Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 883/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 185, art. 203
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129, art. 138, art. 23a ust. 7, art. 8, art. 59 pkt 1, 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Lidia Ciechomska - Florek (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Opolu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 19 grudnia 2013 r. sygn. akt II SA/Op 292/13 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 22 kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu, 2. zasądza od [A] Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Opolu kwotę 430 (czterysta trzydzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 grudnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt II SA/Op 292/13, uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 22 kwietnia 2013 r. oraz poprzedzającą ją decyzję w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Określił, że zaskarżona decyzja w całości nie podlega wykonaniu i zasądził od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz [A] Sp. z o.o. w W. (spółka) kwotę 500 (pięćset) zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Z uzasadnienia Sądu I instancji wynika, że orzekał on w oparciu o następujący stan faktyczny sprawy.

Decyzją z dnia 28 stycznia 2011 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu cofnął spółce zezwolenie z dnia 9 maja 2007 r., wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa opolskiego, po dokonanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu w dniu 17 grudnia 2009 r. oraz 28 października 2010 r. kontrolach automatów do gry HOT SPOT (numery wskazane w aktach).

Organ stwierdził, że ww. automaty nie spełniają wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych z art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Tym samym uznał, że spółka rażąco naruszyła warunki określone w zezwoleniu. Kolejny, podlegający kontroli automat - HOT SPOT Admiral Interactive Games również nie spełniał wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych. Przepisy te określają, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Organ wskazał, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych: "organ cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. "

Dyrektor Izby Celnej w Opolu, decyzją z dnia 22 kwietnia 2013 r., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji wskazał, że w trakcie postępowania odwoławczego pozyskano szereg nowych dokumentów, w tym: protokoły z dnia 7 września 2011 r., pismo z dnia 2 listopada 2011 r., umowę najmu z dnia 1 września 2005 r. wraz z aneksem, wyroki Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 18 sierpnia i z dnia 17 grudnia 2010 r., wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 8 kwietnia 2011 r., postanowienie Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 1 czerwca 2011 r. i ekspertyzę z dnia 25 listopada 2011 r. wykonaną przez biegłego sądowego. Dyrektor Izby Celnej wskazał na dokumenty związane z postawionymi J. M. i A. W. zarzutami i zawisłą przed Sądem Rejonowym w Opolu sprawą karną o sygn. K 12/12. Podkreślił, że na żądnie organu spółka nie przedstawiła dokumentów wskazujących na prawo do władania lokalami, w których urządzano gry na automatach o niskich wygranych. Organ uzyskał też wyrok uznający prezesa spółki - B. B. za winną urządzania gier na automacie HOT SPOT Admiral Interactive Games powyżej maksymalnej stawki za udział w jednej grze, wbrew art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, oraz zawiadomienie z dnia 21 stycznia 2013 r. o wycofaniu z eksploatacji automatów o niskich wygranych, informujące o utracie posiadanego budynku w Opolu przy ul. [...], w którym spółka urządzała gry na automatach o niskich wygranych. Organ został poinformowany o dokonaniu obciążenia rachunku zdeponowanego zabezpieczenia od gier oraz o przerachowaniu środków na poczet zaległości w podatku od gier. Ponadto postanowieniem z dnia 28 marca 2013 r. organ odwoławczy włączył do akt sprawy szereg kolejnych dowodów, w tym uzyskanych z Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku, a dotyczących J. M. i A. W. (osoby prowadzące badanie w imieniu Politechniki Wrocławskiej działającej jako jednostka badająca automaty na podstawie upoważnienia Ministra Finansów), wyniki badań technicznych i opinię z badania sprawdzającego, wyrok Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 14 sierpnia 2012 r. o sygn. akt II K 12/12 "Ks", oraz odmówił uwzględnienia wniosku spółki o uzupełnienie materiału dowodowego, wyznaczając jednocześnie siedmiodniowy termin na wypowiedzenie się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Dyrektor Izby Celnej w Opolu stwierdził nadto, opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym i powołując się m.in. na art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 58, art. 59, art. 138 ust. 2 i 3, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych oraz warunki określone w zatwierdzonym regulaminie gry, że w rozpatrywanej sprawie wystąpiły cztery samodzielne przesłanki do cofnięcia zezwolenia. Odnośnie automatu o nr fabrycznym [...] zarzucił, że umożliwiał on grę za stawki wyższe niż ustawowa kwota 0,29 zł, w maksymalnej wysokości 10 zł za jedną grę, a księga kontroli i eksploatacji automatu była prowadzona w sposób nierzetelny, tym samym rażąco naruszone zostały przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych i regulaminu gry oraz warunki wykonywania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Co do automatu o nr fabrycznym [...] wskazał, że umożliwiał on grę o wygrane wyższe i stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co potwierdził wyrok SR w Opolu z dnia 14 sierpnia 2012 r. Poza tym organ odwoławczy podał, że kontroli przeprowadzonej w dniu 7 września 2011 r. podlegał m.in. automat Golden Duble Screen o nr fabrycznym [...], a jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów stwierdziła, że nie spełnia on warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Opolu, każdy z badanych automatów narusza wskazaną ostatnio regulację, a to skutkuje cofnięciem zezwolenia w myśl art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który to przepis - stanowiący podstawę prawną wydanej w sprawie decyzji - nie wymagał notyfikacji przewidzianej dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. L 204 z 21.7.1998 r., s. 37). W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Opolu, dyspozycja zawarta w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest skuteczna w zastosowaniu, gdyż nie stwierdzono naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego. Organ przedstawił ustalenia i wywody dotyczące utraty przez spółkę z dniem 30 września 2010 r. prawa do podnajmu lokali o nazwie [lokal A], [lokal B], [lokal C], mieszczących się w budynku w Opolu przy ul. [...]. Tym samym, zdaniem organu, wraz z utratą przez spółkę miejsc (punktów gier) na wykonywanie działalności należało cofnąć przedmiotowe zezwolenie. Taki też skutek wywołuje zdaniem organu, brak zabezpieczenia finansowego, które to zabezpieczenie stanowi ochronę interesu finansowego uczestników gier oraz służy zaspokajaniu innych ewentualnych roszczeń, w tym zwłaszcza zobowiązań podatkowych. Skoro spółka nie wywiązała się z obowiązku podatkowego, to Wydział Finansowo-Księgowy Izby - stosownie do dyspozycji zawartej w art. 64 ustawy o grach hazardowych - dokonał w dniu 3 września 2012r. obciążenia rachunku, przerachowując środki na poczet zaległości w podatku od gier. Natomiast do dnia wydania decyzji spółka nie dokonała wpłaty celem uzupełnienia przerachowanego zabezpieczenia finansowego od gier, które powinno istnieć permanentnie w czasie trwania działalności, co do której zostało wydane zezwolenie. Z powyższego wynika, że spółka nie dokonywała terminowego regulowania zobowiązań podatkowych, a fakt obciążenia rachunku bankowego skutkuje brakiem posiadania stosownego zabezpieczenia. Ponadto pismem z dnia 16 lipca 2012 r. wezwano spółkę - na podstawie art. 58 ustawy o grach hazardowych - do przedłożenia dokumentów wskazujących na prawo do władania lokalami użytkowymi, w których urządzano gry na automatach o niskich wygranych, na które to wezwanie spółka nie zareagowała. W związku z faktem występowania zaległości w podatku od gier i w następstwie braku posiadania przez spółkę odpowiedniego zabezpieczenia, w oparciu o przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, oraz niewywiązania się z obowiązku przedłożenia dokumentów wskazujących na prawo do władania lokalami oznaczonymi jako punkty gier, w oparciu o art. 59 pkt 1 ww. ustawy, Dyrektor Izby Celnej w Opolu uznał, że jest zobligowany do cofnięcia spółce zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego, udzielonego w dniu 9 maja 2007 r. W podsumowaniu organ stwierdził, że każda z wymienionych przesłanek w niniejszej sprawie (przekroczenie stawek gier w poddanych ocenie automatach, brak posiadania miejsc na urządzanie gier, brak terminowej płatności podatku od gier, brak należytego zabezpieczenia finansowego), która występowałaby samodzielnie, upoważnia do cofnięcia zezwolenia. Odnosząc się do zarzutów i kwestii podnoszonych przez pełnomocnika spółki, Dyrektor Izby Celnej w Opolu wyjaśnił, że część zarzutów została wyjaśniona w decyzji odwoławczej z dnia 21 stycznia 2013 r., oraz w postanowieniu z dnia 28 marca 2013 r., zaś materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu odwoławczym potwierdził wywiedzione przez organ pierwszej instancji wnioski. Organ stwierdził, że nie można spełnić oczekiwań spółki i uchylić w całości decyzji pierwszej instancji oraz przekazać sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, w sytuacji, gdy organem zarówno pierwszej, jak i drugiej instancji, jest dyrektor izby celnej. Odnosząc się do utraty przez spółkę miejsc urządzania gier, organ podkreślił, że spółka nie zakwestionowała dokumentów i informacji podanych przez PKP S.A., nie zareagowała na wezwanie do przedłożenia dokumentów wskazujących na prawo do władania lokalami użytkowymi, a pismem z dnia 21 stycznia 2013 r. poinformowała o utracie posiadanego budynku w Opolu przy ul. [...], w którym urządzała gry na automatach o niskich wygranych. Kryterium "kolejności" załatwiania spraw zostało spełnione, ponieważ sprawa prowadzona pod nr [...], w której złożono odwołanie, została zakończona wydaniem decyzji nr [...] w dniu 20 grudnia 2012 r., tj. przed wydaniem niniejszej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu spółka zarzuciła naruszenie:

- dyrektywy nr 98/34/WE przez załatwienie sprawy na podstawie przepisów technicznych, które nie zostały przekazane do notyfikacji przez Komisję Europejską, a tym samym nie weszły skutecznie do krajowego systemu prawnego;

- zasady swobodnej oceny materiału dowodowego przez błędną ocenę dowodów, a zwłaszcza wydawanych przez jednostkę badającą opinii potwierdzających zgodność automatów z ustawą, zeznań przedstawicieli jednostki badającej, opinii biegłego sądowego Remigiusza Rydza, wyroku SR w Opolu z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt II K 12/12 "Ks", co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

-zasady dwuinstancyjności postępowania przez oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na ustaleniach, które w większości zaistniały dopiero w toku postępowania odwoławczego, czego konsekwencją było pozbawienie spółki możliwości obrony przed tymi ustaleniami w drodze odwołania;

- przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez jego nieproporcjonalne zastosowane do cofnięcia zezwolenia w całości w sytuacji, gdy zakwestionowane automaty były eksploatowane tylko w niektórych punktach gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie pełnomocnik organu przedłożył opinię z badań sprawdzających Izby Celnej w Przemyślu z dnia 17 października 2013 r., w której znajduje się ocena dotycząca jednego ze spornych automatów. Wyjaśnił również, że sprawa związana z wydaniem decyzji z dnia 20 grudnia 2012 r. dotyczyła zupełnie innego przedmiotu i nie wiąże się ze sprawą obecnie rozpoznawaną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uwzględnił skargę. W uzasadnieniu wyroku przyjął, że spółka prowadziła działalność na terenie województwa opolskiego w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia z dnia 9 maja 2007 r., udzielonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Sąd zauważył, że wskazane w zaskarżonej decyzji regulacje, tj. art. 138 ust. 2 i 3 oraz art. 129 ust. 3 u.g.h., stanowią przepisy przejściowe, które mają zastosowanie do pozwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. Zgodnie z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Sąd wyjaśnił, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Stosownie zaś do przepisu art. 138 ust. 2 u.g.h., do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy; zgodnie z ust. 3 tej regulacji, organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Przytoczone przepisy normują wpływ u.g.h. na stosunki prawne powstałe w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które trwają nadal, czyli po wejściu w życie u.g.h., zatem odnoszą się do rozważanego przypadku.

Sąd I instancji zaakcentował, że głównym powodem uchylenia wydanych w sprawie decyzji był brak prawidłowego rozważenia przez organ obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów wskazanych jako podstawa prawna rozstrzygnięć, tj. art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 59 pkt 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. Zdaniem Sądu I instancji, uchybienia organu w tym zakresie mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ rozstrzygnięcie kwestii dotyczącej technicznego charakteru wskazanych przepisów u.g.h., według kryteriów podanych przez TSUE, stanowi warunek wstępny oceny dopuszczalności cofnięcia zezwolenia na podstawie tych przepisów. Sąd powołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który zapadł w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. W orzeczeniu tym TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dalej Sąd wywiódł, że wprawdzie omawiany wyrok TSUE wydany został w kontekście spraw rozstrzygniętych na tle innych niż w niniejszej sprawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129 ust. 1 i 2 - dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 - dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 - dotyczącego przedłużania zezwoleń), jednak przytoczona wyżej sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do innych przepisów u.g.h., w tym dotyczących cofnięcia zezwolenia (por. wyroki NSA z 14 czerwca 2013 r. o sygn. akt II GSK 2245/11 i II GSK 2371/11, zamieszczone na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Dalej Sąd przekonywał, że wprawdzie - na co wskazuje uzasadnienie komentowanego wyroku - Trybunał zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu, lecz mając na względzie obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich Sąd uznał, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej, to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem, to organy w pierwszym rzędzie winny dokonać oceny charakteru art. 138 ust. 2 i 3 oraz art. 129 ust. 3 u.g.h., przy czym tylko ustalenie, iż przepisy te nie podlegały notyfikowaniu pozwoli na ich zastosowanie. Ponadto uznanie, że art. 138 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, stworzy podstawy do odpowiedniego zastosowania w sprawie art. 59 u.g.h. W konsekwencji powyższego, Sąd stwierdził, że to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń w podanym zakresie i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy, z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego. Sąd I instancji zaznaczył, że w zaskarżonej decyzji wyrażono stanowisko, wedle którego ww. przepisy nie wymagały przeprowadzenia procedury notyfikacyjnej, jednak nie poparto tego stanowiska koniecznymi ustaleniami oraz rzetelną analizą, zgodną z kryteriami określonymi w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w kwestii o zasadniczym znaczeniu, tj. ich technicznego bądź nietechnicznego charakteru. Zaskarżona decyzja, a tym bardziej decyzja podjęta w pierwszej instancji, nie dają bowiem odpowiedzi na pytanie odnośnie istotnego wpływu przedmiotowych regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych. Natomiast przedstawione w zaskarżonej decyzji wywody szeroko eksponujące potrzebę i prawne możliwości ustanawiania przez państwo pewnych ograniczeń na rynku hazardowym, nie są przydatne dla poparcia prezentowanego przez organ stanowiska co do nietechnicznego charakteru omawianych przepisów oraz dla oceny ich wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Zdaniem Sądu, argumenty organu nie korespondują ze stanowiskiem Trybunału, który uzależnił ostateczną ocenę technicznego lub nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h., w zakresie w jakim mogą być zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34.WE, od uprzedniego ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Sąd I instancji powtórzył za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia dotyczące używania automatów, na wielkość czy zakres ich sprzedaży, wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Dalej Sąd wywodził, że wprawdzie Trybunał stwierdził, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisów na właściwości lub sprzedaż automatów, jednak postawnie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne i wymaga uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodabniały. Poza tym, wskazane przez Trybunał okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów należy traktować jedynie przykładowo. Sąd stwierdził, że mogą wystąpić inne czynniki, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować. W kontrolowanych rozstrzygnięciach ustaleń w powyżej wskazanym zakresie zabrakło, co świadczy o załatwieniu sprawy z naruszeniem ustanowionej w art. 122 Ordynacji podatkowej zasady prawdy obiektywnej, zgodnie z którą w toku postępowania organy zobowiązane były do podjęcia wszelkich działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Zasada ta, skonkretyzowana w art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, wymagała w okolicznościach sprawy m.in. zebrania przez organy materiału dowodowego potrzebnego do wyjaśnienia jednej z podstawowych kwestii, tj. techniczności spornych przepisów, czego nie uczyniono. Zdaniem Sądu, jako dowód należało dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej), w tym m.in. opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego (art. 181 Ordynacji podatkowej). Sąd podkreślił, że zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323, ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Powyższe zdaniem Sądu, nie uzasadniało jednak bezkrytycznego uznania przez organy obu instancji wniosków eksperymentu i opinii biegłego sądowego wyłącznie za miarodajne dla oceny braku zgodności stanu automatu z warunkami zezwolenia, pomijając całkowicie potrzebę zweryfikowania tych ocen przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych. W ocenie Sądu, zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy celne środki dowodowe w postaci eksperymentu i opinii biegłego w odniesieniu do dwóch automatów były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 u.g.h. Stosownie do treści art. 14 ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tego aktu stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (tj. u.g.h.), w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Wprawdzie w dacie przeprowadzenia eksperymentu, jak i wszczęcia postępowania oraz wydania decyzji pierwszej instancji (28 stycznia 2011 r.) przepisy nowelizacji nie obowiązywały, jednak odwołanie spółki zostało rozpatrzone decyzją Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 22 kwietnia 2013 r. Oznacza to, że w niniejszej sprawie, z uwagi na treść art. 23b u.g.h., decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania wszystkich kontrolowanych automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą. Postępowanie nie zostało bowiem zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r. i z tego względu Dyrektor Izby Celnej w Opolu miał obowiązek zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu. Zdaniem Sądu, tylko jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f u.g.h. - może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie, w przypadku niektórych poddanych kontroli automatów, na innych dowodach, było wadliwe. W konsekwencji, zdaniem Sądu, obie decyzje organu wydano z naruszeniem przepisów procesowych, tj. art. 122, art. 187 § 1, a także art. 191 Ordynacji podatkowej. Natomiast przedstawione w toku postępowania sądowego dokumenty jednostki badającej dotyczące tylko jednego z objętych decyzjami automatu mogły mieć znaczenie dla oceny Sądu w kwestii wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik sprawy, lecz nie sposób jednocześnie nie dostrzec, że przedłożone badania sprawdzające potwierdzają stan automatu na dzień 17 października 2013 r. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja nie czyni zadość wymogom art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, bowiem nie omówiono w niej przesłanki upoważniającej organ do zastosowania art. 59 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem, organ właściwy w sprawie udzielenia zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Za niewystarczające Sąd uznał, samo stwierdzenie faktu występowania zaległości w podatku od gier i brak posiadania przez spółkę odpowiedniego zabezpieczenia. Konieczne bowiem było wskazanie stopnia tego naruszenia, czyli udowodnienie, że naruszeniu można przypisać cechę "rażącego" naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności.

Od powyższego wyroku Dyrektor Izby Celnej, wywiódł skargę kasacyjną, w której zarzucił naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 133 § 1, art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niedokonanie przez Sąd, w zaskarżonym wyroku, samodzielnej oceny charakteru przepisów art. 59 pkt 1 i 2 oraz art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), jako ewentualnie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s.37 ze zm.);

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.- dalej: Ordynacja podatkowa), w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne zgromadziły i oceniły materiał dowodowy w sposób niewystarczający do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 59 pkt 1 i 2 oraz art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h.;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122, art.180 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. oraz w zw. z art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779) poprzez wadliwe uznanie, iż decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą oraz poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, dlaczego Sąd uznał powyższe uchybienia za mające istotny wpływ na wynik sprawy;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 59 pkt 2 u.g.h. poprzez wadliwe uznanie, iż zaskarżona decyzja nie czyni zadość wymogom zawartym w powyższym przepisie tej ustawy, bowiem nie omówiono w niej przesłanki "rażącego naruszenia warunków" upoważniającej organ do zastosowania art. 59 pkt 2 u.g.h.;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 59 pkt 2 u.g.h. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w jaki sposób istotny wpływ na wynik sprawy mogło mieć nieprzedstawienie w decyzji sposobu rozumienia przez organ pojęcia "rażącego naruszenia warunków" zezwolenia; oraz

w oparciu o art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 59 pkt 1 i 2, art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie (wadliwe uznanie, iż niewłaściwym było ich zastosowanie przez organy) powyższych przepisów, polegające na wadliwym uznaniu, iż przepisy te mogą mieć charakter przepisów technicznych stąd, bez oceny w tym zakresie powyższych przepisów, dokonanej przez same organy, przedwczesnym, a zatem niewłaściwym było zastosowanie ich w uchylonych decyzjach.

Dyrektor Izby Celnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Opolu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach i zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako " p.p.s.a."), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, co w rozpatrywanej sprawie nie występuje. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności, nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna została oparta na obydwu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Z jej zarzutów wynika, że spór dotyczy tego, czy zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych została wydana zgodnie z prawem.

Organy administracji cofnęły zezwolenie ponieważ automaty, którymi posługiwała się spółka nie spełniały warunku w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 w zw. z art. 138 ust 3 u.g.h.), a przepisy te, w przekonaniu organów, nie wymagały notyfikacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, (Dz.U. L 204 z 21/7.1998 r, s 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Nie były "przepisami technicznymi" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i tym samym przepisy te (art. 129 ust. 3 w zw. z art. 138 ust. 3 u.g.h.) mogły być podstawą decyzji.

Sąd I instancji, uchylając rozstrzygnięcia obu instancji organów administracji, wskazał: "głównym powodem uchylenia był brak prawidłowego rozważenia przez organ obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów wskazanych jako podstawa prawna rozstrzygnięć (...)" ze szczególnym uwzględnieniem "technicznego" lub "nietechnicznego" charakteru przepisów u.g.h. oraz - co mniej istotne - zaistnienie wad w postępowaniu dowodowym i w postępowaniu w ogóle. W tym drugim aspekcie Sąd I instancji zwrócił uwagę na niewystarczające podstawy do oceny stanu automatów z warunkami zezwolenia (wady w zastosowanych środkach dowodowych), co było, m.in., efektem niezastosowania się organów do nowelizacji przepisów, oraz wady w uzasadnieniu decyzji (naruszenie art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej).

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania wskazać należy co następuje.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasada praworządności działania organów administracji publicznej wymagała, aby wydawane przez nie rozstrzygnięcia oparte były na podstawie prawnej istniejącej w momencie podejmowania rozstrzygnięcia ( por. wyrok NSA z dnia 23 września 2010 r., I OSK 1566/99, LEX nr 745088 i wyrok SN z dnia 7 maja 2002 r., III RN 59/01, OSNP 2003/3/56). Brak było w sprawie przesłanek do ponowienia czynności dowodowych, skoro te zostały już prawidłowo wykonane przez organ I instancji. Nietrafne są argumenty Sądu I instancji o skutkach prawnych dla oceny stanu faktycznego w niniejszej sprawie ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U, Br 134, poz. 779). Wprawdzie nowelizacja ta weszła w życie z dniem 14 lipca 2011 r., czyli przed datą rozpoznania odwołania spółki od decyzji z dnia 28 stycznia 2011 r., jednakże, wbrew opinii Sądu, badany powinien być stan faktyczny i prawny z daty wydania decyzji organu I instancji. Tylko wtedy bowiem istniały obiektywne kryteria prawidłowości/wadliwości postępowania, których organ I instancji był w stanie dochować i dochował. Właśnie ten rodzaj postępowania zapewnia realizację postulatu dwuinstancyjności postępowania i umożliwia zarazem prawidłową konstrukcję uzasadnienia decyzji, ponieważ oba podmioty, tj. i organ i strona, poddają rozwadze te same (znane obu stronom) okoliczności faktyczne ale i prawne, jak też - co więcej - te okoliczności mają szansę zostać utrwalone w uzasadnieniu decyzji organu I instancji. Orzeczenie o nieprawidłowości decyzji organu I instancji z uwagi na niezastosowanie przez organ środków, które nie obowiązywały przecież w dacie wydania decyzji I instancji (sugerowane na s. 16 uzasadnienia wyroku Sądu I instancji) byłoby równie wadliwe jak zastosowane przez organ I instancji nieobowiązujących przecież w dacie wydania decyzji przepisów prawa. Dlatego, tym bardziej za słuszny należało uznać pogląd Dyrektora Izby Celnej, że do trybu cofania zezwoleń nie przewidziano szczególnych środków dowodowych - i to nawet przy utożsamieniu cofnięcia rejestracji (którego dotyczą szczególne wymogi dowodowe z art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h., nie będącego przedmiotem postępowania) z cofnięciem zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stąd też zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p,s.a oraz 141 § 4 p.s.a. w związku z wymienionymi przepisami Ordynacji podatkowej i w zw. z art. 8 u.g.h. oraz w zw. z art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, należało uznać za trafny.

Trafny jest też zarzut autora skargi kasacyjnej odnośnie do naruszenia art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej w zw. ze wskazanymi przepisami p.p.s.a., zwłaszcza, że jak wynika z uzasadnienia wyroku Sąd I instancji, źródeł przeświadczenia o wadliwości zastosowania tego przepisu przez organy administracji Sąd I instancji doszukuje się we wskazaniu przez te organy jedynie występowania u spółki zaległości podatkowych i braku zabezpieczenia. Było to, w ocenie Sądu I instancji, niewystarczające do przypisania cechy "rażącego" naruszenia prawa. Biorąc jednakże pod uwagę to, że warunkiem uzyskania zezwolenia jest złożenie zabezpieczenia - co nie zostało zakwestionowane w wyroku Sądu I instancji - instytucja zabezpieczenia jest elementem konstrukcyjnym prowadzenia działalności w dziedzinie gier hazardowych i to przewidzianym w wielu przepisach u.g.h., regulowaną dodatkowo w rozporządzeniu wykonawczym, Naczelny Sąd Administracyjny nie może podzielić zastrzeżeń Sądu I instancji. Skoro spółka nie posiada zabezpieczenia przewidzianego na poczet zaspokojenia zobowiązań podatkowych, a zarazem posiada zaległości podatkowe, to brak jest przesłanek do stwierdzenia możliwości prowadzenia przez spółkę działalności gospodarczej, i to w "reglamentowanej" dziedzinie życia gospodarczego, w której wymagane jest zachowywanie szczególnych procedur ostrożnościowych, czyli w dziedzinie gier hazardowych.

Trafne są zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 59 pkt 1 i 2, art. 129 ust. 3 oraz 138 ust. 2 i 3 u.g.h., ponieważ, badając problematykę stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w pierwszej kolejności należy w sposób ogólny nawiązać do kwestii potencjalnej możliwości stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm wskazanej ustawy i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, to imperatyw ten - choć oczywisty - nie powinien przesłaniać Sądowi I instancji stwierdzeń zamieszczonych w uzasadnieniu decyzji organu II instancji i odpowiedzi na skargę. Zalecanie przez wymiar sprawiedliwości odniesienia się przez organ do “potencjalnej techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.) powinno uwzględniać okoliczność, że nie cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny (a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana), zaś obowiązek zbadania techniczności powinien dotyczyć "wyselekcjonowanych" przepisów i to przez Sąd I instancji, a nie przez organy administracji. Tymczasem, z treści uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że zalecony przez Sąd obowiązek "rozważenia" obowiązku notyfikacji i konsekwencji, niestosowania omawianego aktu, wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych" oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę ukarania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury, i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje, jak też - co równie istotne - niewłaściwego rozumienia przez Sąd I instancji roli przepisów postępowania administracyjnego. Czemu Sąd I instancji zleca organom administracji zadane rozważenia obowiązku notyfikacji, skoro to Sąd Administracyjny nie dość, że jest, jak wynika z przepisów ustrojowych i przepisów procedury sądowoadministracynej, sądem prawa, odpowiedzialnym za kontrolę i wykładnię przepisów prawa materialnego, to jeszcze, dysponuje wszystkimi przepisami prawa, umożliwiającymi podjęcie stosownej oceny, jak też, co wynika z uzasadnienia decyzji, dysponuje przekonaniem organów administracji o "nietechniczności" przepisów, do czego może ustosunkować się. Takie postępowanie, tj. zlecanie "rozważenia" techniczności organom, bez podania okoliczności mogących skutkować zmianą przekonania organów, wydaje się być wyrazem braku szacunku dla zasady ekonomiki postępowania jak też jest wyrazem braku szacunku dla stron postępowania i rzetelności postępowania. Innymi słowy, Sąd I instancji nie zrealizował podstawowej funkcji, do której został powołany, tj. "funkcji osądzenia" przydając pierwszeństwo Sądowi tylko znanemu, innemu celowi. Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, uznał trafność zarzutów naruszenia art. 122, art. 187 §1, art. 191 i art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej w zw. ze stosownymi przepisami p.p.s.a. (w szczególności w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a.), wskazanymi w skardze kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego należy podnieść, że:

Jak trafnie zauważył Sad I instancji w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jednak ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. "sprawy hazardowe", nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Spektrum zagadnień, w których dochodzi do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych jest bardzo szerokie od kar administracyjnych sensu stricto po cofnięcia zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W rozpatrywanej sprawie, wątpliwości Sądu I instancji wzbudziło rozważenie przez organ (wbrew treści zaskarżonej decyzji) obowiązku notyfikacji Komisji art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 oraz art. 59 pkt 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.

Przyjmując ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. należy zauważyć jednakże, iż przepis art. 59 pkt 1 i 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 tej ustawy, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis art. 59 pkt 1 i 2 u.g.h wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.

NSA przyjmuje wnioski wynikające z analizy przywołanego (także przez Sąd I instancji wyroku TSUE, jak też przyjmuje poglądy orzecznictwa sądowoadministracyjnego. Dlatego uznaje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (art. 129 - 141 u.g.h.) nie mają charakteru technicznego. Działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, pozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Dlatego przepisy te nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Z powyższych względów dokonana przez Sąd I instancji ocena zaskarżonej decyzji narusza prawo. Sąd rozpoznając ponownie sprawę uwzględni wskazaną wcześniej wykładnię prawa.

Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach prawnych.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2). 204 pkt 23) w zw. z § 14 ust. 2 pkt. 2) lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 stycznia 2013 r. ( Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarbu Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.