Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 445/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok, decyzje I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 10 § 1, art. 67 § 1i 2, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 145 § 3, art. 105 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1847/17 w sprawie ze skargi M. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] oraz umarza postępowanie administracyjne. VS


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1847/17 oddalił skargę M. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie prawnym i faktycznym.

W dniu [...] lutego 2017 r. do kontroli granicznej w kierunku wjazdowym do Polski na przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w M. zgłosił się M. S. (obywatel R. T.) legitymujący się paszportem wydanym przez władze R. T.

Komendant Placówki Straży Granicznej w M. decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...], na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), odmówił cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP. Organ stwierdził, że nie posiadał on ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium.

W odwołaniu od tej decyzji pełnomocnik cudzoziemca wskazał, że powodem przyjazdu strony do Polski była chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. W tym celu cudzoziemiec wielokrotnie stawiał się wcześniej na granicy, każdorazowo otrzymując decyzję o odmowie wjazdu. Podczas odprawy granicznej w dniu [...] lutego 2017 r. w obecności pełnomocnika D. W. złożył deklarację chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, jednak fakt ten nie został wzięty pod uwagę przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. Podniósł dodatkowo, że w dniu [...] lutego 2017 r. w PSG w M., podczas stawienia się skarżącego do kontroli granicznej, D. W. złożył pełnomocnictwo do reprezentowania cudzoziemca w postępowaniu w sprawie odmowy wjazdu. Zostało ono przyjęte przez organ, jednak D. W. nie został dopuszczony do żadnej czynności postępowania, nie umożliwiono mu zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w sprawie przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, jak i nie doręczono mu tej decyzji.

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen). Wyjaśnił, że przyjęcie od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę, co do zasady w dniu, w którym zadeklarowano zamiar jego złożenia.

Dalej organ opisał przebieg odprawy granicznej. Funkcjonariusz Straży Granicznej z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy dokonuje weryfikacji posiadania przez niego dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu a także celu i warunków pobytu cudzoziemca. Jeżeli cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu – jak miało to miejsce w tym przypadku nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu i nie zgłasza zamiaru ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, przekazywany jest w celu prowadzenia dalszych czynności na tzw. "drugą linię kontroli". Organ dokonuje wówczas indywidualnej, wnikliwej oceny sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów wjazdu i pobytu. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste – natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Stwierdził, że skoro fakt niespełniania warunków wjazdu przez cudzoziemca nie budził wątpliwości, to organ miał prawo uniemożliwić mu wjazd i wydać decyzję w tym zakresie. W ocenie organu nie zostały przy tym naruszone uprawnienia procesowe strony.

Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie miał zastosowania art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Z rozpytania przeprowadzonego przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w M. wynikało, że strona nie deklarowała chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Stwierdził, że deklarowana przez stronę w odwołaniu chęć złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Straży Granicznej, iż przyjęcia takiego wniosku odmówili, nie znajdują potwierdzenia.

Organ zgodził się, że w aktach postępowania brak jest pełnomocnictwa dla D. W., ale jednocześnie zauważył, że organ uwzględnił fakt jego przedstawienia poprzez poinformowanie pełnomocnika o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w ww. postępowaniu, zaś cudzoziemiec skorzystał z prawa wniesienia odwołania. Podkreślił, że z uwagi na charakter odprawy granicznej pełnomocnik nie miał możliwości zapoznania się przed wydaniem decyzji z materiałem zgromadzonym w postępowaniu, wniesienia uwag ani zgłoszenia żądań, jednak taką możliwość miał sam cudzoziemiec.

Odnosząc się do zarzutu niesporządzenia protokołu przesłuchania cudzoziemca podczas czynności kontroli na drugiej linii, lecz notatki z rozpytania, organ zauważył, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego przewidują możliwość przesłuchania strony w sytuacji, jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem organu taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Stwierdził, że brak spełniania warunków wjazdu nie budził wątpliwości, nie było zatem konieczne przesłuchanie cudzoziemca w celu ustalenia dodatkowych okoliczności. Stwierdził, że prowadzenie dodatkowych czynności z cudzoziemcem było bezcelowe i służyłoby nieuzasadnionemu przedłużeniu postępowania. Uznał, że wyjaśniono wszystkie okoliczności niezbędne do wydania decyzji w sprawie.

W skardze na powyższą decyzję M. S. zarzucił naruszenie szeregu przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy:

1. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez brak podjęcia czynności zmierzających do ustalenia stanu faktycznego w zakresie złożenia deklaracji chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową podczas odprawy w dniu [...] lutego 2017 r.;

2. art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez brak przesłuchania skarżącego i sporządzenia protokołu z tego przesłuchania, a w miejsce tego sporządzenie notatki służbowej z rozpytania dotyczącego deklarowanego przez niego celu wjazdu do Polski;

3. art. 34 ust. 1 pkt 5 ustawy o cudzoziemcach, ponieważ organ pierwszej instancji nie uzyskał informacji od organizacji społecznej w sprawie deklaracji cudzoziemca dotyczącej ubiegania się przez niego o udzielenie ochrony, pomimo iż Helsińska Fundacja Praw Człowieka już [...] grudnia 2016 r. przekazała informację o chęci cudzoziemca ubiegania się o taką ochronę;

4. art. 10 w zw. z art. 81 i art. 32 k.p.a. poprzez niezapewnienie cudzoziemcowi i jego pełnomocnikowi czynnego udziału w postępowaniu i przyjęcie za udowodnione faktu, że cudzoziemiec ubiegał się o wjazd do Polski w celu ekonomicznym, skoro nie mieli możliwości wypowiedzenia się co do tej okoliczności;

5. art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej poprzez utrzymanie w mocy decyzji, pomimo że skarżący na granicy i w odwołaniu wyraził chęć złożenia wniosku;

6. art. 14 ust. 1 i ust. 3 akapit 3 kodeksu granicznego Schengen poprzez niezastosowanie i niewzięcie pod uwagę szczególnych uregulowań dotyczących prawa cudzoziemca do ochrony międzynarodowej, co spowodowało nieuchylenie decyzji o odmowie wjazdu w sytuacji, gdy decyzja ta była nieuzasadniona a skarżący w trakcie postępowania zadeklarował chęć złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej.

Skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, a także wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE odnośnie do wykładni wskazanych w skardze przepisów wspólnotowych oraz odpowiedzi na zadane tam pytania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W dniu 13 września 2017 r. skarżący skierował replikę na odpowiedź na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1847/17, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718; obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

Sąd wskazał za organem, że przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje co do zasady w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia. Dla organu administracji wiążąca w tym przypadku jest jedynie wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego w sposób samodzielny, bezpośredni w toku odprawy granicznej. Podkreślił, że organ nie miał obowiązku zaproponowania cudzoziemcowi przyjęcia od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Dalej Sąd wyjaśnił, że uczestnikami kontroli drugiej linii są wyłącznie funkcjonariusz oraz cudzoziemiec i nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób postronnych, w tym – nawet w charakterze obserwatora – pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu.

Sąd zauważył, że jeżeli w trakcie rozpytania w ramach drugiej linii kontroli cudzoziemiec podaje osobiste lub ekonomiczne przyczyny wjazdu i brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, komendant placówki Straży Granicznej wszczyna postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Zgodził się z organem, że na dorozumianą deklarację chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej składa się całość wypowiedzi cudzoziemca podczas odprawy granicznej.

W ocenie Sądu organ nie uniemożliwiał stronie zrealizowania uprawnień wynikających z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, takich jak ustanowienie pełnomocnika, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie czy wniesienie odwołania. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że cudzoziemiec, mimo iż wyrażał m.in. niezadowolenie z ogólnej sytuacji panującej w kraju pochodzenia, to nie deklarował chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Zdaniem Sądu nie znajdują potwierdzenia ani argumenty sformułowane w skardze odnośnie do deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy placówki Straży Granicznej, iż odmówili przyjęcia takiego wniosku.

Sąd podkreślił, że czynności z udziałem skarżącego były przeprowadzone przy udziale tłumacza języka rosyjskiego, umożliwiono mu przedstawienie faktycznych okoliczności opuszczenia kraju pochodzenia i zamierzonego pobytu na terytorium RP. Z uwagi na to, że fakt niespełnienia przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budził wątpliwości, nie było konieczne przesłuchanie cudzoziemca w celu ustalenia dodatkowych okoliczności.

Sąd podzielił stanowisko organu, że sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu oraz wyniki sprawdzeń dokonanych w dostępnych systemach informatycznych, służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP. Zgodził się również, że prowadzenie dodatkowych czynności z udziałem skarżącego było bezcelowe i służyłoby nieuzasadnionemu przedłużaniu postępowania, ponieważ zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności niezbędne do wydania decyzji w sprawie.

Zdaniem Sądu czynności przeprowadzone wobec skarżącego w trakcie odprawy granicznej zostały zrealizowane zgodnie z procedurą dotyczącą umożliwienia cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP w celu poszukiwania ochrony międzynarodowej postępowania, jaka obowiązuje funkcjonariuszy Straży Granicznej. W związku z tym, że skarżący nie deklarował w dniu [...] lutego 2017 r. chęci złożenia wniosku o udzielenie tego rodzaju ochrony i nie spełniał warunków wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w M. nie miał możliwości wyboru innego sposobu rozstrzygnięcia niż odmowa wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł M. S. , zaskarżając go w całości.

Zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez oddalenie skargi na decyzję, w której stwierdzono, że okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości, pomimo iż z treści dowodów przedstawionych podczas postępowania, jak również z deklaracji zawartej w odwołaniu wynikało, że istnieją wątpliwości w tym zakresie, jak również, że celem wjazdu skarżącego do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez oddalenie skargi na decyzję, której podstawą była notatka służbowa i niestwierdzenie, że w ramach postępowania powinien zostać sporządzony protokół z przesłuchania cudzoziemca co do deklarowanego przez niego celu wjazdu jako okoliczności mającej istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu;

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10, art. 32, art. 40 i art. 81 k.p.a. poprzez oddalenie skargi na decyzje wydane w ramach postępowania, podczas którego nie zapewniono cudzoziemcowi i jego pełnomocnikowi czynnego udziału oraz bezpodstawnie uznano za udowodnioną okoliczność, iż skarżący ubiegał się o wjazd do Polski w celu ekonomicznym w sytuacji, podczas gdy ani on sam, ani jego pełnomocnik nie mieli możliwości wypowiedzenia się co do tej okoliczności;

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32) poprzez oddalenie skargi, pomimo że z okoliczności sprawy wynika, iż skarżący na granicy, jak również w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu wyraził chęć złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, co powinno spowodować niewydanie lub uchylenie decyzji o odmowie wjazdu.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie obu decyzji organów administracji.

Jednocześnie skarżący zwrócił się, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu UE, o skierowanie wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 18 Karty Praw Podstawowych UE i udzielenie odpowiedzi na pytania: czy art. 2 lit. b i art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32, w świetle motywu 27 tej dyrektywy i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE, należy rozumieć w ten sposób, że wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w tych przepisach, może mieć dowolną formę (np. może ono nastąpić ustnie podczas kontroli granicznej lub może być zawarte w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu – tak jak w niniejszym postępowaniu) i czy w przypadku takiego wystąpienia obowiązkiem krajowych organów administracji jest zapewnienie rzeczywistej możliwości jak najszybszego złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej (w tym także poprzez uchylenie wcześniej wydanej decyzji o odmowie wjazdu – w przypadku gdy wniosek jest zawarty w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu) oraz zarejestrowanie wniosku? W ocenie skarżącego odpowiedź na to pytanie ma wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący wskazał m.in., że wbrew stanowisku Sądu w sprawie istniały co najmniej poważne wątpliwości w zakresie chęci złożenia przez skarżącego wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. Podniósł, że dowodami wskazującymi na to, że celem wjazdu skarżącego na terytorium RP było ubieganie się o ochronę międzynarodową, są: pismo Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka z dnia [...] grudnia 2016 r. do Komendanta Placówki SG w M. wskazujące na obawę cudzoziemca przed prześladowaniami w kraju pochodzenia; oświadczenie pełnomocnika skarżącego wskazujące na próbę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w dniu [...] lutego 2017 r. na przejściu granicznym w M.; pisemna i osobista deklaracja skarżącego o chęci ubiegania się o ochronę zawarta w odwołaniu

Skarżący kasacyjnie zakwestionował zaakceptowaną przez Sąd możliwość wydania zaskarżonej decyzji na podstawie ustaleń zawartych w treści notatki służbowej. Zdaniem skarżącego na podstawie art. 34 § 1 ustawy o cudzoziemcach powinno zostać przeprowadzone przesłuchanie, nie zaś rozpytanie, z którego sporządzono notatkę. Wskazano, że stosownie do art. 67 § 1 oraz § 2 pkt 2 k.p.a. z każdej czynności postępowania prowadzonego przez organy a mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym także z przesłuchania strony, powinien być sporządzony protokół, nie zaś notatka służbowa.

Dalej skarżący kasacyjnie podniósł, że Sąd całkowicie pominął okoliczność, że organy administracji uniemożliwiły pełnomocnikowi podjęcie działań w sprawie, w szczególności przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji. Jego zdaniem w sytuacji, gdy cudzoziemiec działał przez pełnomocnika, a pełnomocnik był obecny na przejściu granicznym w dniu [...] lutego 2017 r. oraz sygnalizował funkcjonariuszom SG swoją obecność i chęć wzięcia czynnego udziału w postępowaniu, obowiązkiem organu było umożliwienie mu tego. W ocenie skarżącego kasacyjnie należało również dopuścić pełnomocnika do czynności przesłuchania cudzoziemca, zwłaszcza wobec faktu, że nie znał on języka polskiego ani prawa. Podkreślił, że osobiste zapoznanie skarżącego z materiałami sprawy miało charakter pozorny i nie zapewniło mu znajomości materiału oraz możliwości wypowiedzenia się co do niego.

Skarżący kasacyjnie wskazał, że osobista deklaracja o chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową została złożona ustnie, jak również zawarta w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu. Stwierdził, że błędne jest stanowisko Sądu, że wniosek o o ochronę międzynarodową mógł zostać złożony jedynie podczas kontroli drugiej linii, gdyż art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach nie zawiera rozróżnienia co do etapu kontroli granicznej, podczas którego można złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Skarżący kasacyjnie zauważył, że zgodnie podręcznikiem granicznym Schengen (stanowiącym niewiążący akt UE – zalecenie Komisji) chęć ubiegania się o ochronę nie musi być wyrażona w żadnej konkretnej formie, nie musi być też użyty bezpośrednio wyraz "azyl", bowiem elementem decydującym jest wyrażenie obawy przed tym, co może się stać po powrocie. Wskazał, że w przypadku wątpliwości, czy określoną deklarację można uznać za chęć ubiegania się o azyl lub inną formę ochrony międzynarodowej, funkcjonariusz straży granicznej nie może podjąć decyzji o zawróceniu wnioskodawcy z granicy bez wcześniejszej konsultacji z właściwym organem krajowym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że zawiera ona usprawiedliwione podstawy.

Analiza motywów zaskarżonej decyzji, zaskarżonego wyroku, zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia prowadzi do wniosku, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości przeprowadzenia przez organy administracji postępowania wyjaśniającego. Organy administracji uznały bowiem, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, co udokumentowano notatką sporządzoną przez chor. sztrab. SG A. G. dnia [...] lutego 2017 r. Strona skarżąca wskazywała natomiast, że wnioskodawca próbował bezskutecznie złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej oraz że jest to już kolejna, nieskuteczna próba przekroczenia przez niego granicy.

Rozstrzygnięcie powyższego sporu wymaga przypomnienia, że postępowanie w sprawie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest postępowaniem szczególnym. Kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Dopiero w sytuacji, gdy dana kwestia nie została uregulowana w żadnym z ww. aktów, organ administracji przy gromadzeniu postępowania dowodowego powinien wdrożyć zasady określone w Kodeksie postępowania administracyjnego i to o tyle, o ile nie są one sprzeczne ze specyfiką prowadzonego postępowania.

Kontynuując powyższe ogóle rozważania wskazać należy, że w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się jednolicie, że w pierwszej kolejności, przy zamiarze wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na teren UE, organ administracji powinien zastosować art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu) i termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. Natomiast nie reguluje on kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, a zatem mają w tym zakresie zastosowanie normy krajowe, w tym m.in. art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie wykładnia ust. 2 tego przepisu, (którego zastosowanie przez organy administracji zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji) nie pozostawia wątpliwości, że może on być podstawą przeprowadzenia postępowania jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http: //orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości okoliczności" niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Niebudzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja, jak trafnie zauważył autor skargi kasacyjnej, nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez chor. Sztab. SG A. G. na przejściu granicznym w M. dnia [...] lutego 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel T., nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał, że: "nie podoba mu się obecna sytuacja w T., panująca korupcja, obecny prezydent. W dniu dzisiejszym chce wjechać do Polski aby polepszyć warunki bytowe. Wcześniej również ze względów ekonomicznych pracował w Rosji a także w Turcji."

Tymczasem z pism i oświadczeń składanych przez D. W. ustanowionego przez cudzoziemca jako pełnomocnika na etapie postępowania administracyjnego pełnomocnika wynika, że strona bezskutecznie próbowała nie tylko złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej ale i ustanowić pełnomocnika (złożony dokument pełnomocnictwa został, wg oświadczenia z dnia [...] lutego 2017 r. i [...] marca 2017 r., zwrócony cudzoziemcowi przez funkcjonariusza prowadzącego postępowanie). Sądowi wiadomo także z urzędu, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. i M. powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma, w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. Co więcej, w aktach sprawy znajduje się pismo Helsinskiej Fundacji Praw Człowieka z dnia [...] grudnia 2016 r. skierowane do Komendanta Placówki Staży Granicznej w Medyce obrazujące sytuację cudzoziemca w T. Oczywiście pismo to żadną miarą nie może zastąpic oświadczenia wnioskodawcy o ewentualnym zamiarze przekroczenia granicy, który musi wniosek taki złożyć osobiście i to w momencie przekraczania granicy, jednakże przy ocenie sposobu procedowania w sprawie ewentualnej odmowy wjazdu nie pozostaje bez znaczenia.

W tej sytuacji obowiązkiem organu administracji było rozpytanie cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Nie stanowi natomiast dowodu na okoliczność przeprowadzenia w sposób prawidłowy takiej czynności sporządzona notatka z dnia [...] lutego 2017 r.

Te wszystkie okoliczności w sposób jednoznaczny wskazują, że co najmniej przedwcześnie organ administracji oraz Sąd pierwszej instancji uznały, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd nie neguje, iż zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Dowodem w sprawie może być również notatka służbowa. Aby jednak można było udokumentować poczynione ustalenia taką notatką, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemiec wskazał, iż jedyną przyczyną wjazdu jest chęć odnalezienia krewnych przy jednoczesnym nieposiadaniu przez niego stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Nie może przecież ujść uwadze, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy, tym bardziej jeśli próbę tę podejmuje wielokrotnie. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemca, że próbował złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarował chęć złożenia takiego wniosku. Innymi słowy dla wykazania, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości organ zobowiązany był wykazać, że cudzoziemiec miał świadomość swojej sytuacji. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu. Innymi słowy, w sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na teren RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności "nie budziły wątpliwości". Dla wykazania powyższego winien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności "rozpytania" cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 k.p.a. i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową, co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego rodzaju nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia [...] lutego 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli tzw. "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające, choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Konkludując, okoliczności niniejszej sprawy w żaden sposób nie dawały organom podstawy do poprzestania na sporządzeniu notatki z przebiegu czynności na przejściu granicznym, tym bardziej, że w niniejszej sprawie notatka ta była nader lakoniczna i zawierała niewiele informacji.

Powyższe wady postępowania, wadliwie zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, uzasadniają twierdzenie, że rację ma skarżący kasacyjnie wskazując, iż zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Natomiast akta sprawy nie pozwalają w pełni odnieść się do zarzutów związanych z niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu – przede wszystkim w rozmowie na granicy cudzoziemca z prowadzącym kontrolę urzędnikiem – jego pełnomocnika i ograniczeniem jego roli na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji do doręczenia mu decyzji administracyjnej. Z akt sprawy nie wynika bowiem jednoznacznie, w jakiej dacie i w jakich okolicznościach cudzoziemiec ustanowił pełnomocnika. Nie można, co do zasady, odmówić słuszności twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, iż czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy winno odbywać się przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje jednak przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny, przy czym ustanowienie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem dokumentu pełnomocnictwa. Organ administracji nie może natomiast odmówić pełnomocnikowi udziału w tych czynnościach jedynie z uwagi na trudności lokalowe (małe pomieszczenia). Tym niemniej nie może zejść z pola widzenia okoliczność, że gros czynności, które pozwalałyby na wjazd cudzoziemca, musi być osobiście przez niego dokonanych, m.in. zadeklarowanie chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, ewentualne złożenie wniosku o powyższe itp. Rozważając zatem konieczność udziału pełnomocnika przy czynnościach na granicy organ administracji niewątpliwie musi okoliczności te brać pod uwagę.

Jednocześnie specyfika niniejszego postępowania wprowadza ograniczenia do stosowania zasady czynnego udziału stron na każdym etapie postępowania określonej w art. 10 § 1 k.p.a. Skoro czynności dokonywane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej mają ograniczać się do wyjaśnienia okoliczności określonych w art. 28 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, to nie istnieje po stronie organu pierwszej instancji potrzeba dodatkowego, szczególnego zawiadamiania strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za przedwczesny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1, art. 32 i art. 81 k.p.a. Okoliczności sprawy nie pozwalają bowiem jednoznacznie stwierdzić, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

Jako przedwczesny uznano również zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 kodeksu granicznego Schengen w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Dopiero należyte wyjaśnienie okoliczności sprawy, w tym przede wszystkich wyjaśnienie intencji cudzoziemca próbującego przekroczyć granicę, w zgodzie z przepisami postępowania, dałoby podstawę do oceny, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, co obligowało Sąd do rozpoznania skargi. Stwierdzając, że organy administracji wydały decyzje z naruszeniem omówionych wyżej przepisów postępowania, rozstrzygnięcia te należało wyeliminować z obrotu prawnego. Jednocześnie, w ocenie Sądu, zaistniały w niniejszej sprawie przesłanki do umorzenia postępowania administracyjnego. Jak bowiem zostało wielokrotnie podkreślane specyfika postępowania nakazuje, dla ich skuteczności, składanie określonych oświadczeń w momencie przekraczania granicy. Ostateczna odmowa zezwolenia na przekroczenia granicy i jej faktyczne nieprzekroczenie skutkuje uznaniem sprawy za ostatecznie zakończoną nawet w przypadku uchylenia takiej decyzji. Każda kolejna próba przekroczenia granicy może powodować wszczęcie nowego postępowania w tym zakresie. Tym samym, tym bardziej, że wg wiedzy pełnomocnika cudzoziemiec nie przebywa na granicy w oczekiwaniu na wynik sprawy, postępowanie niniejsze należało uznać za bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za częściowo uzasadnione, uchylono zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję, poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji oraz umorzono postępowanie administracyjne.

Rozstrzygnięcia te zapadły w oparciu o art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a.