Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2593/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2023-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Asesor WSA Bożena Dąbkowska-Mastalerek Protokolant ref. staż. Krzysztof Włoczkowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2023 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia 27 lipca 2022 r. nr KOC/6406/Dr/21 w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.(dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżący"), jest decyzja z 27 lipca 2022 r. Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie (dalej: "organ", "Kolegium", "SKO") nr [..], wydana na podstawie art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735, dalej: "K.p.a.") oraz art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 12 października1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r., poz. 570), utrzymująca na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., w mocy decyzję Prezydenta m. st. Warszawy z 7 września 2021 r. w przedmiocie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego oraz wymierzenia Stronie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO wskazało, że zajęcie pasa drogowego stwierdziła kontrola przeprowadzona przez zarządcę drogi 15 września 2020 r. Następnie 18 września 2020 r., wszczęto postępowanie w sprawie, powiadomiono Spółkę o planowanych oględzinach. Oględziny odbyły się 13 października 2020 r. Strona nie stawiła się. Na elewacji nieruchomości przy ul. [...] od strony ul. [...]nad wejściem do sklepu "[...]" umieszczono reklamę, którą również sfotografowano. Kolejne kontrole przeprowadzane 20 i 30 października, 16 i 30 listopada 2020 r., 31 marca , 13 maja, 1 czerwca 2021 r., ujawniały dalsze istnienie reklamy. Organ wskazał, że 19 listopada 2020 r uzyskano opinię geodezyjną wskazującą, że reklama znajduje się w pasie drogowym.

Organ wyjaśnił, że Wspólnota Mieszkaniowa budynku [...] oświadczyła, że nie zawierała umowy na korzystanie z elewacji budynku. W lokalu prowadzi działalność Spółka, a lokal należy do [...] i wspólnicy sp. j. (dalej: "Grupa"). Grupa przedłożyła umowę najmu lokalu Spółce, która prowadzi działalność handlową pod marką [...]. Spółka jest odpowiedzialna za ponoszenie opłat m. in. za dzierżawę elewacji i koszty reklamy.

Decyzją z 7 września 2021 r. Prezydent m. st. Warszawy orzekł o nałożeniu na Spółkę obowiązku przywrócenia pasa drogowego ul. [...] w W. do stanu poprzedniego poprzez usunięcie reklamy niepodświetlanej oraz wymierzył Spółce karę za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej ul. [...]w dniach 15 września 2020 r – 1 czerwca 2021 r. (260 dni) poprzez umieszczenie w nim reklamy niepodświetlanej o powierzchni 17,6 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Wysokość kary wyniosła 274 560 zł.

Kolegium rozpoznając odwołanie od decyzji I instancji po przytoczeniu ustaleń faktycznych dokonanych przez organ I instancji oraz mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa wskazało, że w aktach sprawy znajdują się dokumenty pozyskane z zasobu geodezyjnego (wypis z rejestru gruntów, wyrys z mapy ewidencyjnej). Działka nr [...] obr. [...] w całości oznaczona jest jako dr - drogi, ul. [...], własność Miasta Stołecznego Warszawa, wykonuje zadania zarządcy dróg publicznych Prezydent m. st. Warszawy, nie ma zatem podstaw do przyjęcia innych granic pasa drogowego. Dodatkowo SKO wskazało, że w aktach sprawy znajduje się opinia geodezyjna z 5 listopada 2020 r., sporządzona przez geodetę uprawnionego M. M., dotycząca usytuowania reklamy zamontowanej na budynku położonym przy ul. R.. Dołączony jest do niej szkic nr 1 z zaznaczonymi granicami działek i reklama o wskazanej powierzchni oraz mapa wywiadu terenowego w skali 1:500. W opinii wskazano, że całość powierzchni nośnika reklamowego znajduje się w pasie drogowym zaś granica między działką nr [...] a działką nr [...](ul. [...]) biegnie po ścianie budynku. Niewątpliwie zatem w rozpoznawanej sprawie został przedstawiony dokument geodezyjny - mapa sporządzona przez geodetę, określająca, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p., z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w tym pasie reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego. Położenie reklamy zostało odwzorowane ma mapie sporządzonej przez geodetę. Naniesiony na mapę nośnik jednoznacznie wysunięty jest nad pas drogowy i dlatego jego lokalizacja jest bezpodstawnie kwestionowana przez Spółkę. Z opinii tej, sporządzonej przez uprawnionego geodetę, wynika również powierzchnia obiektu.

Zdaniem organu, argumenty Spółki dotyczące niewykazania, że obiekt znajdował się w pasie drogowym drogi publicznej i miał określone wymiary, są zatem niezasadne. Bez znaczenia są również balkony lub gzymsy umieszczone nad reklamą, na wysokości drugiego piętra i wyżej oraz poręcz przy wejściu. Zaskarżona decyzja nie dotyczy ponadto zajęcia pasa drogowego przez rzut innego obiektu - megafonu.

SKO stwierdziło, że niewątpliwie treści wyświetlane na nośniku (symbole, napisy) jako informacje wizualne wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniem odpowiadają obiektowi określonemu w art. 4 pkt 23 u.d.p. Wymiary ujęte w zaskarżonej decyzji uwzględniają również ciemną powierzchnię tła, na którym napisano jaskrawym kolorem nazwę sieci handlowej, symbol i adres. Elementy te są skomponowane i nie można uznać, że reklamę stanowią tylko same napisy i symbol. W świetle definicji zawartej w art. 4 pkt 23 u.d.p., takie tło i otoczenie napisów i symboli widoczne dla użytkownika drogi jest częścią składową nośnika reklamy jako jego element konstrukcyjny. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia jest zatem zamontowanie w dolnej części reklamy lamp oświetlających elewację, wejście do sklepu i chodnik. Lampy nie zasłaniały ani nie modyfikowały tła, symboli ani napisów widniejących na obiekcie. Twierdzenia o montowaniu w tym miejscu różnych konstrukcji przez poprzednich najemców również nie są zasadne, dotyczą bowiem okresu wcześniejszego niż wskazany w zaskarżonej decyzji. Widoczne umieszczenie lamp w dolnej części nośnika reklamowego z funkcją, jak sama Strona wskazuje, oświetlania terenu poniżej reklamy, nie pozwala uznać reklamy za reklamę inną niż reklama niepodświetlana i przyjąć stawki wskazanej w poz. 20c, kolumna 4 załącznika nr 3 do uchwały Rady m. st. Warszawy nr XXXI/666/2004.

SKO dodało, że Spółka również nie przedstawiła dowodów wskazujących na demontowanie i powtórne montowanie obiektu. Zarzut nieprzeprowadzenia kontroli i nieudokumentowania istnienia obiektu we wszystkie dni wskazane w zaskarżonej decyzji jest zatem niezasadny.

Zdaniem Kolegium, w sposób prawidłowy ustalono również, że Spółka jest podmiotem władającym przedmiotową reklamą. Zawiera on adres lokalu, który wynajmuje Spółka na działalność handlową prowadzoną pod marką handlową, pod którą działa Spółka. Obiektu tego nie umieściła wspólnota mieszkaniowa budynku ani właściciel lokalu. Właściciel lokalu zawarł ze Spółką umowę najmu, w której w szczególności zobowiązał najemcę do ponoszenia opłat między innymi za dzierżawę elewacji i koszt reklamy. Umowy na dzierżawę elewacji ze wspólnotą budynku Spółka nie zawarła. W aktach sprawy brak jest dowodów, iżby Spółka wskazywała na inny podmiot jako władający przedmiotową reklamą, sprzeciwiała się istnieniu reklamy identyfikującej jej lokal handlowy oraz jej markę handlową lub dążyła do usunięcia obiektu jako zamontowanego wbrew jej woli.

Kolegium wyjaśniło, że o istnieniu obiektu we wskazanym miejscu zarządca drogi dowiedział się przed wszczęciem postępowania. Po wszczęciu postępowania Stronę zawiadomiono o dacie planowanych oględzin, Spółka nie skorzystała z możliwości czynnego udziału w tej czynności dowodowej. Spółki nie powiadomiono o kolejnych siedmiu kontrolach pasa drogowego. Uchybienie to nie miało jednak, zdaniem SKO, wpływu na rozstrzygnięcie.

Kolegium nie podzieliło również stanowiska Spółki o niewłaściwym sposobie doręczenia pisma Prezydenta m. st. Warszawy informującego o możliwości i warunkach zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym. Pismo to zostało wysłane na adres Spółki. Było ono awizowane 5 i 13 lipca 2021 r., tak jak poprzednie pisma kierowane przez zarządcę drogi. Organ stwierdził, że nie jest potrzebne przesłuchiwanie listonosza na okoliczność prawidłowości awizowania oraz próby doręczenia, ze względu na upływ czasu wątpliwe jest zresztą, iżby pamiętał on takie szczegóły. Kolegium podniosło, że umożliwiło Stronie zapoznanie się z aktami sprawy w postępowaniu odwoławczym. Spółka skorzystała z tej możliwości 5 lipca 2022 r., nie wniosła uwag do zebranego materiału dowodowego.

Zdaniem Kolegium, słuszne było również stanowisko zarządcy drogi o braku przesłanek do zastosowania określonej w art. 189f K.p.a., możliwość odstąpienia od wymierzenia kary i poprzestania na pouczeniu, nie uznało za słuszną w analizowanej sprawie. SKO podkreśliło, że umieszczenie reklamy w Warszawie, w pasie drogowym drogi publicznej, niewątpliwie wpływa negatywnie na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Nie może być zatem uznane na naruszenie prawa mniejszej wagi. Ponadto Spółka utrzymywała reklamę w pasie drogowym ul. [...]przez niemal rok trwania postępowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący zaskarżając decyzję SKO z 27 lipca 2022 r. w całości, wniósł o jej uchylenie oraz decyzji I instancji w całości oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego od SKO zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 K.p.a., poprzez ich niezastosowanie, jak również art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej z naruszeniem przepisów, w szczególności proceduralnych, mających wpływ na treść decyzji,

2) art. 7, art. 76 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 i art. 107 K.p.a., poprzez niewłaściwą i dowolną ocenę przez organ II instancji zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędne uznanie, że reklama znajdowała się w pasie drogowym, oraz rzekome jej funkcjonowanie w pasie drogowym przez 260 dni, przy jednoczesnym pominięciu tych dowodów i odmowie nadania im mocy dowodowej i wiarygodności - skutkującego bezpodstawnym ustaleniem, że:

a) przedmiotowe kasetony zajmowały pas drogi ulicy R. w Warszawie - zarówno w rzucie poziomym jak i w każdym innym ujęciu,

b) kasetony te stanowiły reklamę (względnie nośnik reklamowy) czyli były jedną powierzchnią w całości przeznaczoną na ekspozycję treści reklamowych,

c) reklamę (względnie nośnik reklamowy) stanowiły wszystkie kasetony w całości a nie tylko niektóre z nich - w części w jakiej znajdowały się na nich naklejki mogące mieć charakter reklamy,

d) powierzchnia reklamy wynosiła 17,6 m2 (przy czym z uzasadnienia decyzji i zgromadzonego materiału wynika, iż ustalenia powierzchni nośnika reklamowego nie dokonał organ tylko zatrudniony geodeta, który błędnie zsumował powierzchnię wszystkich siedmiu kasetonów uznając je za całość - demobilizując tym samym organ do samodzielnej, obiektywnej i rzetelnej oceny materiału dowodowego - do czego organ był zobligowany), przy czym w aktach sprawy nie znajduje się żaden dokument, na podstawie którego geodeta sporządził opinię (lakoniczną, na pół strony A4, niezawierającą istotnych elementów), taki jak dokument zamówienia usługi czy zlecenie - przez co nie sposób ustalić o co organ się w istocie do geodety zwrócił, pod jaką tezę opinia była sporządzana, przy czym znamienne jest, że z opinii dowiadujemy się jaka jest powierzchnia "reklamy" a nie dowiadujemy się jak bardzo odstaje ona od elewacji budynku i jaką powierzchnią rzutu poziomego w istocie pasa drogowego zajmuje - co jednoznacznie świadczy o tym, że geodeta sporządził opinię pod z góry ustaloną tezę i jego obiektem zainteresowań nie było ustalenie czy kasetony znajdują się w obrysie budynku czy poza nim, ale stwierdzenie jak duża jest reklama i jak wysoką karę za zajęcie pasa drogi organ może wymierzyć za tę reklamę - zgodnie z przepisami odpowiedniej ustawy i odpowiednich aktów prawa miejscowego,

e) kasetony umieszczone były na elewacji nieprzerwanie przez 260 dni, tj. w okresie od 15 września 2020 r. (data pierwszej kontroli terenowej) do 1 czerwca 2021 r. (data

ostatniej kontroli terenowej),

f) naklejki umieszczone były na kasetonach nieprzerwanie przez 260 dni, tj. w okresie od 15 września 2020 r. (data pierwszej kontroli terenowej) do 1 czerwca 2021 r. (data ostatniej kontroli terenowej),

podczas, gdy z samej dokumentacji fotograficznej (w aktach sprawy) wynika, że podstawową funkcją przedmiotowych kasetonów była:

- funkcja estetyczna - kasetony zostały zainstalowane w miejscu, w którym od zawsze zamontowane były przez poprzednich najemców lub użytkowników lokalu inne tablice lub kasetony, po których zostały ślady, kable oraz ubytki w witrynach i elewacji,

- funkcja oświetleniowa - w pięciu pełnowymiarowych kasetonach zainstalowane były niewielkie halogeny oświetlające elewację w tym witryny oraz wejście do sklepu oraz część chodnika, natomiast dwa małe - boczne kasetony pełniły funkcję czysto estetyczną - dopełniały całości w taki sposób, aby rząd kasetonów dopasowany był do elewacji i aby nie kończył się w "połowie witryny", i tylko niewielka ich część pokryta była naklejkami mogącymi stanowić reklamę, przy czym żaden dowód zgromadzony w sprawie nie dokumentuje okoliczności, zajmowania przez kasetony pasa drogowego ulicy [...] czy pozostawania kasetonów ani naklejek na elewacji przez 260 dni, tj. w okresie od 15 września 2020 r. do 1 czerwca 2021 r., podobnie jak żaden dowód nie odnosi się do wielkości naklejek, co jednoznacznie przesądza o tym, że żadna z tych okoliczności nie została w niniejszej sprawie rzetelnie, bezspornie i wyczerpująco ustalona, ani poparta dowodami, co w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń i wydania wadliwej decyzji,

3) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1, art. 136 § 1 K.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p., poprzez nie podjęcie czynności mających na celu dokładne i rzetelne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, oraz nie zebranie wyczerpującego, pełnego materiału dowodowego - dokumentującego zajmowanie przez kasetony pasa drogi ulicy R. w Warszawie, w skład którego obligatoryjnie wchodzić powinny:

a) dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe; dzienniki danych ewidencyjnych),

b) opinia biegłego geodety, sporządzona w oparciu o mapę do celów prawnych, na okoliczność ustalenia, czy urządzenie uznane za nośnik reklamowy w niniejszej sprawie znajdowało się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.d.p., skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że strona dokonała zajęcia pasa drogowego, a zajęcie to nastąpiło bez zezwolenia zarządcy drogi,

- dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego była mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego,

- w konsekwencji w sprawie nie zostało wyjaśnione jakie jest usytuowanie budynku, na którym umieszczona była rzekoma reklama, względem pasa drogowego, a zatem czy jakikolwiek fragment elewacji tego budynku, zwłaszcza gzyms, pod bezpośrednio którym przymocowana jest do ściany tablica reklamowa wkracza w przestrzeń pasa drogowego, czy przedmiotowa reklama jest cofnięta w stosunku do gzymsu, czy jest z nim równa, bądź czy wystaje. Brak też jest w rozważaniach organu II instancji rzeczowego odniesienia się do twierdzeń odwołania, co ma wpływ na ustalenie ewentualnego zajęcia pasa drogowego oraz zakresu powierzchni,

4) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 15 K.p.a., poprzez nie rozstrzygnięcie ponownie merytorycznie sprawy, a jedynie odniesienie się do niektórych argumentów podniesionych w odwołaniu od decyzji, poprzestaniu przez organ II instancji na dotychczas zgromadzonym materiale dowodowym - przejawiające się zaniechaniem podjęcia jakichkolwiek czynności dowodowych w celu wyjaśnienia istotnej kwestii stanu faktycznego, takiej jak ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że zamontowane na elewacji budynku kasetony oświetleniowe, na których naklejona została nazwa sklepu, wykraczały poza obrys budynku, a tym samym znajdowały się w przestrzeni pasa drogowego przy ul. [...]w Warszawie,

- ponadto powołanie się SKO na rzekome doświadczenie życiowe pracowników ZTM,

nie może stanowić głównego dowodu mającego wpływ na wymiar kary pieniężnej,

- twierdzenie SKO, że "Spółka również nie przedstawiła dowodów wskazujących na demontowanie i powtórne montowanie obiektu.", jest dla Skarżącego zupełnie nie zrozumiałe. Oczywistym jest przecież, że to organ ma udowodnić, że strona dopuściła się naruszenia przepisów,

- w niniejszej sprawie decyzje zarówno I jak i II instancji wątpliwości interpretacyjne rozstrzygnięto na niekorzyść strony, co istotnie obniża zaufanie obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa,

5) art. 8 oraz art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 oraz art. 44 K.p.a., poprzez brak pogłębiania zaufania - poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do władzy publicznej, Strona na etapie przed wydaniem decyzji I instancji nie mogła wziąć czynnego udziału w postępowaniu, odnieść się do opinii biegłego oraz nie otrzymała wyczerpujących wyjaśnień, w szczególności nie zapewniono przez organ I instancji Skarżącemu udziału w każdym stadium postępowania i zupełne pominięto Skarżącego jako stronę na etapie prowadzenia postępowania dowodowego - w szczególności oględzin i kontroli terenowych przeprowadzonych w dniach: 15 września 2020 r., 20 października 2020 r., 30 października 2020 r., 16 listopada 2020 r., 30 listopada 2020 r., 31 marca 2021 r., 13 maja 2021 r. i 1 czerwca 2021 r., jak również pomiaru geodezyjnego przeprowadzonego 4 listopada 2020 r., a także poprzez niezapewnienie Skarżącemu wypowiedzenia się przed wydaniem zaskarżonej decyzji, co do zebranych dowodów i materiałów oraz poczynionych ustaleń - w szczególności przedstawienia twierdzeń i dowodów dotyczących funkcji i charakteru kasetonów modułowych znajdujących na elewacji budynku przy ul. [...] od strony ul. [...] w Warszawie oraz terminów w jakich kasetony te znajdowały się na elewacji i terminów w jakich na tych kasetonach umieszczone były naklejki z logotypem i napisem "[...]" oraz nazwy ulicy "[...]", a także rozmiarów, liczby i innych cech charakterystycznych tych kasetonów i umieszczanych na nich naklejek - w sytuacji, gdy z akt sprawy wynika, że przesyłka zawierająca pismo organu z 15 czerwca 2021 r. (art. 10 K.p.a.), została nadana dopiero 24 czerwca 2021 r. (data stempla pocztowego na kopercie), następnie 5 lipca 2021 r. została pierwszy raz awizowana, 13 lipca została powtórnie awizowana, następnie nie została podjęta w terminie i 20 lipca 2021 r. została zwrócona do nadawcy, podczas gdy w okresie tym sklep prowadzony przez Skarżącego otwarty był 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu więc nie było możliwości aby przesyłka zawierająca tę korespondencję w ogóle musiała być awizowana (Skarżący dysponuje wydrukami z kasy fiskalnej dowodzącymi, że w chwili próby doręczenia przesyłki sklep był czynny i byli w nim pracownicy) - co ewidentnie wskazuje na wady doręczenia, które w istocie nigdy nie nastąpiło i które powinno zostać przez organ powtórzone z uwagi na wynikający ze wskazanych powyżej przepisów postępowania, obowiązek zapewnienia stronom przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych, któremu to obowiązkowi organ mógł sprostać dokładając należytej staranności przy adresowaniu przesyłki do Skarżącego - wskazując np. lokal pod szyldem [...] - dostrzec należy, że znajdująca się pod adresem [...] bardzo duża kamienica podzielona jest na kilkadziesiąt lokali i brak oznaczenia bardziej szczegółowego, mógł zdezorientować mało doświadczonego doręczyciela, który z oportunizmu mógł zaznaczyć na zwrotce i kopercie rzekomą awizację etc. - stąd dowód wskazany w pkt 7 odwołania był uzasadniony i konieczny - zwłaszcza, że zaznaczony przez doręczyciela pkt 3 na zwrotce nie jest jednoznaczny i budzi poważne wątpliwości, czy doręczyciel gdziekolwiek umieścił zawiadomienie o pozostawieniu korespondencji we właściwej placówce pocztowej (abstrahując od nieczytelności numery tej placówki i niezgodnego z prawdą oświadczenia o niemożności doręczenia pisma adresatowi i braku osoby, która podjęłaby się oddania go adresatowi). Niezrozumiałe dla Strony jest również zaniechanie przesłuchania listonosza przez organ II instancji, o które Strona wnioskowała i lakoniczne stwierdzenie, że "Nie jest potrzebne przesłuchiwanie listonosza na okoliczność prawidłowości awizowania oraz próby doręczenia, ze względu na upływ czasu wątpliwe jest zresztą, iżby pamiętał on takie szczegóły." Zignorowanie przez organ II instancji wniosku o przesłuchanie listonosza w sprawie gdzie kwota kary administracyjne wynosi 274 560 zł jest niedopuszczalne, obnaża bezduszność organu i tendencyjność ferowanych wyroków,

6) art. 40 ust. 4 u.d.p., w zw. z art. 7, art. 77 § 1 § 3 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez wymierzenie kary również za dni rzekomego zajęcia pasa drogowego, których nie wykazywały żadne zgromadzone w toku postępowania dowody oraz nie przesłuchanie świadków i biegłych na okoliczności będące przedmiotem tego postępowania,

7) art. 40 ust. 6 w zw. z art. 40 ust. 12 u.d.p., i § 4 ust. 1 uchwały Nr XXXI/666/2004 Rady miasta stołecznego Warszawy z dnia 27 maja 2004 roku w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych w. zw. z poz. 21 C kol. 4 załącznika nr 3 do ww. uchwały - poprzez ich błędne zastosowanie, w sytuacji gdy wymierzenie kary należałoby rozpatrywać co najwyżej w stosunku do faktycznej liczby dni zajmowania pasa drogowego i powierzchni pasa drogowego faktycznie zajętej przez rzut poziomy kasetonów lub powierzchnię znajdującej się na nich reklamy (rozumianej jako naklejki) - których to wartości w niniejszej sprawie nigdy nie ustalono,

7) art. 189f zw. z art. 189a K.p.a., na wypadek wykładni polegającej na przyjęciu, że norma ta nie ma w ogóle zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy u.d.p. w sposób wyczerpujący nie regulują kwestii nakładania kar za zajęcie pasa drogowego, w sytuacji, gdy postępowanie poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji zostało wszczęte po nowelizacji K.p.a., wprowadzonej ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, co obliguje do zastosowania przepisów art. 189a, art. 189f i art. 189d K.p.a.,

8) z ostrożności procesowej – art. 189f w zw. z art. 189d K.p.a., poprzez nieuwzględnienie, przez organy obu instancji, przesłanek koniecznych do odstąpienia od wymierzenia kary, ewentualnie do miarkowania kary.

Skarżący poparł podniesione zarzuty dodatkową argumentacją zawartą w uzasadnieniu skargi.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia jego zarządcy.

Analizując mające zastosowanie w niniejszej sprawie przepisy prawa należy wskazać, że zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p., w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 u.d.p., pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 u.d.p.). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i ust. 2 u.d.p., po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi. Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 - 6 u.d.p.).

W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy należąca do Skarżącego reklama zajmowała jego przestrzeń.

Należy podkreślić, że w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K. p. a., zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4.04.2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13.06.2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23 maja 2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9-10, s. 81). Natomiast ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze.

W ocenie Sądu materiał dowodowy, na którym oparto decyzję o nałożeniu kary, a mianowicie: 1) protokoły z kontroli pasa drogowego ul. [...] stanowiącej część działki ewidencyjnej nr [...] w obrębie [...], z 15 września 2020 r., 13 października 2020 r., 20 października 2020 r., 30 października 2020 r., 16 listopada 2020 r., 30 listopada 2020 r., 31 marca 2021 r., 13 maja 2021 r., 1 czerwca 2021 r., 2) dokumentacja fotograficzna dot. zajęcia pasa drogowego ul. [...]stanowiącej część działki ewidencyjnej nr [...] w obrębie [...], 3) wypis z rejestru gruntów oraz wyrys z mapy ewidencyjnej dla działki ewidencyjnej nr [...] w obrębie [...], z których wynika, że działka ta jest fragmentem ulicy [...] w Warszawie i stanowi drogę publiczną gminną [...] oraz 4) opinia uprawnionego geodety (M. M.) z 5 listopada 2020 r., dotycząca położenia spornego nośnika reklamowego w pasie drogowym ul. [...]stanowiącej część działki ewidencyjnej nr [...] w obrębie [...] – jest wystarczający do uznania, że doszło w niniejsze sprawie do zajęcia pasa drogowego przez umieszczenie w jego obszarze spornej reklamy. W szczególności należy podkreślić, że z opinii geodezyjnej sporządzonej przez uprawnionego geodetę wraz ze szkicem usytuowania spornej reklamy, na którym zaznaczono zarówno przebieg pasa drogowego, który stanowi działka nr [...](ul. [...]) oraz położenie graniczącej z tym pasem drogowym działki nr [...], na której usytuowany jest budynek z umieszczoną sporną reklama, jednoznacznie wynika umieszczenie tej reklamy nad pasem drogowym.

Z tych względów zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1 i 4, art. 80, art. 84 § 1 oraz art. 136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p., należy uznać za niezasadne. Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie został przedstawiony dokument geodezyjny - szkic sporządzony przez geodetę, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p., z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w tym pasie reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego ( por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05 oraz wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08 ). Położenie urządzenia reklamowego zostało odwzorowane na mapie sporządzonej przez geodetę, z której wynika, że nośnik wysunięty jest nad pas drogowy i dlatego jego lokalizacja jest bezpodstawnie kwestionowana przez Skarżącego.

Nie budzi też wątpliwości w sprawie, że to Skarżący odpowiada za umieszczenie spornej reklamy na elewacji budynku od strony ul. [...] co potwierdza umowa najmu lokalu z 30 września 2019 r., zawarta pomiędzy Grupą oraz Spółką, której przedmiotem był lokal użytkowy, położony przy ul. [...] w Warszawie. Skarżący nie kwestionuje tej okoliczności faktycznej sprawy.

W ocenie Sądu organy obu instancji prawidłowo uznały, iż całe sporne urządzenie umieszczone na elewacji budynku od strony ul. [...] stanowiło reklamę. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 23 u.d.p., reklama jest umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2022 r. poz. 503), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2022 r. poz. 988 i 1002), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2022 r. poz. 916). Niewątpliwie całe sporne urządzenie stanowi tablicę reklamową, pomimo, że treści reklamowe nie wypełniają całej jej powierzchni. Przytoczona definicja nie ogranicza reklamy tylko do treści reklamowych ale odnosi się do tablicy reklamowej lub urządzenia reklamowego, czy też innego nośnika informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami. Sporna tablica reklamowa, pomimo, iż jest złożona z kilku kasetonów, stanowi spójną całość, dlatego brak jest podstaw do uznania, iż część przedmiotowej tablicy stanowi tablicę reklamową, a pozostała część nie stanowi tablicy reklamowej. Charakteru spornej tablicy nie zmienia fakt, że zasłania ona miejsca, w których występują ślady, kable, czy też ubytki w elewacji, stanowiące pozostałość po poprzednich tablicach umiejscowionych w tym samym miejscu, jak również fakt, że w niektórych kasetonach zainstalowano halogeny oświetlające elewację oraz wejście do sklepu. Wykorzystanie tablicy reklamowej również do tych celów nie zmienia jej reklamowej funkcji, co nie pozwala na uwzględnienie argumentacji Skarżącego, kwestionującego reklamowy charakter całej spornej tablicy. Dlatego w ocenie Sądu, powierzchnia spornej reklamy została prawidłowo ustalona przez geodetę w postępowaniu administracyjnym (17,6 m2).

Nie budzi też wątpliwości Sądu, ustalony w postępowaniu administracyjnym okres 260 dni, w którym sporna reklama znajdowała się na elewacji budynku od strony ul. [...]. Potwierdza to materiał fotograficzny oraz protokoły z kontroli pasa drogowego ul. [...] z których pierwszy jest z 15 września 2020 r., a ostatni z 1 czerwca 2021 r. Kontrola miała również miejsce 13 października 2020 r., 20 października 2020 r., 30 października 2020 r., 16 listopada 2020 r., 30 listopada 2020 r., 31 marca 2021 r. i 13 maja 2021 r., co potwierdzają, znajdujące się w aktach administracyjnych sprawy, protokoły kontroli z tych dni. Organy obu instancji słusznie zatem uznały, że sporna reklama znajdowała się we wskazanej lokalizacji w okresie od 15 września 2020 r. do 1 czerwca 2021 r., wskazując na brak racjonalności w przyjęciu, że Skarżący dokonywał demontażu spornej reklamy w okresach pomiędzy dokonywanymi kontrolami przez organ. Skarżący natomiast nie przedstawił w toku postępowania administracyjnego dowodów potwierdzających taki demontaż konstrukcji reklamowej.

Z tych względów nieuzasadnione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 7, art. 76 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 i art. 107 K.p.a., w ramach których Skarżący kwestionuje prawidłowość dokonanych przez organy obu instancji, opisanych powyżej, ustaleń faktycznych.

Z tych samych względów nieuzasadnione są również zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 40 ust. 4 u.d.p., w zw. z art. 7, art. 77 § 1 § 3 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez wymierzenie kary również za dni rzekomego zajęcia pasa drogowego, których nie wykazywały żadne zgromadzone w toku postępowania dowody oraz nie przesłuchanie świadków i biegłych na okoliczności będące przedmiotem tego postępowania. Organy w sposób przekonujący wykazały okres umieszczenia reklamy na elewacji budynku od strony ul. [...], w związku z czym w tej kwestii nie występowały wątpliwości, które organy zinterpretowały na niekorzyść Skarżącego. Skarżący więc kwestionując te ustalenia powinien przedstawić dowody, obalające dowody i ustalenia organów.

Nieuzasadnione są także zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 40 ust. 6 w zw. z art. 40 ust. 12 u.d.p., i § 4 ust. 1 uchwały Nr XXXI/666/2004 Rady miasta stołecznego Warszawy z dnia 27 maja 2004 roku w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych w. zw. z poz. 21 C kol. 4 załącznika nr 3 do ww. uchwały - poprzez ich błędne zastosowanie, w sytuacji gdy wymierzenie kary należałoby rozpatrywać co najwyżej w stosunku do faktycznej liczby dni zajmowania pasa drogowego i powierzchni pasa drogowego faktycznie zajętej przez rzut poziomy kasetonów lub powierzchnię znajdującej się na nich reklamy (rozumianej jako naklejki) - których to wartości w niniejszej sprawie nigdy nie ustalono.

Sąd wyjaśnił powyżej, że organy obu instancji prawidłowo ustaliły zajęcie pasa drogowego przez sporną reklamę w postaci tablicy reklamowej umieszczonej na ścianie budynku od strony ul. [...] we wskazanym okresie. Zajęcie natomiast pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, podlega karze pieniężnej na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p.

Sąd stwierdza, że nieuzasadnione są również zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 15 K.p.a. Pomimo, że Kolegium podzieliło ustalenia organu I instancji opierając się również na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu w I instancji, nie oznacza to, że Kolegium nie rozpoznało ponownie, całościowo przedmiotowej sprawy. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje, że Kolegium dokładnie przeanalizowało ustalenia organu I instancji, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, dochodząc do wniosku, że materiał ten jest wyczerpujący, a ustalenia faktyczne prawidłowe.

Za niezasadne należy również uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 8 oraz art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 oraz art. 44 K.p.a. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy Skarżący pismem z 18 września 2020 r., został zawiadomiony o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie. Pismo zostało doręczone skarżącemu 20 września 2020 r. zawiadomiono również Skarżącego o planowanych oględzinach, w których Skarżący nie wziął udziału. Skarżący był również pismem z 3 listopada 2020 r., doręczonym 10 listopada 2020 r., wzywany do przedłożenia umowy najmu powierzchni reklamowej elewacji budynku przy ul. [...]. Skarżący miał zatem wiedzę o toczącym się w Jego sprawie postępowaniu administracyjnym w przedmiocie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi i miał możliwość uczestniczenia w jego etapach. Podkreślenia wymaga, że Skarżący nie wykazał aby wady proceduralne, na które powołuje się Skarżący w kwestii doręczenia zawiadomienia o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji I instancji, mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Doręczenie pisma natomiast z 15 czerwca 2021 r., nastąpiło w trybie art. 44 K.p.a. i Sąd nie stwierdził podstaw do zakwestionowania tego doręczenia, choćby z tego względu, że nie miało to istotnego wpływu na wynik sprawy. Skarżący nie wykazał w toku postępowania w II instancji wadliwości ustaleń organu I instancji, które uzasadniałyby uchylenie decyzji I instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Sąd stwierdza, że bezpodstawne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 189f zw. z art. 189a i w zw. z art. 189d K.p.a. Należy zgodzić się z organami obu instancji, że trudno uznać za naruszenie prawa mniejszej wagi utrzymywanie reklamy w pasie drogowym ul. [...] przez niemal rok trwania postępowania administracyjnego w tej sprawie.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu – skargę, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329), należało oddalić.