Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 555/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 121 par 1, art. 122, art 123 par 1, art .187 par 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c, art. 135, art. 200, art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: par 14 ust. 1 plt 1 lit. a w zw. z par 2 pkt 5
journal: Dz.U. 2015 poz 1804
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r.  w sprawie opłat za czynności radców prawnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura (spr.),, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 września 2016 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz skarżącego M. M. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Sz., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia [...] r. określającą M. M. karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...], poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 2 grudnia 2013 r., w związku z informacją dotyczącą nielegalnego urządzania gier hazardowych w "[...]" w miejscowości Sz., przy ul. [...], funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. przeprowadzili we wskazanym lokalu czynności kontrolne w zakresie urządzania gier na automatach. Ustalenia kontroli zawarto w Protokole przeszukania i eksperymentu procesowego nr [...] z dnia [...] r. W ich wyniku ustalono, że we wskazanym lokalu, niebędącym kasynem gry, którego dzierżawcą był M. M. ( dalej zwany też "Stroną" lub "Skarżącym"), urządzane są gry na 13 automatach - poza kasynem gry - w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W związku z powyższym kontrolujący dokonali pierwszych czynności procesowych zatrzymując przedmiotowe automaty. Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...]r. skierowanym do M. M., Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie, na podstawie art. 180 w związku z art. 181 i art. 216 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613, ze zm., dalej zwana "O.p.") włączono do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w K., po czym wyłączono z jawności materiał dowodowy w postaci protokołów przesłuchań świadków.

Decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia [...]r. określono M. M. karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na 13 automatach, poza kasynem gry.

Następnie pismem z dnia 2 września 2015 r. pełnomocnik Strony złożył do Dyrektora Izby Celnej w Sz. odwołanie od ww. decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

W odwołaniu Strona zarzuciła organowi naruszenie :

1. przepisów prawa materialnego, tj. :

- art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wymierzenie kary grzywny w sytuacji, gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdyż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że podmiotem urządzającym gry hazardowe w rozumieniu w/w przepisu jest podmiot wynajmujący powierzchnię lokalu, a nie właściciel automatów.

2. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 191 O.p. poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust.5 u.g.h. oraz równocześnie art. 2 ust.3 u.g.h.; 3. art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. l Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

Dyrektor Izby Celnej w Sz., w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania i decyzją z dnia [...] r. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji, wydając zaskarżoną decyzję, działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. u.g.h. i w oparciu o zawarte w niej regulacje prawidłowo uznał, iż w rozpatrywanej sprawie zaistniały przesłanki wydania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, organ odwoławczy powołał treść przepisów u.g.h., regulujących zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, zdefiniował pojęcia "gry na automatach, "wygranej pieniężnej i rzeczowej", "gry losowej", "celu komercyjnego gry na automatach", "urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, (art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 u.g.h.).

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Sz. z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W konsekwencji, karą za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może być ukarany równolegle zarówno właściciel automatu czy też inna osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych.

Następnie organ odwoławczy powołując się na zgromadzony materiał dowodowy, w tym protokół oględzin z [...] r., ekspertyzy biegłego sądowego mgr inż. W. K. z dnia [...]r., [...]r, [...]r., opis przebiegu eksperymentu zawarty w protokole z dnia 2 grudnia 2013 r. przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, umowy: najmu lokalu przy ul. [...] w Sz. z [...]r., podnajmu lokalu użytkowego z [...]r. z firmą [...], dzierżawy powierzchni z firmą [...]Sp. z o.o. – właścicielem zajętych automatów w zamian za ustalony czynsz, umów serwisowych z [...]r. z firmą [...] oraz z [...]r. z [...], protokołów z wyjaśnień M. M., zeznań jego pracowników (wyłączonych z jawności), protokołów przeszukań z 02.12.2013 r., stwierdził, że:

1. wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) 13 automatów o nazwach jw. świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne i elektromechaniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

2. gry rozgrywanie na przedmiotowych automatach rozgrywają się o wygrane pieniężne jak również o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze);

3. wyniki gier prowadzonych na ww. automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy;

4. gry urządzane na ww. automatach organizowane były w celach komercyjnych, gdyż posiadają one wrzutnik monet i akceptor banknotów, korzystanie z urządzeń wymaga zakredytowania pieniędzmi, a wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe;

5. urządzającym gry na przedmiotowych 13 automatach do gier hazardowych jest M. M., gdyż zapewnił warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do lokalu poprzez wydzielenie powierzchni celem ich ustawienia - zawarcie umów najmu i dzierżawy za którą otrzymywał czynsz, zapewnił dostawę energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania i dostęp do automatów oraz zawarł z firmami [...] i [...]Sp. z o.o. umowy dotyczące serwisowania i napraw ww. urządzeń, posiadał klucze i piloty do urządzenia, które umożliwiały obsługę serwisową automatu, jak również dokonywał wypłat wygranych i rozliczenia automatu.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ug.h., a zatem Stronie, słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł z tytułu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy za całkowicie chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 ), TSUE oraz sądów administracyjnych.

Za nieusprawiedliwiony uznano również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że podmiotem urządzającym gry hazardowe w rozumieniu ww. przepisu jest podmiot wynajmujący powierzchnię lokalu, a nie właściciel automatów.

Organ odwoławczy nie stwierdził także naruszenia art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, wskazując, że w świetle ustaleń Strona nie dysponowała koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie działalności regulowanej u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej w tym przypadku jest ustalenie faktu urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Organ stwierdził, że każdy, kto spełnia kryteria zakwalifikowania go, jako urządzającego, grę hazardową bez względu na to czy jest to osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy gry te urządzane są poza kasynem gry.

Za nieusprawiedliwiony uznano również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że podmiotem urządzającym gry hazardowe w rozumieniu ww. przepisu jest podmiot wynajmujący powierzchnię lokalu, a nie właściciel automatów.

Organ II instancji nie zgodził się także z zarzutami naruszenia przepisów postępowania, dotyczących zgromadzenia i oceny zebranych w sprawie materiałów dowodowych.

W skardze wywiedzionej na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w Sz. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Sz. z dnia [...]r. w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniony obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym Skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

b) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że podmiotem urządzającym hazardowe w rozumieniu ww. przepisu jest podmiot wynajmujący powierzchni lokalu, a nie właściciel automatów.

2. naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 191 O.p. poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 5 u.g.h. równocześnie art. 2 ust. 3 u.g.h.

Strona w skardze wniosła także o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Sz., wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 21 czerwca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę według kryterium legalności zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie.

Spór w sprawie dotyczył możliwości nałożenia przez organ na Skarżącego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności, a mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt sprawy wynika, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznacza, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Sąd uznaje iż ustalenia organów w tym względzie są trafne i przyjmuje ich stanowisko w tym względzie za prawidłowe.

Dokonując w niniejszej sprawie kontroli legalności wydanych decyzji Sąd dostrzegł jednak, że doszło przy ich wydawaniu do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wskazać należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że kara z ww. przepisu może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Uznanie, że Skarżący był osobą urządzającą grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

Na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p.

Zgodnie z art. 120 o.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu i praworządności).

Stosownie do art. 121 § 1 o.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

W myśl art. 122 o.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (zasada prawdy obiektywnej). Z zasady tej wynika, że główny ciężar dowodzenia obciąża organ.

Na podstawie art. 123 § 1 o.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Zgodnie z art. 187 § 1 o.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Stosownie do art. 180 § 1 o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W myśl art. 181 o.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Na podstawie art. 191 o.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Podkreślić należy, że główny ciężar dowodzenia w sprawie administracyjnej obciąża organ. Skoro organ uznał Skarżącego za "urządzającego grę" w rozumieniu u.g.h. powinien tę kwestię wyjaśnić i w trakcie postępowania potwierdzić poprzez prawidłowo zebrany materiał dowodowy.

Co do pojęć "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych należy wskazać, że nie mają one definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które wynajmują powierzchnię pod automaty, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15, z dnia 13 września 2016 r. III SA/Kr 644/16).

W zaskarżonej decyzji organ jako istotne dla uznania, że Skarżącego za "urządzającego grę" ustalił m.in. takie okoliczności jak fakt zorganizowania przez Skarżącego procedury wypłaty wygranych, przeszkolenie przez niego pracowników, którzy w ramach pełnionych obowiązków na rzecz pracodawcy (czyli Skarżącego) wykonywali czynności związane z wypłatą wygranych. Rzeczywiście takie okoliczności mogłyby przemawiać za uznaniem Skarżącego za "urządzającego gry", jednak wyżej wymienione okoliczności nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym przedstawionym sądowi. Jak wynika z uzasadnienia decyzji, ustalenia powyższego dokonano na podstawie zeznań świadków – pracowników Skarżącego. Z kolei jak wynika z akt sprawy przesłuchania te dokonywane były w ramach postępowania karnego skarbowego. Protokoły je dokumentujące włączono do akt postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej postanowieniem z dnia [...]r., a następnie postanowieniem z tego samego dnia zostały one wyłączone z akt postępowania.

Podkreślić należy, że wobec włączenia materiału dowodowego z innego postępowania do niniejszego postępowania administracyjnego organ zobowiązany jest do jego oceny zgodnie z przepisami o.p. Oznacza to, że nie tylko organ, lecz również Skarżący musi mieć realną możliwość zapoznania się z tymi materiałami, tak jak sąd administracyjny. Sąd ocenił jako nieprawidłowe postępowanie organu, który wywodzi wnioski z materiału z innego postępowania, włączonego do sprawy administracyjnej, powołując się na nie w zaskarżonej decyzji, a które to materiały zostały następnie wyłączone ze sprawy administracyjnej i jak wynikało z akt Skarżący nie miał do nich dostępu w ramach postępowania administracyjnego.

Zdaniem Sądu, narusza to prawo Skarżącego do obrony. Skarżący nie był w stanie wypowiedzieć się co do tego materiału, a tym samym zawiadomienie organu skierowanego do niej o możliwości wypowiedzenia się co zebranego materiału dowodowego było w części iluzoryczne. Sąd zobowiązany do kontroli prawidłowości zaskarżonej decyzji również nie miał możliwości skontrolowania w tym zakresie decyzji. Podobnie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 17 grudnia 2015 r. w sprawie C- 419/14, choć dotyczyła podatku od wartości dodanej. Skoro organ nie miał możliwości wykorzystania materiału z innego postępowania, a materiały te były istotne dla prowadzonego przez niego postępowania organ powinien je powtórzyć w ramach własnego postępowania administracyjnego z zachowaniem reguł o.p.

Wskazać należy, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 o.p. Dopuszcza on, aby w postępowaniu administracyjnym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach podatkowych, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu. Jednocześnie korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów o.p. Jednakże w przypadku dowodów uzyskanych bez udziału strony (np. włączenie do akt sprawy protokołów przesłuchań z innych postępowań) zasada czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 123 § 1 o.p.) - a więc i prawo strony do obrony jej stanowiska, realizowana jest przez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie. Stanowisko o możliwości korzystania z zeznań złożonych w toku innych postępowań jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. WSA w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Gd 259/16; wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2016 r. sygn. akt I FSK 88/15; wyrok NSA z 6 maja 2016 r. sygn. akt I FSK 1426/14; wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. akt. I GSK 1309/13 (wyroki dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W niniejszej zaś sprawie Strona nie miała możliwości ani zapoznania się ani wypowiedzenia co do dowodów w postaci zeznań jej pracowników, które stanowiły zasadnicza podstawę dokonanych w sprawie ustaleń, które skutkowały uznaniem Strony za "urządzającego grę". Takie oparcie zasadniczego rozstrzygnięcia o dowody nieznane Stronie podważają także wyrażoną w art. 121 § 1 o.p. zasadę zaufania do organów podatkowych.

Wskazać należy też, iż kolejną przesłanką uznania Skarżącego za "urządzającego grę" było ustalenie organu, że Skarżący zawarł z [...] jak i [...] sp. z o.o. umowy serwisowe zgodnie z którymi pobierał on wynagrodzenie za serwis, naprawy, nadzór nad stanem technicznym, aktualizowanie oprogramowania oraz pobieranie gotówki z urządzeń. Ustalenie powyższe również jest niezgodne z materiałem dowodowym znajdującym się w aktach sprawy. Otóż tylko w stosunku do 2 automatów których właścicielem była [...]sp. z o.o. umowa serwisowa zawiera tak szczegółowe ustalenia, łącznie z obowiązkiem pobierania z nich gotówki. Umowa serwisowa dotycząca pozostałych 11 automatów zawarta z [...] wbrew twierdzeniom organu nie zawiera żadnych postanowień na temat nadzoru nad stanem technicznym, aktualizowania oprogramowania czy też pobierania gotówki z urządzeń. Niedopuszczalne jest przypisywanie postanowień umownych z umowy serwisowej zawartej z [...]sp. z o.o. i dotyczącej tylko dwóch automatów, obejmującej m.in. nadzór nad stanem technicznym, aktualizowanie oprogramowania oraz pobieranie gotówki z urządzeń na umowę zawartą z [...] dotyczącej 11 automatów. W umowie serwisowej z [...]postanowień dotyczących nadzoru nad stanem technicznym, aktualizowania oprogramowania oraz pobierania gotówki nie ma i nie ma prawnych podstaw by domniemywać, że czynności takie były jej postanowieniami objęte. Tym samym organ nie udowodnił, aby wobec 11 automatów należących do firmy [...]powyższe czynności były wykonywane.

Także sam fakt zawarcia umów dzierżawy powierzchni jak i najmu lokalu pod automaty, jak wyjaśniono wcześniej co do zasady nie może stanowić wystarczającego dowodu potwierdzającego, iż Wynajmujący czy Wydzierżawiający jest urządzającym gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu u.g.h. Oceniając konkretne umowy znajdujące się w aktach sprawy należy wskazać, że umowa dzierżawy powierzchni potwierdza jedynie, że Skarżący oddał powierzchnię pod 2 automaty. Jak potwierdza liczne, wcześniej wskazane orzecznictwo jest to niewystarczające aby go uznać za urządzającego grę, tak jak i zawarty we wskazanej umowie obowiązek informowania o włamaniu czy istotnym uszkodzeniu automatów. Nie stanowi to jeszcze udziału w procesie "urządzania gry". Natomiast z kolejnej zawartej przez Stronę umowy, tj. umowy najmu lokalu użytkowego z dnia [...]r. można dojść do wniosków zupełnie odwrotnych niż organ. Z umowy tej wynika bowiem, iż Skarżący całkowicie pozbył się władztwa nad lokalem położonym w Sz. przy ul. [...]i w całości wynajął go firmie [...]. W § 1 pkt 1 rzeczonej umowy zawarto zapis, iż "Wynajmujący oddaje w najem Podnajemcy lokal znajdujący się w Sz. przy ulicy [...] na cele użytkowe". W świetle powyższego od daty zawarcia powyższej umowy, w myśl jej postanowień przedmiotowy lokal nie pozostawał we władaniu Skarżącego, zatem ponownie należy wskazać, iż tylko zeznania świadków mogą potwierdzić aktywny udział Strony w urządzaniu gier we wskazanym lokalu.

Warto też wskazać na fakt, iż umowa dzierżawy z [...]sp. z o.o. została zawarta [...]r. a zatem już po formalnym wynajęciu przez Skarżącego całego lokalu w dniu [...]r. na rzecz [...], co pozostaje w sprzeczności z wcześniej wskazaną umową najmu. Skoro Skarżący oddał lokal w najem w dniu [...]r., to w dniu [...]r. nie był jego dysponentem i nie mógł wobec oddania w najem wydzierżawiać w nim powierzchni pod kolejne automaty. Również ta sprzeczność umknęła uwadze organu. Zatem tym bardziej sama wartość dowodowa wskazanych umów, jak i całą sprawa winna być oceniona przez organ w kontekście zeznań pracowników Strony, na które organ się powołuje, a których brak w aktach sprawy.

Ponownie rozstrzygając niniejszą sprawę organy powinny przede wszystkim poczynić niezbędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego. Zdaniem Sądu, organ powinien uzyskać zeznania pracowników Skarżącego, na okoliczność jego działań, mogących potwierdzić fakt urządzania przez niego gry na zajętych automatach – w tym kwestii związanych z ich obsługą, obsługą graczy korzystających z automatów, przeszkolenia pracowników w zakresie czynności związanych z wypłatą wygranych, zorganizowania procedury wypłaty wygranych, czy też innych obowiązków z nimi związanych.

Wobec powyższego, w ocenie Sądu, konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania dowodowego, a następnie dokonanie oceny zebranego materiału, wywiedzenie z niego wniosków i wydanie przez organ stosownego orzeczenia.

Wobec powyższych rozważań, Sąd uznał, że organy naruszyły art.120, art. 121, art. 122, art. 123 § 1, art. 187 § 1 o.p. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit.a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800).