Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 171/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Nadzór budowlany
Kara administracyjna
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 185 par. 1, art. 190, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200 w zw. z art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 57 ust. 7, art. art. 59c, art. 59f, art. 55 pkt 1, art. 81a ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 1 w zw. z art. 124 par. 2 i art. 126
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 12 marca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Zieliński Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz (spr.) Sędzia WSA Elwira Brychcy Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Wieczorkiewicz-Skoczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2013 r. sprawy ze skargi M. M. na postanowienie Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2010 r. Nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżone postanowienie, II. zasądza od Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej kwotę [...] zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. określa, że zaskarżone postanowienie nie może być wykonane.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 marca 2011 r. sygn. akt IV SA/Po 811/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę M. M. na postanowienie Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu (dalej: "WINB") z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego.

Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w następującym stanie faktycznym:

Postanowieniem z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], na podstawie art. 57 ust. 7, art. 59f ust. 1, art. 59 g ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. nr 156, poz. 1118 z poźn. zm.) – dalej: "Prawo budowlane" [aktualnie: Dz.U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623 ze zm.] oraz art. 123 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "kpa") Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. (dalej: "PINB") wymierzył inwestorom: A., M. i M. M. (dalej: "inwestorzy") karę z tytułu nielegalnego użytkowania rozbudowanej części budynku handlowego przy ul. [...] w P. w wysokości 75 000 zł.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 15 marca 2010 r. inwestorzy złożyli wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej części pawilonu handlowego na nieruchomości przy ul. [...] w P. (dz. nr [...], ark. [...], obr. [...]). Powołując się na art. 59a Prawa budowlanego, organ wskazał, że w dniu 1 kwietnia 2010 r. inspektorzy nadzoru budowlanego przeprowadzili obowiązkową kontrolę tej nieruchomości w celu stwierdzenia jej zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi w decyzji pozwolenia na budowę. Kontrola wykazała, że inwestycja objęta wnioskiem pozwolenia na użytkowanie, została wykonana niezgodnie z projektem budowlanym, zatwierdzonym decyzją pozwolenia na budowę (decyzja Prezydenta Miasta P. z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...]), jak również że rozbudowana część pawilonu handlowego jest użytkowana. Na tę okoliczność wskazywały dowody: protokół z czynności kontrolnych oraz dokumentacja fotograficzna. Przybliżając treść art. 59f ust. 1 i 2 oraz art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego organ stwierdził, że w przypadku stwierdzenia w trakcie kontroli użytkowania budynku bez wymaganej decyzji pozwolenia na użytkowanie organ wymierza karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w), przy czym stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Przedmiotową inwestycję organ zakwalifikował do XVII kategorii obiektów budowlanych – budynki handlu, według załącznika do prawa budowlanego, dla którego współczynnik kategorii obiektu k = 15,0, a współczynnik wielkości obiektu w = 1,0, stąd też kara wynosi 75 000 zł.

M. M. złożyła zażalenie na postanowienie PINB z dnia [...] maja 2010 r., wnosząc o jego uchylenie i umorzenie wymierzonej kary.

Skarżąca stwierdziła, że zaskarżone postanowienie jest niesłuszne i powinno zostać uchylone. Podniosła, że przedmiotowa inwestycja była jej pierwszym przedsięwzięciem budowlanym, kiedy to zetknęła się z prawem budowlanym, zaś w trakcie rozbudowy doszło do zwiększenia kubatury nieruchomości raptem o 10 m². Skarżąca podkreśliła, że nie jest w stanie uiścić choćby części z nałożonej na nią kary pieniężnej, albowiem jedynym jej źródłem utrzymania jest renta w wysokości [...] zł miesięcznie po zmarłym małżonku. Powołała się również na zły stan zdrowia generujący koszty związane z leczeniem i rehabilitacją. Zdaniem skarżącej nałożona kara jest zbyt surowa i przekracza jej możliwości finansowe.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2010 r. WINB utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

W uzasadnieniu WINB przytoczył stan faktyczny sprawy. W części poświęconej rozważaniom prawnym wskazał, że przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego bez zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy stanowi naruszenie przepisu art. 54 Prawa budowlanego, a zgodnie z przepisem art. 57 ust. 7 powołanej ustawy w takiej sytuacji należy wymierzyć karę z art. 59f ust. 2 tej ustawy. Zdaniem WINB w rozstrzyganej sprawie nie ulega wątpliwości, że inwestor przed przystąpieniem do użytkowania obiektu był obowiązany uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, co jednoznacznie wynikało z decyzji Prezydenta Miasta P. nr [...] z dnia [...] lipca 2004 r. Wskazał, że inwestor złożył wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu w dniu 15 marca 2010 r., jednak w trakcie kontroli obowiązkowej w dniu 1 kwietnia 2010 r. stwierdzono użytkowanie przedmiotowego obiektu, stąd też uznano, że inwestor naruszył przepisy prawa budowlanego, gdyż przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego przed uzyskaniem decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu budowlanego. W takiej sytuacji obowiązkiem PINB wynikającym z przywołanych przepisów oraz art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego, było nałożenie na inwestora kary z tego tytułu. WINB stwierdził, że w świetle znajdującego się w aktach sprawy materiału dowodowego (dokumentacja zdjęciowa oraz dołączony paragon fiskalny), nie budzi także wątpliwości fakt użytkowania obiektu budowlanego (przedmiotowa rozbudowa budynku handlowego stanowi jednocześnie wejście do wcześniej istniejącej sali sprzedaży). Wskazał, że z załączonego do akt projektu budowlanego, a dokładnie rzutu parteru wynika, że część handlowa nie dysponuje innym wejściem dla klientów sklepu, wobec czego PINB słusznie stwierdził, że nastąpiło nielegalne użytkowanie rozbudowanej części budynku handlowego.

Ponadto WINB wskazał, że również wysokość wymierzonej kary nie budzi wątpliwości organu odwoławczego i jego zdaniem kara została naliczona prawidłowo.

Skargę na postanowienie WINB z dnia [...] lipca 2010 r. wniosła M. M., zaskarżając je w całości i wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego je postanowienia PINB z dnia [...] maja 2010 r.; Zaskarżonemu postanowieniu skarżąca zarzuciła mające wpływ na wynik sprawy naruszenie:

1. art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w zw. z art. 7, 8, 9, 10 i 77 § 1 kpa, polegające na zaniechaniu podjęcia wszystkich czynności, niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, tj.: przeprowadzenie kontroli zakończonej przebudowy obiektu handlowego pod nieobecność kierownika budowy; braku oświadczenia kierownika budowy o zgodności obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami prawa jak również oświadczenia o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy;

2. art. 59c ust. 1 Prawa budowlanego, polegające na braku zawiadomienia inwestora o terminie obowiązkowej kontroli w przewidzianym terminie;

3. art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w zw. z art. 7 i 77 kpa, polegające na zaniechaniu wysłuchania skarżącej oraz kierownika budowy, co z kolei doprowadziło do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy w oderwaniu od winy inwestora.

Ponadto jako zarzut ewentualny skarżąca podniosła naruszenie art. 57 ust. 7 oraz art. 59f Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że kara pieniężna za samowolę użytkową winna być wymierzana za cały obiekt, podczas gdy skarżąca przystąpiła do użytkowania tylko części obiektu o powierzchni użytkowej 6,97 m².

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że w dniu 1 kwietnia 2010 r. pracownicy PINB przystąpili od razu do kontroli nieruchomości kontrolowanej bez wylegitymowania się oraz wcześniejszego zawiadomienia skarżącej o kontroli; sama zaś na miejsce kontroli udała się dopiero na skutek uzyskania informacji od swojej pracownicy. Zdaniem skarżącej organ nie dopełnił obowiązku z art. 59c ust. 1 Prawa budowlanego, gdyż nie zawiadomił jej o kontroli w terminie i sposobie przewidzianym w powyższym przepisie. Ponadto podniosła, że kontrola była przeprowadzona w obecności trzech osób – skarżącej oraz dwóch kontrolerów PINB, a w jej ocenie zasadny był również udział kierownika budowy, jednak kontrolerzy uznali, że nie ma takiej potrzeby. Z takim stanowiskiem skarżąca się nie zgadza, nie dysponując bowiem fachową wiedzą nie mogła w należyty sposób ocenić zasadności zgłaszanych przez kontrolerów uwag, bądź też odpowiadać na ich pytania, a tym samym zabezpieczyć swoich interesów. Zdaniem skarżącej uchybieniem organów jest również brak w aktach sprawy oświadczenia kierownika budowy o zgodności obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę, jak i z przepisami prawa oraz o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy. W jej ocenie działania organu cechują się pośpiechem oraz nie przystają do zasad postępowania określonych w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego.

Skarżąca zarzuciła również, że organ zaniechał wysłuchania jej, a w szczególności kierownika budowy, przynajmniej w zakresie zasadności i ustosunkowania się do wyników kontroli. Skarżąca wbrew twierdzeniom organów nadzoru budowlanego stwierdziła, że nie przystąpiono do użytkowania obiektu w rozumieniu przepisu art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego. Podniosła, że kierownik budowy zapewniał ją, że nie ma się czym martwić – również w zakresie kwestii użytkowania przedmiotu inwestycji oraz że sprzęt w postaci 2 lodówek, lady chłodniczej oraz kosza na chleb można wstawić do rozbudowanej części i nie stanowi to naruszenia przepisów. Skarżąca wyjaśniła też, że sprzęt ten został umieszczony w rozbudowanej części budynku z braku miejsca w jego starej części. Argumentowała, że zarówno lada chłodnicza, jak i lodówki oraz kosz na chleb nie mogły zostać na zewnątrz, a to ze względu na warunki atmosferyczne tej pory roku. Ze względu na gabaryty tych przedmiotów, niemożliwe było także przechowanie ich w budynku mieszkalnym bądź też w starej części sklepu – tam odbywała się sprzedaż, znajdowały się kasy oraz składowano towary. Skarżąca przyznała, że sprzęty te znajdowały się w obiekcie budowlanym w czasie przeprowadzonej kontroli, jednak ich zgromadzenie w obiekcie, będącym przecież formalnie w fazie budowy, nie jest działaniem zabronionym przez prawo; przedmioty te sukcesywnie przywożono do nowego budynku, chcąc zdążyć przed planowanym terminem rozpoczęcia użytkowania budynku.

Powołując się na wyrok WSA w Krakowie z dnia 13 maja 2008 r. sygn. II SA/Kr 227/08 skarżąca podniosła, że nie można rozstrzygać kwestii odpowiedzialności inwestora w oderwaniu od winy. W jej ocenie inwestor zrobił wszystko by uczynić zadość obowiązkom przewidzianym przepisami prawa, a skarżąca uzyskała zapewnienie od kierownika budowy, że opisane powyżej przedmioty mogą być składowane w rozbudowanej części w owym czasie i nie miała podstaw wątpić w zasadność tej opinii. Podniosła, że organ nie przesłuchał w tym zakresie skarżącej, zaś kierownika budowy przesłuchał na inne okoliczności. Zdaniem skarżącej organ uchybił w ten sposób powołanym przepisom postępowania, a ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, że przystąpiono do użytkowania obiektu.

Skarżąca podniosła również zarzuty co do protokołu kontroli, podkreślając, że nie sporządzono go dla wykazania konkretnej okoliczności przystąpienia do użytkowania obiektu bez pozwolenia, lecz dla wskazania stanu robót budowlanych po ich deklarowanym zakończeniu. Zwróciła uwagę na to, że w owym protokole na temat przystąpienia do użytkowania znalazło się tylko jedno zdanie "ponadto obiekt jest użytkowany przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie" zamieszczone pomiędzy innymi stwierdzeniami dotyczącymi zupełnie odmiennych zagadnień – pkt 9.6 protokołu. W jej ocenie z protokołu nie wynika, aby ta kwestia była przedmiotem szczególnego zainteresowania osób dokonujących oględzin; z protokołu nie wynika również, aby inwestorowi dano możliwość zajęcia stanowiska wobec poczynionego w protokole stwierdzenia w tym zakresie.

Skarżąca zakwestionowała także sposób naliczenia kary nałożonej przez organ, powodujący zawyżenie wysokości kary.

W odpowiedzi na skargę WINB, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze organ wskazał, że po pierwsze z art. 59c ust. 2 Prawa budowlanego nie wynika, iż w obowiązkowej kontroli winien uczestniczyć kierownik robót budowlanych, a po drugie oświadczenia kierownika budowy o zgodności obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami prawa znajdują się na ostatniej stronie (str. 3) dziennika budowy, które zostało sporządzone oraz opatrzone podpisem i pieczątką kierownika budowy. Po trzecie organ wskazał, że z uwagi na interes strony oraz szybkość postępowania strony zostały poinformowane telefonicznie o terminie planowanej kontroli obowiązkowej, czego potwierdzeniem jest zapis w protokole kontroli z dnia 1 kwietnia 2010 r. – pkt 2.0. Podniósł, że protokół ten został podpisany przez skarżącą, co świadczy o tym, że zgodnie z art. 59c ust. 1 Prawa budowlanego skarżąca została zawiadomiona o terminie kontroli obowiązkowej. Ponadto WINB wyjaśnił, że zarówno do protokołu kontroli obowiązkowej z dnia 1 kwietnia 2010 r., jak i protokołu z dnia 26 kwietnia 2010 r., sporządzonego po uprzednim zawiadomieniu stron o prawie zapoznania się z aktami, skarżąca nie wniosła żadnych uwag ani też nie domagała się uzupełnienia materiału dowodowego, co zostało odnotowane w tych protokołach. WINB uznał za nieuzasadnione zarzuty dotyczące wysokości nałożonej kary, bowiem sposób naliczania wysokości kar wynika wprost z przepisów prawa i nie zależy od uznania organu. Ponadto podniósł, że określając wysokość kary organ uwzględnił wyłącznie nielegalnie użytkowaną część obiektu, a nie, jak sugeruje skarżąca, cały obiekt.

W uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu stwierdził, że w niniejszej sprawie organy prawidłowo przeprowadziły postępowanie dowodowe, wskutek czego ustalono, że miało miejsce nielegalne użytkowanie obiektu przez inwestorów. Kontrola w przedmiotowej sprawie została przeprowadzona zgodnie z obowiązującymi przepisami, w konsekwencji słusznie i w prawidłowej wysokości została na skarżących nałożona kara. Sąd, wskazując na znajdujący się w aktach sprawy materiał dowodowy (dokumentacja zdjęciowa, protokół kontroli oraz dołączony paragon fiskalny) stwierdził, że nie budzi wątpliwości fakt użytkowania przedmiotowego obiektu budowlanego. Wynika to w ocenie Sądu w szczególności z faktu, że dobudowana część budynku handlowego, której dotyczy postępowanie, stanowi jednocześnie wejście do wcześniej istniejącej sali sprzedaży, a projekt budowlany nie wskazuje na to, że istnieje inne wejście dla klientów sklepu. Zdaniem Sądu organ prawidłowo, w oparciu o sporządzony protokół z kontroli obowiązkowej, stwierdził, że miało miejsce nielegalne użytkowanie rozbudowanej części budynku handlowego, bowiem przystąpiono do użytkowania tego obiektu bez wymaganego prawem pozwolenia. W konsekwencji Sąd uznał, że zasadnie zostało wydane postanowienie o nałożeniu na inwestorów kary z powyższego tytułu. Sąd nie znalazł również podstaw do zakwestionowania sposobu wyliczenia kary i jej wysokości.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd uznał, że nie zasługują one na uwzględnienie. Wskazał, że z protokołu kontroli wynika, iż skarżąca (wbrew jej twierdzeniom) została telefonicznie powiadomiona o terminie kontroli (jej podpis widnieje na protokole) i okoliczności tej nie kwestionowała aż do wniesienia skargi w niniejszej sprawie. Zarazem Sąd przyznał rację organowi, że przepisy Prawa budowlanego nie wymagają udziału kierownika budowy w przeprowadzanej kontroli (argument a contrario art. 59c ust. 2 Prawa budowlanego), natomiast bezwzględnie wymagana jest obecność inwestora, który brał udział w kontroli i okoliczność ta w niniejszej sprawie nie jest sporna. Sąd zauważył przy tym, że – jak to wynika z akt sprawy – kierownik budowy złożył oświadczenie o zgodności obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami prawa; oświadczenie na str. 3 dziennika budowy zostało sporządzone oraz opatrzone podpisem i pieczątką kierownika budowy.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących niewysłuchania skarżącej i kierownika budowy Sąd zgodził się z organem, że skarżąca nie wniosła żadnych uwag do sporządzonych w sprawie protokołów kontroli, nie wnosiła również o uzupełnienie materiału dowodowego, co zostało odnotowane w powyższych protokołach.

Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1414/11 Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej M. M. od powyższego wyroku, uchylił zaskarżony wyrok.

W uzasadnieniu wyroku Sąd II instancji stwierdził, że tutejszy Sąd naruszył przepisy postępowania – art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, gdyż nie rozpoznał sprawy w przedmiocie nałożenia na inwestorów kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Sąd kasacyjny wskazał, że zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało jednoznaczne stwierdzenie, iż doszło do nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego przez inwestorów, a wniosek taki mógł zostać wyprowadzony jedynie na skutek rzetelnego przeprowadzenia czynności kontrolnych, związanych z wykonywaniem przez organy nadzoru budowlanego przysługujących im uprawnień.

W ocenie Sądu II instancji organ nie wskazał, na czym polega nielegalne użytkowanie obiektu, a powołane dowody i okoliczności wskazują, że nic się nie zmieniło w sposobie użytkowania obiektu. Dalej Sąd stwierdził, że przyjmując nawet, iż w niniejszej sprawie miało miejsce nielegalne użytkowanie obiektu budowlanego i zasadne jest nałożenia na inwestorów kary z tego tytułu, sąd I instancji nie odniósł się do zastrzeżeń skarżącej dotyczących sposobu przeprowadzenia kontroli przez organy budowlane, odnoszących się do kwestii zasadniczej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, czyli nielegalnego użytkowania nadbudowanej części budynku handlowego.

W ocenie Sądu kasacyjnego nie ulega wątpliwości, że przystąpienie do nielegalnego użytkowania obiektu budowanego czy też jego części nie jest równoznaczne z umieszczeniem w nim sprzętów, tym samym kwestia ta winna była zostać wyczerpująco wyjaśniona w toku prowadzonego postępowania. Umieszczenie wyposażenia, maszyn, urządzeń w obiekcie budowlanym, nawet jeżeli wiąże się z przytwierdzeniem do tego obiektu, samo w sobie nie uzasadnia jeszcze twierdzenia o przystąpieniu do użytkowania obiektu. Nie można zatem uznać za przystąpienie do użytkowania, w rozumieniu art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, samego tylko umieszczenia w obiekcie handlowym sprzętów i koszy, bowiem umieszczenie tego rodzaju wyposażenia w określonych okolicznościach sprawy może mieć na celu przygotowanie do przystąpienia do użytkowania – przyszłego prowadzenia działalności handlowej, takich działań jednak ustawodawca nie objął sankcją z art. 57 ust. 7 powołanej ustawy.

Sąd kasacyjny stwierdził również, że wprawdzie art. 59c Prawa budowlanego nie wymaga obecności kierownika budowy w trakcie kontroli, niemniej jednak nie ulega wątpliwości, że ustawa Prawo budowlane nie zakazuje jego obecności na rzecz bezwzględnego obowiązku obecności inwestora, czy też złożenia przez niego wyjaśnień. Powołując się na art. 81a ust. 2 tej ustawy Sąd II instancji stwierdził, że podmiotami uprawnionymi do uczestniczenia przy wykonywaniu czynności kontrolnych są organy nadzoru budowlanego oraz osoby, których działania są kontrolowane, a oprócz tych podmiotów mogą również brać w nich udział osoby trzecie. Dalej Sąd kasacyjny wskazał, że wobec argumentacji podnoszonej przez stronę skarżącą zarówno na etapie postępowania odwoławczego, jak i w skardze, mając na względzie ochronę jej słusznego interesu, zasadne byłoby uwzględnienie w trakcie przeprowadzanej kontroli opinii kierownika budowy lub przesłuchania go na okoliczność przystąpienia do użytkowania obiektu.

Reasumując Sąd kasacyjny stwierdził, że braki w ustaleniu stanu faktycznego nie pozwalają na stwierdzenie, iż doszło do użytkowana obiektu budowlanego, a jasno sprecyzowane zarzuty skargi obligują sąd do zbadania legalności zaskarżonego postanowienia WINB w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego pod ich kątem i odniesienie się do zarzutów skarżącej w sposób znajdujący swoje prawidłowe odzwierciedlenie w uzasadnieniu ponownie wydanego wyroku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, ponownie rozpoznając sprawę, zważył, co następuje.

Dla oceny zasadności skargi w niniejszej sprawie podstawowe znaczenie ma fakt, że sprawa była już przedmiotem rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego, który uznał zasadność skargi kasacyjnej od wcześniejszego wyroku tutejszego Sądu, uchylając na podstawie art. 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. Nr 153, poz. 270 ze zm., dalej: dalej: "p.p.s.a."). Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przywołany przepis wyznacza kierunek postępowania sądu I instancji, który nie posiada już na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego swobody w zakresie wykładni prawa, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania, zawartych w wyroku sądu wyższej instancji. Możliwość odstąpienia od zawartej w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni prawa może nastąpić jedynie w sytuacjach wyjątkowych, w szczególności, jeżeli stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wcześniej wyjaśnionych przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok SN z dnia 9 lipca 1998 r. sygn. akt I PKN 226/98, OSNAP 1999/15/486), jak również w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny zostanie wydana przez ten Sąd uchwała w innej sprawie w trybie art. 269 p.p.s.a. zawierająca odmienną wykładnię prawa albo zmienił się stan prawny i to jedynie w odniesieniu do przepisów proceduralnych (tak B. Gruszczyński [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, 4. wydanie, Warszawa 2011, komentarz do art. 190, akapit 4 i 5).

Odnosząc przedstawione rozważania do okoliczności rozpoznawanej sprawy tutejszy Sąd nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1414/11. W tej sytuacji, przystępując do ponownego rozpoznania sprawy, tutejszy Sąd uznał, że skarga jest zasadna.

Przedmiotem oceny sądu było postanowienie wydane w przedmiocie nałożenia na inwestorów kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego – rozbudowanej części obiektu (pawilonu) handlowego, zatem zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jednoznaczne stwierdzenie, że nastąpiło nielegalne użytkowanie tego obiektu (jego części) przez inwestorów, które to ustalenie mogłoby stanowić podstawę do zastosowania w sprawie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego.

Przywołany przepis prawa materialnego stanowi, że w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Przepis art. 55 pkt 1 Prawa budowlanego stanowi z kolei, że przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii V, IX-XVIII, XX, XXII, XXIV, XXVII-XXX, o których mowa w załączniku do ustawy. W niniejszej sprawie, zgodnie z pozwoleniem na budowę wydanym dla przedmiotowej inwestycji, rozbudowa budynku handlowego została zakwalifikowana do kategorii XVII przedmiotowego załącznika.

Wniosek, że nastąpiło nielegalne użytkowanie tego obiektu (jego części) mógł zostać wyprowadzony jedynie na skutek rzetelnego przeprowadzenia czynności kontrolnych wiązanych z wykonywaniem przez organy nadzoru budowlanego przysługujących im uprawnień oraz z prawidłowego zgromadzenia i oceny innych dowodów w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu przystąpienia do użytkowania obiektu bez wymaganego zgłoszenia. Sąd podziela zarzuty skargi co do tego, że w tym aspekcie sprawa nie została przez organy nadzoru budowlanego należycie wyjaśniona.

Podstawowe wymagania stawiane organom w odniesieniu do ustalenia stanu faktycznego, rozpatrzenia wszystkich istotnych okoliczności sprawy i dania temu odpowiedniego wyrazu w uzasadnieniu decyzji, wynikają z zasad i przepisów szczegółowych Kodeksu postępowania administracyjnego. Respektowanie tych zasad wymaga od organu administracji nie tylko poczynienia ustaleń dokonanych w odniesieniu do całokształtu materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 kpa), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku wydania decyzji o przekonującej treści (art. 7 i art. 11 kpa). Równie istotne jest także uwzględnienie zasady załatwienia sprawy, uwzględniając interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 kpa). Ponadto należy mieć na uwadze, że przez właściwe uzasadnienie decyzji organ realizuje zasadę przekonywania, wyrażoną w art. 11 kpa. Powyższe uwagi w pełni odnoszą się do orzekania o prawach i obowiązkach strony postępowania w formie postanowienia (art. 126 kpa). Postanowienie zaskarżalne w toku instancyjnym lub do sądu administracyjnego oraz gdy wydane zostało na skutek zażalenia na postanowienie winno też zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 124 § 2 kpa). Z kolei w myśl art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 126 kpa uzasadnienie faktyczne orzeczenia powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej orzeczenia, z przytoczeniem przepisów prawa.

Dopiero na podstawie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego możliwe jest uznanie, czy dana okoliczność została w istocie udowodniona. Uchybienie tym obowiązkom stanowi wadę postępowania, mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 kwietnia 2001 r. sygn. V SA 1611/00 – orzeczenie dostępne w Internecie: http://orzeczneia.nsa.gov.pl).

Zaskarżone rozstrzygnięcie, mimo że zawiera składniki wymagane przepisem art. 124 kpa, to w istocie nie wskazuje na czym polega w tej sprawie nielegalne użytkowanie obiektu. Jedyne wyjaśnienie w tym zakresie sprowadza się do stwierdzenia, że obiekt jest użytkowany przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, co stanowi powielenie lakonicznego zapisu zawartego w protokole z obowiązkowej kontroli z dnia 1 kwietnia 2010 r. Z dokumentacji fotograficznej również nie wynika wniosek, że rozbudowana część pawilonu handlowego była użytkowana przed uzyskaniem wymaganego pozwolenia w tym względzie. Nie może przesądzać o powyższym przyjętym przez organy nadzoru budowlanego fakcie załączony do protokołu paragon fiskalny, skoro nie jest okolicznością sporną, że w "starej" części rozbudowywanego obiektu handlowego (sali sprzedaży) prowadzono działalność handlową. Przedmiotowa "stara" część sali sprzedaży nadal istnieje w tym samym miejscu, a prowadzi do niej, jak wynika z dokumentacji, to samo wejście, co do rozbudowywanej części. Okoliczności te wskazują, że w istocie nic się nie zmieniło w sposobie użytkowania obiektu, zaś organy nie przedstawiły takich dowodów, które wskazywałyby na przeciwny stan rzeczy.

Idąc dalej Sąd stwierdza, że przyjmując nawet, iż w niniejszej sprawie miało miejsce nielegalne użytkowanie obiektu budowlanego i zasadne byłoby nałożenia na inwestorów kary z tego tytułu – co jak już wyżej wyjaśniono, nie wynika z powołanych przez organy nadzoru budowlanego dowodów i wskazanych okoliczności – poważne zastrzeżenia budzi sposób przeprowadzenia kontroli przez organ nadzoru budowlanego. W odniesieniu do ustalenia i odpowiedniego odzwierciedlenia w aktach postępowania okoliczności dotyczących kwestii zasadniczej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a mianowicie nielegalnego użytkowania nadbudowanej części budynku handlowego, działanie organów nadzoru budowlanego było pobieżne. Zapisy protokołu z dnia 1 kwietnia 2010 r. z kontroli obowiązkowej wykonanej przez organ I instancji i dołączone do niego dowody (materiał poglądowy i paragon fiskalny) są co najmniej niewystarczające do tego podstawowego dla rozstrzygnięcia sprawy faktu.

Istotne jest również odniesienie się do kwestii umieszczenia przez skarżącą w rozbudowanej części sprzętu w postaci dwóch lodówek, lady chłodniczej oraz kosza na chleb, znajdujących się tam podczas kontroli. Skarżąca wskazywała, że nigdzie indziej nie posiadała wystarczającej ilości miejsca na ich przechowywanie, nie chciała również ich zniszczyć, przechowując je na zewnątrz. W toku postępowania administracyjnego nie wyjaśniono, jakimi pobudkami kierowała się skarżąca, umieszczając sprzęty we wskazanym miejscu i czy faktycznie były one w jakikolwiek sposób użytkowane, czy też – jak to podnosiła w skardze kasacyjnej – nawet nie zostały podłączone do prądu. Fakt ten był istotny również i z tego względu, że zdaniem skarżącej jej intencją było przygotowanie – w zgodzie z zapewnieniem kierownika budowy – rozbudowywanej części pawilonu handlowego do użytkowania co wynikało z oczekiwania na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie tego obiektu.

Tutejszy Sąd podziela stanowisko Sądu kasacyjnego, że przy braku ustawowej definicji pojęcia "przystąpienie do użytkowania" o tym, czy rzeczywiście w danym przypadku ma miejsce przystąpienie do użytkowania zależy od ustaleń w konkretnej rozpatrywanej sprawie. Niewątpliwie przystąpienie do nielegalnego użytkowania obiektu budowanego – odpowiednio i jego części – nie jest równoznaczne z samym tylko umieszczeniem w nim elementów wyposażenia. Skoro wyposażenie obiektu budowlanego w maszyny i urządzenia, nawet jeżeli wiąże się z przytwierdzeniem ich do tego obiektu, samo w sobie nie uzasadnia jeszcze twierdzenia o przystąpieniu do użytkowania obiektu, tym samym zagadnienia te powinny zostać wyczerpująco wyjaśnione w toku prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia brak jest jednak odniesienia się do tej kwestii.

Analiza art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego i wiążącego w sprawie stanowiska Sądu II instancji uzasadnia sformułowanie poglądu, że przez "przystąpienie do użytkowania" w rozumieniu tego przepisu należy rozumieć takie działanie inwestora bądź osób działających z jego upoważnienia, które wskazują na trwały zamiar użytkowania obiektu budowlanego. W przypadku budynku handlowego użytkowanie takie, sprowadzające się do korzystania z obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jest niczym innym jak prowadzeniem działalności handlowej. Nie można zatem uznać za przystąpienie do użytkowania obiektu handlowego samego tylko umieszczenia wyposażenia w tym obiekcie. Umieszczenie elementów wyposażenia w określonych okolicznościach sprawy może mieć na celu dopiero przygotowanie do przyszłego prowadzenia działalności handlowej, a zarazem przygotowanie go do uzyskania pozwolenia na użytkowanie zgodne z przeznaczeniem obiektu. Takich zaś działań, które wyczerpują znamiona podjęcia czynności polegających na przygotowaniu obiektu do przystąpienia do jego użytkowania, ustawodawca nie objął sankcją z art. 57 ust. 7 powołanej ustawy. Stąd też za przygotowanie do przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego nie może być stosowana kara pieniężna, o której mowa w tym przepisie.

W tym miejscu należy podkreślić, że braki w ustaleniu stanu faktycznego nie pozwalają na stwierdzenie tej podstawowej dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, że doszło do użytkowana obiektu budowlanego.

Ponadto trzeba zauważyć, że skarżąca podniosła w postępowaniu sądowym, iż z uwagi na brak fachowej wiedzy w zakresie prawa budowlanego nie mogła udzielić organom kontrolującym wszystkich informacji, nie mogła również należycie zweryfikować uwag zgłaszanych przez pracowników nadzoru budowlanego, a tym samym zabezpieczyć swoich interesów. Dlatego w okolicznościach konkretnej sprawy administracyjnej z punktu widzenia strony szczególnie istotna mogła być obecność kierownika budowy w trakcie kontroli. Mimo że art. 59c Prawa budowlanego nie wymaga obecności kierownika budowy w trakcie kontroli, jak trafnie zauważył organ prowadzący postępowanie, to nie ulega wątpliwości, że – na co zwrócił uwagę Sąd kasacyjny – ustawa Prawo budowlane nie zakazuje jego obecności na rzecz bezwzględnego obowiązku obecności inwestora. Dotyczy to również złożenia przez niego wyjaśnień w sprawie. Za zasadnością powyższego wniosku przemawia chociażby treść art. 81a ust. 2 powołanej ustawy dotyczącego sposobu przeprowadzania czynności kontrolnych związanych z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego. Podmiotami uprawnionymi do uczestniczenia przy wykonywaniu czynności kontrolnych są organy nadzoru budowlanego oraz osoby, których działania są kontrolowane, oprócz nich mogą również brać w nich udział osoby trzecie. Wśród podmiotów wymienionych w tym przepisie znajduje się kierownik budowy lub robót.

Wobec powyższego, mając na uwadze stanowisko strony skarżącej i względy ochrony jej słusznego interesu (art. 7 kpa), w okolicznościach kontrolowanej sprawy zasadne było uwzględnienie w trakcie przeprowadzanej kontroli opinii kierownika budowy lub – jeżeli nie brał on udziału w czynnościach kontrolnych – przesłuchanie go na okoliczność przystąpienia przez inwestorów do użytkowania obiektu, którego dotyczyła obowiązkowa kontrola z dnia 1 kwietnia 2010 r.

Podsumowując wszystkie powyższe rozważania, Sąd stwierdza, że w niniejszej sprawie WINB nie dostrzegł braków postępowania prowadzonego przez organ I instancji, które stanowiły – jak już wspomniano – naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 i art. 107 § 1 kpa w zw. z art. 124 § 2 i art. 126 kpa. Tym samym organ II instancji, skoro nie rozważył znaczenia tych uchybień dla rozstrzygnięcia sprawy i nie podjął próby ich usunięcia w postępowaniu odwoławczym przy wykorzystaniu możliwości przeprowadzenia postępowania uzupełniającego (art. 136 kpa), również naraził się na przypisanie mu powyższych wad postępowania. Wspominane uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro dotyczyły okoliczności podstawowych dla jej rozstrzygnięcia, których wystąpienie obliguje organ nadzoru budowlanego do zastosowania sankcji z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego.

Reasumując wszystko powyższe Sąd stwierdza, że WINB powinien ponownie rozpatrzyć sprawę w drugiej instancji, dążąc do wyjaśnienia powyżej omówionych kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, uwzględniając wskazania co do dalszego postępowania i rozważania prawne przedstawione w uzasadnieniu wyroku tutejszego Sądu, zgodne z wiążącym stanowiskiem Sądu II instancji (art. 153 i art. 190 p.p.s.a.). Organ odwoławczy powinien uwzględnić możliwość przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 kpa), pamiętając, że zastosowanie rozstrzygnięcia kasacyjnego z art. 138 § 2 kpa jest swego rodzaju ostatecznością, która może być zastosowana tylko w razie ustalenia, ze zakres sprawy pozostały do wyjaśnienia przekracza ramy postępowania uzupełniającego.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I sentencji. W konsekwencji co do wykonalności zaskarżonego postanowienia Sąd orzekł stosownie do treści art. 152 p.p.s.a. (punkt III sentencji).

O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął w punkcie II sentencji na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 6 pkt 6 rozporządzenia z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. nr 163, poz. 1348 ze zm.), uwzględniając fakt reprezentowania strony skarżącej przez adwokata (koszty pomocy prawnej).