Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2384/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelsk Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas (spr.) Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego T. Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 317/13 w sprawie ze skargi Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego T. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego [...] r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia terminu zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego T. Spółki z o.o. w P. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 317/13 (dalej wyrok z 27 sierpnia 2013 r.) Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. (dalej WSA albo sąd I instancji) oddalił skargę A. (dalej zwanej spółką, odwołującą albo skarżącą) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej DIC) z [...] lutego [...] r., nr [...] (dalej decyzja z [...] lutego [...] r.) zapadłą w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Podaniem z 31 lipca 2009 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej we W. (dalej DIS) o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją z [...] marca 2005 r., nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego, na kolejne 6 lat. W związku z wejściem w życie ustawy o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), przenoszącej zadania organów podatkowych wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne, sprawę przekazano do Izby Celnej we W.. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.). Na podstawie art. 138 ust. 1 tej ustawy decyzją z dnia 29 stycznia 2010 r. nr 450000-IAGX-9282-5/09/270/JK (dalej decyzja z 29 stycznia 2010 r.) DIC odmówił przedłużenia zezwolenia z dnia 14 marca 2005 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego. Od tej decyzji spółka nie wniosła odwołania.

Podaniem z [...] października 2012 r. spółka wniosła o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną z dnia [...] stycznia 2010 r. W uzasadnieniu wniosku spółka wskazała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), który jej zdaniem ma wpływ na treść wydanej decyzji (dalej wyrok z 19 lipca 2012 r.). DIC wznowił postępowanie w sprawie. Po rozpatrzeniu wniosku organ decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] grudnia 2012 r.) odmówił uchylenia decyzji. Powyższa decyzja została następnie utrzymana w mocy przywołanym na wstępie rozstrzygnięciem z dnia [...] lutego 2013 r.

Na decyzję z dnia 28 lutego 2013 r. spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., zarzucając niezasadne zastosowanie przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Według spółki przepis ten stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej dyrektywa nr 98/34/WE). W związku z brakiem notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Zdaniem skarżącej organy celne były natomiast obowiązane rozważyć zastosowanie art. 135 ust. 1 tej u.g.h. Mając to na uwadze spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji.

Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutów skargi organ stwierdził, że podstawą wydania decyzji był art. 138 ust. 1 u.g.h., według którego zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia (tj. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych), nie mogą być przedłużane. Artykuł 129 ust. 1 stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Organ stwierdził, że ustawy nie notyfikowano, gdyż ustawodawca uznał, że nie zawiera ona przepisów technicznych. Zdaniem DIC, zaskarżone przepisy u.g.h. (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy nr 98/34/WE. TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. nie przesądził tej kwestii. Uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku), a zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli towarzyszy temu zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

W uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku z 27 sierpnia 2013 r. WSA podkreślił, że materialnoprawną podstawę wydanego rozstrzygnięcia, odmawiającego zmiany decyzji we wznowionym postępowaniu, polegającej na przedłużeniu ważności posiadanego przez spółkę pozwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 14 marca 2005 r. organ oparł na przepisach z rozdziału 12, zatytułowanego "Przepisy przejściowe i dostosowujące" u.g.h., to jest art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust.1 tej ustawy.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy biorąc pod uwagę wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy będące podstawą prawną podjętej decyzji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego, przed ich wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań krajowych, przypisując im walor przepisów technicznych, wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując ten wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Dokonując wykładni wskazanych powyżej przepisów sąd I instancji uznał sformułowane w skardze zarzuty za niezasadne, ponieważ przepisy przejściowe u.g.h., w tym jej art. 138 ust. 1 nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd I instancji zauważył, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony. Przy ustanawianiu norm prawnych muszą jednak uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, przez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Z uzasadnienia projektów do u.g.h. wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy". Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych znajdują więc prawne usprawiedliwienie w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Z tym korespondują w pełni przepisy dyrektywy nr 98/34/WE, pozwalające w art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

W ocenie Sądu, przyjęte rozwiązania normatywne w ustawie o grach hazardowych, stanowiące podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd operujących na rynku krajowym w sferze gier. Nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak to przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego.

Sąd I instancji zauważył, że w orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. TSUE nie rozstrzygnął, że kwestionowane uregulowania u.g.h. mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Ma on być "istotny" a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy.

Automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Posiadają bowiem naturę urządzeń elektronicznych (komputerowych), mechanicznych, tudzież elektromechanicznych. Część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak wykazał organ celny, nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą służyć one i do wyższych wygranych oraz w kasynach.

Skoro zatem automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz na nowych już zasadach, mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Trzeba więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.

Ponadto, dokonując omawianej oceny na gruncie wyłącznie brzmienia art. 138 ust. 1 u.g.h., powołanego jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji, trzeba zaznaczyć, że przepis ten nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem przedłużenia zezwolenia na działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi przeszkody w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę po przystosowaniu tych automatów do wymogów prawnych, określonych obowiązującą ustawą o grach hazardowych.

W skardze kasacyjnej z [...] października 2013 r. spółka reprezentowana przez adwokata zaskarżyła w całości wyrok z [...] sierpnia 2013 r. zarzucając na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2012, poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h., dalej określane też łącznie jako przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł zostać zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być podstawą prawną odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektyw nr 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności,

2) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. 2003 r., nr 65, poz. 597 ze zm., zwanego dalej rozporządzeniem) oraz §3-5 rozporządzenia przez błędną wykładnię art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h., dalej określane też łącznie jako przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności,

3) art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.) przez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z 19 lipca 2012 r. odnoszącej się również do art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych,

b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE i tzw. klauzulę bezpieczeństwa, podczas gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu,

c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.,

4) art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. przez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach u.g.h., wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu u.g.h. były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości, jak również poprzez błędne uznanie, że gry na automatach o niskich wygranych stanowiły wyjątek od zasady urządzania gier na automatach w kasynach gry, podczas gdy były i są one jeszcze przejściowo równorzędną kategorią gier losowych, a nie wyjątkiem od reguły,

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. art. 1 §1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. 2014, poz. 1267 ze zm., dalej p.u.s.a.) w zw. z art. 184 §1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia przez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego art. 138 ust. 1 u.g.h. i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", jak również stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny" charakter spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego" charakteru, co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych za wszystkie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną z 12 stycznia 2015 r. DIC wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Postanowieniem z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 2384/13, Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone w niniejszej sprawie postanowieniem z 28 stycznia 2015 r. postępowanie ze względu na wydanie przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 174 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że poszczególne zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano z kwestią ich "technicznego" charakteru, a zatem w tej sytuacji niezbędne jest odniesienie się do tych zarzutów w sposób komplementarny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej zmierzające do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, odnośnie do spornej w sprawie kwestii, nie są usprawiedliwione.

Nie trafny jest przede wszystkim zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię art. 138 ust. 1 u.g.h. - samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h. - oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE poprzez pominięcie jego "technicznego" charakteru.

Odnosząc się do tego zagadnienia Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie podziela wypowiedziany już w orzecznictwie pogląd, że ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym (np. wyrok NSA z 28 października 2015 r., II GSK 1653/15, wyrok NSA z 3 listopada 2015 r., II GSK 2246/15, Baza Orzeczeń NSA).

W tym kierunku idą też wywody TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h., które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15, Baza Orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15, Baza Orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl), a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust.1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa w sposób bezpośredni na popyt na te produkty (automaty). Przypomnieć należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29). Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Jak wskazano wyżej, samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w tej sprawie podobnie należy oceniać sporne przepisy przejściowe u.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Należy zauważyć, że art. 138 ust.1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Wywodom skargi kasacyjnej przeciwstawić należy i ten argument, że przecież, co do zasady nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W świetle powyższego, stanowisko Sądu I instancji jest prawidłowe. Należy podkreślić, że wywody zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej w niczym nieuzasadniony sposób podważają istnienie suwerennego prawa prawodawcy krajowego do dokonywania zmian w obowiązującym porządku prawnym. Zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie może uzasadniać twierdzenia o swoistego rodzaju restytucji poprzednio obowiązujących unormowań prawnych, zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej - ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego i obowiązku rozpatrywania na jego podstawie wniosku strony z pominięciem konsekwencji wynikających z przepisów przejściowych i końcowych, które nie mają technicznego charakteru - lecz odmowa ich zastosowania. W związku z tym, odpowiedzi na pytanie odnośnie do konsekwencji odmowy zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h. – w sytuacji przyjęcia jego technicznego charakteru – poszukiwać należałoby na gruncie tych unormowań Ordynacji podatkowej (dalej o.p.), jako ustawy procesowej, które regulują sposób załatwienia sprawy przez organ administracji publicznej. Jak podkreśla się w orzecznictwie Sądu Najwyższego nawet najsilniejsze uzasadnienie aksjologiczne nie daje jednak podstaw do unieważnienia przez sądy decyzji ustawodawcy o uchyleniu określonego aktu normatywnego i przywrócenia w ten sposób jego mocy obowiązującej. Dotyczy to także art. 36 ust. 1 lub 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 14/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 102). Dodatkowo nie ma wątpliwości, że skoro ustawodawca postanowił w sposób wyraźny uregulować kwestię przedłużania tego typu decyzji to czas, na który decyzja została wydana stanowi zatem istotny materialno-prawny element decyzji, wyznaczając jej granice, a więc zmiana tego elementu decyzji w trybie art. 253a § 1 o.p. nie może zyskać aprobaty. Przedłużenie zezwolenia na podstawie art. 253a § 1 o.p. stanowiłoby bowiem rozszerzenie decyzji ostatecznej. Rozszerzenie to stanowi treść nowej sprawy administracyjnej, podczas gdy zmiana decyzji z trybie art. 253a § 1 o.p. może być dokonana tylko w granicach stanu faktycznego sprawy pierwotnej. Dodatkowo zaznacza się, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych sprzeciwia się tego typu zmianom, a zatem brak jest możliwości oparcia omawianych modyfikacji ostatecznej decyzji administracyjnej w przepisach prawa materialnego (por. np. wyrok NSA z 26 lutego 2008 r., sygn. akt II GSK 385/07, Baza Orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl)

Na marginesie tylko warto zauważyć, że możliwość przedłużania dotychczasowych zezwoleń na "starych" zasadach o kolejne 6 lat, stanowiłaby w istocie przedłużenie okresu wprowadzenia w życie nowych rozwiązań o okres tak długi, że podważający wszelki sens ich wprowadzenia (w skrajnych przypadkach "stare" uregulowania obowiązywałyby nadal przez blisko 12 lat).

Jak wskazano wyżej z wypowiedzi TSUE wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, z rozumowania przeprowadzonego przez skarżącego kasacyjnie w niniejszej sprawie w żaden sposób nie wynika, że wprowadzone uregulowanie zakazujące przedłużania zezwoleń ma samodzielny i istotny wpływ na sprzedaż automatów. Pamiętać należy, że dyrektywa 98/34 ma przyczynić się do zapewnienia swobodnego przepływu towarów, zatem zapobiec ograniczeniom swobody przepływu. Skarżący kasacyjnie nie wykazał natomiast żadnego logicznego powiązania między zakazem przedłużania zezwoleń, a istotnym ograniczeniem sprzedaży automatów do gier. Jak się wydaje skarżący kasacyjnie błędnie przypisał art. 138 ust. 1 u.g.h. skutek wypływający z art. 14 ust. 1 u.g.h., zaś skutki wynikające z przepisów "technicznych" mają być istotne i bezpośrednie.

Naczelny Sąd Administracyjny uważa za wadliwy pogląd, iż ustawa o grach hazardowych musi być traktowana jako "kompleks" mający na celu wygaszenie działalności w zakresie gier w dotychczasowej formie, zatem także jej przepisy przejściowe, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier, stanowią przepisy techniczne podlegające obowiązkowi notyfikacji. Tak ogólne stwierdzenie jest za daleko idące, gdyż oczywiście nie wszystkie przepisy ustawy wpływają na ograniczenie prowadzenia gier, a jako "techniczne" mogą być uznane tylko te przepisy, które samodzielnie i w sposób istotny wpływają na ograniczenie sprzedaży produktów.

Jak już podkreślano wyżej przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą w tych kasynach być używane.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie. Tezy tej nie podważają również argumenty konstytucyjne, na które powołuje się spółka (pkt 5 petitum skargi kasacyjnej), a dotyczące nieprawidłowej w świetle art. 184 Konstytucji RP kontroli działalności administracji publicznej poprzez zaniechanie rzetelnego rozpoznania kwestii "technicznego charakteru" wyżej wymienionych przepisów.

W świetle powyższego – nie ma zatem wątpliwości, że nie są zasadne wyrażone w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię art. 138 ust. 1 u.g.h. - samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h. - oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE poprzez pominięcie jego "technicznego" charakteru.

Należy ponownie podkreślić, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 129 ust. 2 u.g.h., art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle powyższych uwag nie ma również usprawiedliwionych podstaw postawiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej tj. zarzut naruszenia art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.) przez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z 19 lipca 2012 r. Jak podkreślono wyżej wbrew oczekiwaniom strony skarżącej kasacyjnie, wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, nie uzasadnia stanowiska, że w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który wobec braku jego notyfikacji nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie.

W związku z tym niezasadne są również zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przez Sąd I instancji art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z 8 ust. 1 tej dyrektywny oraz § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (por. pkt 3 i częściowo pkt 5 petitum skargi kasacyjnej). Uwzględniając wszystkie konsekwencje wynikające z pkt 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., zwłaszcza zaś zważywszy na cele dyrektywy 98/34/WE oraz implementującego ją, a wymienionego powyżej rozporządzenia krajowego, w tym w szczególności zważywszy na treść określonego w przywołanych przepisach unijnych i krajowych obowiązku notyfikacji "wszelkich projektów przepisów technicznych", w szczególności zaś adresata tego obowiązku, nie sposób zasadnie przyjąć, aby podmiotem zobowiązanym do stosowania wymienionych przepisów dyrektywy był Sąd I instancji kontrolujący zgodność z prawem decyzji zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji, aby wymienione przepisy Sąd ten mógł naruszyć w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej oraz w jej uzasadnieniu.

Za nieusprawiedliwiony należało uznać także zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., które definiują pojęcie gry na automatach w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującym grę na automatach o niskich wygranych. Zdaniem skarżącego kasacyjnie "nie istnieje możliwość płynnego przeniesienia działalności w zakresie ustawowej definicji gier o niskich wygranych do kasyn gry", co pośrednio ma świadczyć o technicznym charakterze art. 138 ust. 1 u.g.h. Powyższe skonfrontować należy z tą konstatacją, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 2 p.p.s.a.