określenie sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca RPOWŁ nałożyła korektę finansową za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w wysokości 5 % (Tabela 4, poz. 5 "Taryfikatora" z dnia 21 kwietnia 2010 roku).

W postępowaniu pn. "Budowa zatok przystankowych w ramach projektu pt. "Poprawa dostępności i bezpieczeństwa transportu miejskiego na terenie Gminy Miejskiej P." stwierdzono, iż zamawiający naruszył art. 67 ust.1 pkt 4 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki bez spełnienia wszystkich przesłanek określonych w przywołanym przepisie. W ramach kontrolowanego zamówienia przeprowadzono cztery procedury przetargowe. Pierwsze postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego wszczęto w dniu 20 lipca 2010 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 20 lipca 2010 r. pod nr 193777-2010. Ogłoszenie o zamówieniu zostało także opublikowane na stronie internetowej zamawiającego oraz na tablicy ogłoszeń. Termin składania ofert wyznaczono na 3 sierpnia 2010 r. Przedmiotem zamówienia były roboty budowlane polegające na budowie 22 szt. i przebudowie 3 szt. zatok przystankowych. Zamawiający wyznaczył termin realizacji zamówienia do 31 października 2010 r. Zamawiający nie dopuszczał możliwości składania ofert częściowych. W zakresie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie zamawiający wymagał na podstawie pkt. 3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt. 6.1 SIWZ m.in. wykazania się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzenia jest krótszy, to w tym okresie co najmniej dwóch zamówień obejmujących wykonanie budowy lub przebudowy drogi o kategorii min. KR-2, każde o wartości nie mniejszej niż 200 tyś. złotych brutto, z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że praca została wykonana należycie. Ponadto zamawiający na podstawie pkt. 3.4 ogłoszenia o zamówieniu i pkt. 6.2 SIWZ w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu (dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) wymagał dysponowania potencjałem zdolnym do wykonania zamówienia m.in. kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia do kierowania robotami drogowymi, legitymującym się 5-letnim doświadczeniem zawodowym, w tym 2 lata jako inspektor nadzoru lub kierownik budowy, osób na stanowisko nadzoru robót sieciowych oraz stanowisko nadzoru robót elektrycznych z odpowiednim doświadczeniem zawodowym. Ponadto, na podstawie zapisów pkt. 6.3 SIWZ w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu - sytuacja ekonomiczno-finansowa wykonawcy musieli także przedłożyć opłaconą polisę lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej 100 tyś. zł. Zamawiający wymagał także na podstawie pkt. IX SIWZ wniesienia wadium w wysokości 12 000 zł.

W terminie wskazanym przez zamawiającego nie wpłynęła żadna oferta, w związku z powyższym unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Drugie postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego wszczęto w dniu 3 sierpnia 2010 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 3 sierpnia 2010 r. pod numerem 208373-2010. zamawiający zmienił opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie w stosunku do pierwszego zamówienia wymagając na podstawie zapisów pkt l M.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt. 6.1 SIWZ z dnia 3 sierpnia 2010 r. co najmniej jednego zamówienia obejmującego wykonanie budowy lub przebudowy drogi o kategorii min. KR-2, każde o wartości nie mniejszej niż 100 tyś. złotych brutto. Termin składania ofert ustalono na 18 sierpnia 2010 r. Ponadto, na podstawie zapisów pkt. III SIWZ w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu - sytuacja ekonomiczno-finansowa wykonawcy musieli także przedłożyć opłaconą polisę lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej 500 tyś. zł. Zamawiający wymagał także na podstawie pkt. IX SIWZ wniesienia wadium w wysokości 12 000 zł.

W terminie wskazanym przez zamawiającego nie wpłynęła żadna oferta w związku z powyższym unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Trzecie postępowanie zostało przeprowadzone na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W dniu 27 sierpnia 2010 r. zamawiający zgodnie z art. 63 ust. 3 Pzp zaprosił do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5. Zgodnie z przedłożonymi protokołami do negocjacji z zamawiającym przystąpiło 4 wykonawców. Zamawiający skierował zaproszenie do składania ofert do 4 wykonawców, wyznaczając jednocześnie termin ich złożenia. Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazał Instrukcję dla Wykonawców (IDW). Zgodnie z zapisami dokumentu zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Ponadto istotnej zmianie uległy opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu - dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Na postawie pkt. 6.1 IDW, jedynym wymogiem spełnieniem w/w warunku było dysponowanie osobą zdolną do wykonania funkcji kierownika budowy, posiadającej uprawnienia do kierowania robotami drogowymi. Zamawiający nie wymagał także konkretnego doświadczenia w zakresie realizacji podobnego zamówienia. Wykonawcy nie byli zobowiązani do przedstawienia w/w polisy oraz dowodu opłacenia w/w wadium. W wyznaczonym terminie do zamawiającego wpłynęły oferty od dwóch wykonawców. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 i 7 ustawy Pzp.

Czwarte postępowanie zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z przedstawionej Instytucji Zarządzającej RPO WŁ do kontroli dokumentacji wynika, że w dniu 16 września 2010 r. zaproszenie do negocjacji otrzymała firma B. Negocjacje z wykonawcą zostały przeprowadzone w dniu 17 września 2010 r. W dniu 20 września 2010 r. podpisano z wykonawcą umowę nr [...] na kwotę 520 000,60 zł (426 230,00 zł netto). Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 grudnia 2010 r. pod nr 377279-2010.

W kontrolowanym postępowaniu zamawiający zmienił w sposób istotny warunki zamówienia, tj:

- w celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wymagał jedynie przedstawienia przez wykonawcę (Załącznik nr 2 do SIWZ) oświadczenia o spełnieniu przedmiotowych warunków;

-zmniejszył przedmiot zamówienia w stosunku do postępowania pierwotnego, określając go w zaproszeniu do negocjacji jako "roboty budowlane polegające na budowie 15 szt. zatok przystankowych"..

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca uznała, że zamawiający naruszył art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, bowiem nie wystąpiły łącznie przesłanki określone w/w przepisie dla zastosowania trybu zamówienie z wolnej ręki, tj.:

a) przeprowadzono kolejno dwa postępowania o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno przeprowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego;

b) w postępowaniach tych nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia;

c) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia polegającą na wprowadzeniu zmian, które, gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia, czy jego istotnych cech, w sposób który mógłby mieć wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania w trybie z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca RPOWŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 4 (Tabela 4, poz. 2 "Taryfikatora" z dnia 21 kwietnia 2010r.).

W związku z powyższymi ustaleniami, Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 165 ust. 4 wystąpiła w dniu 24 lutego 2012 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenia kontroli doraźnej przedmiotowych postępowań. W następstwie podjętych czynności sprawdzających Urząd Zamówień Publicznych w przedmiotowych postępowaniach stwierdził naruszenia Ustawy Pzp, analogiczne do w/w ustaleń Instytucji Zarządzającej RPOWŁ.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 22 marca 2013r. Miasto P. wezwane zostało: do zwrotu;

- kwoty 2 544,81 zł za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Wykonanie usługi zarządzania projektem" wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 2 grudnia 2010 r. do dnia zwrotu,

- kwoty 485 996,55 zł za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Dostawa nowych jednoczłonowych, niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 2grudnia 2010 r. do dnia zwrotu,

- kwoty 14 896,18 zł, za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Dostawa i montaż wiat przystankowych komunikacji miejskiej", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 2 grudnia 2010 r. do dnia zwrotu,

- kwoty 73 704,78 zł, za naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Budowa zatok przystankowych w ramach projektu (...)", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 2 grudnia 2010 r. do dnia zwrotu.

Beneficjent w wyznaczonym terminie 14 dni nie wykonał zaleceń pokontrolnych, w związku z powyższym w dniu 29 kwietnia 2013 r. wezwano Miasto P. do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo tj. nałożenia korekty finansowej.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1828/06, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opierając się na Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF07/0037/03-PL), opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "taryfikator". "Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych.

Na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. Nr 157 póz. 885 ze zm.) wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 1 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazującą te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. W ust. 9 zaś wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Zgodnie z § 16a ust. 1 ww. umowy, naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Natomiast zgodnie z ust. 4, taryfikator opublikowany na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania niniejszej umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania ww. umowy. W przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie [...] nie zostały jeszcze ogłoszone.

W wyniku analizy wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] uchylił przedmiotową decyzję z następujących powodów:

1. Na stronie 19 decyzji ZWŁ nr [...] z dnia [...] w opisie naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 Pzp w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Wykonanie usługi zarządzania projektem" wskazana jest wartość korekty w wysokości 2 544,80 zł., natomiast prawidłowo wyliczona według wzoru Wk = W% x Wkw. x Wś wynosi 2 544,81 zł. Prawidłowo wyliczona kwota znajduje się na stronie 14 zaskarżonej decyzji ZWŁ. Powyższy błąd arytmetyczny ze strony 19 nie miał wpływu na wysokość łącznej kwoty korekty

2. Na stronie 19 decyzji ZWŁ nr 23/RP/2013 z dnia 8 listopada 2013 r., w opisie naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Dostawa nowych jednoczłonowych, niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej" wskazana jest wartość korekty w wysokości 485 996,53 zł., natomiast prawidłowo wyliczona kwota stanowi 485996,55 zł. Prawidłowo wyliczona kwota znajduje się na stronie 14 zaskarżonej decyzji ZWŁ. Powyższy błąd arytmetyczny ze strony 19 nie miał wpływu na wysokość łącznej kwoty korekty.

3. Na stronie 20 decyzji ZWŁ nr 23/RP/2013 z dnia 8 listopada 2013 r., w opisie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez beneficjenta w postępowaniu pn. "Budowa zatok przystankowych w ramach projektu pt. "Poprawa dostępności i bezpieczeństwa transportu miejskiego na terenie Gminy Miejskiej P." wskazana jest 5 % wartość nałożonej korekty, natomiast powinna być wpisana wartość 25 %. Powyższe nie miało wpływu na poprawne wyliczenie nałożonej korekty, gdyż wartość kwotowa w wysokości 73 704,78 zł de facto stanowi 25 % nałożonej korekty.

Odnosząc się do argumentacji przedstawionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Instytucja Zarządzająca RPOWŁ wskazał, że zamawiający żądając od wykonawców krajowych w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w BZP aktualnego odpisu z właściwego rejestru, zobowiązany jest zamieścić informację o analogicznym dokumencie, który jest wymagany od wykonawców zagranicznych na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226 póz. 1817). Niezamieszczenie przez zamawiającego w SIWZ informacji o odpowiedniku ww. dokumentu wymaganym od wykonawców zagranicznych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 11 ust. 6 i art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Określone przez zamawiającego wymagania nie gwarantują prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia, a rodzaj beneficjenta/źródło środków nie ma wpływu na rzetelność i prawidłowość usługi zarządzania projektem. Na rynku funkcjonują wykonawcy, którzy nie mając doświadczenia w realizacji projektów dla JST ze środków UE mogli zrealizować przedmiotowy projekt. Przedsiębiorstwa o wymaganym przez beneficjenta statusie swego czasu też go nie posiadały, a w końcu je uzyskały zdobywając stosowne doświadczenie. Reasumując, taki opis warunku nie był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i do osiągnięcia celu w postaci należytej realizacji zamówienia.

Zdaniem IZ nie jest dopuszczalne postawienie przez zamawiającego wymogu wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji projektów dofinansowanych ze środków finansowych Unii Europejskiej. Zdaniem Komisji Europejskiej, warunki udziału w postępowaniu tak postawione w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ są dyskryminujące i naruszają zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Możliwy jest natomiast do postawienia wymóg, aby wykonawca dysponował pracownikiem posiadającym doświadczenie we wdrażaniu projektów współfinansowanych ze środków pomocowych, o ile rozliczanie projektu "unijnego" będzie stanowić część zadań wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym należy uznać za niezasadną argumentację wnioskodawcy dotyczącą braku naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp stwierdzając jednocześnie, iż Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] prawidłowo nałożyła korektę finansową w wysokości 5% (Tabela 4, póz. 5 "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008 roku).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego udzielenia zamówienia publicznego pn. "Dostawa nowych jednoczłonowych, niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej" IZ RPO WŁ, w ramach którego beneficjent postawił wymóg realizującemu zamówienie, posiadania doświadczenia wprowadzenia autobusów do obrotu (co najmniej 5 sztuk) na rynek krajów UE i stowarzyszeniowych, IZ RPO WŁ stwierdziła, że powyższy wymóg ograniczał dostęp do przetargu podmiotom, które np. mogły posiadać doświadczenie we wprowadzeniu na inne, niż rynki UE, autobusów, gdzie mogą obowiązywać analogiczne, a nawet bardziej restrykcyjne przepisy w zakresie spełnienia norm technicznych oraz stosownych homologacji. W związku z powyższym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] nałożyła korektę finansową w wysokości 25% (Tabela 1, póz. 14 "Taryfikatora" z dnia 9 października 2008r., Mając na uwadze, iż w/w przypadku doszło do ograniczenia udziału w postępowaniu tylko wobec wykonawców, którzy realizowali przedmiotowe dostawy poza rynkami UE i krajami stowarzyszonymi, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] zmniejszyła wartość korekty o 50 % do wysokości 12,5 %.

Za niezasadną uznano argumentację wnioskodawcy dotyczącą braku naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust.2 ustawy Pzp stwierdzając jednocześnie, iż Instytucja Zarządzająca prawidłowo nałożyła korektę finansową w powyższej wysokości (Tabela 1, poz. 14 "Taryfikatora").

Odnosząc się do zarzutów dotyczących postępowania pn. "Dostawa i montaż wiat przystankowych komunikacji miejskiej" IŻ RPO WŁ stwierdził, że zamawiający błędnie określił rodzaj zamówienia jako dostawy. Zgodnie z art. 3 pkt. 1b i art. 29 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo budowlane oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2006 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wiaty wraz z ich posadowieniem należy uznać jako obiekt budowlany. Tym samym prace polegające na posadowieniu przedmiotowych obiektów należy uznać za roboty budowlane. Zatem zamawiający naruszył art. 6 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem nie stosował odpowiednich przepisów dla przedmiotowego rodzaju zamówienia. W efekcie, zamawiający opisał w pkt. III.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt. 6.1 SIWZ sposób dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie, jak dla dostaw i usług cyt: "Wymagane jest wykazanie wykonania w okresie ostatnich 3 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej jednego zamówienia podobnego - tj. dostawie i montażu min. 50 wiat w jednym zamówieniu odpowiadających swoim rodzajem do stanowiących przedmiot zamówienia z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że praca została wykonana zgodnie zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończono a jej przedmiotem było wykonanie robót budowlanych w zakresie wiat na przystankach komunikacji zbiorowej". Tymczasem dla robót budowlanych zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wymagane jest przedstawienie wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia , wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokument potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo wykończone. Zatem takie określenie sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 5 % (Tabela 4, poz. 5 "Taryfikatora" z dnia 21 kwietnia 2010 roku, opublikowanego na stronie[...] ).

W odniesieniu do zarzutów dotyczących udzielenia zamówienia publicznego w postępowaniu pn.: "Budowa zatok przystankowych w ramach projektu pt. "Poprawa dostępności i bezpieczeństwa transportu miejskiego na terenie Gminy Miejskiej P." IZ RPO [...] stwierdza, że bezsprzecznym jest fakt, iż początkowo przedmiotem zamówienia były roboty budowlane polegające na budowie zatok przystankowych w ilości 22 szt. i przebudowie kolejnych 3 szt. Ostatecznie beneficjent w ramach realizacji powyższego zadania zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, dokonując zmiany przedmiotu zamówienia polegającej na zmniejszeniu zakresu budowy do 15 szt. zatok przystankowych. Dokonując zamówienia poprzez udzielenie go w trybie z wolnej ręki beneficjent powinien był spełnić łącznie przesłanki określone w art. 67 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp tj.: przeprowadzić kolejno dwa postępowania o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno przeprowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego; w postępowaniach tych nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający spełnił dwie pierwsze przesłanki, jednakże zmienił w sposób istotny warunki zamówienia, tzn.: zmniejszył przedmiot zamówienia w stosunku do postępowania pierwotnego, określając go w zaproszeniu do negocjacji jako "roboty budowlane polegające na budowie 15 szt. zatok przystankowych. W celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wymagał jedynie przedstawienia przez wykonawcę (załącznik nr 2 do SIWZ) oświadczenia o spełnieniu przedmiotowych warunków.

Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia polegającą na wprowadzeniu zmian, które, gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia czy jego istotnych cech, w sposób który mógłby mieć wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania w trybie z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom (wymaganie jedynie przedstawienia przez wykonawcę (Załącznik nr 2 do SIWZ) oświadczenia o spełnieniu przedmiotowych warunków) w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych.

Tym samym za nietrafną uznano argumentację beneficjenta, że zmiany warunków udziału w postępowaniach stawiane wykonawcom nie miały znaczenia, a powyższe miało na celu umożliwić szeroki dostęp wykonawców do zamówienia.

W związku z powyższym należy uznać za niezasadną argumentację wnioskodawcy dotyczącą braku naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzając jednocześnie, iż Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] prawidłowo nałożyła korektę finansową w wysokości 25 % (Tabela 4, poz. 2 "Taryfikatora" z dnia 21 kwietnia 2010 roku).

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj.:

-art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. polegające na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

- 107 § 3 k.p.a., poprzez niewyczerpujące określenie motywów podjętego rozstrzygnięcia, co uniemożliwia dokonanie oceny legalności zaskarżonej decyzji, a zatem mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

- naruszenie art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez tych samych członków organu, którzy wydali pierwszą decyzję w sprawie, a co za tym idzie podlegali wyłączeniu z mocy prawa od udziału w postępowaniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania

2) naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych polegające na nieprawidłowym zastosowaniu tego przepisu i nałożeniu korekty z powodu błędnego uznania, iż skarżący wykorzystał z naruszeniem procedur środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich;

- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, że w postępowaniu na "Wykonanie usługi zarządzania projektem", skarżący naruszył zasadę konkurencyjności;

-art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż w postępowaniu na "Wykonanie usługi zarządzania projektem" naruszono przepisy poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

-art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 i art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż w postępowaniu na "Dostawę nowych jednoczłonowych, niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej" naruszył zasadę równego traktowania wykonawców poprzez określenie sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję;

- art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 i art. 22 ust. l pkt 2 ustawy poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż w postępowaniu na "Dostawę i montaż wiat przystankowych komunikacji miejskiej" określono warunki udziału w postępowaniu, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję;

-art. 6 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy postępowanie pn. "Dostawa i montaż wiat przystankowych komunikacji miejskiej" zgodnie z tym przepisem została prawidłowo zakwalifikowana jako dostawa;

-§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie;

-art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego błędną wykładnię, co doprowadziło do uznania, że w postępowaniu pn. "Budowa zatok przystankowych w ramach projektu p.t. "Poprawa dostępności i bezpieczeństwa transportu miejskiego na terenie Gmin Miejskiej P.", nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające skarżącemu udzielenie zamówienia z wolnej ręki;

- art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nierozważeniu wystąpienia wszystkich zawartych w tym przepisie przesłanek, które uprawniają do ustalenia przez organ stwierdzenia naruszenia,

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 polegające na nieuwzględnieniu wszystkich zawartych w tym przepisie przesłanek uprawniających organ do nałożenia korekty, jak również na nieuwzględnieniu charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz braku poniesienia strat finansowych przez fundusze, co doprowadziło do nieuzasadnionego uznania, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem, które spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...].

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006r. poz.25).

Zgodnie z treścią art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia 19 lutego 2010r. beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej /.../; 6. Przepisy ust.1-5 stosuje się odpowiednio do naruszeń dokonywanych przez Beneficjenta.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w sześciu przypadkach. Przypadki te dotyczą następujących postępowań:

1. w postepowaniu pn. "Wykonywanie usługi zarządzania projektem" zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a. w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie podano informacji jakie dokumenty powinni przedłożyć wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Polski w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

b. określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję

c. nie wezwano wykonawców biorących udział w postępowaniu do uzupełnienia dokumentów oraz nie wykluczono wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza

2. w postępowaniu pn. "Dostawa nowych jednoczłonowych niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej" naruszono zasadę równego traktowania wykonawców poprzez określenie sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję

3. w postępowaniu pn "Dostawa i montaż wiat przystankowych komunikacji miejskiej" błędnie określono rodzaj zamówienia jako dostawę podczas gdy były to roboty budowlane

4. w postępowaniu pn "Budowa zatok przestankowych w ramach projektu – poprawa dostępności i bezpieczeństwa transportu miejskiego na terenie Gminy Miejskiej P." udzielono zamówienie w trybie z wolnej ręki bez spełnienia wszystkich przesłanek określonych w przepisach.

Ad 1a.)

W tym przypadku strona skarżąca nie podała w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ informacji jakie dokumenty powinni przedłożyć wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Polski w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Kwestię co powinno zawierać ogłoszenie o zamówieniu reguluje załącznik nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010r. w sprawie wzoru ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. nr 12 poz. 69 z późn. zm.). W sekcji II 4.3. wymienionego załącznika określono, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera informację o oświadczeniach lub dokumentach jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 p.z.p. w zakresie podmiotów zagranicznych.

Zgodnie z treścią art.36 ust.1 pkt.6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013r. poz.907 ze zm.), dalej p.z.p., specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej wykaz oświadczeń i dokumentów wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W myśl § 4 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226 poz.1817) jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1:

1) pkt 2-4 i pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;

2) pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

W niniejszej sprawie zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia strona skarżąca nie zamieściła informacji o dokumentach jakie są wymagane od wykonawców zagranicznych dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowi to naruszenie przepisu art.36 ust.1 pkt.6 p.z.p. i § 4 ust.1 rozporządzenia z 30 grudnia 2009r. jak również załącznika nr 1 do załącznika do rozporządzenia z 28 stycznia 2010r. Jest to także naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art.7 ust.1 p.z.p.

W ocenie sądu naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Ograniczało bowiem krąg potencjalnych wykonawców. Wobec tego, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ nie było informacji o dokumentach wymaganych od podmiotów mających siedzibę poza terytorium Polski podmioty te mogły odstąpić od udziału w postępowaniu a nie można wykluczyć, że podmioty zagraniczne mogły złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że naruszenia przez stronę skarżącą przepisów art.7 ust.1 w związku z art.11 ust.6 i art.36 ust.1 pkt.6 p.z.,p. mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Instytucja Zarządzająca słusznie nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art.7 ust.1 p.z.p. (tabela 4 poz.5 Taryfikatora z 9 października 2008r.).

W ocenie sądu niezasadny jest zarzut skargi, iż organ błędnie nałożył korektę finansową gdyż postępowanie dotyczące zamówienia "Wykonanie usługi zarządzania projektem" było postępowaniem podprogowym tzn. wartość zamówienia była niższa niż kwoty określone na podstawie przepisów wydanych na podstawie art.11 ust.8 p.z.p. Strona skarżąca powołała się na fragment Komunikatu Wyjaśniającego dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) zgodnie z którym dyrektywy w sprawie zamówień publicznych nie mają zastosowania do wszystkich zamówień publicznych. Dotyczy to m.in. zamówień opiewających na kwoty nieprzekraczające wartości progowych, od których zastosowanie mają dyrektywy w sprawie zamówień publicznych.

Zgodnie z treścią art.11 ust.8 p.z.p., w brzemieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania na wykonanie zamówienia, Prezes Rady Ministrów określi w drodze rozporządzenia kwoty wartości zamówień oraz konkursów od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich mając na względnie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej.

Wymieniony przepis dotyczy zatem kwot wartości zamówień kiedy istnieje obowiązek przekazywania ogłoszeń urzędowi oficjalnych publikacji WE. W niniejszej prawie natomiast zarzut organu dotyczy naruszenia wymogu podania odpowiednich informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Istotne jest zatem to, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ strona skarżąca nie podała informacji określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz w przepisach wykonawczych do tej ustawy. W ocenie sądu treść art.11 ust.8 p.z.p. nie zwalania zamawiającego z obowiązku przestrzegania ustawy – Prawo zamówień publicznych. Dodać należy, że w § 12 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy – Prawo zamówień publicznych a w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów tej ustawy. Nie można się zatem zgodzić z tezą skargi, że postępowanie dotyczące zamówienia było podprogowe a więc nie wymagało przestrzegania ustawy – Prawo zamówień publicznych (nota bene strona skarżąca nie podała wysokości "progu" wartości zamówienia, która zwalniałaby od obowiązku przestrzegania p.z.p.). Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że postępowanie dotyczące wykonania zamówienia miało charakter lokalny i żaden podmiot zagraniczny nie był nim zainteresowany. W ocenie strony skarżącej żaden podmiot zagraniczny nie składał ofert, nie zadawał pytań do SIWZ i w związku z tym nie doszło do ograniczenia konkurencji ani potencjalnej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Przede wszystkim należy podnieść, że w ustawie – Prawo zamówień publicznych nie ma takiego pojęcia jak "postępowanie lokalne", które zwalniałoby zamawiającego od obowiązku przestrzegania przepisów tej ustawy. Nawet gdyby przyjąć potoczne rozumienie określenia "lokalny" (ograniczony do danego miejsca, miejscowy – Uniwersalny słownik języka polskiego pod red. S.Dubisza Warszawa 2003r. wyd. PWN tom 2 str. 466) to z przepisów ustawy nie wynika, że jej regulacje nie mają zastosowania do postępowań o charakterze miejscowym. Wszystkie podmioty zamawiające, stosujące ustawę - Prawo zamówień publicznych, są obowiązane przestrzegać jej postanowień bez względu na charakter postępowania (ogólnokrajowy czy lokalny).

W przekonaniu sądu nie ma istotnego znaczenia okoliczność, że żaden podmiot zagraniczny nie składał ofert ani zapytań do SIWZ. Wskutek braku w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ informacji o dokumentach jakie obowiązane są złożyć podmioty mające siedzibę poza terytorium Polski podmioty te mogły odstąpić od składania ofert. Podmioty zagraniczne mogły zrezygnować z ubiegania się o uzyskanie zamówienia właśnie z powodu wadliwego ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ-u. Brak ofert ze strony podmiotów zagranicznych ani ich zapytań do SIWZ nie może konwalidować naruszenia prawa przez stronę skarżącą.

Odnośnie zarzutu braku możliwości powstania szkody w budżecie UE to nie zasługuje on na uwzględnienie. Wbrew temu zarzutowi istniała potencjalna możliwość powstania takiej szkody o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. Gdyby nie doszło do naruszenia prawa przez stronę skarżącą to być może zgłosiłyby się podmioty zagraniczne, które przedstawiłyby korzystniejszą ofertę. Tak się jednak nie stało. Strona skarżąca swoim zachowaniem naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców i ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców.

Niezasadny jest zarzut skargi, że podmioty zagraniczne mogły ubiegać się o wykonanie zamówienia gdyż w przepisach rozporządzenia z 30 grudnia 2009r. określono jakie dokumenty są wymagane od takich podmiotów. Należy zaznaczyć, że w art.36 ust.1 pkt.6 p.z.p. oraz w załączniku do rozporządzenia z 28 stycznia 2010r. określono co powinno zawierać ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ. Z obowiązku określonego w tych przepisach nie może zwolnić zamawiającego okoliczność, że podmioty zagraniczne winny znać przepisy rozporządzenia z 30 grudnia 2009r. a tym samym winny wiedzieć jakie dokumenty muszą złożyć aby ubiegać się o wykonanie zamówienia. W sytuacji gdyby przyjąć tok rozumowania strony skarżącej to oznaczałoby, że zarówno przepis art.36 ust.1 pkt.6 p.z.p. jak i załącznik nr 1 do rozporządzenia z 28 stycznia 2010r. byłyby niepotrzebne bo podmioty zagraniczne winny znać przepisy obowiązujące na terytorium Polski. Sąd nie podzielił tego poglądu. Skoro przepis art.36 ust.1 pkt.6 p.z.p. i załącznik nr 1 do rozporządzenia z 28 stycznia 2010r. określają co winno znajdować się w ogłoszeniu o zmaówieniu i w SIWZ to zmawiający winien przestrzegać tych wymogów. W niniejszej sprawie strona skarżąca naruszyła wymogi określone w wymienionych przepisach w stosunku do podmiotów zagranicznych. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi błędnego zastosowania pozycji Taryfikatora. W ocenie strony skarżącej naruszenie prawa zarzucone przez Instytucję Zarządzającą nie jest wymienione w Taryfikatorze a więc nie można zastosować sankcji w postaci korekty finansowej.

Z treści pozycji 5 punkt 1 tabeli 4 Taryfikatora z 9 października 2008r. wynika, że ma ona zastosowanie do nieprawidłowości polegającej na naruszeniu art.7 ust.1 i art.22 ust.2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

W niniejszej sprawie doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art.7 ust.1 p.z.p.) a więc prawidłowo zastosowano korektę finansową określoną w cytowanej pozycji Taryfikatora. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Ad 1b.)

W tym przypadku chodzi o określenie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w postaci żądania aby wykonawca posiadał doświadczenie w zarządzaniu projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej – Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego o wartości dofinansowania nie mniejszej niż 4000000 zł, którego beneficjentem, była jednostka samorządu terytorialnego.

W ocenie sądu takie określenie warunku w zakresie doświadczenia narusza zasadę uczciwej konkurencji. Wyklucza bowiem takich wykonawców, którzy w przeszłości zarządzali projektami niewspółfinansowanymi ze środków UE – Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Podmioty takie były wyłączone z udziału w postępowaniu choć mogły w przeszłości prawidłowo zarządzać projektami niefinansowanymi ze środków UE. Wyłączone były również podmioty, które nie zarządzały projektami finansowanymi ze środków UE ale zatrudniają pracownika, który zarządzał projektami finansowanymi ze środków unijnych. Z udziału w postępowaniu byli także wyłączeniu wykonawcy, którzy zarządzali projektami unijnymi lecz beneficjentem był inny podmiot niż jednostka samorządu terytorialnego. W przekonaniu sądu nie można określać warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia różnicując potencjalnych wykonawców ze względu na źródło środków z których finansowane były projekty którymi wcześniej zarządzali bądź ze względu na rodzaj beneficjenta na rzecz którego był realizowany projekt. Takie różnicowanie potencjalnych wykonawców niejako z góry zakłada, że wykonawcy, którzy wcześniej zarządzali projektami niefinansowanymi ze środków unijnych bądź którzy zarządzali projektami finansowanymi ze środków UE ale beneficjentem nie była jednostka samorządu terytorialnego, nie gwarantują prawidłowego wykonania zamówienia. W ocenie sądu źródło środków, z których finansowany był projekt czy też rodzaj beneficjenta na rzecz którego realizowano projekt nie mają wpływu na rzetelność wykonania obecnego zamówienia. Określenie warunku udziału w postępowaniu dokonane przez stronę skarżącą narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Warunek taki ma charakter dyskryminujący część potencjalnych wykonawców. Stanowi to naruszenie art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.,4 p.z.p.

Naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Z postępowania wyłączeni byli bowiem wykonawcy, którzy wcześniej prawidłowo zarządzali projektami niefinansowanymi ze środków UE, wykonawcy którzy nie zarządzali projektami finansowanymi ze środków unijnych ale dysponują pracownikiem, który zarządzał projektami finansowanym z takich środków oraz ci wykonawcy, którzy zarządzali projektami finansowanymi ze środków unijnych a których beneficjentem nie była jednostka samorządu terytorialnego. Wykonawcy tacy mogli przedstawić tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w takiej postaci jak określiła to strona skarżąca ograniczało krąg potencjalnych wykonawców i mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym. Instytucja Zarządzająca trafnie nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.4 p.z.p. (tabela 4 pozycja 5 Taryfikatora z 9 października 2008r.).

Niezasadny jest zarzut skargi, że warunki udziału w postępowaniu zostały ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych co umożliwiło wzięcie udziału w postępowaniu najszerszemu kręgowi wykonawców, żaden wykonawca nie kwestionował warunków ani nie zgłaszał wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ i złożone zostały dwie oferty.

W ocenie sądu wymienione okoliczności nie oznaczają, że nie doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Faktycznie miało miejsce takie ograniczenie bo z udziału w postępowaniu byli wyłączeni potencjalni wykonawcy, którzy wcześniej zarządzali projektami finansowanymi ze środków niepochodzących z UE i podmioty, które dysponowały pracownikiem, który zarządzał projektem finansowanym ze środków unijnych. Wyłączeni byli także tacy wykonawcy, którzy zarządzali projektami finansowanymi ze środków UE ale beneficjentem nie była jednostka samorządu terytorialnego. W istocie sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia było dyskryminujące dla części wykonawców i doszło do naruszenia art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.4 p.z.p. Naruszenia tego nie mogą konwalidować okoliczności podnoszone przez stronę skarżącą. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Niezasadny jest zarzut skargi, że organ stwierdzając naruszenie art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.4 p.z.p. pominął treść przedmiotu zamówienia, jego wartość i warunki umowy. W ocenie skarżącego dopuszczalne było żądanie od wykonawców posiadania doświadczenia w realizacji zamówienia dla jednostki samorządu terytorialnego gdyż współpraca taka jest wysoce sformalizowana. Zdaniem skarżącego dopuszczalne było również żądanie posiadania doświadczenia w rozliczeniach projektów finansowanych z tych funduszy, z których finansowany będzie przedmiot zamówienia.

Wbrew wymienionemu zarzutowi organ wziął pod uwagę treść zamówienia, jego wartość i warunki umowy. Wszystkie te okoliczności zostały uwzględnione przez Instytucję Zarządzającą.

Należy zaznaczyć, że celem opisu warunków zamówienia jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Chodzi o to aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy ale tacy wykonawcy, którzy dają pewność rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda zamawiającego w sporządzeniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków jest jednak ograniczona. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art.7 ust.1 p.z.p. a z drugiej art.22 ust.4 p.z.p. Ten ostatni przepis stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków winien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Pojęcie "proporcjonalny" to mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcję z czymś porównywalnym (Uniwersalny słownik języka polskiego pod red. S.Dubisza Warszawa wyd. PWN tom 3 str.583). Warunek proporcjonalny to tyle co warunek nienadmierny. Konieczne jest zatem wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (por. wyrok TSUE z 16 września 1999r. w spr. C – 414/97).

W niniejszej sprawie warunek udziału w postępowaniu określonym przez stronę skarżącą jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W sposób nieuzasadniony i nadmierny ogranicza bowiem krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o wykonanie zamówienia. Wyłącza on wykonawców ze względu na źródło środków, z których finansowany był projekt zarządzany w przeszłości oraz ze względu na rodzaj beneficjenta na rzecz którego wykonywany był projekt. Istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności w przeszłości a nie ich wykonywaniem dla określonego odbiorcy, w określonym miejscu czy to z jakich środków finansowano czynności (por. M.Stachowiak Komentarz do art.22 ustawy – Prawo zamówień publicznych Lex 2014r.). W ocenie sądu Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że doszło do naruszenia art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.4 p.z.p. Zarzuty skargi w tym zakresie nie są zasadne.

Ad 1c.)

W tym przypadku strona skarżąca nie wezwała wykonawców biorących udział w postępowaniu do uzupełnienia dokumentów i nie wykluczyła wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

W ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: " Posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia – warunek ten zostanie spełniony jeżeli wykonawca w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wykonał minimum jedno zamówienie o zarządzanie projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej Funduszu Rozwoju Regionalnego o wartości dofinansowania z UE nie mniejszej niż 4000000 zł, którego beneficjentem była jednostka samorządu terytorialnego".

Zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia wypełnionego załącznika nr 3 do SIWZ – wykazu wykonanych w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, usług zarządzania projektem z podaniem przedmiotu zamówienia, miejsca i daty wykonania, wartości oraz odbiorców.

Wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą (A spółka z o.o.) złożył dokument w którym wykazał się doświadczeniem z realizacji usługi projektu finansowanego z Funduszu Spójności. Wykaz ten nie potwierdzał jednak, że wykonawca posiada żądane doświadczenie w realizacji co najmniej jednego zamówienia na usługę zarządzania projektem współfinansowanym ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Pomimo to strona skarżąca nie wezwała wykonawcy do uzupełnienia dokumentu czym naruszyła art.26 ust.3 p.z.p. Wobec tego, że zaniechano wykluczenia wymienionego wykonawcy strona skarżąca naruszyła również art.7 ust.3 i art.24 ust.2 pkt.4 p.z.p. Z uwagi na to, że w Taryfikatorze z 9 października 2008r. nie przewidziano nieprawidłowości związanej z powyższym naruszeniem organ trafnie przyjął wskaźnik odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia w tabeli nr 4 poz.9 – 5 % za naruszenie art.7 ust.3 i art.24 ust.2 pkt.4 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu.

Należy zaznaczyć, że strona skarżąca nie kwestionowała wymienionego naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że w postępowaniu pn "Wykonanie usługi zarządzania projektem" strona skarżąca w trzech przypadkach naruszyła przepis ustawy – Prawo zamówień publicznych, opisanych w punktach 1a.), 1b.) i 1c.) za które organ nałożył korekty po 5 % za każde z naruszeń. Wobec tego, że były trzy takie przypadki sąd uznał, że Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała łączną korektę finansową o wartości 5 %.

Ad 2

W tym przypadku chodzi o naruszenie zasady równego traktowania wykonawców poprzez określenie sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w ogłoszeniu o zamówienia i w SIWZ strona skarżąca zamieściła następujący opis spełnienia warunku – wiedza i doświadczenie: " ocena spełnienia tego warunku będzie dokonana na podstawie wykazu oferenta wyprodukowanych i wprowadzonych do obrotu (co najmniej 5 sztuk) na rynek krajów Unii Europejskiej i krajów stowarzyszeniowych, autobusów oferowanych w okresie ostatnich 3 lat a jeśli okres działalności jest krótszy to w tym okresie oraz załączonych referencji potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane należycie".

Z wymienionego sformułowania wynika, że wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia musi przedstawić wykaz autobusów wyprodukowanych i wprowadzonych do obrotu na rynek krajów Unii Europejskich i krajów stowarzyszeniowych w ciągu ostatnich 3 lat. Tak sformułowany warunek jest dyskryminujący dla wykonawców, którzy wyprodukowali i wprowadzili do obrotu autobusy na rynek inny niż rynek krajów Unii Europejskiej i krajów stowarzyszeniowych. Wykonawcy tacy zostali wyłączeni od udziału w postępowaniu choć zajmowali się produkcją autobusów i wprowadzeniem ich na rynek tyle, że innych krajów niż określone przez stronę skarżącą. Warunki udziału w postępowaniu winny być tak określone aby w postępowaniu dopuszczony był każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Nie jest natomiast takim określeniem warunku – wymaganie dostaw autobusów na teren określonego obszaru geograficznego. Strona skarżąca naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art.7 ust.1 p.z.p.).

W ocenie sądu naruszenie wymienionego przepisu mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu wyłączono podmioty, które produkowały autobusy i wprowadzały je do obrotu na inny rynek niż kraje UE i kraje stowarzyszeniowe a podmioty te mogły złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

Za wymienione naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25 % (tabela 1 pozycja 14 Taryfikatora z 9 października 2008r.) a następnie zmniejszyła ją o połowę do wysokości 12,5 %. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono dlaczego zmniejszono wysokość korekty i sąd w obecnym składzie podzielił argumentację organu w tym zakresie.

Niezasadny jest zarzut skargi, że nie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności gdyż zasada równego traktowania obowiązuje jedynie w ramach Wspólnoty Europejskiej. W ocenie skarżącego warunek dotyczący posiadania doświadczenia w wyprodukowaniu i wprowadzeniu do obrotu autobusów na rynek krajów Unii Europejskiej i krajów stowarzyszeniowych, nie ogranicza konkurencyjności wykonawcom spoza UE.

Należy zaznaczyć, że warunek udziału w postępowaniu sformułowany przez stronę skarżącą odnosi się do wszystkich podmiotów produkujących autobusy bez względu na to gdzie są one produkowane. Dotyczy to zarówno podmiotów produkujących autobusy na terenie UE a wprowadzających je do obrotu na rynki krajów poza UE jak również podmiotów produkujących autobusy poza Unią Europejską a wprowadzających je na rynki krajów unijnych. Pierwsze w wymienionych podmiotów były wyłączone z udziału w postępowaniu. Nieuzasadniony jest zatem zarzut skargi, że nie doszło do naruszenia równego traktowania wykonawców i nie miało miejsca utrudnienie uczciwej konkurencji.

Niezasadny jest zarzut skargi, że stronie skarżącej chodziło o zagwarantowanie aby autobusy spełniały normy techniczne i posiadały europejską homologację. Rynki krajów poza Unią Europejską mogą posiadać analogiczne lub nawet bardziej restrykcyjne przepisy w zakresie spełnienia norm technicznych oraz stosowanych homologacji niż rynki państw unijnych. W ocenie sądu nie można ograniczać kręgu potencjalnych wykonawców tylko do wykonawców którzy wprowadzali autobusy na rynki państw UE. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Ad 3

W tym przypadku chodzi o błędne określenie zamówienia przez stronę skarżącą jako dostawy podczas gdy są to roboty budowlane.

W myśl art.6 ust.1 ustawy – Prawo zamówień publicznych jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy.

Zgodnie z treścią art.6 ust.2 p.z.p. jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonej rzeczy lub innego dobra, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw.

W myśl art.6 ust.3 p.z.p. jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące robót budowlanych.

Zgodnie z treścią art.2 pkt.2 p.z.p. przez dostawy należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych nich, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.

W myśl art.2 pkt.8 p.z.p. przez roboty budowalne należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.2)), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego;

Zgodnie z treścią art.3 pkt.1b.) ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowalne (Dz.U. z 2013r. poz. 1409 ), dalej p.b., przez obiekt budowlany należy rozumieć budowę stanowiącą całość techniczno – użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami.

W myśl art.3 pkt.7 p.b. przez roboty budowlane należy rozumieć budowę a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Zgodnie z treścią art.29 ust.1 pkt.5 p.b., pozwolenia na budowę nie wymaga budowa wiat przystankowych i peronowych.

W myśl § 1 ust.1 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226 poz.1817) W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ strona skarżąca opisała sposób dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu – wiedza i doświadczenie jak dla dostaw i usług : "Wymagane jest wykazanie wykonania w okresie ostatnich 3 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia podobnego tj. dostawy i montażu min. 50 wiat w jednym zamówieniu odpowiadającym swoim rodzajem do stanowiących przedmiot zamówienia z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że praca została wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona a jej przedmiotem było wykonanie robót budowlanych w zakresie wiat na przystankach komunikacji zbiorowej".

Z wymienionego sformułowania wynika, że strona skarżąca błędnie zastosowała przepisy dotyczące dostaw w oparciu o treść artr.6 ust.2 p.z.p. Faktycznie do zamówienia winny mieć zastosowanie przepisy dotyczące robót budowlanych na podstawie art.6 ust.3 p.z.p. Należy zaznaczyć, że przedmiotem zamówienia były wiaty przystankowe, które są obiektem budowlanym w rozumieniu art.3 pkt. 1b.) Prawa budowlanego choć do ich budowy nie jest wymagane pozwolenie na budowę a jedynie zgłoszenie (art.29 ust.1 pkt. 5 p.b.) Budowa obiektu budowlanego jest natomiast robotą budowlaną (art.3 pkt.7 p.b.). Innymi słowy posadowienia wiat przystankowych są robotami budowlanymi.

W niniejszej sprawie zamówienie ma charakter mieszany gdyż obejmuje dostawę wiat przystankowych oraz ich posadowienie czyli wykonanie robót budowalnych. W związku z czym rozważenia wymaga kwestia jakie przepisy winny mieć zastosowanie do takiego zamówienia.

Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga treść przepisu art.6 p.z.p. W ustępie 1 tego artykułu określono zasadę, że w przypadku dostaw oraz usług albo robót budowlanych oraz usług stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Reguła ta odnosi się tylko do dwóch rodzajów zamówień (dostawa + usługi lub roboty budowlane + usługi). Wyjątki od tej reguły określono w ustępie 2 – 4. W przypadkach określonych w tych ustępach (dostawa + rozmieszczenie lub instalacja rzeczy – ust.2, roboty budowlane + dostawa – ust.3 i usługi + roboty budowalne – ust.4) nie ma zastosowania wartościowy udział jednostkowych zamówień w przedmiocie zamówienia.

W niniejszej sprawie, w ocenie sądu, należy wykluczyć regułę określoną w art.6 ust.1 (roboty budowalne + usługi) gdyż posadowienie wiat przystankowych nie jest usługą w rozumieniu art.2 pkt.10 p.z.p. Zgodnie z treścią tego przepisu usługą są wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art.2a p.z.p. Na podstawie tego ostatniego przepisu wydane zostało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010r. w sprawie wykazu usług o charterze priorytetowym i nie priorytetowym (Dz.U. nr 12 poz.68) w którym wymieniono różne usługi ale wśród nich nie ma posadowienia obiektu budowlanego (wiat przystankowych). W związku z czym nie mają tutaj zastosowania przepisy określone według reguły wymienionej w art.6 ust.1 p.z.p.

W przekonaniu sądu w niniejszej sprawie ma zastosowanie reguła określona w art.6 ust.3 p.z.p. a mianowicie przepisy dotyczące robót budowlanych. Dla przyjęcia takiego stanowiska istotne znaczenie ma pogląd wyrażony w "Przewodniku do wspólnotowych zasad w zamówieniach na dostawy" wydanym przez Komisję Europejską dla interpretacji dyrektywy 93/36/EEC ale aktualnym na gruncie art.6 p.z.p. gdzie wskazano, iż "zamawiający w pierwszej kolejności powinien rozważyć, czy możliwe jest rozdzielenie dostaw i robót budowlanych na dwa odrębne postępowania, bez szkody dla tych zamówień, tak by zachować reżim prawny właściwy dla danego rodzaju zamówienia. Jeżeli natomiast istnieją względy przemawiające za potrzebą połączenia dostaw i robót budowlanych w jednym zamówieniu, dla określenia, czy mamy do czynienia z zamówieniem na dostawy, gdyż roboty budowlane mają charakter dodatkowy, należy w pierwszej kolejności wziąć pod uwagę, czy celem zamówienia jest dostarczenie dobra ruchomego, tzn. takiego które bez szkody dla jego funkcjonowania można przemieszczać w inne miejsca, czy też celem zamówienia jest wejście w posiadanie przez zamawiającego nieruchomości. W tym drugim przypadku wyłączone jest kwalifikowanie zamówienia jako dostawy, a towarzyszących jej robót budowlanych jako zamówienia dodatkowego".(J.Nowicki Komentarz do art.6 ustawy – Prawo zamówień publicznych Lex 2014r.).

Jeszcze raz należy podkreślić, że wiata przystankowa jest obiektem budowlanym zaś budowa każdego obiektu jest robotą budowalną. Posadowienie wiaty przystankowej polega na jej trwałym związaniu z nieruchomością. Prace budowalne polegają na jej wkopaniu w grunt, wykonaniu fundamentu i zabetonowaniu wiaty. Wiata nie jest rzeczą, którą można dowolnie przemieszczać w inne miejsce. W związku z czym posadowienie wiaty jest budową obiektu budowanego zaś roboty budowlane są zasadniczym elementem zamówienia. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, iż do tego zamówienia mają zastosowanie przepisy dotyczące robót budowlanych w oparciu o treść art.6 ust.3 p.z.p.

W ocenie sądu strona skarżąca błędnie uznała, że do zamówienia należy stosować przepisy dotyczące dostaw na podstawie art.6 ust.2 p.z.p. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby, że posadowienie wiaty przystankowej jest "instalowaniem rzeczy" w rozumieniu art.6 ust.2 p.z.p. Sąd w obecnym składzie nie podzielił tego poglądu. Instalowanie to zakładanie, montowanie urządzenia technicznego takiego jak maszyna, aparatura i.t.p. Nie można natomiast określać "instalowaniem" budowy obiektu budowlanego (wiaty przystankowej) gdyż następuje to w wyniku wykonania robót budowlanych w znaczeniu określonym w art.3 pkt.7 ustawy – Prawo budowlane. W związku z czym sąd nie podzielił poglądu strony skarżącej w tym zakresie.

Wskutek błędnego zastosowania przepisów o dostawach zamiast przepisów o robotach budowlanych strona skarżąca nie zachowała zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co stanowi naruszenie art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.1 pkt.2 p.z.p. Wskutek naruszenia wymienionych przepisów strona skarżąca uniemożliwiła dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadali wymagane doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych. Podmioty takie nie ubiegały się o wykonanie zamówienia choć mogły się o nie ubiegać przy prawidłowym przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia i mogły zaoferować korzystniejsze oferty.

Instytucja Zarządzająca słusznie nałożyła korektę finansową za naruszenie art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.1 pkt.2 p.z.p. w wysokości 5 % (tabela 4 poz.5 Taryfikatora z 21 kwietnia 2010r.).

Niezasadny jest zarzut skargi, że winny mieć zastosowanie przepisy dotyczące dostaw w oparciu o treść art.6 ust.2 p.z.p. Zdaniem skarżącego głównym celem zamówienia był zakup i dostawa wiat zaś roboty budowlane służyły jedynie ich instalacji a więc były czynnościami niezbędnymi do ich posadowienia i nie stanowiły głównego celu zamówienia. W związku z czym, w ocenie skarżącego, winien mieć tutaj zastosowanie przepis art.6 ust.2 p.z.p.

Jak już była o tym mowa we wcześniejszej części rozważań wiata przystankowa jest obiektem budowlanym zaś jej posadowienie jest robotą budowlaną. Prace budowlane(wykopanie dołów w gruncie, wykonanie fundamentu i zabetonowanie wiaty na stałe) mają na celu trwałe związanie wiaty z nieruchomością. Roboty budowlane są istotnym i zasadniczym elementem zamówienia a więc do zamówienia należy stosować przepisy, o których mowa w art.6 ust.3 p.z.p. W sytuacji gdyby przyjąć pogląd strony skarżącej to oznaczałoby, że budowa obiektu budowlanego stanowi " instalowanie dostarczonej rzeczy" w rozumieniu art.6 ust.2 p.z.p. We wcześniejszych rozważaniach wyjaśniono co oznacza pojęcie "instalowanie" i pojęcia tego nie można utożsamiać z budową obiektu budowlanego. Budowa wiaty przystankowej jest robotą budowlaną nie zaś instalowaniem rzeczy. W związku z czym, w ocenie sądu, do zamówienia nie ma zastosowania przepis art.6 ust.2 p.z.p. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

W przekonaniu sądu nie ma istotnego znaczenia wartość wiat przystankowych oraz wartość robót budowlanych, przedstawione w pismach procesowych strony skarżącej z 2 kwietnia i z 9 kwietnia 2015r. W niniejszej sprawie nie ma bowiem zastosowania reguła wyjaśniająca jakie przepisy należy stosować, określona w art.6 ust.1 p.z.p. o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań.

Ad 4

W tym przypadku strona skarżąca udzieliła zamówienia w trybie z wolnej ręki bez spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art.67 ust.1 pkt.4 p.z.p.

Zgodnie z treścią art.67 ust.1 pkt.4 p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki jeżeli w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

Jedną z przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest to aby "pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione". Za "istotną zmianę" należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia polegającą na wprowadzeniu zmian, który gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego w jednym z trybów podstawowych. "Istotną zmianą" będzie zmiana dotycząca opisu przedmiotu zamówienia jak wielkość lub zakres zamówienia czy opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Warunkiem zastosowania zamówienia z wolnej ręki jest to, że przedmiot zamówienia powinien pozostawać w kształcie w zasadzie niezmienionym. Zbliżony charakter pierwotnych warunków zamówienia musi istnieć zarówno pomiędzy każdym z wcześniejszych postępowań konkurencyjnych jak i pomiędzy nimi a zamierzonym zamówieniem z wolnej ręki. Pogląd taki został wyrażony w Komentarzu do art.67 ustawy – Prawo zamówień publicznych J.Nowicki Lex 2014r. oraz w Komentarzu do art.67 ustawy – Prawo zamówień publicznych J.Jerzykowski Lex 2014r.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że pierwsze postępowanie przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego a przedmiotem zamówienia były roboty budowlane polegające na budowie 22 sztuk i przebudowie 3 sztuk zatok przystankowych. Od wykonawców wymagano wykazania się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat co najmniej dwóch zamówień obejmujących wykonanie budowy lub przebudowy drogi o kategorii min. KR-2, każde o wartości nie mniejszej niż 200000 zł z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że praca została wykonana należycie. Wykonawcy musieli także przedłożyć opłaconą polisę potwierdzającą, że są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej 100000 zł.

Drugie postępowanie przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego i strona skarżąca zmieniła opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu – wiedza i doświadczenie wymagając co najmniej jednego zamówienia obejmującego wykonanie budowy lub przebudowy drogi o kategorii min. KR – 2, każde o wartości nie mniejszej niż 100000 zł.

Trzecie postępowanie przeprowadzono w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zmianie uległ opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu – dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Obecnie jedynym wymogiem spełnienia tego warunku było dysponowanie osobą zdolną do wykonania funkcji kierownika budowy, posiadającej uprawnienia do kierowania robotami drogowymi. Zamawiający nie wymagał także konkretnego doświadczenia w zakresie realizacji podobnego zamówienia ani też przedstawienia polisy ubezpieczeniowej.

Czwarte postępowanie przeprowadzono w trybie z wolnej ręki a zaproszenie do negocjacji otrzymała firma B. W zaproszeniu do negocjacji zmniejszono przedmiot zamówienia określając je jako "roboty budowlane polegające na budowie 15 sztuk zatok przystankowych" zaś w celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w art.22 ust.1 p.z.p. wymagano przedstawienia przez wykonawcę oświadczenia o spełnieniu przedmiotowych warunków.

Analiza wymienionych postępowań wskazuje, że zostały zmienione w istotny sposób pierwotne warunki zamówienia. Przede wszystkim zmieniły się wielkość i zakres zamówienia. Przedmiotem pierwotnego zamówienia była budowa 22 sztuk i przebudowa 3 sztuk zatok przystankowych zaś w postępowaniu w trybie z wolnej ręki przedmiotem zamówienia była jedynie budowa 15 sztuk zatok przystankowych. Zmniejszono zatem zakres zamówienia (nie było przebudowy 3 sztuk zatok) oraz wielkość zamówienia (budowa 15 sztuk zamiast 22 sztuk zatok). Zmieniono także wymagania stawiane w stosunku do pierwotnego postępowania. Początkowo wymagano od wykonawców wykazania się wykonaniem co najmniej dwóch zamówień obejmujących budowę lub przebudowę drogi o określonej wartości z załączeniem dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie pracy. Wymagano także dysponowania potencjałem zdolnym do wykonania zamówienia szczegółowo opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ oraz przedłożenia polisy ubezpieczeniowej. W postępowaniu przeprowadzonym w trybie z wolnej ręki wymagano jedynie złożenia oświadczenia przez wykonawcę, że spełnia warunki określone w art.22 ust.1 p.z.p.

Nie ulega wątpliwości, że zmiana warunków zamówienia miała charakter istotny gdyż w sposób znaczący zmieniono zakres i wielkość zamówienia jak i zasadniczo zmieniono wymagania stawiane wykonawcom. Należy zaznaczyć, że podstawą skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, który jest trybem niekonkurencyjnym i daje możliwość udzielenia zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym, wybranym przez zamawiającego wykonawcą, jest przeprowadzenie kolejnych postępowań na tych samych warunkach. Chodzi bowiem o to, aby zapobiec możliwości skorzystania z preferencyjnych warunków w trybie zamówienia z wolnej ręki, w której w poprzedzających postępowaniach wykonawcy na takie dogodności liczyć nie mogli a tym samym nie byli w stanie im sprostać Pogląd taki wyraziła Krajowa Izba Obrachunkowa w uchwale z 30 grudnia 2011r. w spr. KIO/KD 107/11. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionej uchwale.

W niniejszej sprawie strona skarżąca w sposób istotny zmieniła warunki zamówienia czym naruszyła przepis art.67 ust.1 pkt.4 p.z.p. Naruszenie to miało wpływ na krąg potencjalnych wykonawców a tym samym mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Gdyby bowiem zmiany warunków zamówienia jakich dokonała strona skarżąca zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia to mogliby się zgłosić inni wykonawcy, którzy wcześniej nie spełniali pierwotnych warunków zamówienia i mogliby oni złożyć korzystniejsze oferty w postępowaniu.

Za naruszenie przepisu art. 67 ust.1 pkt.4 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie nałożyła korektę finansową w wysokości 25 % (tabela 4 pozycja 2 Taryfikatora z 21 kwietnia 2010r.).

Niezasadny jest zarzut skargi, że na gruncie art.67 ust.1 pkt.4 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu mogą być modyfikowane przez obniżenie warunków stawianych wykonawcom aby zachęcić do udziału w postępowaniu.

Należy zaznaczyć, że w przepisie art.67 ust.1 pkt.4 in fine p.z.p. jest mowa, iż nie mogą być w istotny sposób zmienione warunki zamówienia. W pojęciu "warunki" mieszczą się także wymogi stawiane wykonawcom chcącym wziąć udział w postępowaniu w tym także wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia. Co do zasady dopuszczalna jest zatem zmiana warunków zamówienia ale tylko wówczas gdy zmiana taka nie jest istotna. W niniejszej sprawie miała miejsce zmiana wymogów stawianych wykonawcom i miała ona charakter istotny. Spośród bowiem szeregu wymogów stawianych wobec wykonawców przy pierwszym postępowaniu, wykazanych odpowiednimi dokumentami, poprzestano na złożeniu oświadczenia przez wykonawcę, że spełnia on warunki z art.22 ust.1 p.z.p. Zarzut skargi, że dopuszczalna jest dowolna modyfikacja warunków zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, że przedmiot zamówienia nie uległ istotnej zmianie bo zmniejszyła się jedynie ilość wiat z 22 do 15.

Podnieść należy, że zmianie uległ zarówno zakres zamówienia (pominięto przebudowę 3 sztuk zatok przystankowych) oraz ilość (zmniejszono ilość wybudowanych zatok z 22 do 15 sztuk czyli o 1/3). Zmiany takiej, w ocenie sądu, nie można uznać za nieistotną. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Niezasadny jest zarzut skargi, że dopuszczalne było udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.67 ust.1 pkt.3 p.z.p. Zarzut ten jest bardzo lakoniczny gdyż poświęcono mu w skardze zaledwie jedno zdanie. W związku z czym sąd uznał, że strona skarżąca nie wykazała spełnienia przesłanek wymienionych w art.67 ust.1 pkt.3 p.z.p.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że organ nie ustalił metodą dyferencyjną czy wystąpiła szkoda a tylko w przypadku wystąpienia szkody, gdy nie można ustalić jej wysokości, dopuszczalne jest zastosowanie metody wskaźnikowej. Nadto, w ocenie strony skarżącej, organ mechanicznie stosował korektę według Taryfikatora bez rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz skutków finansowych poniesionych przez fundusze.

Należy zaznaczyć, że metoda dyferencyjna ma zastosowanie w sytuacji gdy możliwie jest ustalenie wysokości szkody powstałej wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego. W przypadku natomiast gdy skutki finansowe konkretnego naruszenia prawa przez zamawiającego są trudne do oszacowania bo są pośrednie lub rozproszone to wówczas stosuje się metodę wskaźnikową. W niniejszej sprawie skutki finansowe naruszenia prawa przez stronę skarżącą są trudne do oszacowania a więc Instytucja Zarządzająca prawidłowo zastosowała tę ostatnią metodę. Wbrew zarzutowi skargi organ wyjaśnił na czym polegała potencjalna szkoda w budżecie unijnym odnośnie każdego naruszenia prawa przez stronę skarżącą. Nie można się zgodzić z zarzutem, że Instytucja Zarządzająca mechanicznie stosowała korektę finansową według Taryfikatora. W uzasadnieniach swoich decyzji organ wyjaśnił każdy przypadek naruszenia prawa przez stronę skarżącą podając jakie przepisy zostały naruszone jak również opisano skutki tych naruszeń oraz potencjalną szkodę jaka mogła zostać wyrządzona w budżecie ogólnym UE. Rozważania organu są logiczne i w dostatecznym stopniu wyjaśniają te kwestie. Sąd w obecnym składzie podzielił argumentację organu w tym zakresie. Zarzut skargi dotyczący tych kwestii nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, że doszło do naruszenia art.24 § 1 pkt.5 K.p.a. gdyż Wicemarszałek D. R. i członek zarządu M. B. wydali zaskarżoną decyzję w sytuacji gdy wydali oni również decyzję organu I instancji z 8 listopada 2013r. W ocenie strony skarżącej D. R. i M. B., na podstawie art.24 § 1 pkt.5 K.p.a., byli wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji po złożeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

Należy zaznaczyć, że kwestia stosowania art.24 § 1 pkt.5 K.p.a. w przypadku rozpoznawania przez Instytucję Zarządzającą sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne rozpoznanie jej rozpatrzenie na podstawie art.207 ust.12 u.f.p. była wielokrotnie przedmiotem rozważań sądów administracyjnych. Ostatecznie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjął się pogląd, że zarząd województwa jako Instytucja Zarządzająca może podjąć decyzję w składzie w jakim brał udział przy podjęciu decyzji co do której został złożony wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy i brak jest możliwości stosowania art.24 § 1 pkt.5 K.p.a. i art.27 § 1a K.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art.207 ust.12 u.f.p. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z 13 lutego 2014r. w spr. II GSK 1945/12, z 25 marca 2014r. w spr. II GSK 79/13 i z 27 stycznia 2015r. w spr. II GSK 2194/13. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionych orzeczeniach i nie ma potrzeby powtarzania całej argumentacji przemawiającej za przyjęciem takiego poglądu. Wspomnieć tylko należy że zarząd województwa składa się z pięciu członków i podejmuje uchwały zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu. Quorum tworzy trzech członków zarządu i zakładając, że decyzja została wydana w składzie trzyosobowym to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (odmiennie niż np. w przypadku składów samorządowych kolegiów odwoławczych). W odniesieniu do zarządu województwa działającego jako Instytucja Zarządzająca nie znajduje zastosowania uchwała NSA z 22 lutego 2007r. w spr. II GPS 2/06, w której wskazano, że przepis art. art.24 § 1 pkt.5 K.p.a. w zw. z art.27 § 1 K.p.a. ma zastosowanie do samorządowego kolegium odwoławczego w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w art.127 § 3 K.p.a. Poglądy wyrażone przez WSA w Poznaniu, na które powołano się w skardze miały charakter jednostkowy i nie przyjęły się w orzecznictwie sądowoadministracyjnm. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

W zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa [...], na podstawie art.138 § 1 pkt.2 K.p.a. uchylił własną decyzję z 8 listopada 2013r. i orzekł co do istoty sprawy wydając takie same rozstrzygnięcie jak w decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji z [...] podniesiono, że na stronie 19 decyzji I instancji dokonano błędu arytmetycznego w wyliczeniu korekty w dwóch przypadkach (łącznie pomylono się o 3 grosze) co nie miało wpływu na wysokość łącznej kwoty korekty. Nadto na stronie 20 decyzji I instancji wpisano wartość korekty 5% zamiast 25% choć kwotę korekty wyliczono prawidłowo (73704,78 zł). W ocenie sądu Instytucja Zarządzająca uchylając własną decyzję z 8 listopada 2013r. i orzekając co do istoty sprawy naruszyła przepis art.138 § 1 pkt.2 K.p.a. gdyż ma on zastosowanie gdy naruszono przepisy postępowania administracyjnego i naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. Uchybienia stwierdzone w decyzji z 8 listopada 2013r. nie miały wpływu na wynik sprawy i nie było potrzeby wydawania decyzji reformatoryjnej. Naruszenie art. 138 § 1 pkt.2 K.p.a. przez Instytucję Zarządzającą nie miało jednak wpływu na wynik sprawy.

W ocenie sadu w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art.46 ust.2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa łódzkiego (Dz.U. z 2013r. poz.596) z uwagi na to, że zaskarżoną decyzję podpisał Wicemarszałek Województwa [...] D. R. a nie Marszałek W. S.

Zgodnie z treścią art.46 ust.2a wymienionej ustawy decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że Marszałek nie był obecny na posiedzeniu Zarządu Województwa [...] w dniu 7 października 2014r. i nie brał udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji. Posiedzeniu zarządu przewodniczył Wicemarszałek D. R.

Zgodnie z treścią § 29 ust.3 Statutu Województwa [...] posiedzeniom zarządu przewodniczy marszałek a w razie jego nieobecności jeden ze wskazanych przez niego wicemarszałków.

W myśl § 30 ust.4 wymienionego statutu decyzje zarządu w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek lub prowadzący obrady wicemarszałek.

W sytuacji gdy Marszałek Województwa [...] nie był obecny na posiedzeniu zarządu w dniu 7 października 2014r. i posiedzenie to prowadził w jego imieniu Wicemarszałek D. R. to Wicemarszałek był uprawniony do podpisania zaskarżonej decyzji w zastępstwie Marszałka. W przekonaniu sądu nie doszło do naruszenia art.46 ust.2a ustawy z 5 czerwca 1998r.

Odnośnie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w spr. I ACa 801/12 złożonego przez stronę skarżącą na rozprawie (k.99-107) to nie ma on znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Wyrok ten został wydany na tle konkretnego stanu faktycznego zaś z jego uzasadnienia wynika, że powód dopuścił się dwóch naruszeń ustawy – Prawo zamówień publicznych ( z art.41 oraz z art.25 i 26 p.z.p.) zaś Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że uchybienia te spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie UE. W niniejszej sprawie natomiast strona skarżąca w sześciu przypadkach naruszyła przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do każdego przypadku wyjaśniono dlaczego naruszenia te mogły spowodować potencjalną szkodę w budżecie unijnym. Z uwagi na wagę tych naruszeń organ zastosował także obniżenie stawki korekty finansowej. Z uwagi na to, że wyrok w sprawie i ACa 801/12 wydano w odmiennym stanie faktycznym, niż w niniejszej sprawie wyrok ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy.

Reasumują sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w sześciu przypadkach doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i naruszenia te mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę Miasta P.

d.j.