Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1120/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6198 Inspekcja pracy
Hasła tematyczne: Inspekcja pracy
Skarżony organ: Inspektor Pracy
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 237  § 1, § 2, § 4
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 89 poz 589
law: Ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy
article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędzia NSA Barbara Adamiak Sędzia NSA Anna Lech (spr.) Protokolant asystent sędziego Konrad Młynkiewicz po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej "[...]" Spółki z o.o. z siedzibą w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 1 lutego 2010 r. sygn. akt IV SA/Gl 508/09 w sprawie ze skargi "[...]" Spółki z o.o. z siedzibą w T. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w K. z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie inspekcji pracy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 lutego 2010 r., sygn. akt IV SA/Gl Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę "[...]" Sp. z o. o. w T. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w K. z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie inspekcji pracy.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał na następujący stan faktyczny sprawy: po przeprowadzeniu kontroli w dniach: 2, 3, 15 kwietnia 2009 r. Inspektor Pracy Państwowej Inspekcji Pracy nakazem z dnia [...] kwietnia 2009 r. na podstawie art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz.U. Nr 89, poz. 589 ze zm.), nakazał Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "[...]" w T. utworzyć służbę bezpieczeństwa i higieny pracy i zatrudnić pełnoetatowego pracownika tej służby.

Od tego nakazu odwołanie złożyła "[...]" Sp. z o.o. wnioskując o jego uchylenie.

Okręgowy Inspektor Pracy w K. decyzją z dnia [...] maja 2009 r., wydaną na podstawie art. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł co do istoty sprawy poprzez nakazanie utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy.

Organ wskazał, że obowiązek powołania służby bezpieczeństwa i higieny pracy nałożono na pracodawcę na podstawie art. 23711 k.p., zgodnie z którym to przepisem pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy. Natomiast pracodawcy zatrudniający powyżej 100 pracowników nie mogą powierzać wykonywania zadań tej służby ani pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy, ani specjalistom spoza zakładu. Pracodawcy ci są zobowiązani utworzyć służbę bhp i zatrudnić w tym celu pracownika służby bhp na podstawie umowy o pracę.

Okręgowy Inspektor Pracy w K. podniósł, że przychylił się do argumentów strony odwołującej się, a dotyczących nakazania przez inspektora pracy zatrudnienia pełnoetatowego pracownika służby bhp, albowiem obowiązujące przepisy nie dają podstawy do wydania takiej decyzji. Stąd też Okręgowy Inspektor Pracy w K. uchylił zaskarżoną decyzję nakazową i orzekł o utworzeniu służby bhp.

Na tę decyzję "[...]" Sp. z o.o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wskazując, że za powierzeniem przez pracodawcę zatrudniającego powyżej 100 pracowników wykonywania zadań służby BHP specjalistom spoza zakładu pracy przemawia między innymi pogląd zaprezentowany w wyroku NSA z dnia z dnia 23 września 2005 r. sygn. akt I OSK 40/05, gdzie uznano, że stanowisko uzależniające możliwość powierzenia zadań bhp specjalistom nie będącym pracownikami dotyczy jedynie pracodawców zatrudniających do 100 pracowników, nie znajduje oparcia w przepisach art. 23711 § 1 i 2 K. p. Skarżący stwierdził, że jeśli zaistnieje przesłanka braku kompetentnych pracowników do wykonywania zadań służby bhp, to wówczas ma on prawo powierzyć zadania tej służby specjalistom spoza zakładu pracy zarówno wówczas, gdy zatrudnia do 100 pracowników, jak i wówczas, gdy zatrudnia ponad 100 pracowników.

Powołując się na Dyrektywę 89/391/EWG z dnia 12 czerwca 1989 r. oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 maja 2003 r. C-441/01, wskazano, że jeżeli pracodawca nie ma wśród swoich pracowników osób o odpowiednich kwalifikacjach, to służby takiej utworzyć nie może. Różnicowanie więc pracodawców zatrudniających więcej lub mniej niż 100 pracowników pod kątem możliwości powierzenia wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy w oparciu o określenie "pracownik" nie znajduje racjonalnego uzasadnienia.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując przy tym wcześniej zaprezentowaną argumentację.

Wyrokiem z dnia 1 lutego 2010 r., sygn. akt IV SA/Gl Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając skargę "[...]" Sp. z o. o. w T. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w K. z dnia [...] maja 2009 r. wskazał, iż w treści art. 23711 § 4 k.p. sam ustawodawca przesądził, że w szczególnej sytuacji opisanej w tym przepisie, właściwy inspektor pracy może nakazać utworzenie służby, czyli skierować nakaz, mający na celu wymuszenie realizacji obowiązków, wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Skoro tak, to – zdaniem Sądu – oczywistym jest, że może także egzekwować obowiązek pracodawcy zatrudniającego ponad 100 pracowników wynikający wprost z przepisu prawa - przewidziany w § 1 art. 23711 k.p.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że art. 23711 § 1 k.p. w sposób jednoznaczny wyróżnia dwie formy pełnienia funkcji w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Pierwsza realizowana jest w formie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, a druga poprzez powierzenie wykonywania zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Wybór jednej z form nie należy do pracodawcy, ale uzależniony jest od ilości osób zatrudnionych w zakładzie pracy. Jak bowiem wynika z treści art. 23711 § 1 k.p. pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników – tak jak to ma miejsce w przypadku skarżącej spółki – tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca, zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy. W ocenie Sądu tak jednoznaczne sformułowanie tego przepisu wskazuje, iż mamy tu do czynienia z dwiema odmiennymi postaciami wykonywania zadań służby bhp.

Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2006 r., sygn. akt I OSK 263/06 Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że gdyby te obie formy były tożsame (to jest forma tworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy – gdy pracodawca zatrudnia więcej niż 100 pracowników oraz forma powierzenia wykonywania zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy – gdy pracodawca zatrudnia mniej niż 100 pracowników), zbędna byłaby regulacja zawarta w art. 23711 § 1 k.p. i można by było posługiwać się pojęciem "służba bhp". Zdaniem Sądu odrębność tych dwóch form potwierdza także § 4 tego przepisu, który stanowi, iż inspektor pracy może między innymi nakazać utworzenie służby bhp, jeżeli jest to uzasadnione stwierdzonymi zagrożeniami zawodowymi.

Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę kasacyjną złożyła "[...]" Sp. z o.o., wnosząc o jego uchylenie w całości oraz o uchylenie w całości decyzji Okręgowego Inspektora Pracy w K. Nr [...] z dnia [...] maja 2009. i poprzedzającej ją decyzji Inspektora Pracy - Nakazu nr rej. [...] z dnia [...] kwietnia 2009r., wydanych w przedmiocie nakazania skarżącej utworzenia służby bhp oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

1) art. 23711 § 1 i 4 K.p., poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, oraz art. 23711 § 2 K.p. i art. 7 ust. 3 i 6 dyrektywy Rady 89/391/EWG z dnia 12 czerwca 1989 r. w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracowników w miejscu pracy (Dz.Urz. UE. L 183 z dnia 29 czerwca 1989 r., s. 1 z p. zm.), poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że skarżąca spółka obowiązana jest utworzyć służbę bhp i nie może powierzyć wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy;

2) art. 23711 § 4 K.p., poprzez jego niezastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, iż przepis ten nie stanowił podstawy prawnej zaskarżonej decyzji;

3) art. 33 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 11 pkt 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. Nr 89, poz. 589 z p. zm.), oraz art. 23711 § 4 K.p., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, iż przepisy te stanowią podstawę do wydania decyzji nakazującej utworzenie służby bhp;

Uznano, że naruszenie wskazanych wyżej przepisów w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, , poz. 1270 ze zm.) w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że przewidziana w art. 23711 § 2 k.p. możliwość powierzenia zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy dotyczy wszystkich pracodawców niezależnie od wielkości zatrudnienia, a więc także i tych, którzy zatrudniają powyżej 100 pracowników. Jedynym warunkiem powierzenia obowiązków służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy jest brak wśród pracowników zakładu pracy osób kompetentnych, to jest osób z pełnymi kwalifikacjami służby bhp, lub też niemożność znalezienia na rynku pracy osoby o odpowiednich kwalifikacjach, aby ją zatrudnić do wykonywania zadań służby bhp.

Potwierdza to zdaniem skarżącego kasacyjnie treść art. 7 ust. 6 dyrektywy 89/391/EWG. Gdyby bowiem taka możliwość została wykluczona, to zdaniem skarżącej spółki, mogłoby to w pewnych sytuacjach prowadzić do pogorszenia sytuacji pracowników w zakresie ochrony życia i zdrowia, a w konsekwencji naruszenie postanowień tejże dyrektywy.

Wskazano, że nie ma podstaw do nakazania utworzenia służby bhp w trybie art. 23711 § 4 K.p. w sytuacji, gdy stosownie do dyspozycji art. 23711 § 2 K.p. pracodawca - w związku z brakiem kompetentnych pracowników - powierzył już wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Poza tym podano, że inspektor pracy w protokole kontroli nie stwierdził w zakładzie pracy skarżącej spółki zagrożeń, o których mowa w art. 23711 § 4 k.p.

Autor skargi kasacyjnej podniósł ponadto, że Zastępca Głównego Inspektora Pracy w piśmie z dnia 1 grudnia 2009 r. zwrócił uwagę wszystkim Okręgowym Inspektorom Pracy, że "w zakresie przedmiotowym nakazu inspektora pracy nie mieszczą się między innymi takie sprawy jak powołanie służby bhp". Wskazano, że w załączonej do tego pisma ujednoliconym tekście publikacji przepis art. 23711 § 4 K.p., został uznany za przepis odrębny w rozumieniu art. 33 ust. 1 pkt 4 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy dający możliwość podejmowania innych działań, niż wydanie decyzji, o której jest mowa wart. 11 pkt 1 tejże ustawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Okręgowy Inspektor Prawy w K., podtrzymując swoją wcześniejszą argumentację i podzielając stanowisko Sądu pierwszej instancji, wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zatem Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

W skardze kasacyjnej postawiono zarzut, że Sąd pierwszej instancji niezasadnie uznał, iż skarżąca kasacyjnie spółka obowiązana jest utworzyć służbę bhp. Przyjęcie takiego stanowiska – w ocenie autora skargi kasacyjnej – doprowadziło również do naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny pragnie wskazać, że brzmienie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozostawia w zasadzie wątpliwości co do tego, że obejmuje on wyłącznie przypadki, w których gdyby nie naruszono przepisów postępowania, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści. Można zatem zarzucić Sądowi pierwszej instancji naruszenie wyżej wymienionego przepisu tylko wówczas, gdy Sąd ten stwierdził naruszenie przepisów prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mimo to Sąd ten nie spełnił dyspozycji tej normy prawnej i nie uchylił zaskarżonej decyzji. Jeżeli jednak Sąd pierwszej instancji zasadnie nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, to nie można mu skutecznie postawić zarzutu naruszenia wskazanego wyżej przepisu, z którą to sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Tym samym zarzut o naruszeniu w zaskarżonym wyroku art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w powiązaniu z przepisem art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. jest nieusprawiedliwiony.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny na wstępie swych rozważań pragnie przypomnieć, że zgodnie z art. 23711 § 1 K.p., pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, zwaną dalej "służbą bhp", pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, że art. 23711 § 4 K.p. nie stanowił podstawy wydania decyzji, był jedynie podniesiony dla wzmocnienia – i tak trafnej – argumentacji.

Należy podzielić stanowisko Sądu pierwszej instancji, który uznał, że art. 11 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy swoim zakresem przedmiotowym obejmuje uprawnienie do nakazania pracodawcy utworzenia służby bhp. Natomiast w art. 23711§ 1 K.p. w sposób wyraźny wyróżniono dwie formy pełnienia funkcji w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Pierwsza jest realizowana w formie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, a druga poprzez powierzenie wykonywania zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Powołany przepis reguluje zatem dwie różne sytuacje, to jest takie, w których tworzy się służbę bhp oraz takie, w których powierza się wykonywanie zadań służby bhp. Zgodzić się należy z Sądem pierwszej instancji, że gdyby te dwie formy były tożsame, nie istniałaby potrzeba ich odrębnej regulacji i można by posługiwać się pojęciem "służby bhp" zarówno w przypadku gdy pracodawca zatrudnia więcej niż 100 pracowników, jak i gdy zatrudnia do 100 pracowników.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że Spółka zatrudnia ponad 100 pracowników. W takiej też sytuacji obowiązana jest zgodnie ze zdaniem pierwszym art. 23711§ 1 K.p. utworzyć służbę bhp. Nie może natomiast powierzać wykonywania zadań tej służby ani pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy, ani specjalistom spoza spółki. Zobligowana jest utworzyć służbę bhp i zatrudnić pracownika (pracowników) tej służby. Osoby z zewnątrz mogłyby wykonywać zadania służby bhp jedynie w przypadku, gdyby spółka wykazała, że – pomimo nakazu – nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników.

W niniejszej natomiast sprawie skarżąca spółka nie wykazała, że nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w art. 23711§ 1 K.p., a tym samym, nie wykazała, że spełniła przesłankę określona w § 2 tego przepisu. Stwierdzenie bowiem, że nie ma takich pracowników na terenie zakładu pracy nie jest wykazaniem, że nie można ich zatrudnić.

Takie rozumienie wskazanych przepisów nie jest sprzeczne z dyrektywą Rady 89/391/EWG.

Wskazać w tym miejscu należy na brzmienie art. 7 powołanej dyrektywy, zgodnie z którym pracodawca zobowiązany jest do wyznaczenia "jednego lub kilku pracowników celem zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony i zapobiegania zagrożeniom podczas pracy w ramach przedsiębiorstwa i/lub zakładu" (ust. 1), tak, że "jeżeli tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być organizowane wskutek braku kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie i/lub zakładzie, to pracodawca powinien wówczas sporządzić listę odpowiednich osób kompetentnych z zewnątrz (odpowiednik usług świadczonych z zewnątrz" (ust. 3).

Z brzmienia tego przepisu wynika, że jeżeli przedsiębiorstwo nie posiada odpowiednich zasobów do zorganizowania środków ochronnych i zapobiegawczych przed zagrożeniami, to powinno ono skorzystać z usług podmiotów zewnętrznych. Przepis art. 7 ust. 3 dyrektywy przewiduje więc obowiązek skorzystania z wykwalifikowanych usług zewnętrznych, ale tylko w przypadku, gdy środki przedsiębiorstwa są niewystarczające.

W związku z tym należy stwierdzić, że art. 7 dyrektywy zawiera hierarchiczny porządek obowiązków nałożonych na pracodawców. Główny obowiązek polega na wyznaczeniu jednego lub kilku pracowników spełniających wyżej wymienione zadania, a obowiązek pomocniczy polega na korzystaniu z usług osób kompetentnych z zewnątrz tylko w przypadku, gdy tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być organizowane i zapewnione wskutek braku odpowiednio kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie i/lub zakładzie. Jeżeli bowiem omawiana regulacja dopuszczałaby możliwość dokonania wyboru przez pracodawcę, to podważone zostałoby pełne stosowanie oraz użyteczny skutek tejże regulacji.

Zauważyć w tym miejscu należy, że w sprawach dotyczących Włoch (sygn. akt C-49/00), Holandii (sygn. akt C-441/01) oraz Austrii (sygn. akt C-428/04), które to państwa w swoich ustawodawstwach pozostawiły pracodawcy wybór sposobu korzystania z pracy osób odpowiedzialnych za bezpieczeństwo w ramach zakładu lub spoza niego, Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że rozwiązania takie nie mogą być uznane za prawidłową transpozycję art. 7 dyrektywy. Zdaniem Trybunału dyrektywa nr 89/391/EWG wyklucza przyznanie pracodawcy w prawie krajowym dokonanie wyboru między powierzeniem pracownikom a powierzeniem służbom lub osobom z zewnątrz prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i przeciwdziałaniem ryzykom zawodowym w zakładzie pracy. Stosowanie art. 7 ust. 3 dyrektywy jest zatem – zdaniem Trybunału – możliwe tylko w razie braku własnych, kompetentnych pracowników. Wykluczenie takiej możliwości stanowiłoby z kolei – w ocenie Trybunału – naruszenie postanowień dyrektywy. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której pracodawca nie może znaleźć kompetentnych pracowników dla wykonywania obowiązków służby bhp.

Zauważyć należy, że we wskazanych wyżej wyrokach mówi się o równowadze między pracodawcą a pracownikami zatrudnianymi do służby w bhp. Służba ta ma bowiem sprzyjać zrównoważonemu uczestnictwu pracodawców i pracowników w zadaniach z zakresu ochrony i zapobiegania zagrożeniom w pracy w ramach przedsiębiorstwa.

Polskie przepisy dotyczące bhp były kilkakrotnie nowelizowane, zaś istotna zmiana nastąpiła w 2003 r., kiedy to dostosowano je do przepisów Unii Europejskiej. Pierwszeństwo określone w art. 7 dyrektywy na gruncie prawa krajowego znalazło swój odpowiednik w art. 23711 K.p. W § 2 tego przepisu zawarto uregulowanie, zgodnie z którym pracodawca – w przypadku braku kompetentnych pracowników – może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Pracownik służby bhp oraz pracownik zatrudniony przy innej pracy, któremu powierzono wykonywanie zadań służby bhp, o którym mowa w § 1, a także specjalista spoza zakładu pracy powinni spełniać wymagania kwalifikacyjne niezbędne do wykonywania zadań służby bhp oraz ukończyć szkolenie w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy dla pracowników tej służby.

Ta hierarchiczność ujęta w art. 23711 § 2 K.p. oznacza zatem, że pracodawca powinien wykazać, że – pomimo nakazu – nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w tym przepisie. Tym samym ciężar dowodu przerzucony został na pracodawcę, to on obowiązany jest do dokonania takiej oceny, a następnie do wykazania jej zasadności.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd prof. L. F. wyrażony w znajdującej się opinii w aktach niniejszej sprawy o tym, że dopiero, gdy pracodawca nie może znaleźć kompetentnych pracowników dla wykonywania służby bhp, może powierzyć wykonywanie zadań tej służby specjalistom spoza zakładu pracy, przy czym w razie sporu, to na pracodawcy ciąży obowiązek wykazania braku kompetentnych pracowników, niezbędnych dla stworzenia zakładowej służby bhp.

W niniejszej natomiast sprawie skarżąca kasacyjnie spółka nie wykazała, że nie jest w stanie znaleźć kompetentnych pracowników dla wykonywania służby bhp. Samo bowiem twierdzenie w tej kwestii, bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów na poparcie swego stanowiska, nie jest wystarczające.

Zatem zastępując własną służbę bhp służbą zewnętrzną, pracodawca nie może kierować się innymi przesłankami, niż wymienione w dyrektywie i Kodeksie pracy. W szczególności nie może to być spowodowane dążeniem do zmniejszenia kosztów ochrony życia, czy obciążeń organizacyjnych wynikających z zatrudnienia własnej służby bhp. Oznacza to, że jeżeli okazałoby się, iż dany pracodawca może jednak znaleźć pracowników do własnej służby bhp, to powinien zrezygnować ze służby zewnętrznej. Pamiętać przy tym należy, że "służba bhp" nie oznacza tego samego co pracownik oddelegowany, to jest taki, któremu "powierzono wykonywanie zadań bhp". Jeżeli więc przepis ustawowy posługuje się pojęciem "pracownik", to oznacza to, że chodzi o osobę, która zgodnie z art. 2 K.p. jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Zgodnie bowiem z Kodeksem pracy, pracownikiem nie jest osoba wykonująca określone zadania na podstawie cywilnoprawnej umowy zlecenia.

W odniesieniu natomiast do wskazanej w skardze kasacyjnej rozbieżności orzecznictwa na tle stosowania art. 23711 K.p., Naczelny Sąd Administracyjny pragnie podkreślić, że gdyby uznał, iż rozbieżność taka istnieje, to wtedy z całą pewnością zwróciłby się z pytaniem prawnym w tej kwestii do składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednakże rozbieżność taka nie istnieje.

Zauważyć bowiem należy, że w powołanym w skardze kasacyjnej wyroku o sygn. akt I OSK 263/06 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że służba bhp musi być utworzona w zakładzie zatrudniającym ponad 100 pracowników, zaś w wyroku o sygn. akt I OSK 40/05, tenże Sąd podał, że ustawodawca w art. 23711 § 2 K.p. formułuje wyłącznie jedną przesłankę odstąpienia powierzenia wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy – brak kompetentnych pracowników.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela stanowisko zajęte w wyroku o sygn. akt I OSK 40/05, bowiem na tle akt rozpoznawanej sprawy oraz poczynionych już wyżej wywodów, należy dojść do podobnego wniosku. Pamiętać przy tym należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany zarzutami skargi kasacyjnej, co oznacza, że jeżeli jakiś zarzut nie został podniesiony, to Sąd nie rozważa tej kwestii (za wyjątkiem przesłanek nieważności postępowania, które bada z urzędu).

W związku z tym uznać należy, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu, a zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł, jak w sentencji.