Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1906/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 2 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 2898/16 w sprawie ze skargi E. Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 2898/16 oddalił skargę E. sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca) na decyzję Ministra Rozwoju (dalej: Minister) z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. Minister uchylił w części dotyczącej terminu naliczania odsetek decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z [...] marca 2016r. określającą kwotę zobowiązania do zwrotu w wysokości 1.625.000 wraz z odsetkami i w tym zakresie orzekł, że dla okresów naliczania odsetek wskazanych w decyzji organu I instancji wyłączone zostać winny następujące okresy: od 14 sierpnia 2015 r. tj. dnia wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego przez PARP, do 14 marca 2016 r., tj. dnia doręczenia stronie decyzji PARP; od 1 maja 2016 r. tj. dnia następującego po upływie terminu na załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, do dnia doręczenia niniejszej decyzji. W pozostałem zakresie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy w całości podzielił ustalenia organu I instancji i wskazał na powiązania występujące w projekcie polegające na udziale w projekcie spółki M.P. sp. z o.o., której to nazwa pojawia się przy okazji złożonej przez P.U.H. M. sp. z o.o. oferty, do której wg wykazanych do oferty załączników dołączono także zobowiązanie M. P. sp. z o.o. do udzielenia wykonawcy zasobów na potrzeby ww. projektu oraz gwarancję finansową w formie cesji. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że strona winna prowadzić postępowanie ofertowe przejrzyście i w sytuacji, gdy oferent nie załączy do swojej oferty dokumentów w niej wymienionych, powinien zwrócić się do niego o ich uzupełnienie. Wobec czego, skoro P.U.H. M. sp. z o.o. w ofercie wykazała wśród załączników zobowiązanie spółki M. P. sp. z o.o. do udzielenia wykonawcy zasobów na potrzeby ww. projektu oraz gwarancję finansową w formie cesji, a ich nie załączyła, spółka winna zwrócić się o ich uzupełnienie. Natomiast, z jakichś przyczyn strona zaniechała wezwania oferenta do uzupełnienia oferty i wybrała spółkę B., która takie dokumenty przedstawiła parę dni później po podpisaniu umowy na realizację zlecenia.

Skarżąca nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Sąd I instancji oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) i uzasadniając motywy podjętego rozstrzygnięcia, po uprzednim wskazaniu przepisów prawnych mających zastosowanie w sprawie uznał, że w przeprowadzonych postępowaniach organy obydwu instancji prawidłowo ustaliły, że beneficjent naruszył zasady konkurencyjności. Stwierdzenie tego faktu było wystarczające w pierwszej kolejności do wezwania beneficjenta do zwrotu środków, zaś z uwagi na fakt nieuczynienia zadość temu wezwaniu, do wszczęcia postępowania w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych środków na podstawie ustawy o finansach publicznych i wydania stosownej decyzji.

WSA zgodził się z organami orzekającymi w sprawie, że skarżąca nie mogła udzielić zamówienia spółce B. z kilku powodów. Po pierwsze i najważniejsze organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca pozostaje z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości (§ 11 ust. 3 pkt 4 umowy) ze względu na stwierdzone powiązania. Powyższe wprost przesądza o wadliwości udzielonego zamówienia. Pozostałe kwestie dotyczące stwierdzonych wadliwości przeprowadzonej procedury wyboru wykonawcy mimo, że także mają znaczenie w sprawie, to ze względu na istnienie powiązań pomiędzy zamawiającym a wykonawcą schodzą na plan dalszy. Na plan dalszy schodzi także kwesta, czy wykonawca był jedynym podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie bowiem z cyt. powyżej § 11 umowy, a także art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. (t.j. Dz. U z 2016 r., poz. 359 ze zm., dalej: ustawa o PARP) strona nie mogła udzielić zamówienia podmiotowi powiązanemu.

Sąd I instancji w całości zaakceptował stanowisko organów orzekających wskazujące, że powiązania są dostatecznym dowodem na uznanie, iż E. sp. z o.o., B. oraz M. sp. z o.o. pozostają w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy. Udzielenie przez spółkę zamówienia wybranemu wykonawcy na wykonanie określonego zadania finansowanego ze środków publicznych nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności. Za element ogólnej zasady konkurencyjności uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1100/13). Powyższe tym bardziej nabiera znaczenia w zakresie określonej wiedzy o tym, jak w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skonstruować należało ofertę, aby została ona uznana za najkorzystniejszą. Stwierdzone powiązania istniejące pomiędzy skarżącą a wykonawcą zamówienia spowodowały, że wykonawca zamówienia np. dysponował znacznie wcześniej informacjami o przedmiocie i specyfikacji zamówienia. Sama natomiast możliwość posiadania wcześniej w stosunku do innych wykonawców, danych dotyczących zamówienia stawia taki podmiot w uprzywilejowanej sytuacji, naruszając tym samym zasadę konkurencyjności. Tym samym w sprawie niewątpliwie doszło do naruszenia postanowień § 11 ust. 3 umowy oraz art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP.

Odnośnie pozostałych stwierdzonych nieprawidłowości WSA zauważył, że strona miała obowiązek: 1) wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; 2) zamieścić zapytanie ofertowe na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie; 3) złożyć, w wypadku braku trzech potencjalnych wykonawców, oświadczenie o braku występowania na rynku co najmniej 3 potencjalnych wykonawców wraz z uzasadnieniem wskazującym na obiektywne przesłanki potwierdzające jego oświadczenie. Ponadto strona miała obowiązek udokumentować w formie pisemnej wszystkie wszelkie czynności związane z realizacją zamówienia (dopuszczono formę elektroniczną oraz faks). O powyższym świadczy § 11 ust. 5 pkt 1-4 umowy.

Dalej WSA zauważył, że procedura określona w § 11 ust. 5 pkt 2-3 jest procedurą odrębną od procedury określonej w § 11 ust. 5 pkt 4 umowy i procedur tych się nie łączy. Tym samym skoro, tak jak wskazuje strona, brytyjska spółka była jedyną zdolną do wykonania zamówienia, to skarżąca nie mogła skorzystać z procedury dotyczącej wyboru wykonawców określonych w § 11 ust. 5 pkt 2-3 umowy i skierowanej do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców. Innymi słowy skarżąca w wypadku stwierdzenia nieistnienia co najmniej trzech potencjalnych wykonawców winna złożyć oświadczenie, o którym mowa w cytowanym powyżej § 11 ust. 5 pkt 4 umowy, a nie prowadzić pozorne postępowanie zamówieniowe. W sprawie natomiast skarżąca ani nie złożyła stosownego oświadczenia, czym wobec obecnych twierdzeń ewentualnie naruszyła § 11 ust. 5 pkt 4 umowy (poniżej argumentacja sądu wskazująca, że nie tylko wybrany wykonawca był podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia) ani też w sposób prawidłowy nie przeprowadziła procedury wyboru wykonawców w wypadku istnienia co najmniej trzech potencjalnych wykonawców.

WSA wskazał, że organ I instancji w całości wyczerpał procedurę odzyskiwania dofinansowania, gdyż wezwał stronę do zwrotu środków i po bezskutecznym wezwaniu wszczął postępowanie zakończone decyzją zobowiązującą stronę do zwrotu całości dofinansowania. Prawidłowo zatem w sprawie uznano, że doszło do naruszenia: art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p., tj. wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem w związku z brakiem realizowania obowiązków wynikających z przepisów prawa i postanowień umowy o dofinansowanie tj. art. 6 o ust. 2 ustawy o PARP i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. gdyż spółka nie zastosowała się do postanowień § 11 ust. 2 i 3, § 11 ust. 5 pkt 1, 3 i 4 umowy (nie wykazała przekazania w formie pisemnej wysłania zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców, podpisała umowę z wykonawcą, z którym pozostawała w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w jego wyborze, a także wobec twierdzenia, że na rynku nie występowało co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, nie przedłożyła w trakcie realizacji projektu odpowiedniego oświadczenia). Wobec faktu, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem miało miejsce ze względu na powierzenie przez skarżącą wykonania zamówienia spółce, co do której występują powiązania kapitałowe i osobowe, a w szczególności powiązania te budzą uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy prawidłowo stwierdzono, że środki przekazane na podstawie przedmiotowej umowy w formie zaliczki, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur oraz niezgodnie z ich przeznaczeniem.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi ewentualnie o uchylenie wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przepisów prawa materialnego, poprzez:

1. błędną wykładnię art. 1 ust. 2 rozporządzenia 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L. z 1995 r. Nr 312, str. 1 - dalej: rozporządzenie nr 2988/95), art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 210, str. 25 z późn. zm.) poprzez takie zastosowanie Taryfikatora, które w ogóle nie uwzględnia zasady proporcjonalności wyrażonej w tym przepisie, a to ze względu na fakt, że zarówno Organy, jak i Sąd mylnie utożsamiają zakres wydatków kwalifikowanych objętych ewentualną nieprawidłowością (wydatki na rzecz B. stanowią 100% wydatków kwalifikowanych w projekcie) z wagą tej nieprawidłowości (która ze względu na powyższe nie musi automatycznie wynosić 100% i którą właśnie Organy obu instancji, a w toku nadzoru judykacyjnego także Sąd, powinny ustalić);

2. niezastosowanie art. 325 TFUE (Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Wersja Skonsolidowana; 2012/C 326/01) co w rezultacie doprowadziło do automatycznego zażądania, bez dokonania oceny występowania "nieprawidłowości", zwrotu 100% dofinansowania pomimo tego, że przepisy krajowe i unijne nie nakładają na organ takiego uprawnienia.

3. niewłaściwe zastosowanie § 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP polegające na stwierdzeniu istnienia powiązań wskazanych w tym przepisie ze względu na sprawowanie przez te same osoby funkcji ,,shadow directors" lub "non-executive director" w brytyjskich podmiotach oraz określonych funkcji w polskich podmiotach, podczas gdy funkcje "shadow directors" lub "non-executive director" - właściwe rozumiane zgodnie z prawem brytyjskim, które je reguluje i nadaje im prawne znaczenie - w żaden sposób nie skutkują występowaniem powiązań w rozumieniu powyższego przepisu,

4. niewłaściwe zastosowanie § 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, wskutek błędnego uznania, że przepis ten ma zastosowanie, gdy na rynku istnieje tylko jeden podmiot (tj. B. - dalej: "B."), który z przyczyn obiektywnych (posiadanie monopolu technologicznego) mógł wykonać zamówienie, bez względu na istnienie lub brak powiązań ze spółką i przy zachowaniu zasady konkurencyjności;

5. błędną wykładnię przy jednoczesnym nieprawidłowym zastosowaniu art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych (ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; Dz.U. 2009 nr 157 poz. 1240 z późn. zm.; dalej: u.f.p.) w zw. z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 i 2, § 5 ust. 1, § 11 ust. 2, 3 i 5 umowy o dofinansowanie z dnia 5 lutego 2014 r. zawartej pomiędzy PARP a Beneficjentem, nr [...] (dalej: "umowa" lub "Umowa o dofinansowanie"), art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z pkt 43 SZOP ("opis celu i uzasadnienia Działania Pilotażu realizowanego w ramach IV osi priorytetowej »Wsparcie na pierwsze wdrożenie wynalazku", zawartym w dokumencie programowym "Szczegółowy opis priorytetów Programu Operacyjnego innowacyjna Gospodarka, 2007- 2013«"), Instrukcji ("Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka"), Przewodnika ("Przewodnik po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach POIG"), Wytycznych ("Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego innowacyjna Gospodarka, 2007-2013") w zw. z wymogami programowymi projektu w pkt 45 SZOP, pkt 3) i 4) z 4.3 podrozdziału Wytycznych POIR ("Wytyczne Ministerstwa Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 Warszawa, z kwietnia 2016 r."), oraz art. 65 k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz zasady konkurencyjności, polegające na:

- naruszeniu § 11 ust. 3 umowy poprzez wypaczenie jego znaczenia, podczas gdy § 11 ust. 5 pkt 4) umowy dopuszcza wybór wykonawcy w sytuacji monopolu naturalnego, a w konsekwencji na błędnej interpretacji, jakoby doszło do naruszenia zasady konkurencyjności skutkującej zwrotem dofinansowania bezzasadnie pomijając następujące aspekty:

(i) obiektywne okoliczności, o których mowa w z § 11 ust. 5 pkt 4 umowy,

(ii) wybór wykonawcy nie spowodował wydatkowania wyższych kwot niż uzasadnione,

(iii) Skarżąca nie zawęziła kręgu potencjalnych wykonawców ani nie spowodowała szkody w budżecie ogólnym UE,

(iv) warunki udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu były jednakowe dla wszystkich, ale jednocześnie adekwatne do przedmiotu zamówienia,

(v) Skarżąca zapewniła jednakowość i równość dostępu do zamówienia,

(vi) B. jest monopolistą na rynku.

6. błędną wykładnię obowiązujących dokumentów mających zastosowanie w sprawie, tj. pkt. 45 SZOP, pkt 3) i 4) z 4.3 podrozdziału Wytycznych POIR, punktu 6.5 Wytycznych 2014-2020, Przewodnika i instrukcji, bowiem nie wynika z nich zakaz wyboru B. niezależnie od istnienia lub braku przesłanek z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP (wystąpienia, których E. niniejszym nie przyznaje), jeśli E. nie naruszyła zasad konkurencyjności, a z przyczyn obiektywnych (posiadanie monopolu technologicznego), tylko B. mógł wykonać zamówienie w ramach Projektu,

7. błędną wykładnię art. 65 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez niedokonanie przez Sąd prawidłowej oceny, że E. wysłała zapytania do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, na co jednoznacznie wskazuje treść oświadczeń z 25 marca 2014 r. spółek: M. sp. z o.o. i M. sp. z o.o.,

8. nieprawidłowe niezastosowanie art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2006 nr 227 poz. 1658 z późn. zm.; dalej: u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie przez Sąd, jakoby Skarżąca zarzucała Organom I i II instancji, że te nie wydały oddzielnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, a w konsekwencji, że E. chciała zarzucić PARP naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy, podczas gdy Skarżąca zarzucała decyzji wydanej przez PARP brak polegający na całkowitym pominięciu dokonania ocen możliwości i prawidłowego zastosowania korekty, co skutkować winno uchyleniem zaskarżonej decyzji w całości z uwzględnieniem retroaktywnego działania sankcji łagodniejszych dla Beneficjenta, a w konsekwencji pozostawienie bez rozpoznania zarzutu Skarżącej co do zaniechania prawidłowej oceny i zastosowania korekty finansowej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

9. błędną wykładnię § 2 ust. 2 pkt 1 i 2, § 5 ust. 1, § 11 ust. 2, 3 i 5 pkt 1 -5 umowy poprzez:

(i) bezzasadnym uznaniu, jakoby E. nie przeprowadziła procedury wyboru wykonawcy zgodnie z powołanymi wymogami umowy, gdy z zapytań ofertowych wysłanych do P.U.H. M. w dniu 18 marca 2014 r., do M. sp. z o.o. i M. sp. z o.o. w dniu 25 marca 2014 r. i reakcji tych podmiotów wynika, że Skarżąca dopełniła warunków zapewniających spełnienie zasady konkurencyjności,

(ii) bezzasadnym uznaniu, że w sprawie nie występują przesłanki obiektywne wyboru wykonawcy dopuszczone w § 11 ust. 5 pkt 4) umowy,

(iii) wyciągnięciu błędnych wniosków, że skoro monopol nie jest objęty § 11 ust. 3 umowy to znaczy, że każde postępowanie przeprowadzone w tym trybie jest automatycznie pozorne (wadliwe), nawet jeśli beneficjent dąży do pozytywnego zweryfikowania rynku i potwierdzenia występowania swojego monopolu na rynku - takie uznanie (błędne w ocenie Skarżącej) wyłącza z góry możliwość poszukiwania wykonawców i weryfikowania przez beneficjenta rynku, co ogranicza (a nie wzmacnia) zasadę konkurencyjności.

10. nieprawidłowe niezastosowanie art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. 2011 nr 80 poz. 432 z późn. zm.; dalej: p.p.m.) w sytuacji, gdy B. podlega prawu Wielkiej Brytanii z uwagi na fakt, że został zawiązany pod prawem brytyjskim i ma siedzibę na terytorium Wielkiej Brytanii, a tym samym pominięcie faktu przez Sąd, że na podstawę zwrotu i zakresu żądania zwrotu dofinansowania wpływ ma art. 17 ust. 1 p.p.m.

11. nieprawidłowe niezastosowanie art. 17 ust. 3 pkt 6-8 p.p.m. w sytuacji, gdy zgodnie art. 17 ust. 3 pkt 6-8 p.p.m., reprezentacja, nabycie i utrata statusu wspólnika lub członkostwa oraz prawa i obowiązki z nimi związane oraz odpowiedzialność wspólników lub członków za zobowiązania B. podlegają prawu Wielkiej Brytanii, a tym samym pominięcie faktu przez Sąd, że na podstawę zwrotu i zakresu żądania zwrotu dofinansowania wpływ ma art. 17 ust. 3 pkt 6-8 p.p.m.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

1. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 k.p.a. i art. 80 k.p.a. (ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego; tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23, z późn. zm.; dalej: k.p.a.) a także w związku z art. 107 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.

(i) (art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 107 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.) poprzez wydanie Wyroku zawierającego braki w jego elementach składowych tj. w szczególności: braki w uzasadnieniu dotyczące stanu faktycznego poprzez pominięcie przez Sąd faktów, dowodów i przeto rozstrzygnięcia w sprawie nałożenia korekty finansowej na Beneficjenta, bez wskazania i uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia w zakresie podstawy i wagi korekty finansowej w przedmiocie zwrotu całej kwoty wypłaconego dofinansowania w ramach umowy, co stanowi brak formalny zaskarżonego Wyroku utrzymującego wadliwą decyzje Organu II instancji w świetle art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i podstawę do jej uchylenia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

(ii) (art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a.) poprzez pominięcie, nieuwzględnienie, błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w związku z tym nie zawarcie w uzasadnieniu Wyroku wskazanych faktów, które Sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których Sąd się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej tj. poprzez:

- (art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 78 k.p.a.) bezpodstawne pomięcie wniosku dowodowego Skarżącej dotyczącego powołania biegłego w postaci międzynarodowego eksperta z zakresu biotechnologii, biomasy i odsiarczania w Polsce, na okoliczność wykazania, że jedynym podmiotem, który mógł wykonać zamówienie na podstawie zapytania ofertowego Beneficjenta był B.;

- (art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 78 k.p.a.) bezpodstawne pominiecie argumentów Skarżącej co do istnienia niekonkurencyjnych trybów wyboru wykonawcy w ramach PZP nienaruszających zasadę konkurencyjności;

- (art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 78 k.p.a.) brak uwzględnienia opinii biegłych tj. prof. H. P. oraz dypl. inż. W.M. poprzez błędne uznanie, że opinie te nie są obiektywne przy jednoczesnym braku powołania biegłego przez Sąd;

- (art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 78 k.p.a.) bezpodstawne pominiecie ekspertyzy z zakresu przepisów brytyjskich z dnia 24 marca 2016 r. której celem było wykazanie prawidłowego funkcjonowania podmiotu - B. w grupie kapitałowej K. w oparciu o instytucje prawa brytyjskiego "non- executive director" i "shadow director" i tym samym nie ziszczenie przesłanek z art. 6 c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, czego skutkiem było też pominięcie dokumentów złożonych przez Beneficjenta z dnia 27 sierpnia 2015 r., 2 września 2015 r., 2 września 2015 r., 10 września 2015 r., z 14 września 2015 r. złożonych wraz z pismem z 14 września 2015 r.

(iii) (art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a.) poprzez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, skutkującego błędnym ustaleniem stanu faktycznego, w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie nieistnienia monopolu B. wówczas, gdy materiał dowodowy nie wskazuje innych podmiotów, które mogłyby wykonać przedmiot zamówienia, a wybór B. (bez względu na istnienie lub brak powiązań z Beneficjentem) nie narusza zasady konkurencyjności mającej wpływ na ocenę kwalifikowalności kosztów i brak dokonania rzetelnej oceny dokumentów z przebiegu procedury wyłonienia Wykonawcy przeprowadzonej przez Beneficjenta w oparciu o ogłoszenie ofertowe z 18 marca 2014 r. skutkujące wysunięciem przez Sąd w ślad za organem Il instancji bezzasadnych przypuszczeń jakoby P.U.H. M. sp. z o.o. oraz M. sp. z o.o. miały zdolność do wykonania zamówienia;

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. polegające na sporządzeniu uzasadnienia Wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku bez wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, tj. bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia zdaniem strony dopuściły się organy w niniejszej sprawie,

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie braku prawidłowego uzasadnienia wyroku, tj. niewskazania w oparciu o jakie kryteria lub przesłanki organ powinien dokonać rozumowania o braku podstaw do odstąpienia od obniżenia zalecanej (jeśli występuje) stawki maksymalnej korekty finansowej,

4. art. 145a § 1 p.p.s.a. przez brak zobowiązania Organu I i II instancji przez Sąd, do wydania decyzji o zwrocie w ten sposób, by uwzględniała ona korektę finansową ustaloną na podstawie wszelkich okoliczności łagodzących dla Skarżącej i z uwzględnieniem, że nie może ona wynosić 100% wagi naruszenia, jako że naruszenie i waga korekty, nie mogą wynikać wyłącznie na podstawie wartości Umowy o dofinansowanie.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1842) oraz zarządzenia p.o. Przewodniczącego Wydziału I Izby Gospodarczej NSA z dnia 28 kwietnia 2021 r.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Postawione przez skarżącą kasacyjnie Spółkę zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

W złożonej skardze kasacyjnej Spółka stawiając zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego wskazuje na kilka zagadnień zaistniałego pomiędzy stronami sporu. Do tych głównych spornych zagadnień należy: kwestionowanie wielkości korekty w wysokości 100% dofinansowania, ustalenie istnienia powiązań pomiędzy Spółką a wykonawcą projektu skutkujących zwrotem dofinansowania, przyjęcie, że także w przypadku monopolu wykonawcy zwrot dofinansowania jest zasadny. Następnie: iż doszło w sprawie do naruszenia zasady konkurencyjności, że Spółka nie wysłała do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców zapytań ofertowych oraz, że nie uwzględniono przepisów prawa prywatnego międzynarodowego, a w konsekwencji także prawa brytyjskiego. W dalszej kolejności: brak powołania biegłego na okoliczność tego, że wykonawca był jedynym podmiotem mogącym wykonać zamówienie, również, że nie uwzględniono opinii biegłych ze względu na ich powiązania z podmiotami zaangażowanymi w wykonanie projektu, a także sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób naruszający art. 141 § 4 p.p.s.a.

W ocenie NSA, jak wyżej to już zauważono, z zarzutami skarżącej kasacyjnie Spółki zgodzić się nie można. Zaskarżony wyrok Sądu I instancji zarówno w zakresie podjętego rozstrzygnięcia w postaci oddalenia skargi, jak i uzasadnienia zajętego stanowiska nie narusza prawa. Sąd I instancji dokonując rozstrzygnięcia rzeczonej sprawy uczynił przedmiotem rozważań wszystkie istotne okoliczności sprawy. Prawidłowość ustaleń faktycznych, wykładnia i zastosowanie przepisów prawa materialnego i procesowego nie nasuwa żadnych wątpliwości. W związku z tym, wskazać należy, iż Sąd I Instancji zasadnie ocenił zgromadzony materiał dowodowy przedmiotowej sprawy w sposób odpowiadający wymaganiom ustanowionym przez przepisy procesowe, a wnioski wyciągnięte na ich podstawie są powiązane w logiczną, spójną całość. Zaakceptowanie przez WSA ustaleń i ocen organów, m.in. co do istnienia w sprawie powiązań pomiędzy skarżącą kasacyjnie Spółką a wykonawcą zamówienia, rozważań w przedmiocie monopolu wykonawcy na wykonanie przedmiotowego projektu oraz nałożenie korekty w wysokości 100% dofinansowania jest w okolicznościach sprawy w pełni usprawiedliwione.

Zauważyć należy, że zarzuty skarżącej kasacyjnie Spółki zawarte w złożonym środku zaskarżenia stanowią w zasadzie powtórzenie zarzutów postawionych w skardze do Sądu I instancji, były one przedmiotem szczegółowej analizy i weryfikacji dokonanej przez WSA, znajdującej odzwierciedlenie w wydanym orzeczeniu będącym przedmiotem zaskarżenia. W związku z tym, jak zostało to podkreślone w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego, a następnie w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji, argumenty i zarzuty niniejszej skargi kasacyjnej nie mają usprawiedliwionych podstaw.

Przystępując już konkretnie do oceny zarzutów kasacyjnych podkreślić trzeba bardzo wnikliwe rozpatrzenie przedmiotowej sprawy, wszechstronne uzasadnienie zapadłego orzeczenia przez Sąd I instancji. Ustalenia i oceny Sądu rozpoznającego skargę Spółki Sąd kasacyjny w pełni podziela. Nie można zatem skutecznie twierdzić, że doszło w sprawie do naruszenia art. 141 § 4 i art. 145a § 1 p.p.s.a.

Zauważyć należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. tylko wtedy, gdy uzasadnienie jest sporządzone w taki sposób, że nie zawiera wszystkich koniecznych elementów bądź dotknięte jest tak oczywistymi brakami, że uniemożliwia to przeprowadzenie kontroli kasacyjnej. Dla skutecznego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy wykazać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku z uwagi na jego konstrukcję, braki w zakresie wymogów ustawowych nie pozwala na ocenę zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 358/16, LEX nr 2454719). Dlatego też należy zwrócić uwagę, że kasacyjny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może usprawiedliwiać uchylenie zaskarżonego wyroku jedynie wówczas, gdy orzeczenie to nie poddaje się kontroli instancyjnej, czy to z powodu istotnych braków w wywodzie prawnym sądu, czy też istotnych nieprawidłowości w przedstawieniu stanu faktycznego kontrolowanej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 14 marca 2018 r., sygn. akt II OSK 1253/16, LEX nr 2499729). Fakt więc, że stanowisko zajęte przez Sąd pierwszej instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 358/16, LEX nr 2454719).

W ocenie NSA, kwestionowane uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia spełnia wymogi nakreślone przez normodawcę. Zawiera ono wszystkie konieczne elementy, brak nieprawidłowości w przedstawionym stanie faktycznym, wywody prawne są konkretne i klarowne. Ocena legalności decyzji jest jednoznaczna, wskazuje dlaczego Sąd I instancji podzielił zapatrywania organów, a nie uwzględnił argumentacji Spółki. Nadmienić należy, że WSA nie musi szczegółowo odnosić się do każdego z postawionych zarzutów, wystarczy, że przedstawi w tym zakresie istotę swojego stanowiska. Ważne jest też to aby uzasadnienie odnosiło się do istoty sprawy. Taki stan umożliwia przeprowadzenie kontroli kasacyjnej poprzez pryzmat postawionych zarzutów.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 12 lutego 2015 r. kontroli w miejscu realizacji projektu ustalono, iż w ramach postępowania ofertowego Spółka umieściła w dniu 18 marca 2014 r. zapytanie ofertowe na stronie internetowej oraz w siedzibie firmy z terminem składania ofert do dnia 25 marca 2014 r. Jednakże skarżąca nie przedstawiła dokumentów potwierdzających wysłanie zapytań ofertowych do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w załączniku nr 13 do Procedury kontroli prawidłowości realizacji projektów (PARPRIF) spółka B. skorzystała z oferty zamieszczonej na stronie www E.pl, a spółka P.U.H. M. sp. z o.o. otrzymała zapytanie osobiście w dniu 18 marca 2014 r. Następnie do spółek: M. sp. z o.o. oraz M. sp. z o.o. zapytanie ofertowe zostało przesłane mailowo 25 marca 2014 r., czyli ostatniego dnia postępowania ofertowego.

Ponadto, w wyniku przeprowadzonej kontroli ustalono, że postępowanie ofertowe przeprowadzone przez Spółkę E. sp. z o.o. jest postępowaniem pozornym i wadliwym, z uwagi na istniejące powiązania pomiędzy skarżącą a wykonawcą Spółką B., co narusza postanowienia § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie oraz przepisy art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP. Po pierwsze należy zwrócić uwagę na udział w projekcie spółki M. spółki z o.o. Spółka ta pojawia się w aktach sprawy przy złożonej przez Spółkę P.U.H. M. spółkę z o.o. ofercie - do oferty miało być bowiem załączone zobowiązanie spółki M. sp. z o.o. do udzielenia wykonawcy zasobów na potrzeby ww. projektu oraz gwarancja finansowa w formie cesji od spółki M. sp. z o.o. Wskazać również należy, że stanowisko Prezesa Zarządu M. sp. z o.o. od dnia 30 października 2008 r., pełni V.M., a E.O. pełni w spółce stanowisko prokurenta. Pan M. jest jednocześnie współwłaścicielem patentu, którego wdrożenie było przedmiotem umowy o dofinansowanie oraz pełni funkcję koordynatora projektu i jest osobą wyznaczoną do kontaktu we wnioskach o płatność składanych przez skarżącą. Natomiast E. O. jest pracownikiem skarżącej. Obie osoby zostały opisane w prezentacji Beneficjenta podczas panelu ekspertów. E. O., jako kierownik biura handlowego, a V. M., jako koordynator technologiczny.

Wskazać dalej trzeba, że zgodnie z publicznym rejestrem spółki B., P. M. pełni w niej funkcję dyrektora i reprezentował spółkę przy podpisaniu umowy na wykonawstwo. Oprócz niego funkcję dyrektora pełni K. W.. P. M. pełni funkcję od dnia zarejestrowania spółki, a K. W. od 12 marca 2014 r. Ponadto, w okresie od dnia 25 maja 2013 r. do dnia 12 marca 2014 r. funkcję dyrektora w spółce pełnił P. W.. Zarówno K. W., jak i P. W. zostali opisani w prezentacji skarżącej podczas panelu ekspertów, który odbył się w dniu 5 lipca 2013 r., jako kluczowe osoby zaangażowane w realizację projektu objętego umową. Dodatkowo P. W. posiada od grudnia 2012 r. ponad 15,27 % wszystkich udziałów w E. sp. z o.o.

Powiązania te, szczegółowo wskazane w treści decyzji organu II instancji, są dostatecznym dowodem na uznanie, że E., B. oraz M. Sp. z o.o. pozostają w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy. Fakty te zostały bezsprzecznie stwierdzone w postępowaniu, a ich wystąpienie skutkuje naruszeniem postanowień § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie oraz art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP.

W § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie wskazano bowiem, że beneficjent, który nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, nie może dokonać zakupu towarów lub usług, od podmiotów powiązanych z nim osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem a wykonawcą polegające na: uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej (pkt 1); posiadaniu udziałów lub co najmniej 5% akcji (pkt 2); pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika (pkt 3); pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli (pkt 4).

W myśl zaś art. 6c ust. 1 ustawy o PARP podmiot, który ubiega się o udzielenie wsparcia przeznaczonego na zakup towarów lub usług lub otrzymał od Agencji takie wsparcie i nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, dokonuje wyboru wykonawcy z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Natomiast art. 6c ust. 2 ustawy o PARP przewiduje, że podmiot, o którym mowa w ust. 1, nie może dokonać zakupu towarów lub usług od podmiotów, które bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów są z nim powiązane osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania osobowe lub kapitałowe rozumie się powiązania między podmiotem, o którym mowa w ust. 1, lub członkami organów tego podmiotu, a wykonawcą lub członkami organów wykonawcy, polegające na: uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej (pkt 1); posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji (pkt 2); pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika (pkt 3); pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli (pkt 4).

Tak więc, skoro w sprawie ustalono, że pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą istnieje powiązanie w postaci pozostawania w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, to tym samym strona nie mogła udzielić zamówienia takiemu podmiotowi.

Dalej odnośnie pozostałych stwierdzonych nieprawidłowości trzeba zauważyć, że strona miała obowiązek: 1) wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; 2) zamieścić zapytanie ofertowe na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie; 3) złożyć, w wypadku braku trzech potencjalnych wykonawców, oświadczenie o braku występowania na rynku co najmniej 3 potencjalnych wykonawców wraz z uzasadnieniem wskazującym na obiektywne przesłanki potwierdzające jego oświadczenie. Ponadto strona miała obowiązek udokumentować w formie pisemnej wszystkie wszelkie czynności związane z realizacją zamówienia (dopuszczono formę elektroniczną oraz faks). O powyższym świadczy § 11 ust. 5 pkt 1-4 umowy.

Zasadnie Sąd I instancji zauważył, że brak jest jakiegokolwiek dowodu świadczącego, że skarżąca wysłała co najmniej trzy zapytania ofertowe do potencjalnych wykonawców. W aktach sprawy znajduje się jedynie dowód potwierdzający, że takie zapytanie ofertowe wysłała jedynie do P.H.U. M. sp. z o.o. (karta 1197-1199 akt adm.). Brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających fakt wysłania zapytań ofertowych do pozostałych podmiotów. Nie jest sporne, że brytyjska spółka o zapytaniu ofertowym dowiedziała się ze strony internetowej skarżącej www.E..pl, natomiast brak jest dowodu pisemnego (do którego zachowania strona była zobowiązana) świadczącego, że wysłała oferty do M. sp. z o.o. i M. sp. z o.o. Przeciwnie z akt sprawy wynika, że o zapytaniu ofertowym M. sp. z o.o. i M. sp. z o.o. dowiedziały się ze strony internetowej skarżącej, a nie z otrzymanych zapytań ofertowych. O powyższym świadczą pismo M. sp. z o.o. z 21 marca 2016 r. (karta 1208 akt adm. oraz korespondencja mailowa). Z korespondencji mailowej wynika, że spółka prosi o udzielenie odpowiedzi na zapytanie ofertowe zamieszczone na stronie internetowej www.E..pl, a nie na wysłane zapytanie ofertowe. Tym samym strona nie wykonała obowiązku określonego w § 11 ust. 5 pkt 3 umowy zobowiązującym stronę do wysłania zapytania ofertowego.

Za usprawiedliwione należy też uznać zaaprobowanie przez WSA stanowiska organu, iż skarżąca także nie zachowała zasady uczciwej konkurencji, określonej w § 11 ust. 2 umowy i art. 6c ust. 1 ustawy o PARP. Mianowicie brak jest jakiegokolwiek dowodu wskazującego na datę w której M. sp. z o.o. i M. sp. z o.o. dowiedziały o zapytaniu ofertowym. Jedyna dostępna data to ostatni dzień udzielenia odpowiedzi na zapytanie ofertowe, tj. 25 marca 2014 r. A więc przyjmując tę datę jako datę w której potencjalny wykonawca dowiedział się o ofercie, to należy wskazać, że skarżąca nie dochowała należytej staranności aby umożliwić wszystkim potencjalnym wykonawcom przygotowanie swojej oferty w sposób umożliwiający jej złożenie. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę na informację umieszczoną w załączniku nr 13 do Procedury Kontroli prawidłowości realizacji projektów na miejscu (PARP/RIF) podpisaną przez stronę 25 marca 2015 r., z której wynika, że spółka B. skorzystała z oferty umieszczonej na stronie www.E..pl, a spółka P.H.U. M. sp. z o.o. otrzymała zapytanie osobiście 18 marca 2014 r. Natomiast do spółek: M. sp. z o.o. oraz M. sp. z o.o. zapytanie ofertowe zostało przestane mailowo 25 marca 2014 r. Tym samym sama skarżąca potwierdziła, że datą w której ww. dwie spółki dowiedziały się o zapytaniu ofertowym był ostatni dzień postępowania ofertowego. A więc zgodzić się należy z organami orzekającymi, że postępowanie ofertowe przeprowadzone przez spółkę było postępowaniem pozornym i wadliwym, gdyż narusza wskazany już wyżej § 11 ust. 5 pkt 3 oraz § 11 ust. 2 umowy.

Dalej zauważyć należy, że skarżąca kasacyjnie Spółka naruszyła postanowienia § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie w zakresie zachowania zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązania do dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową o dofinansowanie w związku z jej realizacją.

Za bezzasadne należy uznać zarzuty Spółki, w których podnosi ona, iż organy, jak i Sąd wskazują, iż zakres wydatków kwalifikowanych objętych nieprawidłowością nie powinien wynosić 100% w kontekście stwierdzonych nieprawidłowości. W tym miejscu zaznaczyć bowiem należy, iż naruszenie przez skarżącą zasady konkurencyjności w okolicznościach niniejszej sprawy w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania mającego na celu udzielenie zamówienia, stanowi w pełni uprawnioną podstawę zobowiązania skarżącej do zwrotu środków. Organy prawidłowo uznały udowodnione fakty wskazując na to, iż udzielenie spornego zamówienia przez skarżącą zostało wykonane z naruszeniem zasady konkurencyjności i z tego względu wydatki poniesione w ramach zamówienia nie mogły zostać uznane za kwalifikowalne. Ranga tego naruszenia jest istotna i w sposób oczywisty narusza zasady konkurencyjności, gdyż realizację zamówienia powierzono podmiotowi wykluczonemu z możliwości udzielenia mu zamówienia (ze względu na powiązanie wykonawcy ze skarżącą kasacyjnie Spółką). Zauważyć należy, że wartość realizowanego zamówienia, dla którego wydatki zostały uznane za niekwalifikowalne stanowi prawie całość wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem w ramach projektu, W konsekwencji naruszenie przez skarżącą przepisów art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, ze względu na ich wagę, stanowiło podstawę do rozwiązania umowy.

W okolicznościach faktycznych sprawy można mówić o trzech tytułach do rozwiązania umowy o dofinansowanie. W myśl bowiem § 12 ust. 3 pkt 9 umowy o dofinansowanie Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym, w przypadku, gdy Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy w sposób sprzeczny z § 11 umowy, a więc w warunkach istnienia powiązań, o których mowa w tym przepisie. Zgodnie zaś z § 12 ust. 3 pkt 13 umowy o dofinansowanie Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym, w przypadku, gdy Beneficjent wykorzystał dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W zakres tych procedur wchodzą, m.in. postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, w tym warunek wykonania projektu przez podmiot, który nie jest powiązany z Beneficjentem w rozumieniu § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Natomiast z § 12 ust. 3 pkt 14 umowy o dofinansowanie wynika, że Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym, w przypadku, gdy Beneficjent pobrał dofinansowanie nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Pobranie dofinansowania w przypadku powierzenia wykonawstwa projektu podmiotowi powiązanemu w rozumieniu § 11 ust. 3 pkt 4 umowy o dofinansowanie, w sytuacji gdy zgodnie z § 11 ust. 5 pkt 3 umowy o dofinansowanie Beneficjent nie może wysyłać zapytań ofertowych do podmiotów, o których mowa w § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie, a tym bardziej, że w ogóle nie może dokonać zakupu towarów lub usług od podmiotów powiązanych (art. 6c ust. 2 ustawy o PARP), stanowi niewątpliwie o nienależnym pobraniu dofinansowania. Dlatego też, w ocenie NSA, nie budzi żadnych wątpliwości uznanie, że w zaistniałej sytuacji nie było podstawy do nałożenia korekty innej niż 100% udzielonego dofinansowania, gdyż całość dofinansowania stała się, w wyniku stwierdzonych nieprawidłowości niekwalifikowalna.

Za nieusprawiedliwione należy uznać zarzuty skarżącej kasacyjnie Spółki dotyczące nieprawidłowości w przedmiocie ustaleń w prowadzonym przez organy postępowaniu w zakresie powiązań ze względu na sprawowanie przez te same osoby funkcji "non ecutive director" lub "shadow director" przy uwzględnieniu właściwego znaczenia tych funkcji na gruncie prawa brytyjskiego. Zaznaczyć należy, iż z postanowień umowy o dofinansowanie jasno wynika, że PARP działa na podstawie ustawy o PARP oraz zobligowana jest do jej stosowania. Ponadto, skarżąca kasacyjnie Spółka na podstawie łączącej ją umowy została zobowiązana do przestrzegania aktów prawa polskiego i wspólnotowego. Zatem pierwszeństwo w stosowaniu mają postanowienia umowy o dofinansowanie i jednoznacznie określony w niej § 11 ust. 3 tej umowy, a także prawo krajowe i wspólnotowe, a nie prawo brytyjskie.

Ponadto, współpraca pomiędzy skarżącą kasacyjnie Spółką i M.sp. z o.o. ze względu na pełnione funkcje przez V. M. w Spółce E. i funkcje prezesa w M.sp. z o.o., a także zależność pomiędzy B. i M. sp. z o.o. wynikająca z umowy o podwykonawstwo zamówienia objętego projektem, nie pozostawiają wątpliwości co do istnienia powiązań rodzących uzasadnioną niepewność co do bezstronności w wyborze wykonawcy.

Niezasadny jest też zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 1 p.p.m., zgodnie z którym to przepisem osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę. Słusznie Minister powołując art. 1 tej ustawy wskazał, że reguluje on, po pierwsze stosunki o charakterze międzynarodowym (a więc związane z więcej niż jednym państwem), po drugie stosunki osobiste majątkowe, w końcu - po trzecie - stosunki z zakresu prawa prywatnego (a więc przede wszystkim prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego i prawa pracy). Tym samym zasadnie organ II instancji wyjaśnił, że art. 17 p.p.m., nie ma zastosowania w sprawie, gdyż obowiązek zwrotu dofinansowania wynika ze stosunku o charakterze publicznoprawnym, a nie prywatnym.

Słusznie, w ocenie NSA, Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca kasacyjnie Spółka pomija fakt, że to ona jest stroną umowy z PARP, a nie podmiot brytyjski. Stąd też organy orzekające nie były władne dokonywać oceny stosunku przez pryzmat prawa brytyjskiego, bowiem gdyby nawet stosować art. 17 ust. 1 p.p.m., który nie ma zastosowania w sprawie, to i tak właściwe byłoby prawo polskie, a nie brytyjskie (osoba prawna jest w tym przypadku polska spółka, którą łączy z PARP stosunek umowny).

Podkreślić w okolicznościach stanu faktycznego wypada, że zwrot dofinansowania wynika z relacji o charakterze publicznoprawnym. Podstawę zwrotu takiego dofinansowania stanowi art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. O zwrocie orzeka się w decyzji administracyjnej.

Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ: pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, albo ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, albo ustawy o zasadach realizacji programów (pkt 1), albo pełniący funkcję instytucji pośredniczącej dla Europejskiego Funduszu Pomocy Najbardziej Potrzebującym (pkt 2), albo pełniący funkcję odpowiednio Krajowego Punktu Kontaktowego lub Krajowej Instytucji Koordynującej w programach finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2 (pkt 3), albo odpowiedzialny za wdrożenie instrumentu "Łącząc Europę" (pkt 4) - wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7.

W wyroku z 9 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1390/14, LEX nr 1795823, NSA zauważył, że na podstawie analizy regulacji ustawowych i umownych dotyczących powstałego stosunku dofinansowania, nie wszystkie elementy tej relacji mają charakter cywilnoprawny. Ustawodawca wprowadził do tych stosunków prawnych, łączących strony umowy o dofinansowanie, elementy publicznoprawne, stanowiące dodatkowe gwarancje zapewniające prawidłową realizację umowy. Wyposażył instytucję zarządzającą w atrybut władzy administracyjnej w postaci orzekania o zwrocie dofinansowania w drodze decyzji administracyjnej. Postanowił o tym wprost w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Według tego przepisu do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten koresponduje z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 11 u.f.p. stanowiącym, że po upływie terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (pośredniczącej lub wdrażającej) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków." Także w wyroku z 12 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2470/13 NSA wyraźnie wskazał, że w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Ponadto odnotować wypada, że należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym (art. 60 pkt 6 u.f.p.), a zgodnie z art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących tych należności stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa.

W ocenie skarżącej kasacyjnie Spółki nie ma zastosowania w niniejszej sprawie art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, bowiem bez względu na to, czy istnieją czy nie istnieją powiązania E. z B., wybór tego wykonawcy nastąpił w warunkach monopolu naturalnego z zachowaniem zasady konkurencyjności. Strona przywołuje obszerne stanowisko co do istnienia monopolu faktycznego B.. Przy czym należy zauważyć, że B., po podpisaniu umowy z Beneficjentem, podpisała umowę z firmą M. Sp. z o.o., która miała świadczyć usługi podwykonawstwa w projekcie. Jednocześnie firma M. Sp. z o. o. miała dać gwarancję drugiemu oferentowi - P.U.H. M. Sp. z o.o. (zgodnie z informacjami zawartymi w ofercie tej spółki), jednak skarżąca nie dopełniła obowiązku i nie wezwała oferenta do uzupełnienia oferty poprzez dostarczenie dokumentu w postaci gwarancji. Zatem, fakt złożenia przez P.U.H. M. Sp. z o.o. oferty w ogłoszonym przez Stronę postępowaniu na wyłonienie Wykonawcy, świadczy o tym, że istnieje co najmniej jeszcze jedna firma, która potencjalnie mogłaby wykonać zamówienie.

W ocenie NSA, należy podzielić pogląd organów zaaprobowany przez Sąd I instancji, że także monopolista technologiczny ze względu na treść § 11 ust. 3 pkt 4 umowy o dofinansowanie, a także treść art. 6 ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, czyli występujące powiązania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zamówienia, nie mógłby zostać wykonawcą takiego projektu.

Za niezasadne w zaistniałych okolicznościach należy uznać zarzuty dotyczące naruszenia przepisów procesowych, w szczególności art. 7, art. 77 § 1, art. 75 § 1, art. 78, art. 107 § 3 k.p.a. Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie Spółki organ odwoławczy zarówno zebrał jak i prawidłowo rozpatrzył cały materiał dowodowy, wyciągając z niego poprawne wnioski dające podstawę do podjęcia rozstrzygnięcia. Na każdym etapie postępowania organy zapewniły stronie czynny udział w postępowaniu, z czego strona obficie korzystała. Wszystkie przekazane przez spółkę dokumenty znalazły się w aktach sprawy i zostały rozpatrzone przez organ. Uwzględniono również, że strona złożyła opinie prof. H. P. oraz V. M., które to dowody zostały w sposób prawidłowy ocenione. Wskazanie na brak obiektywizmu ze względu na istniejące powiazania było w okolicznościach faktycznych sprawy w pełni usprawiedliwione.

Bez naruszenia regulacji procesowych organ ocenił instytucje prawa brytyjskiego i odniósł się do kwestii monopolu technologicznego. Organ w zakresie istotnym dla sprawy dokonał analizy całego materiału dowodowego a to, że z rozstrzygnięcia skarżąca kasacyjnie Spółka jest niezadowolona nie świadczy, że organ naruszył powyższe przepisy. Przedstawione przez stronę dowody i zgłoszone wnioski dowodowe nie zaprzeczają prawidłowemu ustaleniu, że w sprawie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą istnieje powiązanie uzasadniające wątpliwości co do bezstronności wyboru wykonawcy.

Nie doszło także do naruszenia art. 75 k.p.a., bowiem to organ sprawuje funkcję gospodarza postępowania administracyjnego i to on ocenia, czy dana okoliczności została w sposób wystarczający udowodniona, czy też istnieje konieczność prowadzenia dodatkowego postępowania. Organ odwoławczy w sprawie zasadnie uznał, że brak było podstaw do przeprowadzania dodatkowych dowodów, w tym wymagających wiadomości specjalnych. W sprawie zasadnie organ uznał, że zebrany materiał dowodowy był zupełnie wystarczający do podjęcia prawidłowego zgodnego z prawem rozstrzygnięcia w sprawie. Słusznie podkreślono, że powołanie biegłego nie miałoby wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, gdyż dokumentacja jednoznacznie wskazywała na konkretne nieprawidłowości, których dopuściła się skarżąca kasacyjnie Spółka.

Wypada jeszcze dodać, w nawiązaniu do naruszenia przez Spółkę procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Podczas interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Wobec powyższego jednoznacznie stwierdzić należy, że w ramach procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. mieszczą się regulacje umowne dotyczące przyznania dofinasowania. Niedotrzymanie zaś warunków określonych w tych przepisach, co miało miejsce w niniejszej sprawie (podjęcie współpracy z podmiotami powiązanymi w rozumieniu § 11 ust. 3 pkt 4 umowy o dofinansowaniu), zobowiązywało organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Przedstawione rozważania wyczerpują odniesienie się do wszystkich istotnych dla sprawy spornych zagadnień, dlatego też wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwione.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za niezasadne i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.