Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1046/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Kamieniecka (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 marca 2017 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. – obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r.,

nr [...], po rozpatrzeniu odwołania A. P. (dalej jako skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. wymierzającą skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12 000 zł.

Wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary poprzedzone zostało kontrolą w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, przeprowadzoną w dniu [...] grudnia 2014 r. przez funkcjonariuszy celnych w lokalu użytkowym będącym we władaniu skarżącej przy ul. [...] w S. S.

W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili w lokalu urządzenie do gier o nazwie [...]. Jak ustalili należało ono do "A" we W.

Było ono podłączone do sieci elektrycznej, dostępne dla klientów lokalu i przygotowane do gry.

Funkcjonariusze ujawnili również umowę najmu lokalu z dnia [...] stycznia 2014 r. zawartą pomiędzy skarżącą a wskazaną wyżej spółką. Sam lokal nie stanowił natomiast kasyna gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.).

Funkcjonariusze przeprowadzili ponadto eksperyment procesowy potwierdzający, w ocenie organów celnych, spełnienie przez ujawnione urządzenie definicji "gry na automacie", o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wobec wyników kontroli Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych

i wymierzenia skarżącej, na podstawie art. 89 u.g.h., kary pieniężnej z tego tytułu.

W toku postępowania organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy protokół oględzin ujawnionego urządzenia, protokół przesłuchania skarżącej, umowę najmu oraz opinię biegłego sądowego w zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S.

z dnia [...] lutego 2015 r., uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Skarbowego doszedł do przekonania, że na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu były urządzane gry hazardowe a ono samo spełnia przesłanki "gry na automacie" z art. 2 ust. 3 u.g.h. W konsekwencji organ pierwszej instancji nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę materialno-prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu przytoczył treść art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 , art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał że zgodnie z treścią art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Adresatem tych norm jest każdy podmiot. Zatem działalność

w zakresie gier losowych prowadzona na innych warunkach, bez względu na osobę ją prowadzącą, stanowi naruszenie nie tylko wskazanych przepisów ale jest równocześnie deliktem administracyjnym przewidzianym w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dalej organ odwoławczy stwierdził, że z treści ujawnionej umowy najmu, jak

i przesłuchania skarżącej, wynika jednoznacznie, że była ona stroną czerpiącą korzyści z zainstalowanego i eksploatowanego w jej lokalu automatu do gier. Co więcej zapewniała warunki dla urządzania na nim gier.

Sam automat do gier spełniał natomiast definicję "gry na automacie"

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zarówno bowiem z opinii biegłego jak i wyników eksperymentu, przeprowadzonego przez pracowników Urzędu Celnego, wynikało, że zainstalowane na nim gry miały charakter wyłącznie losowy i niezależny od zdolności psychomotorycznych gracza i były urządzane o nagrody pieniężne, wypłacane przez urządzenie jak i o rzeczowe, w postaci dodatkowych punktów do gry. Sam automat miał ponadto charakter komercyjny, gdyż rozpoczęcie na nim gry było możliwe tylko

i wyłącznie po zakredytowaniu urządzenia określoną kwota. Spełniał zatem również definicję gry na automacie, określona w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w kontekście dokonanych ustaleń faktycznych w sprawie stwierdził, że materiał dowodowy został zgromadzony i oceniony prawidłowo w świetle art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej jako o.p.)

Na koniec organ odwoławczy dokonał obszernej analizy prawnej problematyki notyfikacji Komisji Europejskiej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru "regulacji technicznych" o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.). Podkreślił, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.,

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 charakter normy technicznej na gruncie ustawy o grach hazardowych ma jedynie art. 14 ust. 1, przewidujący zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynem gry i że potencjalnie skutek taki mogą mieć przepisy przejściowe nowelizacji ustawy o grach hazardowych. Nie ma jednak żadnych podstaw, by rozszerzać kategorię "regulacji technicznych" na przepisy sankcjonujące naruszenie zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h., zwłaszcza, że przepisy te nie wpływają na właściwość czy obrót automatami do gier losowych.

Organ odwoławczy wskazał przy tym, że TSUE dopuszcza stosowanie środków wpływających na wspólny rynek, jeżeli mają one na celu ochronę konsumentów i porządku publicznego, szczególnie w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych. Ustawa o grach hazardowych jest zaś przejawem korzystania z tego typu uprawnień i jako taka podlega zwolnieniu z obowiązku uprzedniego notyfikowania zgodnie z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Zdaniem organu również w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych wyrażony jest pogląd, wedle którego przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Organ podniósł ponadto, że Trybunał Konstytucyjny dopuszcza w swoim orzecznictwie stosowanie sankcji za naruszenie prawa administracyjnego, zaś kara pieniężna przewidziana w art. 89 u.g.h. spełnia wszystkie standardy konstytucyjne - została ustanowiona w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej

a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia. W przypadku nielegalnego użytkowania automatów do gier jest ona wręcz za niska.

W orzeczeniu z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P/14 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej w tym zakresie. Trybunał stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 o.p. w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h., wyrażające się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry bez wymaganej koncesji w lokalu, podczas gdy skarżąca nie organizowała, ani nie urządzała gier na automacie, albowiem jedynym i wyłącznym jego dysponentem był inny podmiot, którego własnością było przedmiotowe urządzenie, zaś skarżąca podnajmowała tej firmie jedynie część powierzchni w posiadanym lokalu, bez wpływu na działalność tej firmy;

2) art. 2 ust. 3 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h., poprzez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE, które nie powinny być stosowane, albowiem ich projekt nie został przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów;

3) obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust 2 pkt 1 u.g.h.

Podnosząc powyższe wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji

i poprzedzającego ją rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego oraz o umorzenie postępowania administracyjnego względnie przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Wniosła także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem wyrażonym w art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych ani materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego przez skarżącą rozstrzygnięcia z obrotu prawnego.

W uwagi na znaczącą dla sprawy doniosłość problematyki charakteru technicznego niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności należało odnieść się do kwestii notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16;), w której stwierdził, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

Naczelny Sąd Administracyjny uzasadniając motywy tej uchwały wskazał

w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym,

a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Wymieniony przepis krajowy, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- ustanawiając sankcję związaną z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie

z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać kwalifikowanie przepisu, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny składu, właściwości lub sprzedaży produktu.

Omawiany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne

z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że przepis ten może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Co więcej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny -

w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz możliwości stosowania tego przepisu

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym

o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym

z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje dwa różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry,

o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji

i zezwolenia - od dnia 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu

i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r.

Mając powyższe na uwadze przesądzony jest:

- nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

- urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od dnia 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd przyjął zatem, że po pierwsze: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po drugie: karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega osoba fizyczna jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że, jak trafnie przyjął Naczelny Sąd Administracyjny, brak nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Tym niemniej Sąd wyjaśnia, że wyrokiem z 13 października 2016 r., TSUE wypowiedział się już w przedmiocie pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi: "Czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, to jest dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TSUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane

w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem Unii, czy mimo niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?"

Trybunał Sprawiedliwości na potrzeby rozstrzygnięcia przeformułował pytanie wskazując, że założeniem sądu odsyłającego było, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. wchodzi w zakres "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34, objętych obowiązkiem zgłoszenia zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Trybunał nie podzielił tego poglądu i uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego.

W tym stanie prawnym, rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależało od ustalenia dwóch kwestii: czy ujawnione urządzenie stanowiło grę na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz czy skarżąca urządzała gry hazardowym na przedmiotowym urządzeniu, wbrew warunkom ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Analiza akt sprawy pod kątem tej definicji prowadzi do wniosku, że ujawniony podczas kontroli automat czyni zadość tej regulacji. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych przez organy celne ustaleniach faktycznych, bazujących przede wszystkim na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli eksperymentu oraz opinii biegłego z zakresu informatyki.

Zarówno z wyników eksperymentu jak i opinii biegłego wyłania się obraz spornego automatu do gier jako urządzenia elektronicznego z zainstalowanymi grami

o charakterze wyłącznie losowym, których wynik jest niezależny od umiejętności czy zdolności psychomotorycznych grającego. Zwłaszcza, że posiadało ono tryb gry automatycznej. W związku z tym wykluczyć należy całkowicie zręcznościowy charakter zainstalowanych gier, skoro grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty

i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Kolejną istotną cechą spornego urządzenia w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. jest możliwości rozgrywania spornych gier za wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Wskazać również należy, że opinia biegłego potwierdziła również komercyjny charakter urządzenia, bowiem warunkiem rozegrania na nim gry było zakredytowanie go konkretną kwotą pieniędzy (monety pięciozłotowe).

Wobec stwierdzenia, że w sprawie mamy do czynienia z automatem do gry

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., rozważeniu pozostaje, czy skarżąca była osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Jak zostało to już wskazane wyżej, art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach, a w szczególności nie ogranicza ich jedynie do podmiotów, które mogą występować o koncesję.

Ustawodawca wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzającego gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, nie zdefiniował tego określenia. Stąd też, stosując wskazane unormowanie, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", stosownie do konkretnych okoliczności danej sprawy.

W niniejszej sprawie z ustaleń faktycznych organów celnym wynika, że skarżąca zawarła z innym podmiotem, właścicielem ujawnionego podczas kontroli automatu do gier, umowę najmu przewidującą wynagrodzenie w zamian za wynajem 1 m2 powierzchni lokalu pozostającego w jej władaniu. Co więcej, ów przedmiotowy lokal nie zawierał zasadniczo innych obiektów niż automaty do gier.

Odnosząc się do tej części ustaleń faktycznych organów stwierdzić należy, że żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje wprost zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier,

o których mowa, potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowania urządzeniem do prowadzenia gier oraz miejscem, w którym owe urządzenie można usytuować i eksploatować.

Należy jednak opowiedzieć się za stanowiskiem, że za urządzającego gry należy uznać podmiot, który spełnia dwie przesłanki: nie tylko wynajmuje, wydzierżawia lub użycza lokal pod automat na gry, ale ponadto podejmuje czynne działania w celu urządzania tych gier.

W niniejszej sprawie pierwszy ze wskazanych warunków został spełniony. Analiza umowy najmu prowadzi bowiem do wniosku, że skarżąca zapewniła podmiotowi, będącemu właścicielem automatu, powierzchnię swojego lokalu wraz

z niezbędnymi mediami pod automat do gier. Co więcej, zapewniła dostęp do tego urządzenia nieograniczonemu kręgowi graczy. W zamian otrzymywała miesięczne wynagrodzenie w kwocie 2 000 zł.

Jednocześnie warto podkreślić, że ze szkicu sytuacyjnego miejsca kontroli

w lokalu, pozostającym we władaniu skarżącej, wynika jednoznacznie, że lokal skarżącej służył tylko i wyłącznie celom urządzania gier hazardowych. Poza bowiem ladą i kącikiem sanitarnym w lokalu znajdowały się w momencie kontroli wyłącznie automaty do gier.

Również przesłankę czynnego urządzania gier należy uznać za spełnioną. Otóż w trakcie przesłuchania skarżąca zeznała, że włączała i wyłączała znajdujące się

w lokalu urządzenia, zasilała je monetami i raz na miesiąc dokonywała ich rozliczeń, za co otrzymywała dodatkowe wynagrodzenie w kwocie 500 zł.

Zeznania te potwierdzają rolę skarżącej jako podmiotu urządzającego gry hazardowe. Z ich treści jasno wynika, że jej działania nie ograniczały się wyłącznie do udostępnienia powierzchni lokalu pod automaty do gier, ale że skarżąca de facto je urządzała. Brała czynny udział w eksploatacji urządzeń poprzez ich częściową obsługę polegającą choćby na zaopatrywaniu urządzeń w środki pieniężne do rozliczania się

z grającymi. Przypomnieć w tym miejscu należy, że biegły badając ujawniony w sprawie automat wprost wskazał w swojej opinii, że urządzenie to wypłacało nagrody pieniężne pochodzące z wpłat osób grających lub ze środków umieszczonych w nim przez operatora.

Wreszcie zeznanie skarżącej o tym, że dokonywała rozliczeń automatów ostatecznie potwierdza jej udział w działalności naruszającej przepisy ustawy o grach hazardowych. Rozliczanie automatów nie należy bowiem do obowiązków wynajmującego i z ponad wszelką wątpliwość ma charakter czynnego przyczyniania się do eksploatacji przedmiotowych automatów.

Stąd też uznać należy, że rzeczywistym "celem" skarżącej i jej kontrahenta było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego w zakresie uruchomienia

i prowadzenia gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.).

Warto nadmienić, że skarżąca w toku postępowania nie kwestionowała zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności jej zeznań i opinii biegłego.

W przedstawionych okolicznościach organy celnie trafnie uznały zatem skarżąca za podmiot urządzający gry.

Nie można przy tym zgodzić się ze skarżącą, że w sprawie doszło do naruszenia art. 191 o.p. Przepis ten wyraża zasadę swobodnej oceny dowodów według której organ celny, przy ocenie wiarygodności zgromadzonych w sprawie dowodów nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje tej oceny w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, zasadach prawidłowego rozumowania oraz wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, przy uwzględnieniu całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Skarżąca kwestionując przeprowadzoną przez Dyrektora Izby Celnej ocenę materiału dowodowego nie wskazała, jakich konkretnie uchybień dopuścił ten organ

w zakresie rozumowania czy wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Tym samym strona wdała się jedynie w polemikę z ustaleniami organu, która na gruncie Ordynacji podatkowej nie może zostać uznana za skuteczną z racji tego, że na gruncie postępowań administracyjnych wyłącznie organy administracji publicznej są uprawnione do ustalania okoliczności sprawy.

Podsumowując powyższe dojść należy do konkluzji, że zweryfikowane decyzje organów celnych drugiej i pierwszej instancji nie naruszają prawa, co zobligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – do oddalenia skargi.