Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 686/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14, art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. (zwany dalej również Organem II instancji lub Organem odwoławczym) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (w dalszej części uzasadnienia określanego także mianem Organu I instancji) z [...] r., nr [...]. Mocą tego rozstrzygnięcia nieostatecznego wymierzono "A" Sp. z o.o. w B. (zwanej dalej Skarżącym lub Spółką) karę pieniężną w kwocie [...] zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną decyzji ostatecznej, Organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 – dalej oznaczana jako O. p.) w związku z art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Informacji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 – ze zm) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r, poz. 471 - dalej określana jako u.g.h.). Rozstrzygnięcie to zapadło zaś w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie "B", położonym w P., przy ul. [...]. W tym miejscu działalność gospodarczą prowadziła Spółka. W lokalu znajdowały się włączone i gotowe do gry urządzenia: HOT SPOT PLATIN, nr [...], HOT SPOT nr [...] oraz SILVER SHARK , nr [...]. Były one oznaczone nalepkami z danymi właściciela – Skarżącego w przedmiotowej sprawie. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment pozwalający ustalić tryb działania maszyn, które znajdowały się we wspomnianym pomieszczeniu. Jego przebieg został nagrany i utrwalony na nośniku danych. W ten sposób udało się ustalić, że gry organizowane są na wskazanych wcześniej urządzeniach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i opierają się na elemencie losowości (wynik nie zależał od umiejętności, zręczności uczestnika gry). Ponadto, automaty umożliwiały prowadzenie gry o wygrane rzeczowe – kredyty pozwalające na przedłużanie gry bez wpłacania stawki za udział w grze, bądź stwarzały sposobność bezpośredniej wypłaty wygranej pieniężnej. Tym samym, w przekonaniu Organu I instancji, gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w opinii dr. inż. A.C. – biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. z [...] r. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier na wspomnianych automatach ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem (lokal z urządzeniami służył do wykonywania działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży napojów, a kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na automatach, regulaminu gry i poświadczeń rejestracji automatów).

W następstwie ustaleń kontroli, Organ I instancji z urzędu wszczął postępowanie wobec Spółki. W jego konsekwencji, decyzją z [...] r. wymierzono Skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł., za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry. To nieostateczne orzeczenie zostało zaskarżone. W swoim odwołaniu Spółka zarzuciła decyzji Naczelnika Urzędu Celnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego - poprzez przyjęcie, iż art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy i brak jest podstaw do jego niestosowania;

2) art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach ma obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzanych przedmiotową ustawą do dnia 1 lipca 2016r.;

3) art. 8 ust. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego - poprzez brak ponownej notyfikacji z wprowadzonym do niej zmianami, które w sposób znaczący wpływały na zakres stosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian.

Opierając się na tych zarzutach wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji, umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz o ewentualne zawieszenie postępowania do czasu zakończenia postępowania karnego skarbowego.

Uzasadniając swoje stanowisko, Spółka powołała się na pogląd wyrażony przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, a ponadto podniosła fakt – w jej przekonaniu – błędnej notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych, co powoduje niemożność stosowania przepisów technicznych zawartych w u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, wszelkie przepisy techniczne (a więc w szczególności przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.)Państwa Członkowskie zobowiązane są notyfikować Komisji Europejskiej. W ocenie Skarżącego, Polska nie notyfikowała zaś art. 14 ust. 1 u.g.h.

W przekonaniu Spółki, nieprawidłowe było ponadto to, że wskazując podstawę prawną swojej decyzji, Naczelnik Urzędu Celnego powołał art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a pominął art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Tymczasem, w rzeczywistości także art. 14 ust. 1 u.g.h. był fundamentem normatywnym zaskarżonego rozstrzygnięcia, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. bez art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem pustym.

Z kolei, uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Skarżący podniósł, że niezależnie od tego, czy dany podmiot prowadzi działalność w zakresie gier na automatach na podstawie koncesji czy też nie, to mając na względzie unormowania unijne, ustawodawca nakazuje mu dostosowanie się do nowej regulacji prawnej do dnia 1 lipca 2016 r. W związku z tym, nie może być penalizowana działalność prowadzona przed tą datą. Wszelkie postępowania dotyczące działania wbrew przepisom ustawy w ogóle nie powinny więc zostać wszczęte, a jeśli już takiego działania dokonano, to postępowania te powinny ulec umorzeniu i dotyczy to zarówno sytuacji po nowelizacji ustawy, jak i stanów faktycznych sprzed tej nowelizacji.

Dyrektora Izby Administracji Skarbowej nie przekonały przedstawione argumenty i dlatego utrzymał on w mocy zaskarżoną decyzję Organu I instancji. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia podmiot ten wyartykułował elementy stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, a także wskazał na racje prawne uzasadniające tezę o nielegalnym urządzaniu przez Skarżącego gier na trzech automatach, skutkującym obligatoryjnym nałożeniem na Spółkę kary pieniężnej w kwocie [...] zł.

Na decyzję ostateczną Organu odwoławczego, Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego. W piśmie tym zarzuciła ona orzeczeniu Dyrektora Izby Administracji Skarbowej naruszenie:

1) art. 120 Ordynacji podatkowej, w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 7 Konstytucji RP - poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu decyzji w oparciu o nieistniejące przepisy;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz w zw. z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE;

3) art. 15 - art. 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej - poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności a nadto przez uznanie, że spełniając test proporcjonalności, stosowany dla ograniczeń tych praw.

W związku z tym, Skarżący wystąpił o:

uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego,

zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Uzasadniając pierwszy ze swoich zarzutów , Skarżący wskazał na to, że utrzymując w mocy orzeczenie Organu I instancji z – jak to napisano [...]r.- Dyrektor Izby Administracji Skarbowej oparł się na przepisach nieobowiązujących w chwili podejmowania przez niego decyzji . W trakcie toczącego się postępowania administracyjnego nastąpiła bowiem zmiana regulacji prawnej - ustawodawca zmodyfikował zarówno wysokości kary wymierzanej za urządzenie gry na automacie (zmieniła się ona z kwoty [...] zł. na kwotę [...] zł. od każdego automatu), ale także w odmienny niż dotychczas sposób ukształtował przedmiotowe przesłanki kary. Stało się tak, ponieważ do czasu reformy przepisów ustawy o grach hazardowych wspomniana sankcja dotyczyła osób urządzających grę na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.), a po zmianach obejmuje ona podmioty urządzające gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt. 1 u.g.h.). Jak podkreślono, Organ I instancji oparł karę na art. 89 ust. 2 pkt. 2 w poprzednim brzmieniu ustawy o grach hazardowych i rozstrzygnięcie to utrzymał w mocy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej. Tymczasem ustawa o grach hazardowych w wersji obowiązującej w chwili orzekania przez Organ odwoławczy nie zawierała już art. 89 ust. 2 pkt. 2. W przekonaniu Skarżącego oznacza to, że w rozstrzygnięciu ostatecznym naruszono prawo wydając je w oparciu o nieistniejący przepis, a to pozostaje w sprzeczności z zasada legalizmu. Dodatkowo, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wydając swoją decyzję nie określił, czy jej podstawy prawne znajdują się w ustawie o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 roku, czy też w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

Jak wyartykułowano w skardze, ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 15 grudnia 2016 roku (Dz. U. z 2017, poz.88) nie zawiera przepisów przejściowych, które normowałyby przedmiotową sytuację, toteż należy sięgnąć do ogólnych reguł stosowanych w systemie prawa, przyjmując, iż Skarżący winien znaleźć się w jak najkorzystniejszej sytuacji, bowiem nie on ponosi odpowiedzialność za wprowadzoną zmianę prawa. Spółka wskazała, że z uzasadnienia projektu powołanej ustawy zmieniającej wynika, iż celem przepisów przejściowych jest zapewnienie realizacji postulatu pewności prawa, poprzez uznanie praw nabytych oraz prowadzenie postępowań na podstawie jednolitej regulacji prawnej. Problemem jest jednak brak przepisów przejściowych w przedmiotowym zakresie, ale skoro głównym postulatem zmiany jest postulat pewności prawa, to stosowanie przepisu nieistniejącego lub sprzecznie z zasadą lex retro non agit bez wyraźnego ustawowego wskazania, niewątpliwie nie realizuje postulatu pewności prawa. Zdaniem Skarżącego, przedstawiona wykładania koresponduje również z wnioskami płynącymi z treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908) które stanowi w § 30 i 31, iż każdorazowy przypadek zastosowania do spraw będących w toku, uprawnień i obowiązków, przepisów dotychczasowej ustawy, wynikać powinien wyraźnie z treści nowej ustawy.

Z kolei, uzasadniając swój drugi zarzut, Spółka stwierdziła, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 wszelkie przepisy techniczne muszą być notyfikowane przez Państwa Członkowskie Komisji Europejskiej. W przekonaniu Skarżącego niesporne jest zaś, że Polska nie notyfikowała prawidłowo Komisji art. 14 ust. 1 u.g.h. To zaś oznacza, iż wspomniany przepis nie może być skutecznie powoływany wobec jednostek. W konsekwencji, niemożliwe stało się także zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z uwagi na zakaz stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. nastąpiła bowiem – jak to ujęto w skardze - automatyczna eliminacja dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy, przez co norma prawna stała się niekompletna i nie mogła zostać zastosowana. Jednocześnie, Spółka wyraziła swoją dezaprobatę dla uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, w której zostało wyraźnie zaprezentowane odmienne stanowisko.

Wreszcie, uzasadniając ostatnią, trzecią tezę przeciwko zaskarżonej decyzji, Skarżący wskazał na art.. 15 – 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Stanął on na stanowisku, że jako państwo członkowskie Unii Europejskiej, Polska zobowiązana jest do przestrzegania unijnych regulacji prawnych, w tym Kart Praw Podstawowych. Zgodnie z jej treścią, przedmiotem ochrony jest między innymi wolność wyboru zawodu i prawo podejmowania pracy (art. 15), wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16) oraz własność (art. 17). Nie ulega zaś wątpliwości, iż w sytuacji, gdy prawo krajowe jest stosowane w sprawach będących przedmiotem regulacji prawa unijnego, podlega ono także ocenie z punktu widzenia praw podstawowych zagwarantowanych w Karcie (tak np. wyrok TSUE z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-390/12, Robert Pfleger i in., ECLI:EU:C:2014:281 oraz wyrok TSUE z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie C-617/10, Akerberg Fransson, ECLI:EU:C:2013:105).

Zdaniem Spółki, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh wkraczają w wolność wyboru zawodu oraz w wolność prowadzenia działalności gospodarczej dodatkowo, zaś w powiązaniu z art. 30 § 5 i art. 107 § 1 i 3 k.k.s. ingerują także w prawo własności. W konsekwencji, przepisy te - w zakresie, w jakim ograniczają swobodę świadczenia usług, swobodę przedsiębiorczości lub swobodę przepływu towarów - wkraczają w prawa i wolności chronione na podstawie art. 15-17 Karty. Jak wywiedziono, w razie stwierdzenia, że przepis prawa krajowego stanowi ograniczenie swobody przepływu towarów, przedsiębiorczości lub swobody świadczenia usług, sąd krajowy winien zbadać, czy ograniczenie takie jest dopuszczalne, zgodne z prawem unijnym, na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 36 TFUE, art. 51 TFUE lub art. 52 TFUE (tzw. wyjątki traktatowe) lub uzasadnione wynikającymi z orzecznictwa nadrzędnymi względami interesu ogólnego (tzw. wyjątki orzecznicze). Jednakże nawet w razie stwierdzenia, że istnieje wyjątek traktatowy lub orzeczniczy, który mógłby uzasadniać wprowadzenie ograniczenia konieczne jest, by środek krajowy wprowadzający takie ograniczenie był zgodny z zasadą proporcjonalności.

W ocenie Skarżącego, w postępowaniu którego efektem była decyzja zaskarżona do Sądu żaden z organów nie zadał sobie trudu podjęcia choćby próby wykazania, iż istnieją okoliczności uzasadniające wprowadzenie wyjątku orzeczniczego. Rolą sądu krajowego, przed zastosowaniem przepisów statuujących zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry oraz bez koncesji na prowadzenie kasyna, jest natomiast zbadanie czy w istocie ustawa o grach hazardowych została uchwalona w związku ze wzrostem liczby osób uzależnionych od hazardu lub wzrostem przestępczości związanej z tą branżą na terytorium Polski. W przedmiotowej sprawie ustalenia takiego natomiast nie poczyniono.

Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko co do zasadności nałożenia kary pieniężnej na Spółkę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżone rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem. W prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ponad wszelką wątpliwość ustalono bowiem okoliczności uzasadniające zastosowanie tej sankcji administracyjnej. Trafne były wnioski Organu I instancji, podzielone także przez Organ odwoławczy, co do tego, że urządzenie znajdujące się w skontrolowanym lokalu, nie mającym statusu kasyna gry, było automatem do gry. Aranżowane na nim gry miały zaś charakter losowy oraz były prowadzone w celach komercyjnych. Urządzającym gry był zaś Skarżący, który zresztą wcale temu nie zaprzeczał, artykułując legalność swojego przedsięwzięcia oraz brak uzasadnienia prawnego do nałożenia na niego kary.

Sąd nie zgadza się z argumentacją prawną Spółki. Na aprobatę nie zasługuje, a wręcz zdumiewa zarzut "intertemporalny" podniesiony w skardze. Jak już wcześniej wskazano, zdaniem Skarżącego, Organ odwoławczy wydając swoje orzeczenie zastosował niewłaściwe przepisy, oparł się bowiem na ich "wersji" po zmianie. Trzeba przyznać, iż ten argument wprawia w zakłopotanie. Wbrew temu, co zasygnalizowano w skardze decyzja Organu I instancji nie pochodzi bowiem z [...] r., ale (o czym łatwo się przekonać zwyczajnie czytając stosowny dokument) z [...] r. Konstytutywne orzeczenie Naczelnika Urzędu Celnego sformułowano więc jeszcze przed zmianą przepisów ustawy o grach hazardowych – w poprzednim, a nie w obecnym stanie prawnym. W tym kontekście nie sposób stwierdzić, czemu ma służyć podniesiony w skardze zarzut niedostrzeżenia przez organy obydwu instancji modyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, orzeczenia przez Naczelnika Urzędu Celnego w oparciu o nieobowiązującą regulację prawną oraz niedostrzeżenia tego przez Organ odwoławczy.

W tej sytuacji, kwestią wymagającą ustalenia jest natomiast pytanie o to, czy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wydając swoje rozstrzygnięcie już po dokonanych zmianach (jego decyzja pochodzi [...] r., podczas, gdy modyfikacja ustawy o grach hazardowych miała miejsce z dniem 1 kwietnia 2017 r. – por. art. 12 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88). W tej sytuacji ustalenie właściwego czasowo prawa jest proste. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu, którym w skardze usiłuje się nadać przymiot ogólnej reguły prawa. Abstrahując już od dużej dyskusyjności operowania tym pojęciem, niczym zresztą nie uzasadnionym w skardze, w piśmie tym nie wyjaśniono również, dlaczego, w imię jakich racji sposób postępowania właściwy jednej dziedzinie prawa (dostosowany do jej materii i kształtowanych przez nią stosunków społecznych) miałby mieć zastosowanie również na innych obszAh działania norm prawnych.

Taki "eklektyzm prawniczy" jest niezwykle ryzykowny, a poza tym, w doktrynie podatkowego od dawna istnieje jasność co do tego, który przepis należy stosować w razie modyfikacji regulacji prawnej, której nie towarzyszą przepisy intertemporalne. W takim przypadku sięga się bowiem do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne – w przedmiotowej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych trzech automatów, co miało miejsce [...] r. (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 - 79). Orzeczniczym potwierdzeniem prawidłowości przedstawionego rozumowania może zaś być chociażby wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12).

Łatwo także zauważyć, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908) jest aktem prawnym kształtującym reguły stanowienia prawa, a nie zasady jego stosowania. W tej sytuacji odwoływanie się do tego źródła w skardze Spółki jest kolejnym, nie tylko ryzykownym, ale i nie mającym podstaw normatywnych przejawem prawniczego "eklektyzmu". W przekonaniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, przedstawione argumenty jasno świadczą o bezzasadności pierwszego zarzutu podniesionego w skardze.

Odnosząc się do zastrzeżeń Skarżącego podniesionych w pkt. 2 jego pisma skierowanego do Sądu, inicjującego postępowanie sądowoadministracyjne przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym należy wyartykułować co następuje. Spółka nie wskazuje, dlaczego w jej przekonaniu nieprawidłowa była notyfikacja Komisji Europejskiej zmiany art. 14 ust. 1 u.g.h. W ocenie, Sądu dokonując tej czynności dopełniono natomiast wszelkich wymogów w tym względzie. Ponadto, należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących, ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11).

Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16, zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż organy obydwu instancji, z naruszeniem przepisów prawa unijnego zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto, należy zauważyć – co już wcześniej sygnalizowano - że projekt ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. (nr notyfikacji: 2014/0537/PL), a nowa regulacja prawna obowiązuje od 3 września 2015 r. W tym stanie rzeczy, tym bardziej nie znajdują uzasadnienia argumenty i zarzuty Skarżącego podkreślającego naruszenie prawa unijnego.

Ostatnim z argumentów przeciwko legalności zaskarżonej decyzji ostatecznej, podniesionym w skardze był zarzut naruszenia art. 15 -17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

Stosownie do artykułu 15 tego aktu prawa, wprowadzającego wolność wyboru zawodu i prawo do podejmowania pracy, każdy ma prawo do podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu. Każdy obywatel Unii korzysta też ze swobody poszukiwania zatrudnienia, wykonywania pracy, realizowania przedsiębiorczości oraz świadczenia usług w każdym Państwie Członkowskim. Ponadto, obywatele państw trzecich, którzy posiadają zezwolenie na pracę na terytorium Państw Członkowskich, są uprawnieni do takich samych warunków pracy, z jakich korzystają obywatele Unii.

Z kolei, w myśl art. 16 Karty gwarantuje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej. Oznacza to wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi. Natomiast w art. 17. Karty zagwarantowano prawo własności. Każda osoba ma prawo do władania, używania, dysponowania i przekazania w drodze spadku swego mienia nabytego zgodnie z prawem. Nikt nie może być też pozbawiony swojego mienia, chyba że w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za uczciwym odszkodowaniem wypłaconym we właściwym terminie. Korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Przewiduje on także, że własność intelektualna jest chroniona.

Zdaniem Sądu, w stanie faktycznym sprawy art. 15 Karty nie może znaleźć zastosowania. Dzieje się tak, gdyż wspomniany przepis dotyczy prawa wyboru zawodu i wykonywania pracy, co oznacza, że beneficjentami przyznanych w ten sposób praw są osoby fizyczne, które wybierają zawód i go wykonują. Do kręgu takich podmiotów z zasady nie może natomiast należeć osoba prawna (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – Skarżący), która przecież zawodu nie posiada.

Jeżeli chodzi o pozostałe wolności, należy zauważyć że Karta Praw Podstawowych stanowi zbiór praw mających na celu zagwarantowanie poszanowania godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności i wykładnia jej przepisów winna uwzględniać ten cel. Prawa i wolności gwarantowane Kartą nie mają jednak charakteru absolutnego. Należy przyznać prymat prawom gwarantującym wolności nadrzędne, takie jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochronę zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, nad prawami ekonomicznymi. Wskazuje na to nie tylko treść preambuły Karty Praw Podstawowych, gdzie nacisk kładzie się na prawa osobiste. Także kolejność, w jakiej dane wolności są uregulowane w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej świadczy o priorytetach prawodawcy europejskiego.

Dodatkowo, należy zauważyć, że w samej Karcie przewiduje się możliwość nakładania ograniczeń w odniesieniu do wolności prowadzenia działalności gospodarczej i prawa własności. Gwarantowana jest bowiem "wolność prowadzenia działalności gospodarczej", ale "zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi". Ponadto, "korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny". Taka właśnie sytuacja występuje w przedmiotowej sprawie.

Nie ma wątpliwości co do tego, że sektor hazardowy niesie ryzyko uzależnienia od hazardu osób uczestniczących w grach. W związku z tym, obserwowanie tej działalności oraz ograniczanie dostępności do gier hazardowych, a - co za tym idzie - minimalizacja wpływu hazardu na społeczeństwo jest celem uznanym w prawie unijnym. Wobec powyższego, nie może być uznane na naruszające prawa i wolności człowieka przewidziane w Karcie Praw Podstawowych ustawodawstwo krajowe, w którym nie zakazuje się organizowania gier hazardowych, a jedynie operuje się regulacjami mającymi na celu zmniejszenie dostępności do hazardu i zwiększenie kontroli nad branżą hazardową. Dlatego, w przekonaniu Sądu, nie znajduje uzasadnienia również trzeci zarzut podniesiony w skardze, ponieważ polska regulacja prawna spełnia test proporcjonalności.

Z powyższych względów, Sąd oddalił skargę. Stało się tak na mocy art. 151 p.p.s.a.