Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 25/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Ref. staż. Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi A sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r., nr [...] wymierzającą "A" Spółce. z o.o. w R. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 - dalej jako u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [..] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...] mieszczącym się w R. przy ulicy [...] , w którym działalność prowadziła "A" sp. z o.o. i urządzała gry na automatach w celach komercyjnych (udział w grze był odpłatny). W lokalu stwierdzono włączony i gotowy do gry m.in. automat o nazwie: HOT SPOT bez numeru (plomby [...] ), bez poświadczenia rejestracji i nie oznaczony numerem rejestracji; kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych do prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach. Automat ten poddano kontroli – w obecności pracownika poddano oględzinom; przeprowadzono eksperyment (gry kontrolne) pozwalający ustalenie przebiegu gry stwierdzając, że urządzenie umożliwia prowadzenie gier mających charakter losowy (gracz nie miał żadnego wpływu na wynik gry) oraz pozwalających uzyskiwanie wygranych rzeczowych (w postaci punktów kredytowych pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez konieczności wpłaty stawki). Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h.

Spółka dostarczyła umowę najmu nr [...] z dnia [...] r. zawartą pomiędzy "B" a "A" oraz umowy o pracę zawarte pomiędzy "C" sp. z o.o. oraz J. W. z [...] r., M. K. z [...] r., P. S. z [..] r. Z treści umowy najmu nr [...] wynikało, iż "A" sp. z o.o. wynajął firmie: "B" , ul. [...] , [...] K. powierzchnie lokalu 10 m2, do którego wynajmujący posiada tytuł prawny, pod zainstalowanie urządzeń do gier zręcznościowych - HOT SPOT- 5szt., VIKING-1 szt. W umowie znajdował się zapis, iż urządzenie może być udostępniane gościom i klientom lokalu zgodnie z instrukcją gry czasowo - zręcznościowej przekazaną przez najemcę. Umowa zawarta została na czas określony tj. 2 miesiące od dnia podpisania przez obydwie strony z 1 miesięcznym okresem wypowiedzenia.

Z tytułu czynszu najmu powierzchni, najemca zapłaci wynajmującemu kwotę brutto w wysokości 6000zł. na podstawie faktury wystawionej w ostatnim tygodniu każdego miesiąca.

Naczelnik Urzędu Celnego w R. [...] r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec "A" sp. z o.o., w związku z urządzaniem gier na automatach, poza kasynem gry. Wezwana do złożenia wszelkich dokumentów w przedmiotowej sprawie Spółka poinformowała, iż wszystkie dokumenty znajdują w siedzibie organu zgromadzone w toku postępowania karnego skarbowego.

W trakcie postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z dnia [...] r. włączył do akt postępowania dowody uzyskane z równolegle prowadzonej sprawy karnej skarbowej [...] – tj.: opinię biegłego sądowego, protokół oględzin, protokoły przesłuchania świadków, opinię pismoznawczą.

Nadto biegły sądowy R. R. w wydanej w [...] r. ekspertyzie m.in. automat HOT SPOT (bez numerów) stwierdził, iż badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; wposażenie umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów przeznaczonych na prowadzenie gier losowych; można prowadzić następujące gry za stawki punktowe od 1 do 200 pkt.: Ultra Hot, American Poker II, Hot Target, Sizzling Hot, Always Hot, Columbus, Book of Ra, Dolphin’s Pearl, Treasure Jewels. W automacie zainstalowana jest aplikacja Hi-Lo, która w automatach z oprogramowaniem HSPOTPLATIN1 służy do przelewania punktów z licznika Kredyt do licznika Bank. Na podstawie odczytanych statystyk (od ostatniego kasowania danych do dnia badania): w automacie rozegrano 26913846 gier, do automatu wpłacono 3272005, wypłacono z automatu 2443716,40 ( z czego za pomocą hoppera 129835, ręcznie skasowano 2313881,40). W automacie nie stwierdzono założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry; nie było widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry (tzw. "ogranicznika czasu gry"). Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwiało wypłatę wygranych; podłączony był hopper służący do wypłaty wygranych (odczytana wartość wypłat Tolal Coins Out 129835). W automacie zainstalowane były liczniki; gry o charakterze losowym. Badany automat umożliwiał rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust.3 u.g.h.)

W zakresie zainstalowanych w lokalu przy ulicy [...] automatów do gier złożyły zeznania osoby prowadzące gry na automatach podczas rozpoczęcia czynności kontrolnych oraz pracownicy lokalu .

Do akt postępowania włączony został ze sprawy karnej skarbowej RKS [...] dowód w postaci opinii pismoznawczej z [...] r. wydanej na podstawie badań graficzno-porównawczych, przez biegłego Sądu Okręgowego w G. , R. i N. z zakresu badań dokumentów mgr K. M. , z której treści wynika, iż podpis znajdujący się w pozycji "Najemca" na umowie najmu nr [...] nie został nakreślona przez osoby, których wzory pisma i podpisów przedstawiono do badań, jako materiał porównawczy" tj. J.S.

W następstwie ustaleń kontroli organ decyzją z [...] r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry.

Kwestionując rozstrzygnięcie Spółka wniosła odwołanie żądając jego uchylenia oraz przyznania kosztów postępowania według norm przypisanych.

W uzasadnieniu zaakcentowano przekonanie Spółki, że zawierając umowę na najem części lokalu z firmą "B" posiada wszelkie przewidziane prawem pozwolenia. Powołano przepisy kodeksu cywilnego wskazując, iż wynajmujący nie jest zobowiązany do kontrolowania legalności działalności najemcy - zatem osobą ewentualnie urządzającą gry na automatach był wyłącznie najemca. Odwołano się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. i braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego i w konsekwencji jego nieskutecznością i niemożnością rozstrzygania na jego podstawie. W myśl bowiem Dyrektywy nr 98/34/WE sądy krajowe powinny zaniechać stosowania takich wewnętrznych krajowych przepisów technicznych, które nie zostały objęte procedurą notyfikacji.

Decyzją z [...] r. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

W motywach uzasadnienia decyzji w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż automat to urządzenie elektroniczne typu video przeznaczone do rozgrywania gier losowych - gry prowadzone za wykupione i wygrane punkty CREDIT - mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz zręcznościowym uruchomieniu gry o wyniku gry decyduje algorytm gry- Grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry; umożliwiał rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe; urządzenie wypłacało wygrane pieniężne , np. przy stanie licznika 160 punktów kredytowych po naciśnięciu przycisku "WYPŁATA " automat dokonał wypłaty wygranej 3 monety o nominale 5 złotych; ry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych; wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. W automacie zainstalowana jest gra karciana American Poker II, która z natury jest grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach hazardowych , poker zdefiniowany jest jako gra losowa.

W związku z powyższym stwierdzono, że gry zainstalowane na przedmiotowym automacie HOT SPOT bez numerów są grami na urządzeniu elektronicznym organizowanymi w celach komercyjnych, gdzie gry mają charakter losowy.

Organ wyjaśnił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenia wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. Zauważył, że zgodnie z treścią umowy nr [...] z 6 marca 2012r. zawartej pomiędzy firmą "B" (Najemca) a "A" sp. z o.o. (Wynajmujący), powierzchnia lokalu znajdującego się w R. przy ulicy [...] miała zostać wykorzystana w celu prowadzenia działalności gospodarczej, a w szczególności zainstalowania użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych w ilości 6 sztuk-będących własnością najemcy. Strony ustaliły miesięczny czynsz dzierżawy w kwocie 6000 zł. Następnie jak ustalono w trakcie postępowania posiadająca tytuł prawny do lokalu – J. W. reprezentująca "A" sp. z o.o. zawarła umowę najmu z osoba, która - jak wynika z opinii pismoznawczej - nie złożyła swojego podpisu na umowie najmu. Natomiast sporny automat został zatrzymany w lokalu o nazwie "[...] ", w którym działalność gospodarczą prowadziła "A" sp. z o.o.

Odnosząc się do charakteru umowy cywilnoprawnej i Kodeksu cywilnego - Prawo zobowiązań organ skonstatował, że umowę najmu ze strony Najmującego "B" z siedzibą w K. podpisała osoba nieznana, dysponująca tylko pieczęcią firmową. Zatem osoba nieznana, która podpisała umowę najmu, nie była osobą uprawnioną do zawarcia przedmiotowej umowy, a więc umowa jest nieważna. Podkreślono więc, iż Wynajmujący lokal przy prowadzeniu działalności gospodarczej winien wykazać minimum staranności w jej prowadzeniu i doborze kontrahentów. W tym lokalu Spółka prowadziła wcześniej legalnie działające automaty hazardowe zatem znała warunki związane z tego typu działalnością.

Zatem w konsekwencji uznano, iż osobą urządzającą gry na spornych automatach jest skarżąca Spółka.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów i przywołał na poparcie zajętego stanowiska obszerne orzecznictwo sądowe i Trybunału Konstytucyjnego. Nie uznano niezbędności decyzji Ministra Finansów co do charakteru gier wskazując na ustawowe definicje cech poszczególnych gier i zakładów wzajemnych. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej nie podzielając argumentów i zarzutów odwołania stwierdził, że zasadnym było uznanie Spółki za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry i obciążenie jej karą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000,00 zł za automat.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Spółka wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości i zasądzenie kosztów, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 3 i art 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne uznanie, ze Strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

- postępowania, tj. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie przez organ podatkowy wszelkich działali, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

- postępowania, tj. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- postępowania, tj. art. 122, art. 187 §1, art. 188 w zw. z art. 197 oraz art. 229 O.p. poprzez niedokładne wyjaśnienie wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych i ograniczenie się wyłącznie do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego;

- postępowania , tj. art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 192 oraz art. 197 § 1 O.p. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej posiadającej akredytację Ministra Finansów na okoliczność czy sporne urządzenie jest czy nie jest automatem do gier hazardowych.

Zaakcentowano, że zachowanie Spółki sprowadzało się do biernego oddania w dzierżawę części powierzchni lokalu. Koniecznym w sprawie było ustalenie jaki podmiot umożliwiał podłączenie urządzen do gry i obsługę techniczną. Zawiadamianie przez pracowników lokalu o problemach ze spornym urządzeniem nie świadczy - w ocenie Skarżącej - o czynnym udziale Spółki w urządzaniu gier hazardowych na spornym urządzeniu. Pakt powiadamiania o uszkodzeniu spornego urządzenia powinien być uważany za całkowicie wynikający z zawartej umowy najmu, nie zaś z udziału Spółki w procesie urządzania gry.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu Spółki - jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie jej za urządzającego gry; kwalifikacja urządzenia HOT SPOT jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier oraz nie notyfikowanie przepisów ustawy o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter maja gry na spornym automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa; możliwa jest także wypłata pieniężna. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Nadto jedną z gier był poker – ten rodzaj gry jest wprost konkretnie wymieniony w pkt 5 katalogu z art. 2 ust. 1 u.g.h.

Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadał dla nich poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry oraz sporządzona opinia biegłego.

Niedochowanie przez przedstawiciela Spółki należytej staranności przy zawieraniu umowy najmu części powierzchni lokalu i w konsekwencji podpisanie jej z nieznaną osobą – czyli zezwolenie niewiadomo komu na ustawienie i eksploatowanie urządzenia; włączanie i wyłączanie blokady drzwi wejściowych do lokalu przez pracownika Spółki celem umożliwienia skorzystania z dostępu do urządzenia do gier; zgłaszanie przez pracownika (co wynika z zeznania P. S.) stwierdzonych w działaniu urządzenia błędów lub braku gotówki do wypłaty przez automat – wszystkie te okoliczności jednoznacznie stanowią, że Spółce zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy. Nie bez znaczenia jest także wskazanie, że w lokalu tym Spółka już wcześniej posiadała legalnie działające automaty hazardowe i miała zlokalizowany legalnie działający punkt gier na automatach o niskich wygranych. Zatem Strona znała warunki i wymogi związane z prowadzeniem tego typu działalności.

Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii; niemniej w tej sprawie taka opinia w całości potwierdziła ustalenia eksperymentu.

Odnosząc się do zaniechania uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra zainstalowana na spornym urządzeniu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Strona skarżąca nie posiadała takiej decyzji bo wcześniej nie złożyła wniosku o jej wydanie. Poza tym procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem strona skarżąca po pierwsze: realizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, po wtóre wobec faktu, że automaty te nie zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą, brak było koniecznego załącznika do wystąpienia z wnioskiem o wydanie opinii. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Czyni to niezasadnym wskazywany wyżej zarzut skargi.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.