Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 879/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że 15 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] mieszczącym się przy ulicy [...]. [...] w G..

Z powyższych czynności sporządzony został protokół eksperymentu procesowego z dnia 15 grudnia 2014 r., protokół oględzin z dnia 15 grudnia 2014 r.

oraz notatka służbowa z dnia 16 grudnia 2014 r., zgodnie z którą ww. lokalu znajdowało się pięć automatów do gier o nazwach i numerach: [...]

nr [...] [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...]

Na podstawie ustaleń poczynionych w trakcie kontroli stwierdzono,

że przedmiotowe automaty są automatami do gier losowych wg definicji zawartej

w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) – dalej: "u.g.h.".

Na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie ustalono, że automaty

te zostały umiejscowione w skontrolowanym lokalu przez [...]

Naczelnik Urzędu Celnego w S. postanowieniem z 17 sierpnia 2016 r., skierowanym do spółki, wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2016 r., organ włączył do akt sprawy

m.in. materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 15 grudnia 2014 r. oraz 5 ekspertyz biegłego sądowego

z oględzin automatu, oświadczenie [...] z dnia 20 marca 2015 r.

oraz zażalenie z dnia 27 marca 2015 r. wniesione przez spółkę na postanowienie Prokuratury Rejonowej w G. z dnia 18 marca 2015 r. sygn. akt Ko Kks [...]

o przeszukaniu, a także protokół przesłuchania świadka M. L. z dnia 15 grudnia 2014 r.

Postanowieniem z dnia 22 września 2016 r., wyłączono w całości z akt sprawy protokół przesłuchania świadka M. L. z dnia 15 grudnia 2014 r. W rezultacie wyłączenia z akt sprawy ww. dokumentacji, organ podatkowy po rozpatrzeniu wniosku spółki z dnia 5 września 2016 r., o sporządzenie i doręczenie ww. protokołu, postanowieniem z dnia 26 września 2016 r., odmówił umożliwienia zapoznania się

z wnioskowaną dokumentacją. Od powyższego postanowienia złożono zażalenie z dnia 7 października 2016 r., które po rozpatrzeniu przez Dyrektora Izby Celnej w S. postanowieniem z dnia 14 grudnia 2016 r., zostało utrzymane w mocy.

Organ zawrócił również, uwagę, że w dniu 30 września 2016 r. do organu podatkowego ponownie wpłynął wniosek, o doręczenie protokołu przesłuchania świadka M. L.. W związku ze zbieżnością dat (27 września 2016 r.) nadania postanowienia o odmowie umożliwienia zapoznania się z dokumentacją oraz przekazanego przez pełnomocnika wniosku, organ podatkowy uznał wniosek za rozpatrzony.

Ponadto, po rozpoznaniu wniosku o zawieszenie postępowania, postanowieniem z dnia 26 września 2016 r., organ I instancji odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania. Od powyższego postanowienia złożono zażalenie z dnia 7 października 2016 r., które po rozpatrzeniu przez Dyrektora Izby Celnej w S. postanowieniem z dnia 8 grudnia 2016 r., zostało utrzymane w mocy.

Po zakończeniu postępowania decyzją z dnia 11 października 2016 r.

nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier

na ww. pięciu automatach, poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji spółka wniosła o jej uchylenie, zarzucając tej decyzji naruszenie:

1. art. 8 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej "dyrektywa

nr 98/34", mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 [...]) uznany został wprost za przepis techniczny, wobec czego, z uwagi na brak jego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez bezzasadne zastosowanie

w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego

w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

W uzasadnieniu odwołania spółka podkreśliła, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. jest niemożność ich stosowania wobec jednostek, brak jest więc podstawy prawnej, która mogłaby zostać skutecznie powołana w celu nałożenia kary pieniężnej, w związku z organizowaniem gier na automatach poza kasynami.

Rozpoznając złożony w toku postępowania odwoławczego wniosek spółki

o zawieszenie postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia 17 marca 2017 r. organ odwoławczy odmówił uwzględnienia powyższego wniosku. W konsekwencji złożenia przez spółkę zażalenia z dnia 27 marca 2017 r. po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy postanowieniem z dnia 26 maja 2017 r. utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy. Postanowienie zostało doręczone spółce 1 czerwca 2017 r.

Po rozpatrzeniu sprawy na skutek wniesionego odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją nr [...] z dnia

12 czerwca 2017 r. utrzymał w całości zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że zebrany

w trakcie postępowania materiał dowodowy potwierdził, iż wygląd i działanie

(w oparciu o program komputerowy) zajętych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na tych automatach rozgrywają się o wygrane pieniężne

oraz wypełniają określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. definicje "gier na automatach"

w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Materiał dowodowy sprawy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzone na ww. automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych.

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ odwoławczy stwierdził, że spółka w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na pięciu automatach,

na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku

z ust. 4 u.g.h. Wobec okoliczności faktyczne sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tym samym, spółce prawidłowo została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skarżąca spółka decyzji organu odwoławczego zarzuciła rażące naruszenie:

1. art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.

z 2017 r., poz. 201 ze zm.) – dalej: "o.p." w związku z art. 89 u.g.h. oraz w związku

z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

2. art. 145 § 2 o.p., przez niedoręczenie rzekomego postanowienia nr [...] mimo ustawowego obowiązku doręczania wszelkich pism;

3. art. 216 o.p., polegające na nierozpoznaniu zażalenia z dnia 27 marca 2017 r. na postanowienie odmawiające zawieszenia postępowania i niewydanie orzeczenia w tej materii a to postanowienia odmawiającego zawieszenia postępowania;

4. art. 8 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 [...] uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

5. art. 120 o.p., przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach

art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji ww. wyroku TSUE

z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 [...]) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

6. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Podnosząc takie zarzuty skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania w sprawie oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Ponadto, skarżąca spółka wniosła o przeprowadzenie dowodów z załączonych do skargi kserokopii dokumentów obejmujących: opinię prawną sporządzoną przez

prof. dr hab. W. N. oraz [...] M. W. na zlecenie adwokata J. B. w sprawie niektórych aspektów interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK [...], glosę M. G. do postanowienia SN z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt

II KK 55/14, opinię prawną G. G., P. K., W. G. "Obowiązek notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle wybranego orzecznictwa luksemburskiego, opinię prawną adwokata [...]. P. K. "Czy pismo Ministerstwa Finansów [...] z dnia 20 września 2012 r. które wpłynęło do Prokuratora Generalnego w dniu 12 września 2012 r. – odpowiada prawu?".

Ponadto, w skardze skarżąca spółka zawarła wniosek skierowany

do Naczelnego Sądu Administracyjnego o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Po dokonanej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd nie stwierdził naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego tej decyzji.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do ustalenia tego,

czy w okolicznościach sprawy w sposób zasadny organy celne nałożyły na skarżącą spółkę karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności Sąd zobowiązany był jednak wyjaśnić podstawy właściwości rzeczowej organu odwoławczego w sprawie.

Organ odwoławczy wskazał, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r.,

poz. 1947 ze zm.) – dalej: "ustawa o KAS", powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną, zaś w myśl art. 208 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające Krajową Administrację Skarbową (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.) – dalej: "ustawa Przepisy wprowadzające KAS", postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby celnej jako - organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego - prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy wskazując na przepisy przejściowe rozstrzygające o właściwości organu wskazał jednak przepis nieznajdujący zastosowania w sprawie, gdyż postępowanie w zakresie wymierzenia kary administracyjnej na podstawie przepisów u.g.h. nie było postępowaniem podatkowym, lecz postępowaniem administracyjnym. Okoliczność, że do postępowania w zakresie wymierzenia kary administracyjnej stosuje się na podstawie art. 91 u.g.h. przepisy o.p. nie świadczy o tym, że niniejsze postępowanie jest postępowaniem podatkowym. Ponadto przepis art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Przepisy wprowadzające KAS dotyczył możliwości dalszego prowadzenia postępowania w oparciu o dotychczasowe przepisy procesowe.

Stosownie do treści art. 222 ustawy Przepisy wprowadzające KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. W ocenie Sądu, ww. art. 222 ustawy Przepisy wprowadzające KAS był zatem w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynikało z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy

o KAS. Niniejsza sprawa nie należała bowiem do spraw, o których mowa

w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS. Zauważyć jednak należy, że wskazanie błędnej podstawy prawnej właściwości organu odwoławczego nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, bowiem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej pozostał właściwym organem w sprawie.

Z treści zaskarżonej decyzji wynika, że podstawą materialnoprawną jej wydania były przepisy art.1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1,

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Konieczne było zatem ustalenie obowiązującej normy prawa właściwej dla merytorycznego załatwienia sprawy w dacie jej rozstrzygnięcia, co z kolei wiązało się

z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązujących do dnia

31 marca 2017 r. przepisów art. 89 u.g.h., który to z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) – dalej: "ustawa nowelizująca" - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Wydając zaskarżoną decyzję w dniu 12 czerwca 2017 r. organ odwoławczy orzekał zatem w sprawie już po dokonanej zmianie art. 89 u.g.h. – nie odnosząc się jednak w uzasadnieniu decyzji do tej zmiany. Wyjaśnić więc należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą.

W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji,

gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć

z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993

cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) – vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego

z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06.

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. 15 grudnia

2014 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy

art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby

do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden

z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego.

Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną

do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

Mając na względzie te zasady stwierdzić zatem należy, że prawidłowo organ odwoławczy zastosował w sprawie przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym

w dacie zdarzenia (15 grudnia 2014 r.) a nie po ich zmianie w dniu 1 kwietnia 2017 r.

Dodatkowo jedynie zauważyć należy, że zastosowanie tych przepisów

w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia skarżącej spółki, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi [...] zł

od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.), a wobec urządzającego gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia

do gry w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia wynosi

do [...] zł, a w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia do [...] zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 4 pkt 2 u.g.h.). Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości,

że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut skargi dotyczący rażącego naruszenia art. 120 o.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 7 Konstytucji RP,

w ocenie Sądu, uznać należało za niezasadny.

Przechodząc do meritum sprawy, na wstępie należy wskazać, że w związku

z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji - dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów - II GPS 1/16 (dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której orzekł, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej

za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem

lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych.".

W obszernym uzasadnieniu uchwały NSA - przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając,

że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi

w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań",

o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów.

Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego,

że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt,

w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: "po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego"), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania

i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych,

jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w ww. uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych,

o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

NSA wskazał także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach

o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny -w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy

oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie

z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to jednak, że przepis ten nie obowiązuje

w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym

w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier

na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Według NSA, za uzasadnione uznać więc należy to podejście interpretacyjne

do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji - nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne

z prawem, a o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy jego zastosowania decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje

w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego,

co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.".

W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ponadto Sąd ten stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie,

a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Niezależnie od tego, NSA zauważył również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, iż tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2

w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP -

a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z treści art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2017.1369 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a." - wynika ogólnie wiążąca moc uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną

w przywołanej uchwale NSA w pełni podziela, zatem nie ma podstaw

do przedstawienia omawianego zagadnienia prawnego temu Sądowi do ponownego rozstrzygnięcia. Brak też podstaw do sugerowanego w skardze wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE co do wykładni przepisów ww. dyrektywy w zakresie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych. Równocześnie, Sąd zauważa, że nie był adresatem wniosku zawartego w skardze, wobec czego pozostawiono go bez rozpoznania.

Ponadto, wskazać należy, że z opinii Rzecznika G. B., przedstawionej TSUE w dniu 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w [...]) wynika, że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 88). Na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. TSUE podzielił ten pogląd, orzekając, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.".

Wypada również wskazać na uchwałę siedmiu sędziów Sądu Najwyższego

z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt I KZP 17/16, w której Sąd ten odpowiadając

na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi

w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE, w podjętej uchwale stwierdził

m.in., że norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie

o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. "Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.". Przy czym, stwierdzić jednak należy, że powyższa uchwała Sądu Najwyższego nie jest wiążąca dla sądu administracyjnego, również z tego powodu, że dotyczyła ona odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, a więc spraw karnych. Ponadto, w ww. uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionował technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., stwierdził jednak, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. To stwierdzenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – co wskazano powyżej – wiąże Sąd rozpoznający sprawę.

Mając więc na względzie przytoczone powyżej poglądy wyrażone

w orzeczeniach TSUE, Trybunału Konstytucyjnego oraz w uchwale NSA uznać należy, że przepisy te, definiujące pojęcia: "gier na automatach" (są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości

- art. 2 ust. 3); "kasyna gry" (to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od

5 do 70 sztuk – art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), nie są "przepisami technicznymi"

w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE – których istotę szeroko omówiono

w uzasadnieniu ww. uchwały NSA. Nie można więc uznać, że projekt tych przepisów powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a brak tej notyfikacji oznacza naruszenie wskazanych przez skarżącą spółkę zasad prawa wspólnotowego wobec czego zakazy i ograniczenia wprowadzone w przepisach u.g.h. powinny być uznane

za bezskuteczne. Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej przepisy), bowiem takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczeń TSUE.

Mając powyższe rozważania na uwadze, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia art. 8 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji. Tym samym, za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 120 o.p. poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższe stanowisko potwierdził również Trybunał Konstytucyjny w ww. wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdzając wprost, że przepisy art. 14

ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20

i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Jednocześnie zauważyć, należy, że bez wpływu na nałożenie kary pieniężnej

w sprawie pozostaje art. 4 ww. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych, wyjaśnić należy, że zgodnie z tym przepisem: "Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się

do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". Zasadnie więc organ odwoławczy uznał,

że z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, iż przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie, zatem ww. przepis przejściowy, tj. art. 4 ustawy zmieniającej, odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 tej ustawy zmieniającej. Wobec tego okres przejściowy wprowadzany w art. 4 ustawy zamieniającej nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Uznać bowiem należy, że zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie

w ustawie zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gdyby zatem ustawodawca chciał umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe legalizację ich działalności we wskazanym terminie, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. art. 3, art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 u.g.h. wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie zmieniającej brak jest jednak takich przepisów. Zatem przepisy przejściowe ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy,

tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych

na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Analogicznie, również przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które

w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Podobny pogląd wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniach z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 oraz z 29 listopada 2016 r. sygn. akt I KZP 8/16, stwierdzając,

że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub

w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowania się do wymogów określonych

w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Nie można więc uznać, że art. 4 ustawy nowelizującej "zalegalizował" działalność skarżącej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W świetle powyższych rozważań niezasadny jest więc zarzut wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry bez podstawy prawnej.

Z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach jest podmiot, który organizuje tę grę hazardową, w szczególności prawny dysponent automatów na których gra była urządzana. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto, jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie także do treści

art. 14 ust. 1 u.g.h. – w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że ww. automaty do gier zabezpieczone

przez funkcjonariuszy celnych spełniały przesłanki określone we wskazanych powyżej przepisach u.g.h., co potwierdził przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinie biegłych. Oznacza to, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych było bezsporne. Także niesporne było to, że dysponentem prawnym tych automatów była skarżąca spółka.

Przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Uznać więc należy, że kara pieniężna przewidziana w tym przepisie może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski.

W ocenie Sądu, uznanie że skarżąca spółka była podmiotem urządzającym grę nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ww. ustawy Ordynacja podatkowa. Przedmiotowe postępowanie administracyjne zostało więc przeprowadzone zgodnie z przepisami tej ustawy,

w szczególności z uwzględnieniem art. 180 § 1, art. 181 i art. 191, określającymi zasady postępowania dowodowego. Zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 o.p., który dopuszcza, aby w postępowaniu podatkowym (odpowiednio i administracyjnym) były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach, w tym w postępowaniach w sprawach

o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Zdaniem Sądu, organy celne w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły wyżej wymienionych, ani innych, w tym art. 120 i 121 o.p., przepisów procesowych. Organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski.

W ocenie Sądu, na podstawie prawidłowo zebranych i ocenionych materiałów dowodowych organy obu instancji zasadnie więc uznały skarżącą za "urządzającego grę" na automacie poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Taki, prawidłowo ustalony w sprawie przez organy celne stan faktyczny za podstawę orzeczenia przyjął także skład orzekający. Tym samym należało uznać, że zasadne było wymierzenie skarżącej przedmiotowej kary pieniężnej w wysokości [...] zł

na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, w sprawie nie doszło również do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Zarzucając organom naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, skarżąca spółka pominęła tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania

z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu

w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione.

W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie,

że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również

w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt

V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia

2009 r. o Służbie Celnej, które miały zastosowanie w sprawie. Służbie tej – zgodnie

z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy

o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także

- co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała

w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Zauważyć także, wypada, że na gruncie ustawy o KAS powyższe zadania w zakresie kontroli wykonuje naczelnik urzędu celno-skarbowego (vide art. 54 ust. 1 pkt 3 ustawy o KAS). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby – wręcz obowiązku – rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Sądu, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – nie był zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak powyższego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 216 i art. 145 § 2 o.p. polegających

na nierozpoznaniu zażalenia z dnia 27 marca 2017 r. i niedoręczeniu postanowienia [...], wskazać należy, że są one niezasadne, bowiem twierdzenia strony w tym zakresie nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy.

W aktach sprawy znajduje się bowiem postanowienie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 26 maja 2017 r. nr [...], które zostało wydane w wyniku rozpoznania wniesionego przez skarżącą spółkę

ww. zażalenia z dnia 27 marca 2017 r. od postanowienia Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 17 marca 2017 r. nr [...] którym odmówiono zawieszenia postępowania w sprawie. Ponadto, w aktach sprawy znajduje się dowód doręczenia powyższego postanowienia z dnia 26 maja 2017 r. skarżącej spółce w dniu 1 czerwca 2017 r. (przesyłka została doręczona do rąk B. P.).

Odnośnie zawartego w skardze wniosku dowodowego Sąd uznał, że nie miał on wpływu na wynik sprawy. Przedłożone kserokopie obejmowały wyrok Sądu Najwyższego, który jest znanym Sądowi z urzędu, a ponadto opinie prawne

i wypowiedzi przedstawicieli nauki, które nie mogą stanowić dowodu z dokumentu

o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., bowiem mają na celu jedynie wzmocnienie argumentacji zawartej w skardze i są w istocie przedstawieniem własnego poglądu

na sprawę, który to jest odmienny od stanowiska organu podatkowego.

Jednocześnie Sąd zauważa, że tożsamy pogląd w podobnych sprawach wyraziły wcześniej inne składy sądów administracyjnych, które sąd w składzie orzekającym

w sprawie w całości podziela (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w S. z dnia 12 października 2017 r. II SA/Sz 632/17 oraz z dnia 11 maja

2017 r. II SA/Sz 218/17, oraz z dnia 16 listopada 2016 r. II SA/Sz 808/17).

Mając na uwadze wszystkie przytoczone okoliczności, Sąd - na podstawie

art. 151 p.p.s.a. - skargę oddalił.