Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 599/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2012-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 59 pkt 4, art. 138 ust. 2, art. 24 ust. 1 b
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 52 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 130 par. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.),, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 października 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego, które zostało udzielone przez ten organ decyzją z dnia [...] ze zm., w części dotyczącej pkt II - poz. 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 , 16 , 19, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 38, 39, 42, 43, 49, 50, 51, 53, 55, 56, 58, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 72, 73, 76, 78 załącznika nr 1 do ww. zezwolenia ze zmianami w związku z zaprzestaniem działalności objętej tym zezwoleniem.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu wniosku A. sp. z o.o. w R. (zwanej dalej A.) z dnia 31.05.2010r. odmówił tej spółce kolejnego – trzeciego już – przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych w zakresie wskazanym w ww. decyzji z dnia [...] ze zmianami o udzieleniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie takiej działalności. Poprzednio, decyzją z dnia [...], organ ten przedłużył przedmiotowy termin na dzień 30.05.2010r.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania A., utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]

Wyrokiem z dnia 30.03.2011r. sygn. akt II SA/Ke 91/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę A. na ww. decyzję z dnia [...]

Skargę kasacyjną od przedmiotowego wyroku wniosła do Naczelnego Sądu Administracyjnego A. – która to skarga do dnia dzisiejszego nie została rozpoznana.

Organ, po przeprowadzeniu analizy posiadanych dokumentów w zakresie prowadzonej przez A. działalności objętej ww. zezwoleniem, ustalił, że spółka ta nie prowadzi działalności przez okres dłuższy niż 6 m-cy w 43 punktach wymienionych w zezwoleniu z dnia [...] ze zmianami.

Mając na uwadze powyższe postanowieniem z dnia 19.07.2011r. wszczęto postępowanie w sprawie cofnięcia w części przedmiotowego zezwolenia.

W piśmie z dnia 14.09.2011r. A. – w odpowiedzi na wezwanie organu z dnia 5.09.2011r. – poinformowała, że w 43 punktach gier, których dotyczy zezwolenie nie eksploatuje automatów do gier o niskich wygranych z przyczyn ekonomicznych związanych z niską rentownością, a w szczególności z brakiem możliwości zapłacenia wysokiego podatku od gier.

Dyrektor Izby Celnej, orzekając w dniu [...] o cofnięciu w części zezwolenia udzielonego decyzją z dnia [...], stwierdził, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że A. zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 43 punktach gry na automatach o niskich wygranych. W tym zakresie organ wskazał, że działalność w 30 punktach gier została zawieszona już w latach 2008 i 2009 – co czyni bezzasadnym argumentację strony o tym, że zostało to spowodowane podwyższeniem podatku od gier – co miało miejsce 1.01.2010r. W 2010r. spółka zaprzestała działalności jedynie w 13 punktach gier. W podstawie prawnej powołano art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), zwanej dalej u.g.h.

W odwołaniu A. wniosła o uchylenie ww. decyzji, zarzucając jej naruszenie przepisów:

1. postępowania, to jest art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej,

2. prawa materialnego, to jest art. 129 ust 1, art. 138 ust 2, w związku z art. 59 pkt 1, art. 129 ust 1, art. 138 ust 2, w związku z art. 59 pkt 4 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując na podstawie art. 221 i 233 § 1 pkt 1 O.p. w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie, podzielił w całości ustalenia faktyczne i podstawę prawną powołane przez organ I instancji, uznając za nieuzasadnione zarzuty podniesione w odwołaniu. Podkreślono przy tym, że w treści decyzji zawarto wynik, przedstawiony w postaci tabeli, przeprowadzonej przez organ podatkowy analizy w zakresie prowadzonej działalności, z którego jednoznacznie wynika, że spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 43 punktach gry na automatach o niskich wygranych. Z tego też względu powinnością organu było zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h., zwłaszcza że przepis ten nie został zakwestionowany ani przez Trybunał Konstytucyjny, ani przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Zdaniem organu w niniejszej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki siły wyższej, która uzasadniałaby zaprzestanie prowadzenia przez spółkę ww. działalności. Nieopłacalność prowadzenia tej działalności w punktach gier nie oznacza bowiem, że A. faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia bowiem możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności, zwłaszcza że każdy przedsiębiorca podejmujący jakąkolwiek działalność musi liczyć się z ryzykiem, że będzie ona nierentowna. Ponadto w wyniku zmiany stanu prawnego, polegającego na zwiększeniu obciążeń fiskalnych, spółka nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, które wcześniej nabyła, ani też ekspektatywy tego prawa, a jedynie została zmieniona stawka podatku – z czym strona mogła się liczyć, zważywszy na wielokrotnie ogłaszane w mediach publicznych informacje. Odnosząc się do zarzutu o naruszeniu art.129 ust. 1, art. 138 ust. 2, w związku z art. 59 ust. 1 u.g.h. wskazano, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 59 pkt 4 tej ustawy – a nie jak wskazuje skarżąca w oparciu o art. 59 pkt 1 u.g.h. W tym zakresie, ustosunkowując się również do zarzutu dotyczącego naruszenia postanowień dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r., organ zauważył, że dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego, wydanym na postawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12.09.2002r. o normalizacji (Dz. U. z 2002r., Nr 169, poz. 1386 ze zm.), rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23.12.2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6.04.2004r. Organ stanął przy tym na stanowisku, że rozporządzenie z dnia 23.12.2002r. realizuje wyznaczone dyrektywą 98/34/WE cele i zapewnia pełne osiągnięcie zakładanego przez nią rezultatu, jakim jest stworzenie możliwie jak największej przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Rezultat ten, zgodnie z § 1 ust. 1 ww. rozporządzenia, zapewnia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych, umożliwiający uczestnictwo Polski w procedurach wymiany informacji, określonych przepisami prawa wspólnotowego, w szczególności dotyczących norm i przepisów technicznych podejmowanych przez państwa członkowskie oraz usług społeczeństwa informacyjnego. Oceny legalności ustawy o grach hazardowych, w zakresie zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, należy zatem dokonać z punktu widzenia wymogów rozporządzenia z dnia 23.12.2002r., implementującego dyrektywę 98/34/WE. W myśl § 3 tego rozporządzenia, notyfikacji norm podlegają normy krajowe oraz ich zmiany, z wyłączeniem tych norm, które są wprowadzeniem normy europejskiej lub normy międzynarodowej. Zgodnie zaś z § 4 ust. 1 tego rozporządzenia, notyfikacji, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne (określone w § 2 pkt 5 rozporządzenia) oraz akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów wymienionych w § 5 pkt 1-6 rozporządzenia. W tym zakresie organ stwierdził, że usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. Nie jest bowiem świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. W rezultacie przepisy regulujące tę usługę – jako niezawierające przepisów technicznych – nie podlegają obowiązkowi notyfikacji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach A. zarzuciła decyzji z dnia [...] naruszenie przepisów:

- postępowania, to jest art. 187 § 1, art. 191, art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej;

- prawa materialnego, to jest art. 129 ust 1, art. 138 ust 2, w związku z art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie na tej podstawie, że w przedmiotowej sprawie spółka zaprzestała wykonywania przez co najmniej 6 miesięcy działalności objętej udzielonym jej zezwoleniem w punktach wskazanych pod pozycjami w petitum tego rozstrzygnięcia, co skutkować winno cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej tego punktu – w sytuacji, gdy zaprzestanie działalności było spowodowane wyłącznie działaniem siły wyższej.

Końcowo strona powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 19 lipca 2012r. sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wyrażając pogląd, że dopiero od tej daty ma możliwość skutecznego ubiegania się przed sądami krajowymi o dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji zakwestionowanych punktów do gier.

Mając na uwadze powyższe A. domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania. Jednocześnie skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania sądowo-administracyjnego do czasu zakończenia postępowań toczących się obecnie przed Dyrektorem Izby Celnej w przedmiocie zmiany nazw i właścicieli lokalów – ujętych pod poz. 9 oraz 29 załącznika nr 1 do ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...]

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 ustawy P.p.s.a. sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną.

Dokonując oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia w ramach tak zakreślonej kognicji, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa materialnego, czy też postępowania, skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności przedmiotowego rozstrzygnięcia.

Na wstępie należy odnieść się do zarzutów skargi o naruszeniu przepisów postępowania, to jest art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej. Dopiero bowiem w oparciu o należycie ustalony stan faktyczny można przystąpić do kontroli zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa materialnego.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że w niniejszej sprawie Dyrektor Izby Celnej zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy – zgodnie

z zasadą wyrażoną w art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. W trakcie prowadzonego postępowania organ zwracał się bowiem do Naczelnika Urzędu Celnego o przekazanie informacji dotyczących zaprzestania działalności w punktach gier – uzyskując w odpowiedzi stosowne dane. Ponadto Dyrektor Izby Celnej uzyskał w dniu 19.09.2011r. oświadczenie A. (k. 23 akt administracyjnych), w którym skarżąca spółka potwierdziła, że "nie prowadzi obecnie działalności w żadnym z punktów wskazanych w zestawieniu wskazanym w wezwaniu z dnia 5.09.2011r." Mając na uwadze całokształt zgromadzonego materiału dowodowego, nie sposób uznać – jak chce tego strona – że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów.

W konsekwencji za prawidłowe należy uznać ustalenia organu o tym, że A. G. Sp. z o.o. w K., zwana dalej A., zaprzestała prowadzenia działalności w 43 punktach gier wymienionych w decyzji z dnia [...], zezwalającej tej spółce na prowadzenie działalności w urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier usytuowanych na terenie województwa świętokrzyskiego, i nie prowadziła jej przez okres ponad 6 miesięcy.

Zasadniczym zarzutem strony skarżącej pod adresem organu jest błędna kwalifikacja prawna deklarowanych przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w ww. punktach. A. wskazuje bowiem, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z siłą wyższą, podczas gdy organ jest przeciwnego zdania – co implikuje doniosłe skutki w zakresie materialnoprawnym niniejszej sprawy. Jak wynika bowiem z powołanego w zaskarżonej decyzji art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Podkreślenia wymaga, że również poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.) w art. 52 ust. 2 pkt 4 przewidywała analogiczne rozwiązanie, mianowicie cofnięcie zezwolenia w całości lub w części w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie było następstwem działania siły wyższej. Tak więc już w momencie ubiegania się przez A. o zezwolenie spółka ta miała, bądź też powinna mieć świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Skarżąca kwestionuje zasadność zastosowania przez organ cyt. art. 59 pkt 4 u.g.h., wskazując, że w niniejszej sprawie wystąpiła siła wyższa, jako że wstrzymanie działalności w wyszczególnionych w decyzji punktach zostało spowodowane zdarzeniami niezależnymi od skarżącej, to jest:

1. brakiem pozytywnych wyników ekonomicznych,

2. zatrzymaniem automatów do gry przez funkcjonariuszy Izby Celnej K.,

3. zmianami leżącymi po stronie właściciela danego lokalu, skutkującym niemożnością dalszego prowadzenia działalności punkcie w dotychczasowym zakresie,

4. niemożnością zmiany lokalizacji wskazanych w decyzji z dnia [...] punktów, związana z wprowadzeniem regulacji u.g.h.

Odnosząc się do powyższych twierdzeń strony wskazać trzeba, że z ustaleń organu w niniejszej sprawie jednoznacznie wynika, że spośród zakwestionowanych 43 punktów gier, aż w 30 A. zaprzestała działalności jeszcze w latach 2008 – 2009, kiedy obowiązywała poprzednia ustawa z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych, a podatek od gier od jednego automatu wynosił jedynie 180 euro. Natomiast podnoszone w skardze podwyższenie wysokości podatku od gier nastąpiło od dnia 1.01.2010r. w związku wejściem w życie u.g.h. W związku z powyższym do zdecydowanej większości zakwestionowanych punktów nie sposób w ogóle odnosić zasadniczego zarzutu skargi o podwyższeniu przedmiotowych należności publicznoprawnych jako przyczyny zaprzestania prowadzenia w nich działalności. Niezależnie od powyższego stwierdzić trzeba, że wskazane przez skarżącą okoliczności, jakie legły u podstaw zaprzestania prowadzenia działalności, nie stanowią siły wyższej, o której mowa w art. 59 pkt 4 u.g.h., wyłączającej zastosowanie pierwszej części tego przepisu.

W tym miejscu wskazać trzeba, że u.g.h. nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. W tym zakresie skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela stanowisko tut. Sądu wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 31.05.2012r. o sygn. akt II SA/Ke 179/12 (dostępnego w internetowej bazie orzeczniczej NSA), że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Z całą pewnością za takie nie można uznać zmian prawodawstwa, będącego wynikiem działań racjonalnego ustawodawcy – z którymi każdy obywatel i podmiot gospodarczy musi się liczyć. Za siłę wyższą nie sposób także uznać zatrzymania automatów do gry przez funkcjonariuszy Izby Celnej Kielce – które należy ocenić jako działanie właściwego organu na podstawie odpowiednich przepisów prawa.

W ocenie Sądu Dyrektor Izby Celnej prawidłowo uznał, że żadna ze wskazanych przez A. przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle przytoczonej wyżej definicji. Nieopłacalność prowadzenia tej działalności nie oznacza bowiem, że strona skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Przepisy u.g.h. nie uzależniają możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazują w przypadku nieopłacalności zaprzestania tej działalności. Podkreślić przy tym trzeba, że każdy przedsiębiorca podejmujący jakąkolwiek działalność musi liczyć się z ryzykiem, że będzie ona nierentowna. Jest to bowiem nieodłączny element prowadzenia tej działalności, rekompensowany potencjalnymi zyskami. Odnośnie natomiast pozostałych przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności zauważyć należy, że skoro skarżąca wcześniej zawarła umowy, na podstawie których prowadziła działalność w określonych punktach gier – co do których już w chwili ich zawierania było wiadome, że mogą zostać rozwiązane przez właściciela bądź najemcę lokalu – to również brak jest podstaw do przyjęcia, że rozwiązanie tych umów było zdarzeniem nagłym i niemożliwym do przewidzenia.

Mając na względzie powyższe zarzut naruszenia przez organ art. 59 pkt 4 u.g.h. należy uznać za bezzasadny. Przepis ten nie przewiduje uznania administracyjnego w zakresie cofnięcie zezwolenia, odnosząc się wyłącznie do spełnienia przesłanki w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Podkreślenia przy tym wymaga, że ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, likwidacji lokalu lub brak zgody właściciela lokalu na prowadzenie działalności objętej zezwoleniem (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 25.05.2011r. o sygn. akt II SA/Ke 242/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Odnośnie zarzutów o naruszeniu art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 2 u.g.h. wskazać trzeba, że strona w uzasadnieniu swojej skargi nie wskazała, na czym miałyby polegać nieprawidłowości w tym zakresie. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei stosownie do art. 138 ust. 2 u.g.h. organem właściwym do wydawania decyzji na podstawie art. 58 i art. 59 u.g.h., w stosunku do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1.01.2010r., jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Stosownie zaś do treści art. 24 ust. 1 b ustawy z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych, obowiązującej w dniu poprzedzającym wejście w życie ustawy, tj. w dniu 31.12.2009r., organem właściwym do udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, jest dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry. Mając na względzie treść cyt. regulacji – w zestawieniu ze stanem faktycznym niniejszej sprawy – Sąd nie stwierdza, aby którykolwiek z tych przepisów został naruszony przez właściwego do orzekania w niniejszej sprawie Dyrektora Izby Celnej. Dlatego też organ ten, wbrew zarzutom skargi, prawidłowo utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] – na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do powołanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 19.07.2012r. sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wskazać trzeba, że przepisy u.g.h. zaliczane są do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE (Dz. U. UE L 363, s. 81). Stosownie do tego przepisu z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują

Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Państwa Członkowskie jednocześnie przekazują tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych. Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeżeli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania. W przypadku, gdy projekt stara się ograniczyć obrót lub stosowanie substancji chemicznej, preparatu lub produktu w interesie zdrowia publicznego, ochrony konsumenta lub środowiska, Państwa Członkowskie przekazują streszczenie lub odniesienia wszelkich ważnych danych odnoszących się do substancji, preparatu lub produktu oraz do znanych i dostępnych środków zastępczych, gdzie taka informacja może być dostępna, i przekazują informację o przewidywanych skutkach na zdrowie publiczne, ochronę konsumenta i środowisko, wraz z analizą ryzyka, sporządzoną zgodnie z zasadami ogólnymi dotyczącymi oceny ryzyka substancji chemicznych, określonymi w art. 10 ust. 4 rozporządzenia (EWG) nr 793/93 w przypadku istniejących substancji oraz w art. 3 ust. 2 dyrektywy 67/548/EWG w przypadku nowych substancji. W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka. Jednocześnie zgodnie z ust. 2 i 3 tego artykułu Komisja i Państwa Członkowskie mogą zgłaszać uwagi Państwu Członkowskiemu, które przesłało projekt przepisów technicznych; Państwo Członkowskie uwzględnia te uwagi tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji ostateczny tekst przepisów technicznych. Definicja przepisów technicznych zawarta została w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z nią są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W powołanym przez skarżącą wyroku o sygn. C-213/11 Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich uznał, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Jak widać zatem z powyższego, Trybunał przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki:

- mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz

- wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Sądu, za taki potencjalny nawet przepis techniczny w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku nie można uznać art. 59 pkt 4 u.g.h., stosownie do którego organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten stanowi dokładne powtórzenie treści art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych i – jak to już wyżej wskazano – z mocy art. 138 ust.2 u.g.h. znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1.01.2010r. Tak więc, jak już wyżej zauważono, już w momencie ubiegania się przez A. o zezwolenie miała ona, czy też powinna mieć świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Mając na uwadze, że norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, brak jest podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku. Takie samo stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyrokach z dnia 18.10.2012r. sygn. akt II SA/Ke 577/12 oraz z dnia 10.10.2012r. sygn. akt II SA/Ke 560/12 (dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

W świetle powyższego brak było również podstaw do wnioskowanego przez A. zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego do czasu zakończenia postępowań toczących się obecnie przed Dyrektorem Izby Celnej w przedmiocie zmiany nazw i właścicieli lokalów – ujętych pod poz. 9 oraz 29 załącznika nr 1 do ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Kielcach z dnia [...]

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.