Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3235/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 art. 191 art. 200a §§ 1-3, art. 201 § 1 pkt. 2, art. 210 § 4, art. 229 art. 235, art. 229 art. 240 § 1 pkt. 6
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3, 5 i ust. 6, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 art. 90 ust. 1, art. 91,
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt. 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: § 4 ust. 1, §5, §8 ust. 1 -3, § 9, § 10 ust. 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust. 1, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z §§ 2 pkt la, 2, 3, 5, 5a i 6
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 91 ust. 3, art. 9
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1485/16 w sprawie ze skargi M. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 20 października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 1485/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę M. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia 20 października 2016 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 28 sierpnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu przy ul. Z. w B. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, że w w/w lokalu znajduje się automat do gier o nazwie: S. Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., że gry na nim wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h). Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Na podstawie przesłuchania świadka A. K. z dnia 28 sierpnia 2014 r., zatrudnionej na umowę zlecenie w lokalu przy ul. Z. ustalono, iż lokal ten jest salonem gier komputerowych i należy do skarżącego. A. K. zeznała również, że do jej obowiązków należy pilnowanie automatów, które nie wymagają żadnej obsługi gdyż same wypłacają pieniądze oraz, że dochód lokalu pochodzi wyłącznie z gier na automatach ponieważ w lokalu tym niczego więcej się nie sprzedaje. Natomiast właściciel lokalu przyjeżdża do lokalu średnio co drugi dzień i tylko on ma dostęp do automatów i pieniędzy, które się w nich znajdują.

Decyzją z dnia 28 lipca 2016 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie S. poza kasynem gry.

Decyzją z dnia z dnia 20 października 2016 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu wskazał, odwołując się do opinii biegłego sądowego i ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wyniku oględzin automatu i eksperymentu procesowego), że sporny automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ wskazał, że skarżący w odniesieniu do automatu umieszczonego w lokalu przy ul. Z. spełniał rolę urządzającego gry na automacie (aranżował, otwierał, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał etc), był jego dysponentem. Wskazał, że organizowane na automacie gry zawierały element losowości, tj. wynik gry był przypadkowy. Automat umożliwiał rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe. Dodał, że gry były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę/nastawienie na zysk), a strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, organizując gry na automatach poza kasynem gry. Organ przedstawił też stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i uznał zarzuty w tym zakresie za niezasadne. W konsekwencji, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, organ odwoławczy stwierdził, że skarżący urządzał na spornym automacie gry, co uzasadnia wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Oddalając skargę na wstępie rozważań Sąd I instancji przedstawił podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji i stwierdził, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy i dokonały wykładni mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego. Sąd podzielił stanowisko organu, zgodnie z którym sporny automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki telekomunikacji i automatu do gier przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie z dnia 25 października 2015 r., sygn. akt RKS 913/2014.

Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącego postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204 z 21.7.1998, str. 37) stwierdził, że zarzut ten nie mógł odnieść skutku zamierzonego przez skarżącego. Sąd I instancji powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Pogląd ten Sąd I instancji w pełni podzielił i w związku z tym przyjął, że w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. co oznacza, że wymierzenie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry było uzasadnione.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył M. N. zaskarżając go w całości i wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie:

1. na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania - w szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm. Ordynacja podatkowa dalej: o.p.) w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie S. stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami o.p.. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej uznał i przyjął, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automatach, o jakiej mowa w ustawie o grach hazardowych - bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o.p.

2. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi strony skarżącej pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

a) w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 dalej o.p. w zw. z art. 8 i 91u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy - jaki podmiot jest faktycznie urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach - co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu.

b) w szczególności: art. 120, art, 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż strona skarżąca urządzała gry na przedmiotowym urządzeniu. Wskazać zatem należy, iż każe pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W doktrynie i orzecznictwie natomiast jednoznacznie przyjmuje się, że przez osobę urządzającą grę rozumienie się osobę, która układa system gry, określa wysokość wygranych, zatrudnia i szkoli pracowników (por. Kodeks kamy skarbowy. Komentarz, dr Leszek Wilk, dr Jarosław Zagrodnik, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo C.H.Beck; Kodeks kamy skarbowy. Komentarz Kurzępa Bolesław, Kotowski Wojciech, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis). Mając na względzie powyższe z całą stanowczością stwierdzić należy, iż wynajęcie powierzchni użytkowej określonemu przedsiębiorcy, na której ustawił on określone urządzenia, do jakich to urządzeń dostęp posiada tylko i wyłącznie wynajmujący przedsiębiorca - nie stanowi urządzania gry na danych urządzeniach. Strona skarżąca

- nie układała jakiegokolwiek systemu gry,

- nie określała wysokości wygranych,

- nie zatrudniała i nie szkoliła pracowników w celu prowadzenia gry,

- nie organizowała gry,

- nie rozliczała przedsięwzięcia.

Nadto, co należy podkreślić zgodnie z treścią umowy zawartej z K. Sp. z o.o., strona skarżąca nie była uprawniona do dysponowania i rozporządzania przedmiotowym urządzeniem, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie strona skarżąca nie prowadziła jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenie - K. Sp. z o.o. Rzeczona spółka eksploatowała przedmiotowe urządzenie, do jakiego wyłącznie wskazana spółka miała prawo, na powierzchni, jaką również wyłącznie dysponowała przedmiotowa spółka.

Recypując powyższe rozważania do stanowiska organu, stwierdzić należy, że ustalenia poczynione przez organ prowadzący niniejsze postępowanie - wadliwie skontrolowane przez Sąd I instancji - w żaden sposób nie wynikają ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, na który powołuje się organ.

c) w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry — w kontekście zakresu działalności w tym zakresie K. Sp. z o.o.

Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej - co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia - między innymi przez niewystarczające i pobieżne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie K. Sp. z o.o.

Powyższe oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez:

1) zaniechanie rozpoznania istoty sprawy - ustalenia, kto w okolicznościach niniejszej sprawy jest faktycznie urządzającym gry - a tylko i wyłącznie taki podmiot ponosić może odpowiedzialność administracyjną, gdyż nie przewiduje się nawet karalności administracyjnej pomocy w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry,

2) uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

3) pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

4. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej, przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 i 90 ust. 1 u.g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy strona skarżąca nie była podmiotem urządzającym gry.

Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 8 oraz 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96AVE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści przepisów art. 91 ust. 3 oraz art. 9 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia : 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. 1, §5, §8 ust. 1 -3, § 9, § 10 ust. 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust. 1, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z §§ 2 pkt la, 2, 3, 5, 5a i 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239 poz. 2039 z późn. zm.), a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acąuis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym, iż:

a) naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek - Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94;

b) art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem - Wyrok Trybunału z dnia 8 września 2005 r., sprawa C-303/04;

c) niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek - Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 lipca 2014 r., sprawa C-307/13;

d) przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (.W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust, 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. - Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sprawy połączone C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

e) Środki (...) w zakresie w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C?267/03 Lindberg, Rec. str. 1-3247). " - Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r., sprawa C-65/05 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Seria C rok 2006, Nr 326, str. 16).

Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej, przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa in formacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz -przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art. 21 §§ 1 i 2 oraz per analogia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE G 303 z 2007 r., s.l) w zw. z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.), jakie to wskazane przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, iż:

"Artykuły 8 i 9 dyrektywy83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. "

W odpowiedzi na pytania:

"Czy przepisy dyrektywy Rady83/189/EWG ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym?"

- "Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"

Sąd I instancji doprowadzi w ten sposób do dyskryminacji strony skarżącej ze względu na przynależność państwową, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnotowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski sąd pierwszej instancji - względem skarżącej mają zastosowanie art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13 - skutkującej nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej za czyn, który według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą wymierzonej kary w czasie jego popełnienia

- wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych

- jakie to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej).

Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na .wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r., Nr 90 poz. 864/2, dalej TEUE) w zw. z art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd pierwszej instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej - w szczególności zaś art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. — wbrew wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym. Poprzez zajęcie stanowiska przez Sąd pierwszej instancji, iż uznanie unormowań zawartych w art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania normy prawnej obejmującej treściowy zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez organy administracji publicznej i sądy, a tym samym, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wskazanej regulacji nie jest bezwzględna niemożliwość zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem wadliwej treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.,_ ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96AVE z dnia 20 listopada 2006 r., — wbrew ustalonej w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: 0194/94, 0303/04 oraz 0307/13.

Wskazując na powyższe rażące uchybienia wniósł, aby (za stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim wyrażonym w sprawie II SA/Go 1015/13):

"Sąd krajowy posługując się argumentami funkcjonalnymi nie "bronił" ustawodawcy krajowego, który nie dopełnił rzeczonego obowiązku(...)notyfikacji aktu normatywnego lub jego określonych przepisów, ze względu na treść Dyrektywy 98/34/WWE".

Ponadto wniósł na zasadzie przepisów art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 48 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego dokumentu, albowiem zachodzi w niniejszej sprawie konieczność wykazania, że wbrew stanowisku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu - Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. z urzędu, jak również na skutek prośby Urzędu Celnego, a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład, natomiast przeprowadzenie postępowania dowodowego we wskazanym zakresie nie spowoduje odmiennego przedłużenia postępowania w sprawie - postanowienia Ministra Finansów z dnia 26 maja 2011

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów

W odpowiedzi na skargę kasacyjna organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga ich prawidłowego określenia w skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem strony skarżącej, uchybił sąd, uzasadnienia ich naruszenia, a w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego, wykazania, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Trzeba podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego konkretyzowania zarzutów lub formułowania hipotez co do przepisu, który mógłby ewentualnie zostać naruszony przez wojewódzki sąd administracyjny. Warunek przytoczenia podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa materialnego lub przepis postępowania mógł zostać naruszony (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2012 r., sygn. akt II FSK 1935/10; dostępny w CBOSA).

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy rozpoznać najdalej idący zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., które w ocenie skarżącego skutkowało zaniechaniem rozpoznania istoty sprawy, uniemożliwieniem kontroli prawidłowości zaskarżonego wyroku oraz pozbawieniem strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

Zgodnie z przywołanym przepisem, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną (por. wyrok NSA z 12 października 2010 r., sygn. II OSK 1620/10, publ. CBOSA).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie podstawowe elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a.: przedstawia stan sprawy przyjęty za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, prezentuje zarzuty skargi, wskazuje podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem, zawiera odniesienie do zarzutów skargi. Dlatego też zarzut ten w ocenie NSA jest całkowicie chybiony. Podkreślić należy, iż obowiązku "przedstawienia stanu sprawy", o którym mowa w powołanym przepisie, nie należy rozumieć jako wymogu szczegółowego i drobiazgowego przedstawiania wszystkich okoliczności sprawy, lecz przedstawienia stanu sprawy oraz pozostałych wymienionych wyżej elementów w sposób zwięzły. Oznacza to, że sąd administracyjny powinien odnieść się wyłącznie do kwestii istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z 13 marca 2007 r., sygn. akt II GSK 326/06; publ. CBOSA). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku te wymogi spełnia.

Należy nadto podkreślić, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem w istocie zarzuty naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie łączy z poczynieniem wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, co nie może być uznane za skutecznie podważające prawidłowość uzasadnienia zakwestionowanego wyroku. W ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można bowiem skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie oceny Sądu I instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16; publ. CBOSA).

Za niezasadny należy również uznać zarzut zaniechania obligatoryjnego zawieszenia postępowania z uwagi na konieczność wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny nie musi posiadać rozstrzygnięcia Ministra Finansów wydanego na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu ani o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając WSA naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., skarżący pomija tę istotną okoliczność prawną, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ był uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry na podstawie art. 32 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Nieuprawnione zatem jest upatrywanie naruszenia przez organ art. 2 ust. 6 u.g.h. w braku rozstrzygnięcia Ministra Finansów. W konsekwencji za niezasadny NSA uznał także sformułowany w skardze kasacyjnej wniosek o przeprowadzenie – na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 48 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a. - dowodu uzupełniającego z postanowienia Ministra Finansów z dnia 26 maja 2011 r., albowiem - wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie - nie jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w tej sprawie wykazanie, że Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. z urzędu, w tym również na skutek prośby Urzędu Celnego, a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, aby kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora IC, WSA pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym, jak i prawnym, w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 o.p.), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 o.p.) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 o.p.), czy też naruszył zasadę zaufania (art. 121 § 1 o.p.).

Sąd I instancji prawidłowo uznał za zgodne z prawem stanowisko organów, że w świetle okoliczności sprawy skarżącemu należy przypisać przymiot podmiotu urządzającego grę na automacie. Skarżący jako właściciel lokalu - salonu gier i dysponent automatu umożliwiał w godzinach jego otwarcia, nieograniczony dostęp do automatu oraz zapewniał osobę do jego pilnowania. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. treść protokołu przesłuchania świadka A. K., która zeznała, iż zatrudniona jest na umowę zlecenie w lokalu użytkowym przy ul. Z., który należy do strony. A. K. zeznała również, że do jej obowiązków należy pilnowanie automatów, które nie wymagają żadnej obsługi gdyż same wypłacają pieniądze oraz, że dochód lokalu pochodzi wyłącznie z gier na automatach ponieważ w lokalu tym niczego więcej się nie sprzedaje. Natomiast właściciel lokalu przyjeżdża do lokalu średnio co drugi dzień i tylko on ma dostęp do automatów i pieniędzy, które się w nich znajdują. Powyższe niewątpliwie potwierdza zaaprobowane przez WSA ustalenia faktyczne co do spełniania przez skarżącego – jako organizatora warunków funkcjonowania procederu hazardowego – przesłanek urządzającego gry na automacie poza kasynem gry.

Pozbawione usprawiedliwionych podstaw są zarzuty zmierzające do wykazania, że skarżący nie był urządzającym gry, poprzez odwołanie się do zawartej umowy ze Spółką K., ponieważ w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie ustalono istnienia takiej umowy.

Tym samym, za niezasadne uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska WSA zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji. Wbrew zatem stanowisku skarżącego, brak jest podstaw by twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w punktach 1-3 petitum skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do rozważań na temat tej części zarzutów skargi kasacyjnej, które dotyczą naruszenia prawa materialnego, a które oparto na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów u.g.h., należy zaznaczyć, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r., Nr 5, poz. 73), podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Sąd I instancji prawidłowo uznał, że zastosowane przez organy przepisy u.g.h. mogły być zastosowane pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 u.g.h. W powołanej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów NSA, wyrażono pogląd prawny co do tego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W przywoływanej uchwale sformułowano także stanowisko odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznając, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez drugi z tych przepisów nadaje mu samodzielny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzuty skargi kasacyjnej w tym zakresie nie mogły zatem wywołać skutku oczekiwanego przez skarżącego.

Mając na uwadze ustalony w tej sprawie stan faktyczny, a więc to, że skarżący urządzał gry losowe, automat na którym gry były urządzane wyczerpywał definicję automatu do gier, a strona nie dysponowała zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach (wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy) i nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązującej od 1 stycznia 2012 r., zaistniała podstawa do wymierzenia sankcji przewidzianej w u.g.h. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że użyte w art. 89 ust. 1 u.g.h pojęcie "urządzający gry", należy rozumieć szeroko. W rozpoznawanej sprawie skarżący prowadził, jak wyżej wyjaśniono, salon gier. Zatem skarżący winien mieć świadomość, że prowadząc działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, działa poza prawem. W ustalonym stanie faktycznym, niepodważonym skutecznie przez skarżącego, odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h pozostawałaby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościami systemu prawa zarówno krajowego, jak i unijnego. Należy bowiem zauważyć, że prawo unijne, tak jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań (albo wyinterpretowane z niego przez TSUE) uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu oczekiwań i podstaw usprawiedliwionych, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadny uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto urządza gry na automatach w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą nie mogły również odnieść zarzuty podniesione w pkt. 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej. Wyjaśnienia wymaga, że z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest przy tym pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (por. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Schindler, C -275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47).

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).