Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1101/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-12-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 30 grudnia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2016 roku sprawy ze skargi A. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr[...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. 2015 r., poz. 613), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] nr [...] wydaną w przedmiocie wymierzenia A. D. kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł., z tytułu urządzania gier na automacie "American Poker" nr seryjny: [...] poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 19 kwietnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł.

przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym A w Ł. przy ul. A 39c, w którym działalność gospodarczą prowadziła A. D. (B, Ł. ul. B 2). Celem kontroli było zbadanie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. W toku przeprowadzonych czynności stwierdzono, że w lokalu znajduje się urządzenie do gier o nazwie "American Poker" nr seryjny: [...], podłączone i udostępnione do gry. W wyniku przeprowadzanego eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili, że gra na przedmiotowym urządzeniu zawiera element losowości, ma charakter komercyjny, urządzenie służy do gier o wygrane pieniężne, wypełnia więc definicję automatów do gier w rozumieniu art 2 ust 5 u.g.h., co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowany podmiot narusza art 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art 14 ust. 1).

Ustalono nadto, że A. D. zawarła w dniu 2 stycznia 2013 r. z firmą C Sp. z o.o. umowę na dzierżawę 1 m² powierzchni w lokalu przy ul. A 39c w Ł. z przeznaczeniem na zainstalowanie oraz użytkowanie automatu CW/HS 331. Z treści umowy wynika, że C Sp. z o.o. będzie zobowiązana do zapłaty na rzecz wynajmującego czynszu najmu w wysokości 600zł na kwartał.

Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzony został protokół kontroli nr [...] z dnia 22 kwietnia 2013 r., który stał się podstawą wszczęcia w dniu 5 lipca 2013 r. - wobec A. D., postępowania w sprawie określenia wysokości kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem w lokalu gastronomicznym A w Ł. przy ul. A 39c.

Kolejnym postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. dopuścił jako dowód w sprawie materiały z akt postępowania [....] oraz materiały z kontroli przekazane za pismem [...] z dnia 27 maja 2013 r. Jako dowód w przedmiotowej sprawie dopuszczono także opinię dotyczącą automatu "American Poker" nr seryjny:[...], sporządzoną dnia 2 maja 2014 r. przez R. R. biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. Głównym celem przeprowadzonej ekspertyzy i wydanej opinii było stwierdzenie czy badane urządzenie spełnia kryteria automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W w/w opinii biegły stwierdził, że badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Przedmiotowe urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów ustawy z o grach hazardowych, są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy i w związku z tym spełnia kryteria automatu do gier w rozumieniu w/w ustawy.

Przesłuchana w charakterze świadka A. D. zeznała, że już wcześniej w lokalu w Ł., przy ul. A 39c były automaty do gier, ale ona jeszcze wtedy nie prowadziła tego lokalu. Ujawniony automat wstawili jej panowie z firmy C., których nie legitymowała, ani nie pytała o zezwolenie lub koncesję na prowadzenie gier na tym urządzeniu. Stwierdziła, że mężczyźni pokazali jej opinię techniczną dotyczącą tego automatu, z której wynikało, że jest to maszyna zręcznościowa. Panowie ci pokazali jej, jak działa maszyna, to oni serwisowali maszynę i wybierali gotówkę. Maszyna była zamykana na klucz, którym dysponowali wstawiający. Podała, że nie miała żadnej pracy przy automacie. Ona tylko włączała i wyłączała urządzenie. A. D. zeznała, że aby uruchomić automat gracze musieli wrzucać do niego pieniądze. Maszyna nie wypłacała wygranych pieniężnych, również ona ani jej mąż nie wypłacali wygranych pieniężnych. Gracze zyskiwali punkty, które wydłużały czas gry. Jej zdaniem symbole na ekranie układały się losowo, gracz nie miał wpływu na wynik gry.

Organ wskazał ponadto, że dnia 12 czerwca 2014 r., A. D. została przesłuchana w charakterze podejrzanego (k. 28-29 akt) i przyznała się do zarzucanego jej czynu tj., że prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą B od dnia 02.01.2013 r. do dnia 19.04.2013 r., w barze A w Ł. ul. A 39c, prowadziła gry na automacie do gier losowych o nazwie "American Poker" nr seryjny[...], bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych tj., wykroczenia skarbowego określonego w art. 107 § 4 kks w związku z art.107 § 1 kks. Z uwagi na powyższe, na A. D. nałożono mandatem karnym nr [...] numer [...] karę grzywny za opisane wykroczenie skarbowe.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. wymierzył A. D. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. z tytułu urządzania gier na automacie "American Poker" nr seryjny: [...] poza kasynem.

A. D., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, odwołała się od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego zarzucając:

1/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji gdy ustawa ta nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

2/ naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez naruszenie zasad proporcjonalności reakcji Państwa na naruszenie prawa.

Pełnomocnik strony wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. i umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie bezspornie ustalono, że w lokalu gastronomicznym A w Ł. przy ul. A 39c, w którym działalność gospodarczą prowadziła A. D., były urządzane gry na automacie. Było to urządzenie "American Poker" nr seryjny: [...] o wyglądzie zewnętrznym i budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych. W wyniku przeprowadzonych czynności, związanych z odtworzeniem gry i przeprowadzeniem eksperymentu stwierdzono, iż w grach występował element losowości. Gracz nie miał wpływu na uzyskane punkty w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. Z opinii dotyczącej automatu "American Poker" nr seryjny:[...], sporządzonej dnia 2 maja 2014 r. przez biegłego R. R. wynika, że badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwota pieniędzy. W swych wnioskach końcowych biegły stwierdził, że przedmiotowe urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy i w związku z tym spełnia kryteria automatu do gier w rozumieniu w/w ustawy.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej Ł., organ I instancji prawidłowo przyjął, że strona urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Zasadnie Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. zatem uznał skarżącą za urządzającą gry poza kasynem gry i nałożył na nią karę w wysokości 12.000 zł. Akta sprawy wskazują, że zebrany materiał dowodowy jest kompletny i pozwolił na dokonanie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, stronie zapewniono czynny udział w postępowaniu. Urządzającym gry jest A. D. prowadząca działalność pod nazwą B ul.C 2, Ł., która uczestniczyła w urządzaniu gier poprzez zawarcie umowy o najmie powierzchni należącego do niej lokalu w Ł. przy ulicy A 39c. Powierzchnię tę wynajęła celem ustawienia ww. automatu do gier i czerpała korzyści z wydzierżawienia miejsca pod zainstalowanie i użytkowanie ww. automatu - w kwocie 600 zł kwartalnie. A. D. zapewniła odpowiednie warunki, aby gra na ww. automacie w ogóle mogła być prowadzona min. włączała je prądu i wyłączała. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Ł. w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów - nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez ich bezzasadne zastosowanie do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził, że treść art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie przemawia za tym, aby celem ustawodawcy było wyłączenie jakiejkolwiek grupy podmiotów z zastosowania tego przepisu - jak to ma miejsce w stosunku do osób wymienionych w ust. 3 przepisu. Zastosowany w sprawie przepis nie ma wobec tego ograniczeń co do adresatów - w szczególności osób fizycznych. Osoba fizyczna w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry i nie może prowadzić legalnej działalności w zakresie gier na automatach, co nie oznacza, że może taką działalność prowadzić nielegalnie. Skoro A. D. wstawiła nielegalnie do lokalu automat do gier, to urządzała gry na automatach poza kasynem gry i tym samym podlega karze pieniężnej.

Organ odwoławczy podkreślił, że w postępowaniu karnym skarbowym A. D. przyznała się do zarzucanego jej czynu tj., do tego, że prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą B od dnia 2.01.2013 r., do dnia 19.04.2013 r., w barze A w Ł., ul. A 39c, prowadziła gry na automacie do gier losowych o nazwie "American Poker" nr seryjny[...] , bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r., o grach hazardowych tj., wykroczenia skarbowego określonego w art. 107 § 4 kks w związku z art. 107 § 1 kks. Skarżąca dobrowolnie poddała się karze za ww. wykroczenie. Jej czyn został poddany kontroli sądownej i sąd nie miał wątpliwości, że A. D. urządzała gry na automatach i zezwolił jej na dobrowolne poddanie się karze.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej może ona zatem na równi z właścicielem urządzenia (Spółka C) zostać pociągnięta do odpowiedzialności wynikającej z art 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Dla wymiaru kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym bez znaczenia jest to, czy A. D. jest podmiotem (osobą), która mogła uzyskać koncesję. Jeżeli takiej koncesji nie mogła uzyskać, to tym bardziej nie powinna prowadzić działalności w zakresie urządzania gier na automatach.

Za niezasadny organ uznał również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie zasady proporcjonalności reakcji Państwa na naruszenie prawa. Wskazał, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A. D. zarzuciła:

1/ art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

2/ art. 6 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, iż skarżąca prowadząc działalność gospodarczą jak osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną z art. 89 ww. ustawy w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

3/ art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwość oraz zasady proporcjonalności reakcji Państwa na naruszenie prawa poprzez podwójne ukaranie skarżącej za ten sam czyn,

4/ art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, iż skarżąca wydzierżawiając powierzchnię lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie i użytkowanie automatu do gry prowadziła działalność w zakresie gier hazardowych z której czerpała korzyść w sytuacji, gdy postępowanie dowodowe nie wykazało, aby zyski z gry przypadały skarżącej.

Z powyższych względów pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu i zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wnosił o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 3 marca 2016 r., III SA/Łd 1101/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne.

Postanowieniem z dnia 24 sierpnia 2016 r., III SA/Łd 1101/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – dalej: p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz.U. z 2016 r. poz. 471) – dalej: u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie natomiast z art. 3 u.h.g., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśli art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Ponadto, stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Art. 89 ust. 2 u.g.h. stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu A. D. kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł., z tytułu urządzania gier na automacie "American Poker" nr seryjny: [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu gastronomicznym A w Ł. przy ul. A 39c.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 19 kwietnia 2013 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowało się w nim podłączone i udostępnione do gry urządzenie "American Poker" nr seryjny:[...]. Gra na tym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., na co wskazuje opinia biegłego R. R. z dnia 2 maja 2014 r. oraz wynik eksperymentu funkcjonariuszy celnych przeprowadzonego w dniu 22 kwietnia 2013 r. Zarówno z opinii biegłego jak i z eksperymentu wynika, że gracz nie ma wpływu na wynik gry i wynik ten jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Gra na urządzeniu ma charakter losowy i komercyjny. Automat nie wypłaca co prawda w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, jednak wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze. W ocenie sądu nie budzi zatem wątpliwości fakt, że gra na automacie "American Poker" nr seryjny: [...] spełnia przesłanki przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca urządzała grę na automacie. A. D., prowadząca działalność pod nazwą B ul. B 2 w Ł., uczestniczyła w urządzaniu gier poprzez zawarcie umowy o najmie powierzchni należącego do niej lokalu w Ł. przy ulicy A 39c. Powierzchnię tę wynajęła celem ustawienia ww. automatu do gier i czerpała korzyści z wydzierżawienia miejsca pod zainstalowanie i użytkowanie ww. automatu - w kwocie 600 zł kwartalnie. A. D. zapewniła odpowiednie warunki, aby gra na ww. automacie w ogóle mogła być prowadzona, min. włączała je do prądu i wyłączała oraz udostępniała automat do używania gościom oraz klientom lokalu (§ 3 ust. 2 umowy). Potwierdza to treść umowy z 2 stycznia 2013 r. zawartej z firmą C Sp. z o.o. na dzierżawę 1 m² powierzchni w lokalu przy ul. A 39c w Ł. z przeznaczeniem na zainstalowanie oraz użytkowanie automatu[...]. Nadto skarżąca zobowiązała się w umowie do bieżącego utrzymania przedmiotu najmu w należytym stanie, umożliwiającym używanie urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem oraz do niezwłocznego informowania spółki o usterkach i nieprawidłowościach automatu (§ 5 ust. 1). Skarżąca aktywnie uczestniczyła zatem w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych. Nie ulega zdaniem Sądu, wątpliwości, że była ona osobą urządzającą gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

W niniejszej sprawie istotną i przesądzającą jest również okoliczność, że w postępowaniu karnym skarbowym A. D. przyznała się do zarzucanego jej czynu tj., do tego, że prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą B od dnia 2.01.2013 r. do dnia 19.04.2013 r., w barze A w Ł., ul. A 39c, prowadziła gry na automacie do gier losowych o nazwie "American Poker" nr seryjny[...], bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r., o grach hazardowych tj., wykroczenia skarbowego określonego w art. 107 § 4 kks w związku z art. 107 § 1 kks. Skarżąca dobrowolnie poddała się zatem karze za ww. wykroczenie. Według art. 98 § 3 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz. U. z 2013 r. poz. 395) przyjęcie mandatu karnego kredytowanego nadaje mu walor prawomocności.

Konsekwencją uznania, że gry na urządzeniu "American Poker" nr seryjny: [...] były "grami na automacie", o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., a skarżąca urządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., w wysokości 12 000 zł. Zarzut błędnej interpretacji art. 89 u.g.h. uznać należy zatem za bezpodstawny.

Odnosząc się natomiast do istotnego w sprawach dotyczących wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie giwer na automatach poza kasynem gry zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Za nieuzasadniony w ocenie Sądu uznać należało zarzut skargi, co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej. Z przepisu art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i może być ona prowadzona wyłącznie przez spółkę akcyjną lub spółką z o.o. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazuje natomiast, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Oba przepisy są jasne i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wynika z nich, że niedopuszczalne jest urządzanie bez zezwolenia gier na automatach poza kasynami gry, niezależnie od formy prawnej, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza w tym zakresie, a skarżąca niewątpliwie urządzała takie gry poza kasynem.

Trzeba również zwrócić uwagę, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne.

Pozbawiony podstaw jest zatem zarzut naruszenia przez organy celne art. 2, art. 30 i art. 32 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. w zakresie podwójnego karania strony za ten sam czyn. Formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Zdaniem Sądu nie doszło również do zarzucanego w skardze naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 O.p. poprzez niewyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności niewykazanie, aby skarżąca czerpała korzyść z prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Odniesienie się do powyższych zarzutów wymaga w pierwszej kolejności analizy reguł postępowania podatkowego. Punktem wyjścia dla takiej analizy jest zasada wyrażona w art. 120 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym to przepisem organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. W myśl art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orzeczenie. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje, wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 Ordynacji podatkowej, zasada swobodnej oceny dowodów polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi i mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., II FSK 1212/11, www.cbois.nsa.gov.pl ). Zarówno materiał dowodowy, jak i jego ocena powinny, zgodnie z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji podatkowej. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno zawierać w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Uzasadnienie prawne musi zaś zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie faktyczne winno być spójne i logiczne, tak by z jego treści w sposób niebudzący wątpliwości wynikał ustalony przez organ podatkowy stan faktyczny, stanowiący podstawę rozstrzygnięcia podatkowego.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza wskazanych w skardze przepisów postępowania, gdyż organy zgromadziły kompletny materiał dowodowy i dokonały jego prawidłowej oceny w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji. Należy podkreślić, że organy podatkowe mogą korzystać ze wszystkich dowodów zebranych nie tylko w postępowaniach, jakie toczyły się z udziałem strony, ale również z dowodów zebranych w ramach innych postępowań, w których mogą znajdować się materiały pozwalające na odtworzenie stanu faktycznego w zakresie niezbędnym dla załatwienia sprawy. Załączona do niniejszej sprawy opinia biegłego R. R. z dnia 2 maja 2014 r. została sporządzona w postępowaniu karnoskarbowym i stosownie do art. 180 § 1 i 181 O.p. mogła stanowić dowód w niniejszej sprawie. Opinia ta jest jasna, logiczna i przekonująca. Potwierdziła ona ustalenia eksperymentu funkcjonariuszy celnych z 22 kwietnia 2013 r. co do charakteru gier urządzanych na automacie "American Poker" nr seryjny:[...]. To, że skarżącą należy traktować jako osobę "urządzającą gry" na automacie poza kasynem potwierdza wynik postępowania karnego skarbowego, w którym przyznała się do popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks, który stanowi, iż: "Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie." Fakt, iż skarżąca czerpała korzyści majątkowe z działalności związanej z grami hazardowymi wynika natomiast z treści umowy z dnia 2 stycznia 2013 r. zawartej z firmą C Sp. z o.o. na dzierżawę 1 m² powierzchni w lokalu przy ul. A 39c w Łodzi za 600 zł kwartalnie z przeznaczeniem na zainstalowanie oraz użytkowanie automatu [...]. Zwrócić ponadto należy uwagę, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dla nałożenia kary pieniężnej nie wymaga, aby "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry" związane było z osiąganiem zysku z takiej działalności.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że A. D. urządzała gry na automacie "American Poker" nr seryjny: [...] poza kasynem, przy czym, były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd skargę oddalił.

d.j.