Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 865/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono postanowienie II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 48
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) Sędziowie: WSA Joanna Człowiekowska WSA Agnieszka Nawara - Dubiel po rozpoznaniu w dniu-22 października 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi B. K. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] maja 2020 r. nr [...], znak: [...] w przedmiocie nakazu wstrzymania robót budowlanych i nałożenia obowiązku przedłożenia dokumentów 1/ uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu l instancji; 2/ zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego B. K. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – powiat grodzki postanowieniem z dnia 28 czerwca 2019 r. nr [...] orzekł K. S. – K. i B. K. inwestorom robót budowlanych polegających na nadbudowie budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i schodów stalowych prowadzących z loggi na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] zlokalizowanego w poziomie II piętra w południowym segmencie budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K. jako niezgodnych z uzyskaną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 16.12.2013r. o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. cyt.: "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego (składającego się z 2 części nadziemnych z garażem podziemnym) miejscami postojowymi, infrastrukturą techniczną i jej przekładkami, układem dróg wewnętrznych, zagospodarowaniem terenu oraz przebudowa zjazdu na działkach nr: [...], [...], [...], [...] obr, [...] przy ul [...] w K." o:

1/ wstrzymaniu robót budowalnych związane z nadbudową budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i schodów stalowych prowadzących z loggi na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] zlokalizowanego w poziomie II piętra w południowym segmencie budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K.’

2/ ustalił wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń: zabezpieczyć obiekt budowlany przed dostępem osób trzecich oraz przed negatywnym wpływem warunków atmosferycznych;

3/ nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki następujących dokumentów dotyczących wykonanych robót budowlanych: 1/ decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla zamierzenia budowlanego pn. nadbudowa budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i schodów stalowych prowadzących z loggi na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] zlokalizowanego w poziomie II piętra w południowym segmencie budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K., 2/ czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu, sporządzonego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowalnego, 3/ oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowalne dla części stropodachu w zakresie lokalu nr [...] południowego segmentu budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w K.. Organ ustalił termin dostarczenia dokumentów do dnia 30 listopada 2019 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 15 listopada 2018 r. ustalono, że na działce nr [...] obręb [...] przy ul [...] w K. usytuowany jest budynek mieszkalny wielorodzinny IV- kondygnacyjny (garaż podziemny, parter, I i II piętro). Budynek składa się z dwóch segmentów nadziemnych połączonych wspólnym garażem podziemnym. Na stropodachu segmentu północnego budynku zamocowano metalowe słupki znajdujące się nad lokalem nr [...] Na dzień kontroli brak wypełnienia pomiędzy słupkami. Zamontowano dwie sztuki stalowych schodów kręconych zewnętrznych od strony wschodniej budynku prowadzące z balkonu lokalu nr [...] oraz z balkonu dostępnego z lokalu [...] na stropodach budynku. Ponadto przerwano ciągłość stropodachu poprzez wyburzenie części stropodachu znajdującego się nad balkonem lokalu nr [...] od strony południowej segmentu północnego budynku. Natomiast na stropodachu segmentu południowego budynku wykonano balustradę składającą się z metalowych słupków wypełnionych szkłem. Wykonano również schody zewnętrzne stalowe kręcone prowadzące z balkonu lokalu nr [...] oraz loggii lokalu nr [...] na stropodach budynku. Lokale nr [...] usytuowane są w poziomie II piętra budynku. Odnośnie tarasów wykonanych w południowym segmencie budynku w zakresie lokalu nr [...] ,[...] oraz tarasu wykonanego w północnym segmencie budynku w zakresie lokalu nr [...] prowadzone są odrębne postępowania administracyjne. W dniu 07.02.2019r. zostały przeprowadzone oględziny w zakresie tarasów wykonanych w południowym segmencie budynku przy ul. [...]. Ustalono, iż na stropodachu zostały wydzielone cztery tarasy dostępne poprzez zewnętrzne metalowe schody prowadzące z balkonów lokali nr [...] oraz logii lokalu nr [...] na stropodach budynku. Po obrysie budynku w zakresie lokali nr [...] wykonano balustradę składającą się z metalowych słupków wypełnioną szkłem o wysokości 115cm (wysokość mierzona od obróbki blacharskiej dachu). Przegrody pomiędzy tarasami wykonano z płyt Cetris o wysokości ok. 145cm (wysokość mierzona od powierzchni dachu) mocowanych do słupków metalowych za pomocą śrub, utwierdzonych w bloczkach betonowych o wymiarach 50cm x 50cm ułożonych na powierzchni dachu. Ponadto wykonano na dachu pergolę tj. konstrukcję z profili zimnogiętych kwadratowych składającą się ze słupów oraz poziomych poprzecznych i podłużnych rygli. Słupy zamocowano w betonowych bloczkach o wymiarach 75 cm x 75 cm ułożonych na powierzchni dachu. Wysokość konstrukcji od nawierzchni dachu wynosi 245 cm. W miejscach granicy tarasów pod konstrukcją stalową wykonano przegrody składające się z profili stalowych wypełnionych drewnianymi deskami. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki na wniosek inwestora budowy budynku przy ul. [...] w K. wydał po przeprowadzeniu, kontroli obowiązkowej decyzję pozwolenia na użytkowanie nr [...] z dnia 16.01.2017 r. Stwierdzono wówczas, że obiekt został wykonany zgodnie z ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 20.02.2014r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę, zmienioną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 07.10.2014 r., zatwierdzającą projekt zamienny w zakresie cyt.: "1. powierzchni zabudowy, biologicznie czynnej, 2.zmian chodników i placów utwardzonych, schodów terenowych, murków; 3. Zmian instalacji na terenie: kanalizacji opadowej, kanalizacji sanitarnej, oświetlenia terenu energetycznej NN, odwodnień liniowych i punktowych" , przeniesioną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 16.12.2014 r., na rzecz nowego inwestora, zmienioną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 19.08.2015r., zatwierdzającą projekt zamienny w zakresie cyt.: "zmian w zagospodarowaniu terenu i zmian w zakresie budynku", zmienioną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 31.08.2016 r., zatwierdzającą projekt zamienny w zakresie cyt.: "zmian w zagospodarowaniu terenu, powierzchni zabudowy', "zmiany trasy ogrodzenia, zmiany lokalizacji skarpy oraz zmian w zakresie budynku, tj. zmiany w zakresie kubatury, zmiany w zakresie powierzchni biologicznie czynnej na dachu". Ustalono, że budynek przy ul. [...] w K. został wybudowany zgodnie z projektem i decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 16.12.2013 r. o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. cyt.: " Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego (składającego się z 2 części nadziemnych z garażem podziemnym) miejscami postojowymi, infrastrukturą techniczną i jej przekładkami, układem dróg wewnętrznych, zagospodarowaniem terenu oraz przebudową zjazdu na działkach nr: [...], [...], [...], [...] obr. [...] przy ul [...] w K.". Decyzja o warunkach zabudowy na podstawie której została wydana decyzja na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w K. dopuszczała wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki (jednocześnie jest to maksymalna wysokość budynku) na 9,0m-9,,5m, nie wyżej niż 218,5 m n.p.m. Budynek został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i wysokość górnej krawędzi - gzymsu/ attyki wynosiła 9,45m tj. 218,05 m n.p.m. Ponadto w decyzji o warunkach zabudowy jednoznacznie jest wskazane, iż cyt.: "forma dachu płaskiego jako tarasu nad ostatnią kondygnacją planowanej zabudowy wobec braku takiej formy w obszarze nie może być kontynuowana". Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ ustalił, że inwestor wykonując balustradę na stropodachu o wysokości l,15m zwiększył kubaturę budynku (kubatura brutto liczona jest do wysokości balustrady tarasu), wysokość górnej krawędzi elewacji budynku która wynosi obecnie ok 10,60m oraz zmienił sposób użytkowania stropodachu z nieużytkowego na taras. Zakres wykonanych robót polegających na budowie tarasu na stropodachu spowodował nadbudowę budynku poprzez wykonanie dodatkowego poziomu użytkowego i zwiększenie wysokości budynku, co w przypadku dachu płaskiego powoduje zwiększenie wysokości elewacji frontowej. Zgodnie z zapisami decyzji o warunkach zabudowy dopuszczalna wysokość elewacji frontowej budynku wynosić może 9,5m. Zatem zmiana wysokości elewacji frontowej budynku oraz adaptacja stropodachu na taras stanowią naruszenie ostatecznych decyzji w sprawie ustalenia warunków zabudowy oraz pozwolenia na budowę. Biorąc powyższe pod uwagę zasadna jest zmiana przedmiotu postępowania wskazana w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania i dotyczyć będzie robót budowlanych polegających na nadbudowie budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i schodów stalowych prowadzących z loggi na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] zlokalizowanego w poziomie II piętra w południowym segmencie budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K. jako niezgodnych z uzyskana decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 16 grudnia 2013 r.

W dniu 6.03.2019 r. do organu wpłynęło pismo strony M. S. informujące o złożeniu wniosku o ustalenie warunków zabudowy w Wydziale Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta K. dla inwestycji pn. cyt.: "zmiana sposobu użytkowania dachu istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego na taras użytkowy, budowa schodów zewnętrznych z ostatniej kondygnacji mieszkalnej budynku na taras użytkowy, budowa urządzeń rekreacyjnych (pergoli) na tarasie użytkowym istniejącego budynku na działce nr [...] obręb: [...] przy ul. [...] w K.". Należy zaznaczyć, iż w tut, organie prowadzone jest postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych polegających na nadbudowie budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i schodów stalowych prowadzących z loggi na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] zlokalizowanego w poziomie II piętra w południowym segmencie budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K. jako niezgodnych z uzyskaną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia [...] o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. cyt.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego (składającego się z 2 części nadziemnych z garażem podziemnym) miejscami postojowymi, infrastrukturą techniczną i jej przekładkami, układem dróg wewnętrznych, zagospodarowaniem terenu oraz przebudowa zjazdu na działkach nr: [...], [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. [...] w K." i właśnie dla takiego zamierzenia budowlanego tj. nadbudowy ze zmianą sposobu użytkowania Inwestor powinien uzyskać decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 28 ust. l ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć wyłącznie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wyjątki od tej zasady zostały wyliczone w art. 29-31 ww. ustawy. Przedmiotowe roboty budowlane, jako nie wymienione w katalogu owych wyjątków, wymagały uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Oczywistym jest również, iż roboty te powinny być prowadzone zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę pod nadzorem osoby uprawnionej. Tym samym w myśl obowiązujących przepisów, roboty budowlane polegających na nadbudowie budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu, wycięciu części stropodachu nad balkonem lokalu nr [...] od strony południowej oraz wykonaniu trzech sztuk schodów kręconych prowadzących z balkonów lokalów nr [...] na stropodach budynku w celu adaptacji stropodachu na taras w północnym segmencie budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K., wymagały uzyskania decyzji pozwolenia na budowę z organu administracji architektoniczno-budowlanej. Tym samym w niniejszej sprawie zastosowanie ma przepis art.48 ustawy Prawo budowlane. Art. 48 ustawy Prawo budowlane przewiduje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, jednakże nakaz rozbiórki wydaje się tylko wtedy, jeżeli nie zachodzą okoliczności umożliwiające legalizację, określone w ust. 2. Przepis ust. 2 art. 48 stanowi, że właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych, w tym celu, aby zbadać, czy w sprawie zachodzą następujące okoliczności: 1) budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego; 2) budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno – budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Art. 48 w ust. 3 określa obowiązki procesowe organu prowadzącego postępowanie administracyjne w przedmiocie likwidacji samowoli budowlanej, odnoszące się do nałożenia na inwestora postanowieniem obowiązków w kwestii przedstawienia wskazanych dowodów, które mają posłużyć organowi do oceny, czy zaistniały przesłanki do legalizacji, zaś ust. 4 stanowi, że niespełnienie przez inwestora w wyznaczonym przez organ terminie obowiązków w zakresie przedstawienia dowodów skutkuje zastosowaniem ust. l, a więc orzeczeniem o nakazie rozbiórki. Przepis art. 48 ust. 5 ustala ustawowe domniemanie., że wykonanie w terminie nałożonym postanowieniem, wydanym na podstawie ust. 3, obowiązku przedłożenia stosownych dowodów "traktuje się jako wniosek" o prowadzenie sprawy administracyjnej, której istotą jest zalegalizowanie dotychczasowej budowy i zatwierdzenie projektu budowlanego wraz z pozwoleniem na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona. W związku z takimi sformułowaniami, zawartymi w art. 48 ustawy Prawo budowlane, postępowanie legalizacyjne w trybie art. 48 ust. 2 ustawy ma stworzyć inwestorowi przede wszystkim możliwość legalizacji budowy a dopiero w razie braku takiej możliwości - obligować właściwy organ nadzoru budowlanego do orzeczenia o nakazie rozbiórki - art. 48 ust. 4.cyt: "W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. l" Mając na uwadze powyższe, że ustawodawca zobowiązał organ nadzoru budowlanego do badania, czy nie zachodzą okoliczności uzasadniające legalizację samowoli budowlanej, a zatem czy istnieje możliwość doprowadzenia samowolnie wybudowanego obiektu do stanu zgodnego z prawem, niniejszym postanowieniem tut. organ zobowiązał inwestora do przedłożenia dokumentów, od oceny których zależne będzie stanowisko organu co do możliwości legalizacji przedmiotowej nadbudowy budynku. Zgodnie z art. 49 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane właściwy organ przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót w drodze postanowienia ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59 f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu.

Na to postanowienie zażalenie wniósł B. K. wnosząc o jego uchylenie.

Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 28 maja 2020 r. nr [...] uchylił zaskarżone postanowienie w części dotyczącej terminu wykonania nałożonego obowiązku i orzekł nowy termin wykonania obowiązku do dnia 31 października 2020 r. w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu organ wskazał, że PINB w K. - Powiat Grodzki dokonał prawidłowej kwalifikacji przedmiotu postępowania administracyjnego. Niewątpliwie w stanie faktycznym niniejszej sprawy miała miejsce nadbudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K. polegająca na budowie balustrady na stropodachu i schodów stalowych prowadzących z loggi na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] zlokalizowanego na poziomie II piętra w południowym segmencie budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K.. W myśl art. 3 pkt 6 u.p.b. przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Podobnie jak w przypadku rozbudowy i odbudowy, przyporządkowanie nadbudowy do kategorii budowy implikuje odpowiednie konsekwencje związane między innymi z wymaganiami dotyczącymi procedur administracyjnych poprzedzających jej rozpoczęcie. Wskazać należy, iż nadbudowa, podobnie jak rozbudowa, ma na celu powiększenie kubatury oraz powierzchni użytkowej budynku. Nie zmienia się jednak jego powierzchnia zabudowy, a wysokość. W nadbudowie nowa część budynku posadowiona jest nie na gruncie, a na istniejącej części obiektu budowlanego, przez co nie mają w niej miejsca roboty ziemne oraz fundamentowe. Podobnie jak rozbudowa, w zakresie Prawa Budowlanego rozróżnienie pomiędzy nadbudową a budową ma znaczenie czysto teoretyczne, gdyż wymagane są te same dokumenty. Zgodnie z brzmieniem art. 28 ust. l ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 w/w ustawy. Przepis art. 29 ustawy Prawo budowlane zawiera katalog obiektów i robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, tj. do których nie będzie miała zastosowania ogólna zasada wyrażona w art. 28 ust. 1 tej ustawy. Katalog określony w art. 29 ustawy Prawo budowlane enumeratywnie wylicza przypadki, które nie wymagają uzyskania pozwolenia. Oznacza to, iż wyłącznie obiekty i roboty w nim wymienione mogą być wykonane bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Z analizy w/w przepisów jednoznacznie wynika, iż nadbudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego nie mieści się w tym wyliczeniu. Wobec powyższego, niewątpliwie przedmiotowa nadbudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w K. wymagała przed jej realizacją pozwolenia na budowę, którego inwestorzy nie posiadali. W konsekwencji, skoro wykonanie nadbudowy przedmiotowego obiektu budowlanego wymagało pozwolenia na budowę, którym inwestorzy nie legitymowali się, organ I instancji zasadnie prowadził postępowanie w sprawie legalności budowy przedmiotowego obiektu w trybie art. 48 u.p.b. Zgodnie z art. 48 ust. 1 u.p.b., właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przesłanki legalizacji samowoli budowlanej określone zostały w art. 48 ust. 2 u.p.b. Z brzmienia powyższego przepisu jednoznacznie wynika, iż ewentualny nakaz rozbiórki zostaje poprzedzony postępowaniem mającym na celu ustalenie istnienia możliwości doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Zgodnie z art. 48 ust. 2 i ust. 3, jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1 , jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie, wymaganych dokumentów. Orzeczenie nakazu rozbiórki należy zatem traktować jako przepis wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od ogólnej zasady, a nie jako jedyną i ostateczną decyzję. Aby uczynić zadość przepisom wyrażonym w art. 48 ust.2 i 3 Prawa budowlanego, PINB w K. - Powiat Grodzki prawidłowo w dniu 28 czerwca 2019 r. wdrożył wobec zrealizowanej samowoli budowlanej procedurę jej legalizacji i wydał postanowienie, którym nakazał inwestorom: K. S. oraz B. K. wstrzymać roboty budowlane związane z nadbudową budynku poprzez budowę balustrady na stropodachu i schodów stalowych prowadzących z loggi na stropodach w celu adaptacji stropodachu na taras w zakresie lokalu nr [...] zlokalizowanego na poziomie II piętra w południowym segmencie budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K. oraz nałożył na w/w inwestorów obowiązek przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki w terminie do dnia 30 listopada 2019 r. wymienionych w nim dokumentów. Termin przedłożenia żądanych dokumentów pozostawiony został uznaniu organu nadzoru budowlanego. Jeżeli właściciel nieruchomości nie przedłoży w zakreślonym terminie żądanych dokumentów, właściwy organ nakazuje rozbiórkę wykonanego obiektu. Przedłożenie zaś dokumentów stanowi wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych oraz umożliwia dalsze prowadzenie procedury legalizacyjnej. Przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych organ bada zgodność projektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jego kompletność a także, czy został sporządzony przez uprawnioną do tego osobę. Następnie, w drodze postanowienia ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Dopiero po uiszczeniu opłaty w terminie 7-dniowym, organ wydaje decyzję legalizacyjną. Mając na uwadze rozstrzygnięcie tutejszego organu, MWINB w K. postanowił wyznaczyć inwestorom nowy termin przedłożenia wymaganych dokumentów do dnia 31 października 2020 r. Podkreślić w tym miejscu należy, iż legalizacja obiektu nie jest obowiązkiem lecz uprawnieniem strony. W sytuacji, gdy strona nie wypełnia nałożonego na nią obowiązku, prawo materialne nie przewiduje możliwości innej reakcji organu nadzoru budowlanego, jak tylko wydanie nakazu rozbiórki, w związku z brzmieniem art. 48 ust. 4 u.p.b. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1. W szczególności uznać należy, że zarówno ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, jak i zastosowane przepisy prawa oraz ich wykładnia nie budzą wątpliwości. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 52 u.p.b.: inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51. Z kolei zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 15 maja 2012r. sygn. akt II OSK 338/11 przepis art. 52 p.b. wskazuje, że obowiązki nakazane w decyzjach wymienionych przepisami art. 48, 49b, 50a i 51 p.b. mają wykonać na swój koszt inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. W pierwszej kolejności obowiązkami takimi powinien być obciążony inwestor, jednakże pod warunkiem, że posiada on w dacie orzekania uprawnienia do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu. PINB w K. - Powiat Grodzki miał uzasadnione podstawy do zastosowania w niniejszej sprawie przepisów art. 48 u.p.b. Zauważenia wymaga, że w ustawie Prawo budowlane ustawodawca przewiduje trzy tryby likwidacji skutków samowoli budowlanej, stosowane w odmiennych stanach faktycznych, tj. dwa tryby legalizacyjne, określone w art. 48 oraz w art. 49b, a także tryb naprawczy określony przepisami 50-51 tej ustawy. Na podstawie art. 48 omawianej ustawy, właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2 w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Według art. 49b ustawy, organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ (ust. 1). Z kolei tryb naprawczy z art. 50-51 ustawy Prawo budowlane znajduje zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 tej ustawy. Jak wskazano w uzasadnieniu niniejszego postanowienia nadbudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wymagała przed jej realizacją pozwolenia na budowę, którym inwestorzy przedmiotowej nadbudowy nie legitymują się. Zauważyć trzeba" iż wprawdzie zarówno zastosowany przez PINB art. 48 jak i art. 50-51 ustawy Prawo budowlane dotyczą samowoli budowlanej, lecz o zróżnicowanym charakterze. W przypadku art, 48 chodzi o całkowite, zignorowanie przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem zamierzenia inwestycyjnego oraz udzielenia pozwolenia na jego realizację, natomiast w przypadkach określonych w przepisach art. 50 i art. 51 Prawa budowalnego chodzi jedynie o samowolne odstępstwo od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, bądź samowolne roboty budowlane inne niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W ocenie organu zastosowany przez PINB w K. - Powiat Grodzki tryb postępowania z art. 48 ustawy Prawo budowlane jest jak najbardziej prawidłowy. Wskazać w tym miejscu należy, iż PINB w K. - Powiat Grodzki w dniu 16 stycznia 2017r. wydał decyzję pozwolenia na użytkowanie. W decyzji wskazano, iż budynek przy ul. [...] w K. został wybudowany zgodnie z projektem i decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 16 grudnia 2013r., o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. pudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego (składającego się z 2 części nadziemnych z garażem podziemnym) miejscami postojowymi, infrastrukturą techniczną i jej przekładkami, układem dróg wewnętrznych, zagospodarowaniem terenu oraz przebudową zjazdu na działkach nr: [...], [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. [...] -w K.". Decyzja o warunkach zabudowy z dnia 16 grudnia 2013r., znak: [...] dopuszczała maksymalną wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej: 9 m, z tolerancją do 50cm. Co więcej, w w/w decyzji jednoznacznie wskazano, iż: wnioskowana forma dachu płaskiego jako tarasu nad ostatnią kondygnacją planowanej zabudowy wobec braku takiej formy w obszarze nie może być kontynuowana. Jak wynika z załącznika nr l do protokołu nr [...] z dnia 7 lutego 2019r. inwestorzy wykonali na stropodachu szklaną balustradę o wysokości 115 cm, co spowodowało zwiększenie kubatury obiektu. Organ I instancji w uzasadnieniu skarżonego postanowienia wskazał, iż: inwestor wykonując balustradę na stropodachu o wysokości 1,15 m zwiększył kubaturę budynku (kubatura brutto liczona jest do wysokości balustrady tarasu), -wysokość górnej krawędzi elewacji budynku która wynosi obecnie ok 10,6Qm oraz zmienił sposób użytkowania stropodachu z nieużytkowanego na taras. Zakres wykonanych robót polegających na budowie tarasu na stropodachu spowodował nadbudowę budynku poprzez wykonanie dodatkowego poziomu użytkowego i zwiększenie wysokości budynku, co w przypadku dachu płaskiego powoduje zwiększenie wysokości elewacji frontowej(...). MWINB wskazał, iż organ I instancji prawidłowo zakwalifikował wykonane roboty budowlane jako nadbudowę. Podkreślić należy, iż nadbudowa jest to rodzaj budowy, w wyniku której powstaje nowa część istniejącego już obiektu budowlanego. W wyniku przeprowadzenia nadbudowy pewnego obiektu budowlanego, zwiększa się jego kubatura oraz powierzchnia użytkowa budynku, natomiast nie zwiększa się powierzchnia zabudowy. Wskazać również należy, iż jak wynika z § 3 pkt 24 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dna 12 kwietnia 2002 r. poprzez kubaturę brutto budynku należy rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku: wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczana do wysokości balustrady. W niniejszej sprawie balustrada na stropodachu ma na celu obarierowanie przyszłego tarasu i nie stanowi attyki jak wskazuje pełnomocnik strony.

Na postanowienie to skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł B. K. zarzucając naruszenie:

1/ art. 138 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 144 oraz 123 K.p.a. poprzez uchylenie postanowienia organu l instancji w części i utrzymanie tego rozstrzygnięcia w mocy w pozostałym zakresie, podczas, gdy zachodziły przesłanki do uchylenia postanowienia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi l instancji w oparciu o art. 138 § 2 ww. ustawy;

2/ art. 124 § 2 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 126 K.p.a. poprzez wydanie postanowienia, które nie spełnia wymagań wskazanych norm, w szczególności poprzez sformułowanie zbyt skrótowego i ogólnego uzasadnienia, w szczególności brak prawidłowo sformułowanego uzasadnienia prawnego, poprzez nie wyjaśnienia znaczenia przepisów i ich zastosowania;

3/ art. 6, art. 7 i art. 8 K.p.a. poprzez działanie organu l instancji z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej i praworządności, brak dokładnego wyjaśnienia stanu prawnego sprawy, a także poprzez działanie w sposób podważający zaufanie obywateli do władzy publicznej;

4/ art. 8 w związku z art. 80 K.p.a. poprzez wydanie postanowienia o treści sprzecznej z wynikami całokształtu zebranego materiału dowodowego;

5/ art. 8 w zw. z art. 80 K.p.a. , poprzez wydanie postanowienia o treści sprzecznej z całokształtem zebranego w sprawie materiału dowodowego;

6/ art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowalnego poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przedmiotowa inwestycja stanowi nadbudowę na realizację, której wymagane jest uprzednie uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, a w konsekwencji wydanie zaskarżonego postanowienia, podczas gdy w przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie art. 50 i art. 51 ustawy jw., a nie normy art. 48 ust. 2 i 3 jw., co w konsekwencji doprowadziło do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o błędną podstawę prawną;

7/ art. 3 pkt. 6 Prawa budowlanego poprzez jego błędną interpretację, polegającą na uznaniu, iż roboty budowlane realizowane w przedmiotowym stanie faktycznym polegające na budowa pergoli, szklanych balustrad oraz metalowych schodów stanowią nadbudowę w rozumieniu prawa budowlanego i wpływają na wysokość budynku;

8/ § 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez jego niezastosowanie pomimo, iż określa sposób mierzenia wysokości budynku (do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu), a w konsekwencji błędne wyliczenie wysokości budynku poprzez przyjęcie nieprzewidzianego prawem sposobu wyliczenia wysokości budynku (z uwzględnieniem balustrady), a w konsekwencji przyjęcie, iż wysokości budynku jest niezgodna z decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz decyzją o pozwoleniu na budowę;

9/ § 3 pkt. 24 lit. a i b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez jego błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, iż do kubatury brutto wlicza się wysokość balustrady oraz przyjęciu, iż sposób mierzenia wysokości budynku jest tożsamy, jak sposób mierzenia kubatury brutto budynku (w zakresie wysokości), a w konsekwencji uznaniu, iż szklana balustrada przyczyniła się do zwiększenia kubatury brutto budynku, a tym samym jej wysokości i stanowi nadbudowę budynku, podczas, gdy szklana balustrada stanowi attykę, ponad płaszczyzną dachu, którą zgodnie z lit. b przywołanej normy nie wlicza się do kubatury brutto budynku, a tym samym nie wpływa na zwiększenie wysokość budynku.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego je postanowienia organu i instancji.

W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.). Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b przywołanego przepisu), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności postanowienia organu nadzoru budowlanego, nakazującego wstrzymać roboty budowlane polegające na budowie balustrady na stropodachu budynku oraz zewnętrznych schodów prowadzących do loggi tego stropodachu oraz nakładająca obowiązek przedłożenia dokumentów dotyczących tych robót w celu ich legalizacji. W ocenie organu inwestor wykonując przedmiotową balustradę zwiększył kubaturę brutto budynku oraz wysokości jego elewacji frontowej. Prace te należało zakwalifikować, jako nadbudowa budynku i wymagały one uzyskania pozwolenia na budowę. Dlatego też należało w ocenie organu stosować tryb określony w przepisach art. 48 i art. 49 ustawy Prawo budowlane. Stanowisko to zdaniem sądu nie jest prawidłowe.

Przepis art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.(dalej; ustawa) wg. stanu prawnego obowiązującego na dzień wydania zaskarżonej decyzji, stanowił, iż organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia (ust 1). Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie (ust 2).

Przepis art. 50 ust 1 pkt 1 ustawy (regulujący kwestię przedmiotowego zakresu postępowania naprawczego) stanowi z kolei, iż w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Przepis ten określa jeden z przypadków których wystąpienie uruchamia stosowanie przez organy nadzoru budowlanego tzw. trybu naprawczego, zmierzającego także do legalizacji lub nakazu rozbiórki prac budowlanych zrealizowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę. Tryb ten stosowany jest do obiektów już zrealizowanych (art. 51 ust 7) ustawy.

Zestawienie tych przepisów musi prowadzić do wniosku, że trybem naprawczym (art. 50 – art. 51 ustawy) objęte są wszystkie te przypadki, kiedy wykonano roboty budowlane bez wymaganego pozwolenia na budowę a prace te nie polegały na budowie obiektu budowlanego lub jego części, w zakresie o jakim mowa w art. 48 ust 1 w zestawieniu z art. 36a który to przepis określa zakres i przedmiot dopuszczalnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego także jeżeli chodzi do budowę obiektu budowlanego lub jego części. Z całą pewnością w przedmiotowej sprawie nie można mówić o budowie całego obiektu budowlanego. Rozważyć należało więc, czy sprawa ta nie dotyczy budowy części tego obiektu w zakresie o jakim mowa w art. 48 ust 1 w związku z art. 36a ustawy – a zatem czy nie jest objęta hipotezą art. 48 ust 1 czy też art. 51 ustawy.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Tak więc budowa obiektu to wykonanie takich prac budowlanych w wyniku których powstanie nowy obiekt budowlany lub takich, w wyniku których obiekt już istniejący ulegnie rozbudowie lub nadbudowie. Pojęć rozbudowa i nadbudowa ustawa nie definiuje. Należy więc pojęcia te odnosić do znaczenia jakie nadają im definicje słownikowe czy rozumienie potoczne, ale przy uwzględnieniu pojęć już przez ustawę definiowanych w szczególności pojęcia przebudowy które zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy należy rozumieć jako, wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.

Według słownika PWN rozbudowa to powiększenie, rozszerzenie budowli (Uniwersalny słownik języka polskiego pod redakcją prof. S. Dubisza Wydawnictwo PWN Warszawa 2003). W kontekście przytoczonego wyżej art. 3 pkt 7a ustawy rozbudowę należy rozumieć, jako wykonywanie robót budowlanych na skutek których powiększeniu ulegnie obiekt budowlany tj. ulegnie zmianie (powiększeniu) jego kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, przy czym zwiększenie wysokości obiektu należy traktować jako nadbudowę. Istotą rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego jest zmiana jego kubatury poprzez jej powiększenie a nadbudowy także zwiększenie wysokości. Terminu "kubatura" ustawa nie definiuje, aczkolwiek pojęciem tym posługuje się, także w art. 36a ust 5 pkt 2, tj. przepisie ustalającym zakres dopuszczalnych odstępstw od zatwierdzanego projektu budowalnego. Z przepisu tego wynika, że istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego jest między innymi odstępstwo w zakresie zmiany wielkości kubatury obiektu.

Z kolei Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422), które w § 3 pkt 24 stanowi, iż ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o kubaturze brutto budynku - należy przez to rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku Zdaniem organu przez realizację balustrady tak rozumiana kubatura budynku uległa zwiększeniu.

Wskazać jednak należy, iż po pierwsze w ustawa posługuje się terminem kubatura a rozporządzenie definiuje pojęcie kubatury brutto tj. pojęcie, którym ustawa się nie posługuje. Po drugie z samego przepisu wynika, że termin ten dotyczy jedynie rozporządzenia a nie ustawy – wyraźnie bowiem stanowi on, że "ilekroć w rozporządzeniu jest mowa". Nieuprawnionym jest zatem, przenoszenie tej definicji na inne akty prawne, zwłaszcza jeżeli akty te posługują się pojęciami nietożsamymi. Kubatura i kubatura brutto to niewątpliwie dwa pojęcia, jeżeli nawet nie całkiem różne to z pewnością nie pokrywające się w pełni. Przede wszystkim jednak niedopuszczalnym jest uznanie by akt niższego rzędu mógł definiować pojęcia zamieszczone w akcie wyższego rzędu. Zgodnie bowiem z § 149 Zasad Techniki Prawodawczej zawartych w załączniku do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908), "w akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa bez upoważnienia ustawowego nie formułuje się definicji ustalających znaczenia określeń ustawowych; w szczególności w akcie wykonawczym nie formułuje się definicji, które ustalałyby znaczenia określeń zawartych w ustawie upoważniającej". Jak zasadzie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2016 r. II OSK 101/15 każda definicja legalna ma określony zakres zastosowania, którym może obejmować jedną ustawę, ustawę wraz z aktami wykonawczymi do niej, kilka wskazanych ustaw, część ustawy, dział prawa lub cały system prawa. Zakres ten może być określony wprost w akcie prawnym, w którym została zamieszczona definicja legalna bądź wynika z miejsca aktu normatywnego, w którym definicję legalną zamieszczono w systemie wszystkich aktów normatywnych. Tak więc zakres stosowania definicji legalnej wynika w zasadzie z hierarchii źródeł prawa określonej w art. 87 Konstytucji RP (A. Malinowski, Polski język prawny. Wybrane zagadania, Warszawa 2006, s. 159 i n.).

Analizując relacje pojęć kubatura w rozumieniu ustawy i rozporządzenia Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 stycznia 2014 r. II OSK 2020/12 wskazał, iż nie jest trafne stanowisko, według którego definicja kubatury brutto budynku zawarta w § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki oraz ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), ma także zastosowanie do terminu "kubatura" używanego w art. 36a ust. 2 oraz art. 59a ust. 2 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki oraz ich usytuowanie zostało wydane na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego, w którym upoważniono właściwego ministra do określenia warunków technicznych dla budynków i związanych z nimi urządzeń, uwzględniających wymagania, o których mowa w art. 5 Prawa budowlanego. Właściwy minister nie został więc upoważniony do zdefiniowania pojęć używanych w ustawie Prawo budowlane. Zatem definicje określone w § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki oraz ich usytuowanie mają zastosowanie tylko do wyjaśnienia pojęć użytych w tym rozporządzeniu. Tak też jest sformułowany powołany przepis, który zaczyna się od zdania "ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o (...)". Brak zatem podstaw prawnych, aby termin "kubatura" używany w ustawie Prawo budowlane rozumieć w sposób określony w § 3 pkt 24 rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki oraz ich usytuowanie. Skoro ustawodawca nie określił w ustawie definicji terminu "kubatura", to słowo to należy rozumieć tak jak w języku powszechnym (ogólnym). Należy więc wskazać, że definicja słownikowa tego słowa to "pojemność zbiornika lub pomieszczenia wyrażona zwykle w metrach sześciennych" (tak w Słowniku Języka Polskiego PWN pod redakcją Prof. Mieczysława Szymczaka, Warszawa 2002). W języku powszechnym słowo kubatura z reguły kojarzy się z bryłą. W budownictwie można więc bez żadnej wątpliwości mówić o kubaturze obiektu budowlanego, posiadającego przegrody budowlane (podłogę, ściany, sufit), które wydzielają go z przestrzeni. W języku powszechnym nie używa się słowa kubatura w odniesieniu do konstrukcji stanowiącej dach zainstalowany na podporach, gdyż brak w tym przypadku bocznych płaszczyzn wydzielających taki obiekt z przestrzeni. Na skutek wykonania takiej konstrukcji nie zwiększa się pojemność obiektu budowlanego rozumiana jako suma pojemności wszystkich jego pomieszczeń. Oczywiście nie stoi to na przeszkodzie, aby obliczyć kubaturę takiego obiektu budowlanego uwzględniając wyobrażalne płaszczyzny utworzone od krawędzi dachu do ziemi lub pomiędzy podporami dachu. Jednakże nie będzie to powszechne rozumienie słowa kubatura, a specjalne, które jest dopuszczalne tylko w przypadku istnienia normy prawnej nakazującej takie rozumienie tego słowa. Mając powyższe na uwadze art. 5 ust. 5 w zw. z art. 59a ust. 2 pkt 2 lit. a Prawa budowlanego należy wykładać w ten sposób, iż użyte w tych przepisach słowo kubatura oznacza łączną pojemność wszystkich pomieszczeń obiektu budowlanego. Także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia z dnia 31 października 2017 r. II SA/Rz 849/17 wywodzi, iż Wprawdzie w § 3 pkt 24 rozporządzenia o warunkach technicznych zdefiniowano pojęcie "kubatura brutto budynku" lecz nie ma podstaw prawnych aby utożsamiać je z ustawowym pojęciem "kubatura". Jedną z fundamentalnych zasad prawidłowej legislacji jest, iż w akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa bez upoważnienia ustawowego nie formułuje się definicji ustalających znaczenie pojęć z ustawy upoważniającej (zob. M. Zieliński, S. Wronkowski, Komentarz do ustawy Zasady techniki prawodawczej, Warszawa 2004r.).

Niedopuszczalnym zatem jest posługiwanie się przez organ pojęciem definiowanym przez rozporządzenie do nietożsamego pojęcia zamieszonego w ustawie, by wykazywać, że fakt realizacji przedmiotowej balustrady zwiększył kubaturę obiektu (stanowi jego nadbudowę) a zatem doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, co uzasadnia stasowanie trybu określonego przepisem art. 48 ustawy. Wskazać też można, że poza argumentacją, o której mowa wyżej samo rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, definiuje pojęcie "kubatura brutto" a w tekście posługuje się pojęciami tak kubatura jak i kubatura brutto, co niewątpliwie świadczy, że inne znaczenie nadaje tym dwóm pojęciom – w przeciwnym razie zawsze posługiwało by się pojęciem zdefiniowanym. Dla przykładu o kubaturze mowa w § 132 ust 1, § 134 (tabela), § 150 pkt 7, § 172, § 176, § 183, § 221 ust 2. Pojęciem "kubatura brutto rozporządzenie posługuje się w przepisach § 209 ust 4, § 213, § 233 i § 282. Jak się wydaje przez mówiąc o kubaturze, rozporządzenie (ale też ustawa) nawiązuje do kubatury netto obiektu. W budownictwie przyjmuje się, że jest to iloczyn powierzchni kondygnacji i odległość pomiędzy powierzchnią posadzki a powierzchnią stropu (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2018 r. I OSK 2006/18). Takie też znaczenie w ocenie sądu w składzie poznającym niniejszą sprawę należy temu pojęciu nadać.

Rozpoznając niniejszą sprawę należało odpowiedzieć zatem na pytanie, czy prace budowlane jakie w przedmiotowym obiekcie wykonano, zmieniły jego charakterystyczne parametry - w szczególności kubaturę i wysokość. Zdaniem sądu odpowiedź na to pytanie jest negatywna. Tak balustrada na dachu (stropodachu) budynku jak i schody zewnętrzne stanowią co prawda elementy obiektu budowalnego, nie wpływają jednak na jego kubaturę – nie powiększają bowiem jego pojemności. Jest oczywistym, że nie każdy element obiektu budowlanego wpływa na jego kubaturę – łączną pojemność obiektu wydzieloną ścianami i stropem. Takie elementy jak właśnie balustrady czy schody zewnętrzne nie wpływają na kubaturę obiektu, gdy z nie są częścią jego wewnętrznej pojemności. Wykonanie balustrady czy schodów zewnętrznych nie może więc być traktowane jako rozbudowa obiektu budowlanego (także nadbudowa). Oczywiście budowa tego elementów obiektu budowlanego wymaga pozwolenia na budowę, jednakże w procesie legalizacji organ nadzoru budowlanego nie może stosować art. 48 i art. 49 ustawy, gdyż jak mowa wyżej, przepisy te dotyczą budowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego lub jego części w sensie zwiększenia kubatury a z przyczyn o których mowa wyżej nie można przyjąć, iż prace budowlane jakie wykonano przy realizacji balustrady i schodów doprowadziły do zmiany charakterystycznych parametrów obiektu w szczególności jego kubatury i wysokości.

Balustrada zainstalowana na stropodachu jest częścią obiektu budowlanego ale nie wpływa na jego wysokość. Zgodnie bowiem z § 6 rozporządzenia wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku do najwyżej położonego punktu stropodachu – a więc nie instalacji zamontowanej na stropodachu. Także pojęcie wysokości elewacji frontowej nie obejmuje barier czy balustrad jakie na tej elewacji zainstalowano. Elewacja bowiem to zewnętrzna powierzchnia ściany budynku – jego lico, a nie urządzenia budowlane jakie na dachu zainstalowano (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 28 grudnia 2017 r. II SA/Po 1039/17). Prace budowlane jakie w analizowanej sprawie wykonano, traktować należy zatem jako inne, niż określone w art. 48 ustawy roboty budowlane wykonywane bez wymaganego pozwolenia na budowę do których zastosowanie znajdzie tryb określony w art. 51 ustawy.

Ponownie rozpoznając sprawę organ zastosuje się do uwag o których mowa wyżej.

Mając na uwadze powyższe okoliczności orzeczono jak w sentencji.