Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1073/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 237 ust. 9 w zw. z  art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Miasto S. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2016 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej 42 946 (czterdzieści dwa tysiące dziewięćset czterdzieści sześć) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 17 czerwca 2016, w oparciu o: art. 60 zdanie wstępne i lit. b, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r., s. 25, ze zm.), w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz. Urz. UE.L 347 z 20 grudnia 2013, s.320 ze zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz. 712, ze zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 885 ze zm.); art. 7 ust. 1 w zw z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 ze zm. – dalej: u.p.z.p.); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267); art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: organ, Instytucja Zarządzająca; IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta – Gminy Miasto S. (dalej także: strona skarżąca, Beneficjent, Zamawiający, Gmina) od decyzji tej Instytucji z dnia [...].2016 r. nr [...]., określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...]pn. pn. "[...] przy ul. D. i K. w S.", utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W dniu [...].2012 IZ zawarła z Gminą umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...] przy ul. D. i Kolejowej w S.", zakres działania nr 3.3. "transport" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano w sumie kwotę dofinansowania w wysokości nieprzekraczającej [...] zł, przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowanych w wysokości [...] zł.

W dniach 21.05.2015 do 14.07.2015 IZ przeprowadziła kontrolę planową dokumentów projektu realizowanego przez Beneficjenta m.in. w zakresie prawidłowości udzielania zamówień publicznych. W wyniku tej kontroli IZ stwierdziła, że w stosunku do jednego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wystąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – dalej: PZP, a to poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy oraz naruszenie §12 umowy o dofinansowanie, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej. Kontrolujący wskazali, że w umowie podstawowej z wybranym wykonawcą z dnia 06.03.2013 r. na wykonanie robót budowlanych, w §11 dotyczącym wynagrodzenia wykonawcy, widnieją zapisy o ustaleniu przez strony umowy wynagrodzenia ryczałtowego równego cenie ofertowej wykonawcy w wysokości [...] zł oraz wskazanie, że kwota ta obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy. Natomiast zawarte później aneksy do ww. umowy wprowadziły do projektu rozwiązania zamienne lub dodatkowe, dokumentowane protokołami konieczności oraz wpływały na termin wykonania zamówienia. Kontrolujący uznali, iż choć Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w umowie podstawowej w §18, opisującym przypadki prowadzące do zmiany umowy, nie był uprawniony do zwiększania wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być niezmienne przez cały okres trwania umowy. W związku z powyższym na podstawie art. 98 ust 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. oraz na podstawie art. 26 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjętym uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].2014 r., zmienioną uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].2014 r. (tzw. Taryfikatora z 2014 r.) w Informacji pokontrolnej stwierdzono konieczność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia 06.03.2013 r. oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia, wynikającej z istotnej zmiany umowy, która na dzień sporządzenia Informacji pokontrolnej stanowiła wydatek kwalifikowany.

Pismem z dnia 29 lipca 2015 r. Gmina wniosła zastrzeżenia w zakresie stwierdzonej w Informacji pokontrolnej nieprawidłowości, które zostały przez kontrolujących odrzucone w całości, zaś pismem z dnia 10.11.2015 r. Beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej. Z dniem 12.11.2015 r. Informacja pokontrolna została uznana za ostateczną, a pismem z dnia 30.11. 2015 IZ wezwała Beneficjenta do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę [...] zł. W związku z odmową Beneficjenta, po upływie 14 dni od doręczenia wezwania IZ wszczęła z urzędu postępowanie w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

Decyzją z dnia [...].2016 r. IZ nałożyła ma Beneficjenta obowiązek zwrotu kwoty [...] zł, otrzymanej jako dofinansowanie w ramach RPO WD 2007-2012 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Organ podzielił stanowisko kontrolujących co do tego, że Beneficjent w przypadku zamówienia publicznego pt. "[...] przy ul. D. i K. w S.", dopuścił się naruszenia § 12 umowy o dofinansowanie projektu nr z dnia 15.06.2012 r. oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy PZP, poprzez niedozwoloną istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, związaną z nieuprawnionym i nieprzewidzianym w SIWZ zwiększeniem wynagrodzenia dla wykonawcy. Organ potwierdził zasadność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w kwocie [...] zł, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia 06.03.2013 r. oraz w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy w kwocie wydatków kwalifikowalnych [...] zł, co dało łączną kwotę korekty w wysokości [...] zł, o ustalono w oparciu o ww. Taryfikator z 2014 r.

Od ww. decyzji Zarządu Województwa D. Beneficjent wniósł na podstawie art. 207 ust. 12a ufp wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wniosku zarzucił ww. decyzji naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego (...) doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszeniem procedur w sposób uzasadniający żądanie od Beneficjenta zwrotu jej części,

2. art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia doszło do ich naruszenia,

3. art. 98 ust. 2 w zw. z art.2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię i mylne uznanie przez organ, że dla udowodnienia, że w projekcie doszło do nieprawidłowości oraz wystąpiła podstawa do nałożenia korekty finansowej, wystarczające jest jedynie wystąpienie naruszenia przepisu prawa, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków;

4. art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz uchwały [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2011 r. poprzez bezpodstawne nałożenie korekty finansowej na podstawie uchwały [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].2014 r. przy jednoczesnym bezpodstawnym pominięciu uchwały [...], co wiązało się ze znacznym zwiększeniem kwoty środków do zwrotu;

5. art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz uchwały [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2011 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na pominięciu podstaw do zmiarkowania wartości bazowej stawki korekty finansowej;

6. przepisów postępowania, w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 Kpa "poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, (...) w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej".

Mając na uwadze powyższe strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy.

Decyzją z [...] 2016 r. Zarząd Województwa D. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] 2016 r. W uzasadnieniu organ odwołał się do treści art. 144 ust. 1 PZP wskazując, że przepis ten ma na celu ochronę uczciwej konkurencji i w związku z tym wprowadza ograniczenia w dokonywaniu zmian umowy zawartej z wybranym wykonawcą w stosunku do treści złożonej przez niego oferty. Zmiana umowy jest dopuszczalna tylko w przypadku gdy ma charakter nieistotny, a w przypadku zmiany istotnej – gdy zamawiający przewidział możliwość jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki tej zmiany.

W rozpoznawanej sprawie zamówienie publiczne na realizację zadania pn. "[...] przy ul. D. i K. w S. część 2 Etapu I oraz Etapy II i III" przeprowadzone zostało w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 PZP. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w terminie złożono 7 ofert, z czego Zamawiający odrzucił 4 oferty, spośród pozostałych 3 ważnych ofert, w oparciu o przyjęte kryterium najniższej ceny, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy "A"S.A. w W., zaś w dniu [...].2013 r. zawarto z nią umowę opiewającą na kwotę [...] zł brutto (równa cenie zaproponowanej przez wykonawcę w ofercie). W § 11 umowy wynagrodzenie wykonawcy określono jako wynagrodzenie ryczałtowe. W umowie stwierdza się również, że wynagrodzenie to, równe cenie ofertowej Wykonawcy, ustalone jest na podstawie kalkulacji własnej, projektów budowlanych i wykonawczych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz zapisów SIWZ. Ponadto wykonawca oświadczył w umowie, że ustalona kwota "obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy, w tym także wykonanie prac i czynności nie będących robotami budowlanymi, a należących do obowiązków Wykonawcy zgodnie z zapisami niniejszej umowy". W § 2 ust. 1 umowy zawarto oświadczenie Wykonawcy, że wszelkie pozostawione do jego dyspozycji dokumenty techniczne, rysunki i inne dane były wystarczające do rozpoznania wszelkich okoliczności związanych z kształtowaniem cen i możliwości wykonania umowy oraz że były wystarczające do podpisania umowy. W wyniku powyższego prace wykonawcy będą realizowane zgodnie z zaplanowanym zakresem oraz sposobem realizacji, w szczególności zgodnie z projektami budowlanymi i wykonawczymi i zaleceniami zamawiającego, tak aby dzieło mogło być przekazane w efekcie końcowym jako obiekt w pełni funkcjonalny oraz zgodny z przepisami prawa i zasadami sztuki budowlanej. Natomiast w § 18 umowy zawartej z Wykonawcą pn "Postanowienia końcowe" ustalono, że "Zamawiający dopuszcza zmiany umowy w formie pisemnej w następujących przypadkach: a) jeżeli zmiana umowy jest korzystna dla zamawiającego (korzyść ekonomiczna, techniczna, eksploatacyjna), b) jeżeli wystąpiły okoliczności, których przy dołożeniu należytej staranności strony na dzień podpisania umowy przewidzieć nie mogły, a wynikają one ze zmian przepisów prawa, które nastąpiły w czasie realizacji zamówienia (np. zmiana stawki podatku VAT), c) Wykonawca może przedłużyć termin wykonania przedmiotu umowy za zgodą Zamawiającego w przypadku: - zawieszenia robót przez zamawiającego, - wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 18 ust. 2 umowy,- zmian dokumentacji projektowej, dokonywanych na wniosek Zamawiającego lub zaakceptowanych przez Zamawiającego, - zmiany Harmonogramu rzeczowo- finansowego realizacji inwestycji dokonanego na wniosek Zamawiającego, jeżeli zaistnienie ww. zdarzeń będzie miało wpływ na terminowe wykonanie przedmiotu umowy (...)". Ponadto w umowie zostało przewidziane prawo dla Wykonawcy dokonania zmian osób pełniących funkcje kierownicze na budowie w przypadku zdarzeń losowych (§ 18 ust. 1, lit. d)) oraz zmiana umowy z powodu braku lub przerwania dofinansowania realizacji inwestycji z budżetu Unii Europejskiej bez winy Wykonawcy (§ 18 ust. 1, lit. e)). Dodatkowo w § 3 pkt 3 umowy przewidziano, iż "Zamawiający ma prawo do dokonania zamówień dodatkowych na warunkach dopuszczonych ustawą Prawo Zamówień Publicznych". W zapisach SIWZ Zamawiający zawarł natomiast zapisy:

- w pkt 13 SIWZ (Opis sposobu obliczania ceny): podana w ofercie cena ryczałtowa musi być wyrażona w jednostkach pieniężnych. Cena musi uwzględniać opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ, czyli musi obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji opisanego przedmiotu zamówienia (...). Cena ryczałtowa musi obejmować wszelkie wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszelkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją całości robót zgodnie z umową w tym wszelkie koszty stałe, zyski, koszty ogólne i podobnego rodzaju obciążenia.

- w części III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (Część 3/6 - Wykaz elementów rozliczeniowych) - Podstawą płatności będzie ryczałt za wykonane roboty zapłacony zgodnie z zapisami zawartymi w umowie. Cena ryczałtowa danej pozycji winna uwzględniać wszystkie materiały/urządzenia (nowe), czynności, wymagania i badania niezbędne do właściwego wykonania i odbioru robót wycenionych w danej pozycji. Wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych jest integralną częścią umowy. Cena ryczałtowa zaproponowana przez wykonawcę za daną pozycję w wycenionym wykazie elementów rozliczeniowych jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją.

Tymczasem, jak wskazał w swojej decyzji organ odwoławczy, aneks nr 1 z dnia 14.04.2014 r. zwiększył wartość zamówienia o kwotę [...] zł. z powodu konieczności wykonania robót zamiennych w stosunku do pierwotnego projektu, opisanych w Protokole konieczności nr [...] z dnia [...].2014 r. Na podstawie treści tego Protokołu ustalono, że zmianie uległ sposób wykonania istniejącego przejścia podziemnego w zakresie konstrukcji przęseł nad torami nr 1 i 2 oraz sposób technologii wykonania szybu windowego w związku z istniejącą konstrukcją muru. Jak przy tym zauważył organ, w opisie przedmiotu zamówienia przewidziano - pierwotnie zgodnie z projektem budowlanym - odnowienie, oczyszczenie i zabezpieczenie antykorozyjne przęseł konstrukcji stalowej pod torami. Dokumentacja zawierała przy tym zapis, że z uwagi na wiek przęseł (ok.100 lat) przeprowadzenie takich prac może być niemożliwe z uwagi na zużycie wskutek korozji przekrojów elementów nośnych. Dokumentacja przewidywała zatem, iż po przystąpieniu do remontu przęseł i odsłonięciu zakrytych elementów, powinna zostać sporządzona ekspertyza techniczna, celem podjęcia przez służby kolejowe decyzji w tej sprawie. Przeprowadzona następnie ekspertyza wykazała, że istniejąca konstrukcja nie spełnia wymogów bezpieczeństwa, a jej naprawa jest nieopłacalna. W związku z powyższym opracowano projekt zamienny, zgodnie z którym założono wymianę przęseł na nowe. Natomiast w stosunku do zmiany sposobu wykonania szybu windowego, ustalono, że z powodu grubszej warstwy murów niż przewidziano w dokumentacji zmieniono technologię wykonania prac związanych z wykonaniem szybu w tym zmieniono sposób posadowienia szybu. W Protokole konieczności nr [...] stwierdzono także, że proponowane zmiany nie wykraczają poza zakres robót objętych projektem podstawowym i nie powodują wykroczenia poza przedmiot zamówienia. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, w dokumentacji przetargowej została umieszczona informacja możliwości wystąpienia sytuacji odmiennego wykonania ww. elementu inwestycji niż to wcześniej zaplanowano. Wykonawca miał zatem świadomość, iż kalkulując wysokość wynagrodzenia musi wziąć pod uwagę możliwą zmianę zakresu prac związanych z odnową przęseł pod torami oraz wykonaniem szybu windowego.

Z kolei aneks nr [...] z dnia [...] 2014 r. zwiększył wartość zamówienia o kwotę [...] zł., w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych opisanych w Protokole konieczności nr [...] (zmiana technologii wykonania posadzek i okładzin ściennych tunelu kolejowego). "B" S.A. nie wyraziło zgody na odkrycie elementów konstrukcyjnych w trakcie eksploatacji stacji, co uniemożliwiło wykonanie szczegółowej inwentaryzacji na etapie sporządzania projektu podstawowego i wskazanie jednoznacznego rozwiązania technicznego wykonania remontu istniejącego tunelu pod torami 1-3. Stąd w projekcie budowlanym podstawowym projektant zaznaczył konieczność wykonania ekspertyzy i w jej wyniku przyjęcie rozwiązań ostatecznych remontu tunelu. Zgodnie z Protokołem konieczności nr 10 podczas oględzin stanu technicznego ścian i posadzek tunelu stwierdzono, że posadzki i okładziny ścienne nie mogły być wykonane zgodnie z technologią wskazaną w podstawowym projekcie budowlanym, z uwagi na dokonane zmiany konstrukcyjne opisane w Protokole konieczności nr [...]. Przedłożono zatem zamienne rozwiązania techniczne remontu ścian i posadzek tunelu, polegające na zmianie technologii wykonania okładzin ściennych, zmianie technologii wykonania posadzek oraz wykonaniu przekładek płyt granitowych. Proponowana zmiana zdaniem zamawiającego nie wykraczała poza zakres robót objętych projektem podstawowym i nie powodowała wykroczenia poza przedmiot zamówienia i była jedynie zmianą spełnienia świadczenia z zachowaniem standardu, funkcji i bezpieczeństwa określonego w warunkach umowy.

Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy stwierdził, że poprzez zawarcie ww. aneksów do umowy z dnia 06.03.2013 r. doszło do wprowadzenia do tej umowy zmian o charakterze istotnym, które zarazem nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Organ podkreślił, że z omówionych protokołów konieczności wynika niewątpliwie, że Beneficjent (Zamawiający) mógł i powinien był przewidzieć konieczność wykonania dodatkowych prac lub zmiany ich charakteru lub skorzystania z innych technologii, zaś treść SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu świadczą o tym, że świadomie nie zabezpieczył możliwości zmiany wynagrodzenia w związku z wystąpieniem takich okoliczności, choć nic nie stało temu na przeszkodzie. Poprzez wprowadzenie opisanych zmian do umowy Zamawiający doprowadził tym samym do naruszenia art. 144 ust. 1 PZP, a także § 12 umowy o dofinansowanie. Skutkiem tego było również naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP, jako że wskazana w ogłoszeniu i w SIWZ informacja, iż rozliczenie w z wykonawcą nastąpi ryczałtem obejmującym dodatkowe elementy wskazane w SIWZ (a wyżej przywołane) była dla uczestników przetargu najistotniejszą informacją na podstawie której ustalali podaną w ofertach cenę, której wysokość stanowiła z kolei kryterium wyboru oferty. Organ podkreślił również, że nie zakwestionował możliwości zmiany przez Zamawiającego umowy, gdyby to miało przynieść jej korzyść techniczną czy eksploatacyjną – gdyż takie uprawnienie przewidziano w umowie z wykonawcą – nie miał natomiast Zamawiający prawa do dokonania, w związku ze zmianą umowy o z przyczyny technologicznej lub eksploatacyjnej, do podwyższenia wysokości umówionego wynagrodzenia.

Stwierdzone naruszenie przepisów PZP oraz umowy o dofinansowanie wypełniało znamiona nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i doprowadziło do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej poprzez stworzenie ryzyka, na jakie zostały narażone środki tego budżetu. W umowie z wykonawcą strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe równe cenie ofertowej wykonawcy, ustalone na podstawie kalkulacji własnej, a w SIWZ (część III) zawarły zastrzeżenie, że cena ta jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją (a więc została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich ryzyk i zagrożeń), tymczasem gdyby możliwość podwyższania wynagrodzenia w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych/dodatkowych została przewidziana w SIWZ (umowie) i znana była wszystkim wykonawcom, wskazani wykonawcy mogliby zaoferować inne – niższe ceny w swych ofertach. Co więcej, również wykonawca ostatecznie wybrany mógłby wskazać niższą cenę w swojej ofercie.

Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących wyliczenia wysokości korekty w oparciu o Taryfikator w brzmieniu przyjętym uchwałą ZW[...] nr [...], IZ argumentowała, że nałożenie korekty finansowej na podstawie ww. Taryfikatora nie nastąpiło zatem bezpodstawnie, ale miało umocowanie w obowiązujących zasadach wspólnotowych i krajowych w zakresie realizacji programów operacyjnych dofinansowanych z budżetu UE. Organ podkreślił, że Instytucja Zarządzająca obowiązana jest dostosować się i wypełniać decyzje, wytyczne i zalecenia przekazywane jej w ramach Programu przez Komisję Europejską lub unijne organy kontrolne. Zalecenia, wytyczne i decyzje takie mogą dotyczyć np. zwiększenia zakresu kontroli w ramach programu, w obszarach w których audyty KE stwierdziły liczne naruszenia, które godzą w zasadę konkurencyjności, zwiększenia wymiaru korekty (np. z 10 do 25 %), w przypadku naruszeń, do których nagminnie doprowadzają Beneficjenci w projektach celem wyrównania uszczerbku, którego doznaje z tego powodu budżet UE, itd. Instytucje Zarządzające obowiązane są przy tym do stosowania ww. zaleceń/wytycznych do każdej kolejnej wykrytej nieprawidłowości (z uwzględnieniem okresu koniecznego na dostawanie uregulowań w IZ do nowych wymogów). Taryfikator z dnia 09.07.2014 r. nr 6007/IV/14 (zm. uchwałą z dnia z dnia [...].2014 r. nr [...]) został właśnie opracowany w oparciu o decyzję Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. nr C (2013) 9527 "w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych(...)". Tak więc IZ nie miała swobody w podjęciu decyzji na podstawie, którego Taryfikatora dokona wymiaru korekty finansowej lecz musiała dostosować się do wymogów postawionych przez Komisję Europejską. Organ zwrócił też uwagę, że WSA we Wrocławiu przyjmując jako podstawę dla oceny momentu obowiązywania Taryfikatora moment podpisania umowy o dofinansowanie, kieruje się zasadami obowiązującymi w przypadku umów cywilnoprawnych. W przedmiotowej sprawie mamy zaś do czynienia z umową mieszaną, w której przewagę zyskują elementy administracyjnoprawne. Organ podkreślił też, że Beneficjent zaś w umowie o dofinansowanie został poinformowany i wyraził zgodę na to, iż w sprawach nią nieuregulowanych będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego i krajowego jak również, reguły, zasady i postanowienia wynikające z ww. przepisów, jak również Programu, procedur i wytycznych ustanawianych w ramach Programu (patrz: cześć wstępna umowy oraz § 21). Ponadto pomimo nałożenia korekty finansowej i związanej z tym konieczności zwrotu części środków dofinansowania, Beneficjent i tak uzyskał ogromną korzyść finansową.

W skardze na powyższą decyzję Zarządu Województwa D., wniesionej do tutejszego Sądu, Gmina Miasto S. wniosła o jej uchylenie podtrzymując zarzuty i towarzyszącą im argumentację podnoszone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Strona skarżąca nie zgodziła się ze sformułowanymi wobec niej zarzutami naruszenia art. 144 ust. 1 i art. 7 ust. 1 PZP, podkreślając, że do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w aneksach nr 1 i nr 2 do umowy o zamówienie publiczne z 06.03.2013 r. doszło w warunkach przewidzianych w §18 tej umowy, a fakt ten potwierdza dodatkowo wykładnia § 18 tej umowy w świetle art. 65 §2 k.c. Strona podkreślała, że zmiany dotyczące rodzaju przeprowadzonych robót zostały spowodowane okolicznościami obiektywnymi, wymuszającymi zmianę umowy o zmówienie, gdyż w przeciwnym wypadku zamówienie nie zostałoby dokończone. Poniesiono w skardze, ze w przypadku umów o roboty budowlane co do zasady niemożliwe jest ustalanie wynagrodzenia ryczałtowego oraz że przepis art. 632 §1 k.c. nie znajduje w sprawie zastosowania.

W kwestii wysokości i podstawy nałożonej korekty Beneficjent podniósł, że właściwy dla nakładania korekt finansowych jest Taryfikator obowiązujący i opublikowany na wskazanych stronach internetowych na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie. Korekta finansowa mogłaby być ustalona wedle późniejszego ( nawet najnowszego) Taryfikatora korekt finansowych oraz dokumentu "Wymierzanie korekt...", niemniej powyższe musiałoby wprost wynikać z dyspozycji umowy o dofinansowanie. Strona skarżąca wskazała, iż wyjątkiem od tej zasady jest zastosowanie nowszego od obowiązującego w dniu podpisania umowy Taryfikatora w przypadku, w którym "nowszy" lub "najnowszy" Taryfikator jest względniejszy (łagodniejszy) dla Beneficjenta. Na poparcie tego stanowiska skarżący powołał się, na wyroki sądów, w tym WSA we Wrocławiu, odnoszące się do momentu zastosowania Taryfikatora dla celów ustalenia wysokości korekty finansowej. Beneficjent podniósł także, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy "każdy jeden "nowszy", w tym "najnowszy" Taryfikator przyjmuje korektę o wyższym wskaźniku (a zatem i wyższej wartości) niż Taryfikator obowiązujący na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie. Beneficjent dokonał przy tym analizy uchwały [...] i ustalił, że w przypadku przedmiotowego naruszenia zastosowanie znajduje Tabela nr 4 ww. Taryfikatora oraz że naruszenie art. 144 ust. 1 PZP. nie znalazło w niej (Tabeli nr 4) miejsca. Przy czym jednocześnie Beneficjent podniósł, że przewidziane w Tabeli nr 4 zostało naruszenie art. 7 ust. 1 PZP (poz. 5), gdzie bazowy (tj. możliwie najwyższy) wskaźnik korekty wynosi 5%". Zdaniem strony skarżącej, ewentualna korekta winna zatem być nałożona, na podstawie pozycji 5 Tabeli nr 4 "Taryfikatora korekt finansowych" załączonego do uchwały nr 640/IV/11. Zdaniem strony organ powinien także rozważyć możliwość obniżenia zalecanej stawki maksymalnej, gdyż Taryfikator przewiduje taką możliwość w wysokości do 50 % wartości wskaźnika wyjściowego. Tym samym możliwie najwyższy wskaźnik (ewentualnej), nałożonej na Beneficjenta korekty finansowej powinien wynosić 5%.

Odpowiadając na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Skarga ma usprawiedliwione podstawy, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty Sąd podzielił.

Stosownie do treści art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r., za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Realizując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2).

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W kwestii natomiast ustalania i nakładania korekt finansowych, art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji

o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ufp., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 powołanego rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów termin "operacja" oznacza: projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 cytowanego Rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii. W konsekwencji uznać należy, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej itd.

W rozpoznawanej sprawie powyższe oznacza, że oceny, czy doszło do naruszenia procedur i przepisów stosowanych przy realizacji programu operacyjnego, a w konsekwencji do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, należało dokonać mając na uwadze zarówno przepisy wspólnotowe w zakresie realizacji polityk horyzontalnych ( wskazane w zawartej umowie z dnia 15 czerwca 2010 r. o dofinansowanie projektu ) jak m.in. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – do których stosowania umowa ta odsyła wprost § 12 ust. 1.

Organ kontrolujący uznał, że definicję nieprawidłowości w rozpoznawanej sprawie wypełniały postanowienia aneksów nr 1 i nr 2 do umowy z dnia 6 marca 2013, które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy o wartość odpowiednio [...] i [...],- zł, wskazując że tego rodzaju zmiany umowy naruszały art. 144 PZP i §12 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 PZP.

Sąd rozpoznający sprawę w obecnym składzie podziela to stanowisko.

Stosownie do treści art. 144 ust. 1 PZP zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przepis art. 140 ust. 1 PZP stanowił, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W rozpoznawanej sprawie poprzez zawarcie w sprawie aneksów nr 1 i nr 2 do umowy z dnia 6 marca 2013 r., Zamawiający dokonał zwiększenia wartości wynagrodzenia oraz zmiany sposobu wykonania części robót, powołując się na §18 umowy z Wykonawcą, dopuszczający zmiany umowy w przypadkach: a) jeżeli zmiana umowy jest korzystna dla Zamawiającego (korzyść ekonomiczna, techniczna, eksploatacyjna), b) jeżeli wystąpiły okoliczności, których przy nałożeniu należytej staranności strony na dzień podpisania umowy przewidzieć nie mogły, a wynikają one ze zmian przepisów prawa, które nastąpiły w czasie realizacji przedmiotu zamówienia (np. zmiana stawki podatku VAT, c) Wykonawca może przedłużyć termin wykonania umowy za zgodą Zamawiającego- zawieszenia robót przez zamawiającego w przypadku: - wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 18 ust. 2 umowy,- zmian dokumentacji projektowej, dokonywanych na wniosek Zamawiającego lub zaakceptowanych przez Zamawiającego, - zmiany Harmonogramu rzeczowo- finansowego realizacji inwestycji dokonanego na wniosek Zamawiającego, jeżeli zaistnienie ww. zdarzeń będzie miało wpływ na terminowe wykonanie przedmiotu umowy (...)". Ponadto w umowie zostało przewidziane prawo dla Wykonawcy dokonania zmian osób pełniących funkcje kierownicze na budowie w przypadku zdarzeń losowych (§ 18 ust. 1, lit. d) oraz zmiana umowy z powodu braku lub przerwania dofinansowania realizacji inwestycji z budżetu Unii Europejskiej bez winy Wykonawcy (§ 18 ust. 1, lit. e). Dodatkowo w § 3 pkt 3 umowy przewidziano, iż "Zamawiający ma prawo: do dokonania zamówień dodatkowych na warunkach dopuszczonych ustawą Prawo Zamówień Publicznych".

Biorąc pod uwagę przyczyny zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w aneksach nr 1 i nr 2 do umowy z 6 marca 2013 r., wynikające z protokołów konieczności, podzielić trzeba stanowisko organu, iż dokonane zmiany umowy nie mieściły się w ramach ww. przesłanek dopuszczających zmiany umowy, przewidzianych przez strony w §18 tej umowy. Nie kwestionując, że przeprowadzenie robót zamiennych przy realizacji zamówienia mogło być w warunkach rozpoznawanej sprawy konieczne i korzystne dla strony, (i w tym sensie mogło wiązać się z wymienioną w § 18 umowy korzyścią techniczną czy eksploatacyjną), to jednak trzeba zgodzić się z organem wydającym zaskarżoną decyzję, że tego rodzaju zmian Beneficjent nie powiązał w umowie, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ z możliwością podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy – co pozostawało w sprzeczności z wyrażonym wprost w art. 144 PZP zakazem tego rodzaju zmian postanowień zawartej umowy.

Element umowy, jakim jest ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, należy do jej najistotniejszych elementów, wobec czego, w świetle powołanego wyżej przepisu, wszelkie zmiany umowy w tym zakresie bezwzględnie powinny znaleźć swoje umocowanie w stosownych zapisach ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ. Organ trafnie wnioskuje, przytaczając w decyzji fragmenty ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, że Beneficjent w sposób wyraźny wykluczył późniejsze zmiany umówionego wynagrodzenia Wykonawcy poprzez wskazanie, że wynagrodzenie zostanie ustalone w sposób ryczałtowy (a ten z założenia pozostaje obojętny na czynniki cenotwórcze takie jak zmiany technologii czy sposoby wykonywania robót), a cena została wskazana jako jedyne kryterium wyboru wykonawcy. W opisie sposobu naliczania ceny (pkt 13 SIWZ) podano wprost, że cena musi obejmować wszelkie koszty wykonawcy, w tym także wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszelkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją całości robót zgodnie z umową, zaś w cz. II IWZ (opis przedmiotu zamówienia) zaznaczono m.in. że zryczałtowana cena ma obejmować wszelkie materiały/urządzenia, czynności, wymagania i badania niezbędne dla wykonania i odbioru robót wycenionych w danej pozycji, przy czym cena zaproponowana przez wykonawcę za daną pozycję w wycenionym wykazie elementów rozliczeniowych jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją. Już na podstawie powyższego uczestnicy postepowania przetargowego powinni liczyć się z koniecznością poniesienia kosztów związanych z ryzykami związanymi z budową czy powstałą np. na skutek przeprowadzenia dodatkowej ekspertyzy koniecznością wykonania prac inną technologią oraz uwzględnić to przy kalkulowaniu ceny. O tym, że wybrany ostatecznie wykonawca (SKANSKA S.A.) musiała być świadoma, że mogą wystąpić okoliczności wiążące się z koniecznością pewnych zmian co do rodzaju przeprowadzonych robót i zastosowanych technologii, świadczą przytoczone przez organ w decyzji postanowienia umowy z dnia 06.03.2013 r., wynika z nich bowiem, że Wykonawca dokonywał kalkulacji ceny na podstawie dokumentacji budowlanej i technicznej i że była ona wystarczająca do rozpoznania wszelkich okoliczności związanych z kształtowaniem cen i możliwości wykonania umowy. Zawarte w § 18 umowy przesłanki jej dopuszczalnej zmiany nie obejmują , jak już wskazano, sytuacji w których faktycznie doszło w niniejszej sprawie do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy.

Sąd podziela w całej rozciągłości stanowisko i ocenę organu, zawarte w zaskarżonej decyzji, że brak jest podstaw do odwoływania się w tej sytuacji do art. 65 § 2 k.c.. Zgodnie z brzmieniem ww. artykułu "w umowach należy raczej badać jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". W niniejszej sprawie nie zachodzi jednak, zdaniem Sądu, wątpliwość co do treści i jednoznaczności postanowień umowy. Wola stron została wyrażona precyzyjnie i wyraźnie. Trzeba też wziąć pod uwagę, że w drodze powyższej reguły interpretacyjnej nie można usuwać nieprawidłowości, które wyrażały się w braku wskazania w SIWZ elementów obowiązkowych dla przyjęcia dopuszczalności zmiany umowy w świetle art. 144 PZP. Jak bowiem słusznie zauważą IŻ, strona w niniejszej sprawie nie zawierała zwykłej umowy cywilnoprawnej w obrocie gospodarczym, lecz umowę w ramach realizacji trybu zamówienia publicznego. W takim wypadku na zamawiającym ciążył obowiązek takiego przygotowania treści ogłoszenia oraz SIWZ, by zapewnić jasność co do możliwości jakiejkolwiek zmiany istotnych treści umowy. Strona skarżąca w niniejszej sprawie nie zawarła stosownych kluzul przygotowując zamówienie, jak również nie wprowadziła ich do umowy, choć miała taką możliwość. Wprowadzanie późniejszych zmian wynagrodzenia wykonawcy wybranego w postepowaniu przetargowym na podstawie oferowanej przez niego ceny może – na co trefnie zwraca uwagę IZ – doprowadzić do zniweczenia całego postępowania przetargowego. Niewątpliwie tego rodzaju naruszenie art. 144 ust. 1 PZP prowadzi także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP, fałszując w istocie przyjęte warunki wyboru wykonawcy.

W świetle powyższego i mając na uwadze poczynione na wstępie rozważania, Sąd podzielił także stanowisko organu co do tego, ze doszło w niniejszej sprawie do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, a w konsekwencji, że wydatki poniesione w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia powinny podlegać częściowej korekcie. Podkreślic przy tym należy, że co do zasady wystarczające jest w tym zakresie ustalenie jedynie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r. sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r. sygn. akt II SA/Go 465/12 – CBOSA). Należy też wskazać na Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. sygn.. C-406/14. W pkt. 44 i 45 Trybunał wskazał w szczególności, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Jak trafnie wskazał natomiast organ w zaskarżonej decyzji, w rozpoznawanej sprawie postało ryzyko dla środków budżetu unijnego, bowiem gdyby Beneficjent zwarł w ogłoszeniu oraz SIWZ stosowne klauzule dopuszczające wysokość zmiany wynagrodzenia w sytuacjach , w jakich doszło do tego w niniejszej sprawie, uczestnicy postępowania przetargowego mogli w inny sposób przygotować oferty (skalkulować cenę) i mogłoby w efekcie dojść do wyboru innego wykonawcy.

Na uwzględnienie zasługują natomiast podniesione w skardze zarzuty dotyczące nieprawidłowego dokonania przez IZ korekty finansowej w oparciu o Taryfikator w brzmieniu przyjętym uchwałą z dnia 14 października 2014 r.

Sąd zauważa, że w prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń, okoliczność ta nie może być jednak przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). I co do zasady - według Wytycznych (co wymaga podkreślenia) - wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności. Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru. Powołany dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb RPO WD w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako IZ tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". Sąd wskazuje, że - w rozpatrywanej sprawie - umowa o dofinansowanie projektu została zawarta 22 grudnia 2011 r. W dacie tej obowiązywała uchwała Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013. Natomiast, jak wynika z treści skarżonej decyzji, w kwestii zastosowania Taryfikatora, IZ przyjęła, że właściwą - znajdującą zastosowanie w niniejszej sprawie - wersją jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] 2014 r. (zmieniony uchwałą ZW[...] z dnia [...] 2014r., nr [...], obowiązującą w chwili wykrycia nieprawidłowości. W/w uchwała nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z IZ i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął w tym przedmiocie nową uchwałę w 2014 r., która uchyliła poprzednie. Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], do której odnosi się umowa o dofinansowanie, albowiem z treści zapisu, że "zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.[...].pl" wywieść należy, że odwołuje się ona do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał publikowanych ewentualnie w przyszłości. Ta sama uchwała (choć zmieniona kolejnymi uchwałami z dnia [...] 2011 r. nr [...], z dnia [...].2011 r. nr [...], z dnia [...]2012 r. nr [...], oraz z dnia [...] 2012 r. nr [...], nie wprowadzającymi istotnych zmian dla niniejszej sprawy) obowiązywała też w dacie ogłoszenia o zamówieniu, podpisania przez beneficjenta umowy z wykonawcą, jak również w dacie podpisania zakwestionowanych aneksów.

Odnosząc się w tym miejscu do argumentacji organu, iż zastosowany w sprawie Taryfikator w brzmieniu obowiązującym w dniu wykrycia nieprawidłowości został opracowany w oparciu o decyzję Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. nr C (2013) 9527 "w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych(...)", wobec czego IZ nie miała swobody w podjęciu decyzji na podstawie którego Taryfikatora dokona wymiaru korekty finansowej, Sąd stoi na stanowisku, że powyższa argumentacja nie może stanowić uzasadnienia dla odstąpienia przez od dokonania korekty w oparciu o Taryfikator wskazany w umowie zawartej z Beneficjentem. Powołana przez organ decyzja komisji jest dokumentem kierowanym do służb Komisji, nadzorujących wydatkowanie przez państwa członkowskie środków przyznanych przez Unię Europejską. Uwzględnianie przez IZ celów i zasad formułowanych przez Komisję nie powinno realizować się poprzez naruszenia warunków wynikających z umów zawartych przez tę Instytucję z beneficjentami, ale poprzez odpowiednie kształtowanie tych warunków w umowach. Nie było przeszkód za zawarcia w umowie o dofinansowanie postanowień umożliwiających stosowanie w przypadku stwierdzonych później naruszeń aktualizowanych wersji Taryfikatora (co niejednokrotnie miało miejsce w przypadku umów zawieranych w ramach innych programów operacyjnych), wobec czego zaniedbanie IZ w tym zakresie nie może obecnie działać na niekorzyść Beneficjenta.

Sąd podziela zaprezentowany w skardze pogląd, iż zastosowanie przez IZ w sprawie, dla celów wymierzenia korekty, Taryfikatora w brzmieniu obowiązującym w dniu wykrycia nieprawidłowości nie musi prowadzić do uchylenia decyzji, o ile wykaże się, że pozostanie bez wpływu na rozstrzygnięcie tj. jego zastosowanie okaże się dla beneficjenta bardziej korzystne lub nie wpłynie na zmianę wysokości korekty.

W rozpoznawanej sprawie IZ dokonała analizy postanowień Taryfikatora w wersji przyjętej uchwałą z dnia 17 maja 2011 r. i Taryfikatora w wersji przyjętej uchwałą z dnia 9 lipca 2014 r. i wywiodła, że zastosowanie Taryfikatora w wersji znowelizowanej pozostaje bez wpływu na wysokość dokonanej korekty. W zaskarżonej decyzji IZ przyznaje, że wersji Taryfikatora obowiązującej w dniu zawarcia umowy z Beneficjentem nie wskazano naruszenia , o jakim mowa w art. 144 ust. 1 PZP, które w nowej wersji Taryfikatora zostało stypizowane w Tabeli nr 2 poz. 26, jako "niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy" i opisane dalej jako "Naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany", skutkujące nałożeniem korekty w wysokości 25% + 100 % ( przy czym korekta w wysokości 25% dotyczy wartości ostatecznego zakresu świadczenia , natomiast korekta w wysokości 100% nakładana jest na wartość dodatkową zamówienia wynikającą z istotnej zmiany umowy). W związku z powyższym organ, odwołując się do postanowień wstępnych Taryfikatora stwierdził, że w takim wypadku był zobligowany zastosować wskaźnik przewidziany dla naruszenia rodzajowo najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej Tabeli.

W tym miejscu za słuszne trzeba uznać stanowisko IZ, iż nie ma racji skarżący podnosząc, że najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia jest pozycja 5 Tabeli nr 4 Taryfikatora z 2011 r., w której wskazuje się wyłącznie na naruszenie art. 7 ust. 1 PZP. Jak trafnie wskazuje organ, w przypadku zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji organ musi bowiem wskazać skonkretyzowane działanie naruszające określone przepisy PZP i prowadzące w konsekwencji do naruszenia ogólnej zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 PZP. Opis naruszenia wskazanego w powołanej przez stronę skarżącą poz. 5 Tabeli nr 4 w pkt 1 ( rubryka "Opis kwalifikacji prawnej i nieprawidłowości") traktuje o naruszeniu art. 7 ust. 1 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tymczasem w stosunku do strony skarżącej IŻ nie zakwestionowała warunków ustalonych w postępowaniu. Z kolei w pkt 2 opisu powołanej przez stronę poz. 5 jest mowa o naruszającym art. 7 PZP określeniu kryteriów oceny ofert – co również nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie. Beneficjent przyjął bowiem kryterium najniższej ceny, do czego był uprawniony i co samo w sobie nie stanowiło naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. W omawianym przypadku nie można także mówić o naruszeniu stypizowanym w pkt 3 i 4 poz. 5 Tabeli 4 ("Naruszenie art. 91 Pzp poprzez wybór oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone z SIZW", "Naruszenie art. 91 ust.3 PZP poprzez stosowanie kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej". Słusznie w tym zakresie wywodzi bowiem organ, że stwierdzone w sprawie naruszenie nie dotyczy etapu przeprowadzenia postępowania przetargowego.

Dokonując zatem próby ustalenia , która z kategorii naruszeń zawartych w Tabeli 4 Taryfikatora z 2011 r. jest najbliższa rodzajowo naruszeniu, które zarzucono skarżącemu, organ przyznaje jednocześnie w zaskarżonej decyzji, że analiza zapisów Tabeli 4 czyni trudnym uznanie jakiejkolwiek z pozycji tego Taryfikatora za rodzajowo podobną do stwierdzonego przez IZ naruszenia. I tak, pozycja nr 1 dotyczy niedopełnienia obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych i na stronie internetowej, Pozycja nr 2 bezprawnego udzielenia zamówienia w trybie negocjacji, bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, Pozycja nr 3 i 4 Dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Pozycja nr 5 Stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, Pozycja nr 6 Ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów przy dynamicznym systemie zakupów, Pozycja nr 7 Ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców w przypadku przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, zapytania o cenę, negocjacji bez ogłoszenia, Pozycja nr 8 Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców (art. 25 ust. 1 Pzp), Pozycja nr 9 Zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym również umowy zawartej na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu na wniesienie lub rozpatrzenie odwołania. Natomiast zapis postanowień wstępnych ww. Taryfikatora brzmi: "Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli"

Zdaniem organu odwoławczego, zastosowanie się do powyższej wytycznej prowadzi do wniosku, że najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia, która mogłaby ewentualnie zostać uznana za rodzajowo podobną, jest pozycja nr 2 Tabeli 4,– bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji, bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Jak stwierdza przy tym sam organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, "jest to podobieństwo i analogia bardzo daleka" – z czym, zdaniem Sądu, należy się zgodzić. Istotą wskazanego w tej pozycji naruszenia jest bowiem opisana tam ogólna wadliwość zastosowanego trybu udzielania zamówienia, co nie koresponduje z nieprawidłowościami stwierdzonymi w rozpoznawanej sprawie, a wynikającymi z późniejszych zmian umowy z wykonawcą, skutkujących podniesieniem wysokości ustalonego wcześniej wynagrodzenia ryczałtowego. Co istotne przy tym, dla powołanego przez organ typu nieprawidłowości tabela przewiduje wskaźnik korekty 25%, który zdaniem Sądu, wobec braku dodatkowych zastrzeżeń, należy rozumieć jako wskaźnik stosowany do całości wartości wadliwie udzielonego zamówienia realizowanego z funduszy UE (jako w całości dotkniętego wskazaną wadliwością). Odwołując się na zasadzie analogii do pozycji 2 Tabeli nr 4 organ jednak jedynie fragmentarycznie stosuje wskaźnik procentowy przypisany do powyższej kategorii naruszenia, bowiem wartość 25% odnosi do kwoty wydatków kwalifikowalnych wynikających z samej tylko umowy, zwiększając dodatkowo wartość korekty o 100% kwot wskazanych w zakwestionowanych aneksach nr 1 i nr 2. De facto, dokonując porównania skutków zastosowania Taryfikatora w wersji z dnia podpisania umowy oraz w wersji z dnia kontroli, organ stosuje zatem wskaźnik wynikający ze znowelizowanego w październiku 2014 r. brzmienia Taryfikatora, mimo że Taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa z nr [...] (który zdaniem Sądu powinien w tym wypadku znajdować zastosowanie) nie przewiduje podobnego wskaźnika w pozycji, do której odwołuje się organ (choć przewiduje korekty w wysokości 25% + 100% w innych przypadkach). Tym samym trudno przyjąć, że ostateczna wartość wyliczonej w ten sposób korekty została rzeczywiście oparta za Taryfikatorze z 2011 (ze zmianami do dnia 25.10.2014 r.), bowiem jest ona wartością "kombinowaną" poprzez częściowe jedynie zastosowanie wskaźników wynikających z tego Taryfikatora. To zaś podważa w konsekwencji wartość wniosków wyprowadzonych przez IZ z analizy postanowień Taryfikatora wprowadzonego uchwałą ZW[...] nr [...] (ze zmianami), na który powołuje się strona skarżąca i jego porównania z postanowieniami Taryfikatora wprowadzonego uchwałą ZW[...] nr [...], na którym oparł się organ dokonując korekty finansowej.

Dodatkowo wskazać wypada na rozbieżność pomiędzy treścią powołanych przez organ postanowień wstępnych dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawartych w załączniku do uchwały z dnia 17 maja 2011 r., przyjmującej ten dokument, a treścią wskazówek zawartych na wstępie załącznika do tego dokumentu, zawierającego wskaźniki procentowe wartości korekty finansowej za poszczególne naruszenia. W pierwszym z tych dokumentów stwierdza się bowiem "Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle, na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej procentowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli". Z kolei załącznik w postaci taryfikatora, zawierający tabele przypisujące wskaźniki procentowe do poszczególnych naruszeń zawiera w części wstępnej (pkt 7) zapis "Poniższe tabele są, na tyle o ile to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej (co potwierdził organ w niniejszej sprawie – przyp. Sądu), należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia" przy czym w objaśnieniu do tej uwagi stwierdza się "w przypadku stwierdzenia naruszeń prawa zamówień publicznych, które nie zostały uwzględnione w Tabeli 2-4, stosuje się wskaźniki procentowe przypisane do najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia znajdującego się w Tabeli 1" (podkr. Sądu). Dokument zawierający w tabelach szczegółowe zestawienia wartości procentowych korekt dla poszczególnych naruszeń, w podziale na zamówienia objęte wymienionymi na wstępie dyrektywami (Taryfikator) został opracowany w oparciu o dokument Komisji nr ref. COCOF 07/0037/03-PL, do którego również odwołują się cytowane przez organ w załączniku do uchwały zapisy postanowień wstępnych do Taryfikatora. W rozpoznawanej sprawie, wobec niestwierdzenia w Tabeli 4, którą objęto naruszenia prawa zamówień publicznych nie objętych dyrektywą 2004/18/WE (a więc także kontrolowane zamówienie), organ poszukiwał najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia w Tabeli 4, nie odnosząc się jednak wskazanych wyżej rozbieżności i nie wyjaśniając powodów odstąpienia od analizy treści Tabeli 1. Wreszcie nie można pominąć podniesionej przez stronę skarżącą okoliczności, iż zgodnie z uwagami wstępnymi do Taryfikatora w brzmieniu z dnia zawarcia umowy o dofinansowanie ( i obowiązującego w czasie postępowania o zamówienie), dopuszczalne było miarkowanie stawek maksymalnych wskazanych w tabelach Taryfikatora. Wyraźnie bowiem stwierdza się tam, iż przedstawione w tabelach wskaźniki należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające (z uwzględnieniem wskazanych dalej ograniczeń). Takiej możliwości nie przewidziano generalnie w odniesieniu do znowelizowanej wersji Taryfikatora , obowiązującego od 25 października 2014 r., dla którego zastrzeżono, że wskaźniki procentowe przedstawione w tabelach mogą być obniżane jedynie w przypadku wskazanych w tych tabelach kategorii, które w kolumnie "uwagi" zawierają informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. O ile przy tym generalne upoważnienie do miarkowania wysokości wskaźników procentowych korekt, w jakie była wyposażona IZ do czasu nowelizacji Taryfikatora, nie musiało przełożyć się w rozpoznawanej sprawie na faktycznie obniżenie zastosowanych stawek korekty, to organ był zobowiązany do co najmniej rozważenia i oceny w świetle reguł przyjętych w Taryfikatorze z 2011 r. możliwości dokonania takiego obniżenia pod kątem zaistnienia "przemawiających za tym okoliczności" lub ewentualnego ograniczenia takiej możliwości. W zaskarżonej decyzji tego rodzaju odniesienia się zabrakło, IZ bowiem, opierając się na Taryfikatorze w brzmieniu po 25 października 2014 r., powołała się jedynie na formalny brak możliwości obniżenia wskaźników procentowych w przypadku wskazania jednej stawki korekty w tabeli.

Reasumując, Sąd stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie dla określenia wartości korekty finansowej organ miał prawo wspomagać się Taryfikatorem w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy i przeprowadzenia postępowania o zamówienie (tj. do 25 października 2014 r.), zaś dokonanie jej w oparciu o postanowienia Taryfikatora obowiązującego w dniu kontroli (na podstawie uchwały ZW[...] z dnia [...] 2014 r., nr[...]) byłoby dopuszczalne jedynie, gdyby było to względniejsze dla beneficjenta lub nie prowadziło do żadnej zmiany w jego sytuacji. Jakkolwiek IZ w zaskarżonej decyzji dokonała takiej analizy porównawczej, to w świetle poczynionych wyżej uwag Sąd nie mógł wyprowadzonych z tej analizy wniosków zaakceptować jako faktycznie dowodzących, że nie doszło do określenia stronie skarżącej kwoty środków przypadających do zwrotu w sposób mniej korzystny, niż miałoby to miejsce w razie zastosowania Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZW[...] z dnia [...] 2011 r. nr [...] (zmienionej uchwałami z dnia [...] 2011 r., nr[...],[...]2011 r. nr[...], nr [...] z dnia [...]2012 r. i nr [...] z dnia [...] 2012 r.). Ponownie rozpoznając sprawę organ będzie zobowiązany wziąć pod uwagę stanowisko oraz ocenę wyrażone w niniejszym wyroku i zastosować Taryfikator w brzmieniu przed dniem 25 października 2014 r. lub dokonać rzetelnej i pełnej analizy porównawczej obu wersji Taryfikatora, uwzględniając przy tym zasady wynikające z postanowień i uwag wstępnych do ww. Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZW[...] z dnia [...] 2011 r., nr[...].

Stwierdzone wyżej nieprawidłowości zaskarżonej decyzji czynią koniecznym jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W punkcie drugim wyroku orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.