Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 438/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 3, art. 7 ust. 1 a, art. 9 pkt 3, art. 30, art. 35 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: Art. 117, art. 118, art. 129, art.135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 1, art. 249
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską
article: Art. 79 ust. 1, art. 191
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Protokolant referent Marta Świetlik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. sprawy ze skargi "E" sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

"E" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...], który - działając jako organ drugiej instancji - utrzymał w mocy wydaną przez niego - jako organ I instancji – decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] odmawiającą spółce zmiany zezwolenia w przedmiocie gier na niskich automatach w zakresie zmiany miejsca lokalizacji punku gier.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie wynikającym z akt sprawy administracyjnej:

Wnioskiem z dnia [...] września 2009 r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę trybie art. 155 Kpa udzielonego przez ten organ decyzją z dnia [...] czerwca 2005 r. nr [...] zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier wymienionego pkt II. W uzasadnieniu podała, że z przyczyn ekonomicznych rozwiązała umowę o najem lokalu w jednym punkcie gier wobec czego uzasadnione jest wykreślenie tego punktu i wpisanie w jego miejsce nowego w lokalu na który zawarto nową umowę tj. pubu R. W dniu [...] października 2009r. do organu wpłynęło pismo spółki wraz z dokumentem potwierdzającym, iż nowowskazany lokal spełnia wymogi z art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Pismem z dnia [...] października 2009 r. organ wezwał wnioskodawczynię do udzielenia wyjaśnień m.in. czy nowowskazany lokal usytuowany jest w budynku wielolokalowym i sprecyzowania wniosku. W odpowiedzi nadesłanej 26 października spółka udzieliła żądanych wyjaśnień.

Zawiadomieniem z dnia [...] listopada 2009 r. Dyrektor Izy Celnej poinformował stronę o przejęciu sprawy do rozpoznania w związku z przepisem art. 238, obowiązującej od dnia 31 października 2009 r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie celnej (Dz.U. Nr 168 poz. 1323 ). Jednocześnie też wyznaczył termin załatwienia sprawy na dzień 25 stycznia 2010 r. W dniu [...] grudnia 2009 r. organ ten wezwał wnioskodawczynię do uzupełnienia w terminie 14 dni wniosku o zmianę decyzji przez przedłożenie dokumentów, o jakich mowa w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych tj. odpisu dokumentów wskazujących na prawo władania lokalem przez podmiot z którym wnioskodawczyni zawarła umowę załączoną do wniosku oraz potwierdzających umocowanie dla osoby, która zawarła umowę w imieniu tego podmiotu. Spółka w żądanym zakresie wniosku nie uzupełniła.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej , powołując się na art. 207 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa ( tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej jako Op ), art. 8, 118 i 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.) oraz art. 2 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 238 ustawy o Służbie Celnej odmówił dokonania wnioskowanej zmiany.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych., która w art. 135 ust. 1 i 2 stanowi, iż dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli w wyniku takiej zmiany nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Stwierdził, iż w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej działając jako organ drugiej instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W jej uzasadnieniu wskazał, iż w związku z art. 8 i 118 u.g.h. nowo obowiązującej ustawy wynika nakaz stosowania w postępowaniach dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach przepisów Ordynacji podatkowej. Stosownie zaś do przepisu art. 129 ust. 1 ustawy działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie jest prowadzona , do czasu wygaśnięcia zezwoleń według przepisów dotychczasowych o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wyjaśnił, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 u.g.h. zmiana udzielonego już pozwolenia jest dopuszczalna z wyjątkiem zmiany miejsc urządzania gry chyba, że zachodzi przypadek zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych ( ust. 2 art. 135). Brak było zatem podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż organ administracji publicznej nie jest uprawniony do oceny zgodności powszechnie obowiązujących przepisów prawa z Konstytucją i nie może odmówić ich stosowania. Jest nimi związany do czasu ich derogacji przez Trybunał Konstytucyjny.

W kwestii zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 35 Kpa organ odwoławczy wskazał, iż tok postępowania administracyjnego był prawidłowy i nie godził w zasadę pogłębiania zaufania do organów podatkowych (art. 12 Kpa i 121 § 1 Op ). Ponadto zauważył, iż niezwłocznie po przejęciu sprawy od Dyrektora Izby Skarbowej wezwał stronę skarżącą do uzupełnienia braków formalnych wniosku o konieczne - jego zdaniem – dokumenty, na które strona nie udzieliła odpowiedzi. Tym samym to sama strona, swym zawinionym działaniem, przyczyniła się do niemożności załatwienia sprawy do dnia 31 grudnia 2010 r. tj . na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wywiódł ponadto, iż w związku z wejściem w życie od dnia 31 października 2009 roku ustawy o Służbie celnej w dniu 30 października 2009 r. przejął do załatwienia 117 spraw z zakresu gier i zakładów wzajemnych, a w dniu 4 grudnia kolejnych 969 takich spraw dotyczących 50 podmiotów. Fakt ten spowodował znaczny wzrost ilości prowadzonych postępowań. W takiej sytuacji wystąpiła niemożność rozpoznania sprawy w terminie ustawowym, wobec czego zasadnie powiadomiono stronę o jego przedłużeniu i wyznaczeniu nowego terminu do jej załatwienia. Z kolei wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych uniemożliwiło Dyrektorowi Izby Celnej pozytywne rozpoznanie wniosku. Organ podtrzymał też stanowisko, iż konieczne było, w okolicznościach sprawy, wezwanie strony do uzupełnienia wniosku o wykazanie, że podmiot z którym zawarła umowę dzierżawy lokalu był faktycznie uprawniony do dysponowania nim. Wywiódł, iż jest uprawniony do badania prawdziwości składanych mu dokumentów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka "E" wniosła o uchylenie powyższej decyzji , zarzucając jej naruszenie:

- art. 8 i 9 w zw. z art. 1 akapit 1, 3 , 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm aktów prawnych;

- art. 120, 121 § 1 oraz art. 253a Op

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 8. art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.;

- art. 2, 7, 91 ust. 1, ust. 2 i 3 Konstytucji R.P. w zw. z art. 2 Traktatu akcesyjnego

- art. 7, art. 11, art. 12 § 1 i 2, art. 35 § 1 , 2 i 3 Kpa,

- art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipcu 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych,

- art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż zaskarżona decyzja, podobnie jak utrzymana w mocy decyzja wydana w l instancji, naruszają wskazane przepisy Konstytucji oraz normy prawa europejskiego, co w pełni uzasadnia ich uchylenie. W ocenie skarżącej spółki art. 135 ust. 2 u.g.h oraz art. 129 ust. 1, art. 138, art. 141 i art. 144 tejże ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i powołanego w skardze orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS). Projekt ustawy o grach hazardowych nie został poddany procedurze notyfikacji, określonej w Dyrektywie 98/34/WE. Wobec braku uprzedniej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, skarżąca wywodziła, iż jest uprawniona do powołania się na niezgodność z prawem europejskim przepisu art. 135 ust. 2 w związku z innymi przepisami Rozdziału 12 ustawy o grach hazardowych, w tym przepisem art. 144 uchylającym ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która nie zakazywała dokonywania zmian zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym w zakresie lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Zestawienie z innymi przepisami ustawy, w tym w szczególności z art. 3, art. 14 ust. 1 art. 89 oraz ze znowelizowanymi nią przepisami Tytułu l Działu II Rozdziału 9 Kodeksu karnego skarbowego, prowadzi do wniosku, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadzono w Polsce zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych. Obowiązujące do końca 2009 r. przepisy nie zawierały analogicznego do określonego w art. 135 ust. 2 u.g.h. ograniczenia w dopuszczalności zmiany zezwoleń. Skarżąca podnosiła, iż spełniała wszelkie warunki wymagane przez przepisy obowiązujące do dnia 31 grudnia 2009 r., jak i przepisy nowej ustawy o grach hazardowych, w tym przepisy art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt lit. a tego aktu oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej i w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego możliwe było wydanie decyzji zgodnie z żądaniem wniosku.

W zakresie zarzutu niezasadnego przedłużenia postępowania przez organ m.in., przez żądanie dokumentów nie wymaganych przez ustawę o grach i zakładach wzajemnych wywodziła, iż opóźnienie w rozpoznaniu wniosku było wyłącznie wynikiem opieszałości w działaniu organów rozpatrujących wniosek. Działania organu stanowiły rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania, w tym zasady praworządności, zasady zaufania oraz zasady szybkości postępowania oraz związanego nią nakazu załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki.

W udzielonej pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. odpowiedzi na skargę ( k. 20-23 akt ) Dyrektor Izby Celnej w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Dodatkowo wskazywał, iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania o zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady.

W obszernym piśmie procesowym z dnia [...] września 2010 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał skargę, wnosząc o stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust.1 i 2 u.g.h. z powodu braku notyfikacji niniejszych przepisów jako przepisów technicznych, co jest wymagane przez Dyrektywę 98/34/WE).

Uzupełniając i rozszerzając zarzuty skargi wniósł także o zwrócenie się przez Sąd do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) w następującym zakresie:

- czy przepisy art. 135 ust. 2 u.g.h.- w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h., stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE ?;

- czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez Państwo Członkowskie do przepisów tej Dyrektywy poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2, art. 2, art.129 ust. 1 i 2 u.g.h. - bez notyfikacji skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów?;

- czy art. 34 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry

(statuowanych przez art. art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.), ze

względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przepływu towarów?;

- czy art. 56 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.). ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług?;

- czy art. 49 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on uprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez wskazane przepisy swobody przedsiębiorczości?

Pełnomocnik spółki wnioskował również o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2. art. 2 , art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, w szczególności:

-czy u.g.h. ( zatem także art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust.1 i 2 przedmiotowej ustawy), na podstawie której odmówiono skarżącej dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustawa ta została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych?

- czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. 7. art. 129 ust.1 i 2), jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych do zastosowania przedmiotowego przepisu?

- czy 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. jest zgodny art. 2 Konstytucji , a konkretnie ze wskazanymi w orzecznictwie Trybunału zasadami ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie, w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonanie zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych?

- czy 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. jest zgodny art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej ?

- czy 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. jest zgodny z art. 91 ust. 1. ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej u.g.h. narusza on z art. 1 pkt 11, art. 8 i 9 Dyrektywy nr 98/34/WE?

Uzasadniając te wnioski wskazano, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów prawa sprzecznych z Konstytucją RP oraz na podstawie ustawy, która ( w całości lub co najmniej w jej istotnej części ) nie może mieć w niniejszej sprawie zastosowania z powodu naruszenia prawa wspólnotowego. Wnioskując o wystąpienie przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej strona skarżąca wskazała na kilka zagadnień uzasadniających ten wniosek: zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadę jego bezpośredniego zastosowania obowiązujące sąd krajowy oraz organy administracji publicznej. Rozwinięcie tej argumentacji stanowiła prezentacja poglądów dotyczących instytucji pytania prejudycjalnego, przepisów technicznych, głównie prezentowanych w wybranych orzeczeniach ETS oraz potrzeba dokonania wykładni wymienionych w pytaniu przepisów. W ocenie strony skarżącej skutkiem braku obowiązkowej notyfikacji jest brak mocy obowiązującej wskazanych przepisów. Podniesiono również naruszenie zasad prawa traktatowego: swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług, swobody przedsiębiorczości, proporcjonalności, swobody świadczenia usług i przedsiębiorczości.

W zakresie istnienia potrzeby pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego podniesiono zastrzeżenia dotyczące naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego, zaś w jej ramach zasad:. ochrony praw nabytych , ochrony ekspektatywy, ochrony interesów w toku, zachowania odpowiednio długiego vacatio legis, jasnego formułowania przepisów prawnych, proporcjonalności, nadto zasady wolności gospodarczej oraz zaniechanie obowiązku notyfikacji. Jako osobną grupę argumentów podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia trybu ustawodawczego, związane z szybkością uchwalenia ustawy oraz naruszeniem trybu konsultacyjnego, w którym przedstawiono przebieg prac legislacyjnych. W szczególności wskazano tu na naruszenie trybu regulaminowego oraz naruszenie trybu konsultacyjnego przez co odebrano podmiotom uprawnionym możliwość wypowiedzenia w kwestii projektu ustawy.

W kolejnym pismach procesowych z dnia [...] września oraz [...] września 2010 r. nadesłanych po zamknięciu rozprawy strona skarżąca rozwinęła argumentację dotyczącą przepisów technicznych na tle uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych oraz Dyrektywy 98/34/WE. Podsumowując stanowisko skarżącej wskazano nich, że organ w wyniku błędnej wykładni prawa nie zastosował bezpośrednio prawa wspólnotowego i bezzasadnie odmówił skarżącej zmiany zezwolenia, co stanowiło jednocześnie naruszenie prawa wspólnotowego, Konstytucji RP oraz ustawodawstwa polskiego. Podkreślono, że wnioski co do pytań prejudycjalnych do ETS oraz pytań wstępnych do Trybunału Konstytucyjnego są wnioskami ewentualnymi, w razie powzięcia przez Sąd wątpliwości co do obowiązywania wskazanych przepisów u.g.h. W razie stwierdzenia ich nieobowiązywania wniesiono jak w skardze, to jest o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ocenie tego sądu podlega zatem zgodność aktów, w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Zgodnie z art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U.z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej ppsa ). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Złożoność sprawy oraz obszerność występujących w niej zagadnień i dotyczącej jej argumentacji wymaga poczynienia na tym tle kilku uwag porządkujących. Pierwsza z nich dotyczy zakresu kognicji sądu administracyjnego. Granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego – nie będąc ograniczone zarzutami i wnioskami skargi - jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usunięcie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń faktycznych wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś ustalanie stanu faktycznego w danej sprawie administracyjnej.

Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, a także pod kątem stawianych zaskarżonej decyzji zarzutów oraz wątpliwości prowadzących, w ocenie skarżącej, do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie.

Przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności co ma, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, doniosłe znaczenie dla zakresu badania sprawy. W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.). Weszła ona w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. i była dziewięciokrotnie nowelizowana. Zgodnie z uchylonym art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w wymienionej ustawie. Ustawa zawierała także zastrzeżenie, iż działalność dotycząca prowadzenia i organizowania gier i zakładów wzajemnych może być prowadzona wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych ( art. 7 ust. 1a ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z uchylonego art. 9 pkt 3 tej ustawy wynikało również, że punktem gier na automatach o niskich wygranych jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. W świetle art. 30 tej ustawy punkty gry na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu tj. szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Według poprzednio obowiązującej regulacji zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze działania są urządzane i prowadzone takie gry (art. 24 ust. 1a ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z treści art. 35 ust. 1 pkt 3 tej ustawy wynikało także, iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było precyzyjne wskazanie miejsc (punktów), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane. Zezwolenie dawało prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w konkretnie wskazanych punktach (miejscach), w których działalność taka może być prowadzona. Jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych ( art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy powstały uzasadnione wątpliwości w jakim trybie dokonywana jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wątpliwości i rozbieżności powstałe w orzecznictwie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r., (II GPS 2/09, ONSAiWSA2010/1/4), wskazując, iż jest to dopuszczalne na podstawie art. 155 Kpa.

Nowa ustawa całościowo reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według jej ust. 3 art. 129 przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 u.g.h. stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 u.g.h. stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ustępu 2 art. 129 ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Zgodnie z art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Jeśli zaś chodzi o właściwość organu do rozstrzygania sprawa powstałych na gruncie przytoczonych regulacji , to z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. 31 października 2009r. organem właściwym do rozpoznania i rozpatrzenia spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych stał się dyrektor izby celenj. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej .

Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. - z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska - w myśl art. 1 Traktatu Akcesyjnego - stała się członkiem Unii Europejskiej i stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia do Wspólnoty jej porządek prawny stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i zastosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego.

Jednym z elementów normatywnych systemu prawnego Unii Europejskiej są dyrektywy. W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać - istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać "ducha" i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementację sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

Na tym tle właśnie należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powołanej wyżej Dyrektywy nr 98/34/WE. Została ona implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004r., (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597). ), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji ( Dz.U. Nr 169, poz.1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług ( § 2 pkt 5 ). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Sama notyfikacja jest elementem, który wpływa na przebieg procesu transpozycji wspólnotowego aktu prawnego. Zgodnie z dyrektywą z dnia 22 czerwca 1998r. nr 98/34/WE, ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule (Dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję ((4) preambuły). Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie ((6)preambuły).

Pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Celem Dyrektywy jest wspieranie rynku wewnętrznego, poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza jej art. 8 pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw i świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 998/34/WE.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie ETS. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 Dyrektywy 83/189 ( zastąpionej Dyrektywą 98/34/WE ) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą tej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie przedmiotu sprawy owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany miejsca urządzania gry i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania art. 8, 118 oraz 135 ust. 2 u.g.h., jako podstawy prawnej wydanych decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry (art. 135 ust. 2 u.g.h ) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu Traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również produktu w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Należy tu zauważyć, iż ochronie przewidzianej w § 2 pkt 1 powołanego rozporządzenia jak i w pkt 2 art. 1 Dyrektywy podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" Dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z tych względów odpada potrzeba rozważania, czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżąca wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r., C 65/05 w sprawie Komisji przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych.

Na tle pozostałych zarzutów, niedotyczacych notyfikacji, lecz także związanych ze zgodnością nowego prawa z powołanymi w skardze zasadami prawa wspólnotowego należy zauważyć, że we wskazanym wyroku ETS stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Takie potrzeby w przedmiotowej dziedzinie powstały jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych w celu naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano, iż uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu, którego koszty społeczne i ekonomiczne ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Wobec czego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Tym samym wzgląd na interesy prawnie chronione – interes publiczny i społeczny oznacza dopuszczalność ścisłego określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze gier hazardowych , w którym ulegają ograniczeniu zasady gospodarki wolnorynkowej. W tym kontekście zatem należy uznać, że podniesione zarzuty nie rodzą uzasadnionych wątpliwości prowadzących do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego z art. 234 TWE w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy.

Gdy zaś chodzi o kwestie konstytucyjności regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych wskazać należy, że w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. art. 129 i ust. 1 i 2 , art. 135 ust. 2, a także art. 118 u.g.h , należy rozważyć jedynie w świetle istnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Analiza przedstawionego Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu wniosku o zadanie pytania prawnego do TK sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych mogą naruszać wskazywane przez stronę skarżącą zasady konstytucyjne albo w sposób bezpośrednio godzący w określony katalog praw albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej, prowadząc do ograniczenia lub pozbawienia wpływu obywateli na proces stanowienia prawa.

Odnosząc się do pierwszej grupy badanie owych "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. Owo badanie przebiega w związku z jakimś prawem publicznym konkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. W części wstępnej rozważań wskazano, iż pod rządami prawa poprzednio obowiązującego kompetencja przysługująca podmiotom polegała na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 Kpa dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Jako prawo znaczeniu materialnym może być w zakresie tej sprawy rozumiane "prawo do prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu". To zaś prawo nie zostało zaskarżoną decyzją naruszone. Zgodnie bowiem z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast odmiennie należy ocenić charakter prawny możliwości domagania się zmiany miejsca wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. Nie nosi ona bowiem cechy bezwzględnego prawa podmiotowego ani też jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Mianowicie dlatego, iż nie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w tym zakresie przebiegała w granicach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 Kpa. O ile zatem można rozważać istnienie po stronie skarżącej jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się przedmiotowej zmiany, to nie sposób twierdzić, iż prawo nowe, w zakresie przedmiotu sprawy, godzi w prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w tym przypadku polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej zezwalającej na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa te nowa regulacja (art. 117 ust. 1 u.g.h) honoruje. Ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na inicjowane z wniosku strony postępowania nadzwyczajne, czyli takich, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę zysku utraconego ( por. uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można uznać, iż skarżąca została w niniejszej sprawie pozbawiona prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały.

Jeśli chodzi zaś o naruszenie wskazanych w skardze zasad w tym kontekście, że - w ocenie skarżącej - organ bezprawnie przedłużał postępowanie "oczekując" na wejście w życie nowej regulacji, co ma stanowić o wadliwości decyzji to stwierdzić należy , iż złożenie wniosku pod rządami poprzedniej ustawy nie rodziło, w świetle przesłanek z art. 155 Kpa skutku w postaci ukształtowania jakiegoś prawa podmiotowego. Nie daje to również podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym. W kwestii zarzutu przewlekłości postępowania i jej negatywnych konsekwencji dla skarżącej przypomnieć należy, iż przedmiotem kontroli pozostawały w niniejszej sprawie decyzje organu, a nie stan jego bezczynności. Oznacza to, że ocenie Sądu podlegały działania organu, a nie ich brak. Tym samym zarzucana bezczynność pozostaje poza zakresem przedmiotu sprawy. Mogła być ona przedmiotem odrębnego zaskarżania do sądu administracyjnego w trybie skargi na bezczynność. W sytuacji bezczynności organu stronie skarżącej służyły też, poprzedzające ewentualną skargę, środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 Kpa, a pod rządem ustawy o grach hazardowych ( art. 8 ) ponaglenie z art. 141 § 1 Op, z których skarżąca również nie skorzystała. Natomiast zgodzić się należy ze stroną skarżącą tylko w kwestii tego, iż na gruncie art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych brak było podstaw do zobowiązywania spółki do przedłożenia dokumentów służących wykazaniu prawa do dysponowania lokalem przez kontrahenta skarżącej. Zobowiązanie w tym zakresie stoi w oczywistej sprzeczności z brzmieniem powołanego przepisu ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ta kwestia jednak pozostawała bez wpływu na treść kwestionowanych decyzji.

To jednak, w świetle wyżej przedstawionej argumentacji, nie rodzi powoływanych przez skarżącą skutków prawnych.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego oraz vacatio legis podlegają one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów w tym także zastosowany w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego ( wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania - wykluczone. (szerzej por. Z. Czeszejko-Sochacki, O niektórych problemach konstytucyjnej procedury legislacyjnej, [w:] Konstytucja, wybory, parlament, Warszawa 2000, s. 39).

Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku między szybkim tempem prac ustawodawczych a jakością ustawy. Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją. W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (w szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003/2/11).

Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W granicach tej sprawy i kognicji sądu administracyjnego poza przedmiotem postępowania administracyjnego leży ocena zarzutu dotyczącego przebiegu procesu legislacyjnego. Po pierwsze z tego względu, iż organ administracji nie był do tego kompetentny. Po drugie zaś dlatego, iż sąd administracyjny wykroczyłby poza kontrolowaną sferę. Rozpatrywanie zasadności stawianego zarzutu, a zatem powzięcia wątpliwości uzasadniających wystąpienie z pytaniem prawnym wymagałoby przeprowadzenia postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu prac legislacyjnych. Ocena prawna tego zarzutu wymaga bowiem poczynienia ustaleń faktycznych co do wszystkich elementów tego procesu. Poszukiwanie ich przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 ppsa.

W kwestii vacatio legis należy uznać, iż w świetle zasady wyrażonej w art. 117 ust. 1 u.g.h. jednomiesięczny okres oczekiwania na wejście w życie nowej ustawy nie rodzi wątpliwości uzasadniających konieczność zadania pytania prawnego z tej wyłącznie przyczyny. Jedynie tytułem ogólnej uwagi zaznaczyć można, iż tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2019 r. , wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych ( tekst jednolity: Dz. U. Nr 68, poz. 449 z 2007 r. ze zm. ) przewidującej co do zasady 14 dniowe vacatio legis. Uchwalenie i wejście w życie ustawy poprzedzone było konsultacjami społecznymi. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych założenia do niego były przedmiotem uzgodnień międzyresortowych oraz zostały poddane konsultacjom społecznym. W ramach tych konsultacji założenia do projektu ustawy były konsultowane z Izbą Gospodarczą Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związkiem Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszeniem Menedżerów Firm Działających w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajową Izbą Gospodarczą, Polskim Stowarzyszeniem na Rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry oraz Stowarzyszeniem Producentów i Pracowników Firm Bukmacherskich. Uwagi, które zostały przyjęte w toku konsultacji międzyresortowych i społecznych zostały wprowadzone wprost do projektu ww. ustawy. Z uwag podmiotów społecznych przyjęto uwagę dotyczącą zharmonizowania tytułu ustawy z definicjami poszczególnych gier oraz wprowadzono regulację dotyczącą Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych. Założenia projektu ustawy o grach hazardowych oraz pisma otrzymane w trakcie konsultacji zostały zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów w dniu 28 października 2009 r., a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 r. projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Z przedstawionych wyżej względów, uznając legalność zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych oraz brak w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mających wpływ na treść decyzji oraz naruszenia prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych skarga, na podstawie, art. 151 ppsa podlegała oddaleniu.

Dodać należy, że rozstrzygnięcie podjęte przez Sąd w sprawie niniejszej nie ogranicza skarżącej w możliwości podniesienia ponownie spornych kwestii w ramach kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.