Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1120/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 - 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Ewa Partyka WSA Marcin Kamiński /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia A.P. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą: [...] kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] w lokalu [...], to jest poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w [...] w dniu 24 kwietnia 2014 r. kontrola wykazała, że w lokalu [...] prowadzonym M.K. zostało zainstalowane urządzenie o nazwie: [...] o numerze [...]. Z umowy dzierżawy z dnia 1 kwietnia 2014 roku zawartej na czas nieokreślony pomiędzy właścicielem urządzenia A.P. ("dzierżawcą") prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...] a M.K. ("wydzierżawiającą") prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: [...] wynika, że przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu w celu zainstalowania i eksploatowania urządzeń do gier, na których dzierżawca ma prowadzić działalność gospodarczą, w zamian za czynsz w wysokości 400 złotych netto. Powyższa umowa obejmowała dwa urządzenia: [...] oraz [...]. Wydzierżawiający zobowiązał się na podstawie powyższej umowy do podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz do ich udostępnienia do używania klientom lokalu. W umowie postanowiono, że otwarcie urządzenia lub wyjęcie zgromadzonych w nim środków pieniężnych jest możliwe jedynie przez dzierżawcę lub przez osobę pisemnie przez niego upoważnioną.

W wyniku przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu ustalono, że urządzenie to umożliwiało odpłatne (po uiszczeniu opłaty) rozgrywanie gier, których wynik był uzależniony od przypadku (programu sterującego grą), a gracz nie miał możliwości wpływu na ten wynik, gdyż zatrzymanie bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe. Jednocześnie stwierdzono, że za punkty uzyskane przez gracza we wcześniejszych etapach gry możliwa była kontynuacja gry bez konieczności uiszczania dodatkowej opłaty. Dodatkowo ustalono, że za uzyskane w grze punkty automat mógł wypłacać automatycznie wygrane pieniężne (w trakcie eksperymentu uzyskano wypłatę kwoty 20 złotych). Jednocześnie ustalono, że przedmiotowe gry na automacie były urządzane w przedmiotowym lokalu bez posiadania koncesji.

Powyższe urządzenie o nazwie [...] poddano następnie badaniu przez uprawnioną jednostkę badającą Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], która w opinii (sprawozdaniu) nr [...] z dnia 12 czerwca 2014 r. stwierdziła, że urządzenie to ma charakter elektroniczny, umożliwia w zamian za wpłacone do akceptora banknotów lub monet środki pieniężne prowadzenie gier o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej). Budowa automatu umożliwia także uzyskanie wygranej pieniężnej, gdyż automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające (tzw. hopper). Przebieg gier ma charakter losowy, a wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza.

W ocenie organu powyższe cechy gier urządzanych na spornych urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), gdyż są prowadzone na urządzeniu elektronicznym, prowadzone gry zawierają element losowości (rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego), a grający ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej (w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier w zamian za punkty uzyskane w grach poprzednich) lub także pieniężnej (w postaci bezpośredniej wypłaty z automatu środków pieniężnych). Jednocześnie organ uznał, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym nielegalnie gry na automatach poza kasynem gry jest właściciel urządzeń, to jest A.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: [...]. Odpowiedzialność podmiotu będącego właścicielem lokalu (M.K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: [...]) za współudział w urządzaniu nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry stała się natomiast przedmiotem odrębnego postępowania.

Na podstawie powyższch ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. [...]) orzekł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., o wymierzeniu A.P. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą: [...] kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] o numerze [...] w lokalu [...], to jest poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik ukaranego A.P. zaskarżył powyższą decyzję w całości, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Pełnomocnik sformułował następujące zarzuty:

1) naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na spornym urządzeniu może naruszać przepisy u.g.h. oraz poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powyższej ustawy jako niezgodny z art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych; ponadto przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma charakter dopełniający względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2;

2) naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto w uzasadnieniu odwołania fachowy pełnomocnik sformułował zarzut dotyczący wadliwości przeprowadzonego postępowania dowodowego, podnosząc że dowody zgromadzone w sprawie są niewystarczające do ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornym urządzeniu.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...]utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podzielił w całości ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną organu pierwszej instancji.

W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik procesowy strony skarżącej – A.P., wniósł o "zmianę zaskarżonej decyzji w całości przez odmowę orzeczenia wobec skarżącego kary pieniężnej" oraz o zasądzenie kosztów postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, podnosząc następujące zarzuty naruszenia prawa:

1) naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na spornym urządzeniu może naruszać przepisy u.g.h. oraz poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powyższej ustawy jako niezgodny z art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych, a ponadto przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma charakter dopełniający względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2;

2) naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy;

3) naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprze ich błędną wykładnię i zastosowanie oraz przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, podczas gdy właściwymi adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne;

4) rażące naruszenie przepisów art. 181, art. 187 par. 1, art. 191 w zw. z art. 120 oraz art. 121 par. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.) w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego;

5) rażące naruszenie art. 233 par. 1 pkt 1 lit. a) o.p. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwsze instancji, pomimo że zaistniały przesłanki do jej uchylenia i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania;

6) naruszenie prawa poprzez "błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że odwołujący był podmiotem urządzającym gry na urządzeniach".

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości stanowisko sformułowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie rozważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd w toku legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz – rozszerzając na podstawie art. 135 p.p.s.a. granice rozpoznania skargi – także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji nie stwierdził naruszeń prawa, które uzasadniają ingerencję w moc obowiązujących kwestionowanych decyzji na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a.

Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z kolei stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod rozwagę wszelkie naruszenia prawa niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów. Jednocześnie należy stwierdzić, że kryterium legalności podlega uwzględnieniu w fazie orzekania w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. albo w przepisach szczególnych. Ponadto na podstawie art. 135 p.p.s.a. sąd jest uprawniony do wyjścia poza granice skargi lub także przedmiotu zaskarżenia, obejmując rozpoznaniem i orzekaniem także niezaskarżone bezpośrednio akty lub czynności wydane lub podjęte we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy, jeżeli jest to niezbędne do jej końcowego załatwienia.

Ponieważ strona skarżąca w skardze kwestionowała prawidłowość dokonanych przez organy ustaleń faktycznych, dlatego w pierwszej kolejności należy odnieść się do sformułowanych zarzutów naruszenia prawa procesowego, które w ocenie strony skarżącej miały lub mogły mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena legalności materialnoprawnej decyzji może być bowiem dokonana dopiero po stwierdzeniu, że przedmiot zaskarżenia jest zgodny podstawą formalnoprawną, a więc przepisami kompetencyjno-ustrojowymi i procesowymi.

Strona skarżąca zarzuciła organom orzekającym w sprawie naruszenie art. 120, art. 121 par. 1, art. 181, art. 187 par. 1, art. 191 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h.

Sąd po dokonaniu kontroli przebiegu postępowania wyjaśniającego oraz po wnikliwej analizie akt spraw administracyjnych doszedł do wniosku, że powyższe zarzuty są pozbawione podstaw. Organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub arbitralność. Organy kierując się przede wszystkim wynikami przeprowadzonych eksperymentów oraz opiniami Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] w sposób szczegółowy i przekonujący uzasadniały, że gry na spornych urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz wskazały elementy świadczące o tym, że powyższe gry zawierają element losowości.

Strona skarżąca pośrednio sformułowała zarzut pominięcia przez organy orzekające w sprawie innych dowodów, w tym dowodu z opinii biegłego z zakresu badania automatów i urządzeń do gier. W szczególności strona pośrednio zakwestionowała oparcie zaskarżonych decyzji jedynie na opiniach (sprawozdaniach) Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...]. Odnosząc się do powyższych zarzutów, należy wyraźnie wskazać, że organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry – w ramach danej rozpoznawanej sprawy - przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia (np. wyrok NSA z 23 października 2014 r., II GSK 863/13). Niewątpliwie wiarygodne i bezsporne ustalenia w zakresie charakteru gry urządzanego na ocenianym automacie wymagają wiadomości specjalnych, które w sytuacji braku regulacji szczególnej uzasadniałyby dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na podstawie przepisów procesowych. Należy ponadto przypomnieć, że ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) prawodawca wprowadził w art. 23a-23f u.g.h. specjalną procedurę badania sprawdzającego automatu, co do którego istnieje podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie, oraz wydawania upoważnień jednostkom badającym. Nie ulega więc wątpliwości, że również organy orzekające na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. powinny w pierwszej kolejności wykorzystać tryb przewidziany w przepisach szczególnych ustawy o grach hazardowych, a dopiero w dalszej kolejności – w razie wątpliwości co wiarygodności i mocy dowodowej wyników badań – mogą ewentualnie rozważać dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. W niniejszej sprawie organy wyczerpująco, w sposób logiczny, pełny i przekonujący wykazały, że opinia przedłożona przez Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] jest wystarczającą podstawą do dokonania kwalifikacji prawnej spornego urządzenia. Niejako na marginesie należy jedynie wskazać, że na tle przepisu art. 23f u.g.h. powstaje zasadnicza wątpliwość co do możliwości i dopuszczalności samodzielnej oceny spełnienia przez jednostkę badającą warunków, o których mowa w art. 23f ust. 1 u.g.h., albowiem jedynym podmiotem właściwym do oceny ich spełnienia jest minister właściwy do spraw finansów publicznych, który w razie gdy dana jednostka przestanie spełniać warunki ustawowe lub odmówi albo nie przeprowadzi badania sprawdzającego, musi albo może cofnąć upoważnienie do prowadzenia badań (art. 23f ust. 5 u.g.h.). Organy orzekające na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. nie są natomiast uprawnione do samodzielnego podważania legalności upoważnienia udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, lecz mogą co najwyżej występować o wszczęcie właściwego postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia. Nie jest natomiast dopuszczalne samodzielne podważanie upoważnienia udzielonego danej jednostce badającej przez właściwego ministra. Jeżeli zatem opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych na podstawie art. 23f ust. 1 lub art. 12 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Izba Celna w [...] zrealizowała obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przedkładając Ministrowi Finansów pismem z dnia 12 października 2011 r. nr [...]) jest pełna, spójna, logiczna, nie zawierając luk lub nieścisłości, to – w graniach swobody oceny – organ jest uprawniony do oparcia na niej kwalifikacji spornego urządzenia. W ocenie Sądu organy w niniejszej sprawie dochowały powyższych wymogów, przeprowadzając prawidłową i mieszczącą się w granicach przyznanej ustawowo swobody ocenę treści i formy opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...]. W szczególności organy przekonująco i w sposób wyczerpujący uzasadniły kwalifikację losowego (a nie tylko zręcznościowego) charakteru gry zainstalowanej na spornym urządzeniu. Jeżeli natomiast chodzi o zarzuty braku bezstronności oraz braku akredytacji jednostki w dziedzinie rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania tych urządzeń jako automatów w rozumieniu przepisów u.g.h., to należy jeszcze raz powtórzyć, że organy dokonując wyboru jednostki badającej w celu przeprowadzenia badania technicznego automatu lub urządzenia do gier mają prawo i obowiązek do korzystania z publicznie dostępnego i ogłaszanego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust. 6 u.g.h.). Skoro Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] zostało objęte powyższym wykazem, a ponadto organ wykazał, że jednostka ta dysponuje upoważnieniem wydanym przez ministra i upoważnienie to nie utraciło mocy obowiązującej, to kwestionowanie bezstronności lub braku akredytacji jednostki bez podważenia decyzji właściwego ministra jest niedopuszczalne. Należy bowiem wyraźnie podkreślić, że właściwy minister udziela upoważnienia do badań technicznych automatów lub urządzeń do gier po sprawdzeniu, że dana jednostka spełnia ustawowe warunki, w tym m.in. warunek posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for AccreditationMultilateral Agreement) (art. 23 f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) oraz warunek posiadania autonomiczności względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, a w szczególności warunek, aby osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności (art. art. 23 f ust. 1 pkt 4 u.g.h.). Oznacza to, że sprawy związane z oceną spełniania przez jednostkę badającą standardów w zakresie jakości, bezstronności lub rzetelności pozostają w sferze wyłącznej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, natomiast organy są uprawnione jedynie do oceny konkretnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę badającą. Nie zasługuje w związku z powyższym na uwzględnienie zarzut niespełniania przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] warunku posiadania odpowiedniej akredytacji do prowadzania badań, gdyż po pierwsze art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie wskazuje na obowiązek posiadania akredytacji szczegółowej i ograniczonej jedynie do zagadnień związanych z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier, po zaś – i jest decydujący argument – kompetencję w zakresie oceny spełnienia przez jednostkę warunku, o którym mowa w art. 23f ust. 1 pt 1 u.g.h., posiada minister właściwy do spraw finansów publicznych, który autonomicznie ocenia, czy przedłożony certyfikaty akredytacji (art. 23f ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h.) są wystarczające do przyznania upoważnienia do prowadzenia badań. Minister może oczywiście poddać weryfikacji przyznane upoważnienie w ramach postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia (art. 23f ust. 5 u.g.h.), natomiast strona skarżąca może zawrócić się do ministra o wszczęcie z urzędu postępowania w tej sprawie. Sąd natomiast nie widzi podstaw do obejmowania kontrolą legalności upoważnienia udzielonego przez właściwego ministra, albowiem w ten sposób doszłoby do przekroczenia granic sprawy, której dotyczy skarga.

Odrębnie trzeba podkreślić, że stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez Ministra Finansów do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznane zostały za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f u.g.h. Zgodnie z wymogami art. 12 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw powyższe podmioty zostały zobowiązane do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 ustawy zmienianej w art. 1, pod rygorem wygaśnięcia udzielonego wcześniej upoważnienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy stwierdzono, że w dniu 8 kwietnia 2011 r. Minister Finansów udzielił upoważnienia do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych Izbie Celnej w [...]. Jednostka ta zrealizowała obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przedkładając Ministrowi Finansów, pismem z dnia 12 października 2011 r. nr [...], poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji Nr [...] oraz oryginały dokumentów, o których mowa w art. 23 f ust. 2 pkt 3-4 ustawy o grach hazardowych.

W przedmiotowej sprawie wyniki eksperymentu oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] są jednoznaczne, spójne i pełne, co uzasadniało zakończenie prowadzenia dalszego postępowania dowodowego, albowiem wszystkie istotne okoliczności w sprawie zostały już dostatecznie wyjaśnione. Organ podatkowy nie ma obowiązku przeprowadzania dalszych dowodów w sytuacji, gdy istotne dla sprawy okoliczności zostały już stwierdzone na podstawie innych wiarygodnych dowodów, a strona jedynie kwestionuje wnioski, jakie organy wyprowadziły z przeprowadzonych dotychczas dowodów. Sporne w sprawie są oceny prawne w zakresie sposobu rozumienia pojęcia gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. oraz subsumpcja ustaleń faktycznych pod te przepisy. Celem dokonania ustaleń faktycznych koniecznych do dokonania oceny prawnej tych okoliczności organ skorzystał z opinii uprawnionej jednostki badawczej. W tym zakresie podważanie wniosków tej opinii – która jest swoistym środkiem dowodowym odwołującym się do wiedzy specjalistycznej (pełni rolę opinii biegłego) – byłoby możliwe jedynie w wypadku stwierdzenia przez organ, że opinia ta jest niepełna, zawiera luki, jest niespójna, nielogiczna. Skoro tego rodzaju wad opinii nie stwierdzono, to dopuszczanie nowej opinii (w tym opinii biegłego) byłoby niedopuszczalne, albowiem organ w ten sposób bez uzasadnienia podważyłby wiarygodność i moc dowodową opinii i rozpoczął swego rodzaju procedurę "konkurencyjnego" zestawiania wniosków różnych opinii. Należy więc pamiętać, że jeżeli opinia specjalistyczna spełnia przesłanki formalnej i logicznej prawidłowości, to jej podważanie na podstawie kryteriów merytorycznej wiedzy organu, stron lub innych podmiotów nieuczestniczących w postępowaniu byłoby zachowaniem nielegalnym.

W konsekwencji nie są uzasadnione zarzuty pominięcia przez organy środków dowodowych koniecznych do ustalenia istotnych w sprawie okoliczności faktycznych (art. 181 o.p.), naruszenia obowiązku zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (zasada zupełności postępowania dowodowego z art. 187 par. 1 o.p.), naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów w świetle całego zebranego materiału dowodowego (art. 191 o.p.). Nie znajdują także uzasadnienia zarzuty naruszenia art. 120 i art. 121 par. 1 o.p. Organy prowadzące postępowanie niewątpliwie podejmowały wszelkie czynności w sprawie na podstawie i w granicach prawa. Nie stwierdzono ponadto, aby samo postępowanie było prowadzone w sposób naruszający zasadę zaufania strony do organów podatkowych. Przede wszystkim nie można uznać, że przyjęcie przez organy określonej linii wykładni i stosowania przepisów prawa oraz konsekwentne kierowanie się przyjętymi poglądami prawnymi stanowiło przejaw naruszenia zasady zaufania do państwa i jego organów. Jakkolwiek więc oceny prawne i sposób stosowania prawa w konkretnej sprawie mogą budzić wątpliwości i spory w relacjach pomiędzy organami administracji i podmiotami administrowanymi, to jednak nie sposób przyjąć, że jednolitość i stałość praktyki organów w rozpoznawaniu i rozstrzyganiu pewnych kategorii spraw świadczy o podważaniu zaufania jednostki do państwa i prawa.

Nie jest również uzasadniony rażącego zarzut naruszenia art. 233 par. 1 pkt 1 lit. a) o.p. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwsze instancji, pomimo że zaistniały przesłanki do jej uchylenia i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Ponieważ Sąd w toku przeprowadzonej kontroli nie stwierdził istnienia podstaw do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej w związku z koniecznością uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części, dlatego wydanie przez ten organ decyzji o utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji stwierdzenia jej prawidłowości i niestwierdzenia przesłanki z art. 233 par. 2 o.p. nie naruszyło prawa.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, trzeba wstępnie wskazać, że Sąd uznając zarzuty naruszenia prawa procesowego za bezzasadne, przyjmuje iż organy ustaliły prawidłowo stan faktyczny sprawy, a zatem stan ten może być podstawą oceny prawnej w świetle prawa materialnego.

Po pierwsze, strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak wynika z powyższego przepisu, minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do właściwego ministra w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Trzeba również wyjaśnić, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Nie można także tracić z pola widzenia, że decyzja ministra jest konieczna zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496; wyrok WSA w Gliwicach z 21 stycznia 2016 r., III SA/Gl 1726/15). Należy również pamiętać, że zgodnie z art. 31 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, co należy rozumieć w ten sposób, że już w toku czynności kontrolnych organy celne uzyskują kompetencję do autonomicznych badań i oceny, czy sporna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Po drugie strona postawiła zarzut naruszenia prawa poprzez "błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że odwołujący był podmiotem urządzającym gry na urządzeniach". Pomimo wadliwego sformułowania powyższego zarzutu, Sąd z urzędu przyjął, że skarżący kwestionuje w istocie naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie przyjęcia, że strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry poza kasynem w rozumieniu powyższego przepisu. W tym zakresie bowiem naruszenie prawa procesowego nie może polegać na kwalifikacji prawnej ustalonego stanu faktycznego, a za pośrednictwem zarzutów naruszenia prawa materialnego nie można podważać ustaleń faktycznych w sprawie. W istocie więc skarżący nie może podważać w ramach tak sformułowanego zarzutu ustaleń faktycznych, lecz jest uprawniony co najwyżej do kwestionowania ich oceny prawnej.

W kontekście powyższego zarzutu nie budzi również wątpliwości Sądu kwalifikacja działań strony skarżącej jako "urządzania gier na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyroku WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie serwisowania urządzenia, wypłaty wygranych).

W sprawie organy dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych oraz prawidłowej oceny prawnej w zakresie uznania działalności strony skarżącej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". W tym zakresie wystraczającą podstawą kwalifikacji skarżącego jako podmiotu "urządzającego gry" jest wykazanie, że sporne automaty zostały zainstalowane i oddane do używania klientom lokalu przez skarżącego jako podmiot posiadający tytuł prawny do urządzeń w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. To właśnie skarżący jako najemca (dzierżawca) lokalu umożliwił organizację nielegalnych gier w celach komercyjnych, zapewniając przede wszystkim same urządzenia. Nie budzi więc wątpliwości kwalifikacja skarżącego jako podmiotu urządzającego gry poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Po trzecie, w sprawie sfomułowano zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprze ich błędną wykładnię i zastosowanie oraz przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, podczas gdy właściwymi adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. Zarzut powyższy jest pozbawiony podstaw.

W ocenie Sądu za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów, wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto naruszenia dokonał. Oznacza to, że każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega ona karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h.

Wskazać w tym miejscu należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 u.g.h. Stwierdził on, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. O ile art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ma szerszy zakres i odnosi się do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, o tyle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnosi się do wszystkich, którzy grę na automacie urządzają, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry, niezależnie od tego, czy podmioty te legitymują się koncesją na prowadzenie kasyna gry i czy w ogóle mogą tę koncesję uzyskać. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15. Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Po czwarte, strona skarżąca zarzuciła naruszenie naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na spornym urządzeniu może naruszać przepisy u.g.h. oraz poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powyższej ustawy jako niezgodny z art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych, a ponadto przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma charakter dopełniający względem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2.

Powyższe zarzuty strony skarżącej koncentrują się wokół wadliwego zastosowania prawa polskiego (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h.) w sytuacji jego zasadniczej sprzeczności z regulacjami prawa unijnego, w tym art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 98.204.37 ze zm.).

Przeprowadzona z urzędu kontrola legalności materialnoprawnej zaskarżonej decyzji nie potwierdziła zasadności zarzutów strony skarżącej, albowiem zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami, o których mowa w art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 p.s.a. uzasadniającymi wzruszenie jej mocy obowiązującej.

Jeżeli chodzi o ocenę charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to Sąd w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych w istocie są sprzężone funkcjonalnie i jako takie mają charakter tzw. przepisów technicznych. Pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. W wyroku z dnia 17 września 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny (II GSK 1296/15) stwierdził, że występuje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisem sankcjonującym oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisem sankcjonowanym. Zależność ta sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej (C - 65/05), w którym odniesiono obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) TSUE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł expressis verbis , że "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61)" i w związku z tym "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 24 i 25). Trybunał w dalszej części wyroku (pkt. 26-40) odnosił się już bezpośrednio do będących przedmiotem pytania prejudycjalnego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129, art. 135, art. 138 u.g.h.). Dlatego dalsze rozważania Trybunału, wykraczające poza ocenę charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., nie są istotne w niniejszej sprawie. Podobne stanowisko zajął Trybunał w sprawie C 98/14 Berlington Hungary Tanácsadóés Szolgáltatókft i in. przeciwko Magyar Állam w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., wskazując w pkt. 100, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że: (...) krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy".

Obowiązek notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie art. 14 ust. 1 jako tzw. przepisu technicznego nie mógł zostać wyłączony przez odwołanie się do tzw. klauzul bezpieczeństwa. Jak przekonująco stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 roku (II GSK 2051/15), w preambule dyrektywy 98/34/WE przyjęto, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie mają zastosowania do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej/TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C-267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189/EWG (poprzedzającej dyrektywę 98/34 WE) jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W niniejszej sprawie istota oceny legalności materialoprawnej zaskarżonych decyzji sprowadza się do odpowiedzi na pytanie o stan prawny, w świetle którego skarżone organy dokonały zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzając w drodze decyzji kary pieniężne. Jeśli bowiem organy wydały decyzję na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w okresie, w którym ten ostatni przepis został już poddany notyfikacji, to tym samym trzeba przyjąć, że zaskarżone decyzje nie naruszyły pośrednio prawa unijnego w następstwie naruszenia przez przepisy ustawy o grach hazardowych przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Zagadnienie to ma znaczenie fundamentalne, bowiem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security SA, Trybunał podkreślił, że skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 (dyrektywa 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiająca procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych została następnie zastąpiona dyrektywą 98/34/WE) nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, a obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności omawianej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54: "W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że dyrektywa 83/189 powinna być interpretowana w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek"). Pogląd ten został następnie powtórzony w wyrokach z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C-226/97 Lemmens oraz z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever.

Z powyższych orzeczeń nie można jednak wyprowadzić wniosku, że w razie dopełnienia przez państwo członkowskie obowiązku notyfikacji po dniu wystąpienia stanu faktycznego związanego z wymierzaniem sankcji administracyjnych w drodze decyzji organy administracji oraz sądy administracyjne orzekające w sprawie mają obowiązek odmowy zastosowania przepisów krajowych o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które zostały poddane notyfikacji w dniu wydawania zaskarżonych decyzji. Wniosku takiego nie można wyprowadzić zarówno z orzeczeń TSUE w sprawach C-226/97 i C-443/98, jak i z orzeczeń późniejszych (w szczególności z orzeczeń w sprawach C-65/05 i C 98/14). Przede wszystkim należy stwierdzić, że zasady związane z orzekaniem na drodze administracyjnej są elementem krajowego porządku prawnego i zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej mają zastosowanie również w tzw. sprawach unijnych. Zgodnie zaś z zasadą aktualności orzekania organy stosują prawo obowiązujące w dniu wydawania decyzji, chyba że przepisy lub zasady intertemporalne przewidują w tym zakresie wyjątki. Tym samym nie można przyjąć poglądu, że "ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości" stosowania przepisów technicznych "do okresu, w którym nie były notyfikowane" (tak np. NSA w wyroku z dnia 5 listopada 2015 roku, II GSK 2051/15), albowiem jeśli w dniu orzekania przez organy lub przez sądy administracyjne obowiązek notyfikacji został dopełniony, to tym samym upada racja sankcjonowania naruszenia prawa unijnego przez dane państwo członkowskie. Istotny w tym zakresie jest bowiem moment orzekania przez organy lub sądy administracyjne, a nie moment powstania stanu faktycznego będącego podstawą wydania zaskarżonych decyzji. Stan faktyczny będący podstawą wymierzenia sankcji administracyjnej nie może być bowiem wprost zestawiany zasadą prawa karnego, że czyn jest zawsze oceniany w świetle ustawy obowiązującej w momencie jego popełnienia. Nawet jednak jeśli przyjmie się pogląd, że zasada ta znajduje w pełni zastosowanie do czynów sankcjonowanych na drodze administracyjnej, to i tak trzeba uznać, że w momencie popełnienia sankcjonowanego czynu oraz w momencie orzekania przez organy obu instancji treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie, a zatem nie zachodzi konieczność odwoływania się do stanu prawnego obowiązującego w momencie ujawnienia czynu (swoistego czynu ciągłego) polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem. Skoro zaś nie zachodzi taka konieczność i nie jest przedmiotem sporu, że decyzja o nałożeniu kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter konstytutywny, to zastosowanie może i powinna mieć zasada aktualności orzekania, zgodnie z którą organ uwzględnia stan prawny obowiązujący w dniu orzekania.

W ocenie Sądu odpowiedź na pytanie o stan prawny relewantny dla oceny istnienia naruszenia obowiązku notyfikacji musi z jednej strony uwzględniać, że w dniu 5 listopada 2014 r. władze polskie dokonały względem Komisji Europejskiej notyfikacji numer 2014/0537/PL projektu zmiany ustawy o grach hazardowych (obejmującego m.in. sporny art. 14 ust. 1 u.g.h.), który został następnie uchwalony przez Sejm w dniu 12 czerwca 2015 r. jako ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) i wszedł w życie z dniem 3 września 2015 r. Z drugiej zaś strony trzeba uwzględnić, że w sprawie, której dotyczy skarga, zaskarżone decyzje zostały wydane już po dokonaniu notyfikacji i dopełnieniu wszystkich koniecznych czynności wynikających z art. 8-9 dyrektywy 98/34/WE. Jeśli więc w dniach orzekania w niniejszej sprawie przez organ pierwszej instancji oraz przez organ drugiej instancji notyfikacja art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 została już dokonana (w dniu 5 listopada 2014 r. Komisja Europejska otrzymała projekt ustawy (2014/0537/PL), który został następnie uchwalony jako przez Sejm jako ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych), to tym samym trzeba uznać, że zaskarżone decyzje jako wydane na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie zostały wydane z naruszeniem wynikającego z dyrektywy 98/34 obowiązku notyfikacji.

Nawet jednak gdyby przyjąć, że w momencie wydawania zaskarżonych decyzji przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. notyfikowany Komisji Europejskiej (nr 2014/0537/PL) 5 listopada 2014 r. nie obowiązywał jeszcze w wersji objętej notyfikacją (ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych weszła w życie z dniem 3 września 2015 r.), to i tak nie ulega wątpliwości, że w razie uchylenia zaskarżonych decyzji w powodu naruszenia obowiązku notyfikacji organy musiałyby zastosować ponownie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. o treści tożsamej z treścią przepisu obowiązującą w dniu wydawania zaskarżonych decyzji z tą tylko różnicą, że orzekając ponownie organy stosowałyby już treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w wersji poddanej notyfikacji. Mając zatem na uwadze treść art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz uwzględniając wynikającą z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich, trzeba przyjąć, że także w ramach tego poglądu należy dojść do przekonania, że pomimo stwierdzonego naruszenia wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji pierwotnego tekstu art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu "technicznego" w rozumieniu art. 1 pkt 11 powyższej dyrektywy, który w łączności z art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowił podstawę wydania zaskarżonych decyzji, brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji, albowiem stwierdzone naruszenie prawa nie tylko nie wpłynęło na treść decyzji, lecz także – w razie uwzględnienia skargi – nie mogłoby wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy, albowiem w aktualnym stanie prawnym – po dokonaniu notyfikacji – w ponownym postępowaniu zostałaby wydana decyzja o identycznej treści. Tym samym trzeba przyjąć, że będąca przejawem zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich regulacja wynikająca z art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. stoi na przeszkodzie uwzględnieniu skargi.

Nie można także tracić z pola widzenia faktu, że dyrektywa 98/34/WE z dniem 7 października 2015 r. utraciła w całości moc obowiązującą, albowiem została uchylona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1) ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie). Zgodnie z art. 10 dyrektywy (UE) 2015/1535 dyrektywa 98/34/WE traci moc, bez uszczerbku dla zobowiązań państw członkowskich dotyczących terminów transpozycji do prawa krajowego dyrektyw określonych w części B załącznika III do uchylonej dyrektywy (dyrektyw 83/189/EWG, 88/182/EWG, 94/10/WE) oraz w części B załącznika III do niniejszej dyrektywy (dyrektyw 98/34/WE, 98/48/WE, 2006/96/WE). Oznacza to, że obowiązek prawidłowej transpozycji do prawa polskiego uchylonych dyrektyw pozostał aktualny. Aktualna pozostaje także kwestia zgodności podstawy prawnej nałożenia kary pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.) z przepisami dyrektywy 98/34/WE obowiązującej w momencie wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Ponieważ ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015 r., natomiast nowa dyrektywa (UE) 2015/1535 uzyskała moc obowiązującą z dniem 7 października 2015 r., dlatego należy przyjąć, że w niniejszej sprawie istotne jest zagadnienie dopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 14 ust. 1 został notyfikowany w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL i uchwalony ustawą z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że polski prawodawca dopełnił obowiązku uprzedniej notyfikacji treści art. 14 ust. 1 jako przepisu sprzężonego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., eliminując tym samym zarzut nienotyfikowania projektu przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei organy orzekające w sprawie wydały kwestionowane decyzje na podstawie art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu, które zostało już poddane już notyfikacji, co oznacza, że w momencie wydawania spornych decyzji stan naruszenia przez Polskę unijnego obowiązku notyfikacji już nie istniał. Istotne jest również to, że zarówno w momencie wydawania decyzji przez organy I i II instancji, jak również w chwili obecnej po wejściu w życie poddanej notyfikacji ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych treść art. 14 ust. 1 u.g.h. jest co do istoty identyczna, co obala zarzut, że stan prawny w wyniku notyfikacji uległ zmianie.

W związku z powyższymi uwagami oddaleniu muszą podlegać zarzuty naruszenia przez polskiego prawodawcę art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Dodatkowo wypada odnieść się do zagadnienia wpływu na niniejsze postępowanie skierowania w postanowieniu z dnia 24 kwietnia 2015 r. o sygn. akt V Kz 142/15 przez Sąd Okręgowy w Łodzi V Wydział Karny Odwoławczy pytania prawnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Pytanie to zmierza w istocie do ustalenia, czy w przypadku nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji niedopuszczalne jest ich stosowanie przeciwko jednostce w każdej sytuacji, czy też ma na to wpływ fakt, że nienotyfikowane przepisy techniczne dotyczą swobód traktatowych podlegających ograniczeniu na podstawie art. 36 Traktatu. W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy w Łodzi wskazał na konflikt wartości będących przedmiotem ochrony, podkreślając, że z jednej strony dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę swobodnego przepływu towarów oraz uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, zaś obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli (wyrok w sprawie CIA Security International S.A.), z drugiej zaś stosownie do regulacji art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dopuszcza się stosowanie zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi z zastrzeżeniem, iż te ograniczenia i zakazy nie mogą stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między państwami członkowskimi.

W ocenie Sądu przedstawiona wyżej kwestia prejudycjalna nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż Sąd nie ma wątpliwości co do skutków braku notyfikacji projektu przepisów prawa polskiego w spornym zakresie, a ponadto – jak wskazano wyżej – sporne przepisy podlegają zastosowaniu w niniejszej sprawie w wersji poddanej notyfikacji w dniu 5 listopada 2014 roku.

Nie ma również bezpośredniego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy fakt, że Prezes NSA w dniu 8 marca 2016 r. wystąpił z wnioskiem do poszerzonego składu NSA o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie przyjął bowiem, że sporne przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter tzw. przepisów technicznych. Ponadto Sąd uzasadnił podstawy legalności ich zastosowania w sprawie w świetle wymogów wynikających z prawa Unii Europejskiej i prawa polskiego.

Sąd podziela również ocenę prawną organów, które implicite przyjęły, że art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi przepis szczególny względem art. 89 ust. 1 pkt 1, gdyż o ile ten pierwszy dotyczy wszelkich gier hazardowych prowadzonych nielegalnie (a więc bez koncesji, zezwoleń, bez dokonania odpowiednich zgłoszeń lub bez wymaganej rejestracji urządzeń), o tyle ten drugi obejmuje już tylko szczególny rodzaj gier hazardowych, a więc gry na automatach, sankcjonując wszelkie stany faktyczne polegające na urządzeniu tego rodzaju gier poza kasynem gry (z zastrzeżeniem treści regulacji przejściowych, to jest art. 141 w zw. z art. 129-140 u.g.h.). Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 sankcjonuje zarówno gry na automatach prowadzone poza kasynem gry zarówno wtedy, gdy urządzający grę legitymuje się wymaganą koncesją na prowadzenie kasyna gry, jednak narusza warunek miejsca prowadzenia działalności (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i wtedy, gdy urządzający nie dysponuje wymaganą koncesją (za zastrzeżeniem treści art. 141 u.g.h.).

Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 oraz w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15. Sąd ten odnosząc się do różnic pomiędzy punktem 1 i punktem 2 art. 89 ust.1 u.g.h., stwierdził, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. O ile art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ma szerszy zakres i odnosi się do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, o tyle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnosi się do wszystkich, którzy grę na automacie urządzają, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry, niezależnie od tego, czy podmioty te legitymują się koncesją na prowadzenie kasyna gry i czy w ogóle mogą tę koncesję uzyskać.

Należy również podnieść, że organ I instancji rozważał wprawdzie początkowo także kwalifikację spornej gry w świetle art. 2 ust. 5 u.g.h. ("gra ma charakter losowy"), jednak ostatecznie w sprawie organ I instancji uznał w uzasadnieniu decyzji, że sporna gra wyczerpuje znamiona art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. (gra o wygrane rzeczowe "zawiera element losowości", a wygrane rzeczowe polegające na możliwości przedłużenia lub rozpoczęcia gry. Tym samym zarzut strony skarżącej, że w spornej grze występują "elementy zręcznościowe", a zatem "nie może być mowy o charakterze losowym gry" oparty jest nieporozumieniu. Organy bowiem w sposób pełny i wyczerpujący wyjaśniły zasadność kwalifikacji gry jako gry zawierającej "element losowości" co oznacza, że inne elementy (np. zręcznościowe lub związane z zamkniętym okresem czasu gry) również mogą w niej wystąpić. Taka kwalifikacja prawa (art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.) jest wystarczająca do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, nawet jeśli uzna się, że sporna gra nie miała charakteru "czysto losowego" (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Nie uszło uwadze Sądu, że organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji zawarł analizę wskazującą na możliwość równoległej kwalifikacji spornej gry jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. (gra z elementem losowości) oraz w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (gra losowa), jednak rozważania w tym zakresie miały charakter uzupełniający i – wobec prawidłowości i wystarczającej argumentacji na rzecz kwalifikacji z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. – zbędny. Organy wykazały bowiem w sposób prawidłowy, że warunki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. zostały spełnione. Nawet gdyby uznać, że tego rodzaju rozważania organu odwoławczego stanowią naruszenie prawa materialnego w zakresie operacji subsumpcji, to i tak naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Ostateczną podstawą kwalifikacji prawnej spornej gry był zatem art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a nie art. 2 ust. 5 u.g.h. Dlatego pomimo iż organ I instancji rozważał także przesłanki z art. 2 ust. 5 powyższej ustawy, a organ odwoławczy nawet stwierdził, że w uzasadnieniu (co nie uszło uwadze Sądu), że gra miała "charakter losowy", należy przyjąć, że ostatecznie zastosował art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., dokonując prawidłowej wykładni oraz subsumpcji. Organ wyjaśnił przesłankę "elementu losowości", wskazując, że takie elementy gry, jak niezależność od woli gracza, brak zasadniczego wpływu gracza na wynik gry, nieprzewidywalność, przypadkowość wyników. Prawidłowa okazała się także operacja kwalifikacji prawnej gry na spornym urządzeniu w świetle art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. gry na urządzeniu elektronicznym, na którym możliwe jest uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach oraz która zawiera element losowości, gdyż rezultat gry jest nieprzewidywalny, niezależny od woli gracza, gracz nie ma wpływu na wynik gry (w tym na wybór symboli na bębnach lub na wybór rozdawanych kart), ewentualny wpływ gracza może przyjąć postać typowania w formie "odgadnięcia" koloru karty odwróconej rewersem, jednak element ten ma znaczenie poboczne i nie przesłania innych elementów związanych z losowością. Występowanie w programie gry elementów "zręcznościowych" (np. fragment gry według opcji "graj zręcznościowo") nie może przesłaniać elementów losowości i prowadzić do uznania, że gra jest pozbawiona elementów losowości. Odrębną kwestią jest natomiast kwalifikacja spornych gier jako gier "charakterze losowym" (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Jakkolwiek organ I instancji rozważał również kwalifikację z art. 2 ust. 5 u.g.h., to jednak ostatecznie w sprawie za prawidłową uznano kwalifikację z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W konsekwencji wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa w stopniu uzasadniającym ingerencję w ich moc obowiązującą, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.