Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 574/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60, art. 98 ust. 1, ust. 2, art. 2 pkt 3 i 7,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1, art. 30, ust. 30a ust. 1, art. 5 pkt 11,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1,  ust. 9, ust. 8 i 10, art. 67,
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 3 pkt 6, art. 3 ust. 3, art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 36 ust. 5,
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: 647 par. 2
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
article: art. 7, art. 77, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Józef Kremis, Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Małgorzata Malinowska-Grakowicz, , Protokolant Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 lutego 2013 r. sprawy ze skargi A we W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] r. Nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. określa, że decyzje wymienione w punkcie I nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 - Zarząd Województwa D. - po rozpatrzeniu wniosku beneficjenta tj. "A" (zwanej dalej stroną skarżącą) o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swą decyzję nr [...], wydaną w dniu [...]r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "[...]" (działanie [...]) - wysokości [...] PLN.

W uzasadnieniu przytoczono, że Instytucja Zarządzająca (IZ) zawarła ze stroną skarżącą w dniu [...]r. umowę o dofinansowanie wymienionego wyżej projektu Na tej podstawie zostało przyznane skarżącej dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż 69,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Podkreślono, że umowa zobowiązuje beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) - zwanej dalej "p.z.p.", a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W postanowieniach końcowych umowy o dofinansowanie unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD. Umowa określa także, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Wskazano następnie, że w dniach [...] r. pracownicy IZ RPO WD przeprowadzili kontrolę w zakresie prawidłowości realizacji projektu w trakcie której wykryto dwa uchybienia, w tym jedno uchybienie skutkujące nałożeniem korekty finansowej na podstawie uchwały nr [...] z dnia [...] r. z późn. zm. Zarządu Województwa D. w sprawie przyjęcia dokumentu – tak zwanego Taryfikatora korekt finansowych – zatytułowanego: "[...]"(z późn. zm.). Kontrola doprowadziła do ustalenia, że zamówienie publiczne na roboty budowlane, w ramach przetargu nieograniczonego, zostało przeprowadzone przez skarżącą z naruszeniem § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz § 12 ust. 1 i 6 umowy o dofinansowanie w związku z przepisem art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zawarcie w projekcie umowy (stanowiącym załącznik nr 7 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) warunku o następującej treści: "Do zawarcia przez Wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą stosuje się art. 6471 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, z tym zastrzeżeniem, że zgoda Zamawiającego musi być, pod rygorem nieważności, wyrażona na piśmie" (§ 1 pkt 7 projektu umowy).

Z kolei zastrzeżenie, że: "Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawcę z dalszymi podwykonawcami" (§ 1 pkt 8 projektu umowy)- jakkolwiek uznano za naruszenie, ale nie wywierające skutku finansowego.

Zdaniem IZ doszło tym samym do określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, które zostały zawarte w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p..

W związku z wykrytym naruszeniem, na podstawie Taryfikatora korekt finansowych (tabela 4, poz. 5) oraz na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, została nałożona korekta finansowa, przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych na podstawie "umowy o wykonanie robót budowlanych nr 1" z dnia [...]r. o wartości [...]zł brutto. Po przeprowadzeniu wymaganej procedury zaś – wydano w pierwszej instancji decyzję określającą obowiązek zwrotu środków w kwocie [...] PLN.

Przystępując do rozważenia aspektu merytorycznego sprawy wskazano, że zamówienie publiczne -"[...]", zostało przeprowadzone przez Beneficjenta w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 p.z.p.. Zarządzeniem Prezesa Zarządu [...] została powołana komisja przetargowa dla przeprowadzenia postępowania. W dniu [...]r. odbyło się posiedzenie komisji przetargowej, którego celem było otwarcie i ocena złożonych ofert. Zgodnie z protokołem nr 1 z posiedzenia komisji przetargowej, do upływu terminu składania ofert złożono 3 oferty, spełniające warunki udziału w postępowaniu:

- "B"

- "C"

- "D".

Na podstawie jedynego przyjętego kryterium oceny ofert, tj. najniższej ceny, została wybrana oferta firmy "D" opiewająca na kwotę [...]zł. W dniu [...]r. wszyscy wykonawcy zostali poinformowani o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu [...] r. została podpisana umowa o wykonanie robót budowlanych nr 1 z firmą "D".

IZ zauważyła, że skarżąca w związku z charakterem prowadzonej działalności – jako organizacja pożytku publicznego typu non profit - nie jest zobowiązana do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych z uwagi na wyłączenie o charakterze podmiotowym, gdyż nie spełnia łącznie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W momencie rozpoczęcia procedury przetargowej przez skarżącą obowiązywała ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r. Uchyliła ona art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p., który stanowił, że obowiązek stosowania ustawy p.z.p. przez fundacje i stowarzyszenia mógł wynikać również z zobowiązania do przestrzegania procedur udzielania zamówień publicznych zawartych w umowie o dofinansowanie. Tym samym, nie było możliwości uzyskania przez beneficjenta statusu zamawiającego w rozumieniu tego przepisu. Przepis art.3 ust.1 pkt 6 ustawy p.z.p. przewidywał bowiem objęcie obowiązkiem stosowania ustawy p.z.p. również inne jednostki niż jednostki sektora finansów publicznych oraz państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jeżeli zamówienie było finansowane z udziałem środków, których przyznanie uzależnione było od zastosowania procedury określonej w ustawie. Zdaniem IZ jednak - uchylenie tego przepisu nie ogranicza możliwości żądania przez podmiot przyznający środki na dofinansowanie zadania, określonych wymagań co do zasad i sposobu wydatkowania środków, w tym poprzez pomocnicze odwołanie się do rozwiązań zastosowanych w ustawie p.z.p. Stosownie do dyspozycji art. 3 ust. 3 p.z.p., podmiot wymieniony w art. 3 ust. 1 (w tym przypadku podmiot udzielający dofinansowania, czyli IZ RPO WD), przyznając środki finansowe na realizację określonego projektu może wymagać, aby przy ich wydatkowaniu zachowane zostały zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. IZ zauważyła, że gdyby beneficjent nie zastosował przepisów ustawy p.z.p., to byłby zobowiązany do działania zgodnie z wytycznymi programowymi Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy p.z.p. w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (z wyłączeniem działania 1.3), przyjętymi w uchwale nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie zmiany uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. (wersja obowiązująca na dzień upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu publicznym). Zgodnie z tym zaś dokumentem, podczas przeprowadzania zamówień beneficjenci muszą brać pod uwagę obowiązujące na jednolitym wspólnotowym rynku europejskim zasadę konkurencji, wynikającą wprost z przepisów Traktatu o utworzeniu Wspólnot Europejskich, Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, do których stosowania zobowiązała się Rzeczpospolita Polska w Traktacie Akcesyjnym. Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie również w Komunikacie Komisji Europejskiej, dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C179/02). Konsekwencje zapisów Komunikatu znalazły swoje odzwierciedlenie w zapisach m.in. RPO WD 2007-2013, Uszczegółowieniu RPO WD 2007-2013, Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD z wyłączeniem działania 1.1, 1.2, 5.1 i 5.3 oraz Priorytetu 10, jak również w zapisach umowy o dofinansowanie projektu w ramach RPO WD 2007-2013, obligujących każdego beneficjenta - który ze względu na niepodleganie przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych lub ze względu na wartość zamówienia wynoszącą poniżej progów określonych w tej ustawie i aktach do niej wykonawczych- m.in. do przestrzegania prawa wspólnotowego i krajowego przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków, w tym w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym w szczególności upublicznienia oferty, dostępu do informacji o ofercie, minimalnej ilości ważnych ofert, analizy ważnych ofert, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, pisemności postępowania (§ 12 ust. 6 umowy o dofinansowanie, z późn. zm.).

Jak skonstatowano dalej - skarżąca powierzając wykonanie robót budowlanych wykonawcy wyłonionemu w trybie procedury przetargu nieograniczonego, w konsekwencji zastosował się całkowicie do rygorów prawnych przewidzianych w p.z.p. Jednakże podczas kontroli wykryto jedno naruszenie wywołujące skutek finansowy, które opisano wyżej. IZ podzieliła tu pogląd kontrolujących, że zamawiający w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może nakładać na wykonawców wymogów nieprzewidzianych w kodeksie cywilnym, czy też w ustawie p.z.p., tak jak ma to miejsce w tym przypadku. Przepisy kodeksu cywilnego, regulujące umowy o roboty budowlane, a w szczególności art. 6471 k.c. wskazuje, że strony umowy - inwestor i wykonawca - ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub przy pomocy podwykonawców, ponadto zakłada, że jeśli w terminie 14 dni od przedstawienia inwestorowi przez wykonawcę umowy z podwykonawcą, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Przepis art. 6471 § 6 k.c. stanowi również, że nieważne są odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, zatem zgodnie ze stanowiskiem zespołu kontrolujących, wymóg zawarty w § 1 ust. 7 umowy, że zgoda zamawiającego musi być pod rygorem nieważności wyrażona na piśmie, jest nieważny w świetle cytowanego przepisu kodeksu cywilnego.

Mając na uwadze powyższe, stwierdzono, że wbrew zarzutom skarżącej, okoliczności będące podstawą naruszenia § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz § 12 ust. 1 i ust. 6 umowy o dofinansowanie oraz art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zostały wykazane w toku kontroli. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości i przynależność państwową. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wszystkim wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Wyrazem obowiązku zachowania przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równości jest obowiązek podania do publicznej wiadomości informacji dotyczących warunków, jakie powinny spełnić podmioty krajowe i zagraniczne chcąc przystąpić do przetargu. Zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców potwierdza przepis art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym wykonawcy pozostawia się swobodę co do decyzji o powierzeniu wykonania zamówienia lub jego części podwykonawcom. Jedynie w wyjątkowych sytuacjach związanych ze specyfiką przedmiotu zamówienia zamawiający będzie uprawniony do zastrzeżenia wykonania części lub całości przedmiotu zamówienia osobiście przez wykonawcę. Niezwykle istotne jest, w jakiej formie inwestor ma wyrażać zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą. Ustawodawca nie uregulował kwestii procedury uzyskania zgody ani formy jej wyrażenia. W art. 647 § 2 k.c. przyjęto jedynie, że jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżenia, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Jest to forma tzw. "milczącej zgody". W uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2008 r. w sprawie III CZP 6/08 (OSNC 2008/11/121), uznano, że inwestor nie musi wyrażać swojej zgody na wykonywanie prac przez podwykonawcę w formie pisemnej, gdyż do "zgody wymaganej przez art. 6471 § 2 i 3 k.c. nie stosuje się art. 63 § 2 k.c., a więc zgoda ta może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny (art.60 k.c.)". Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż niezgłoszenie przez inwestora zastrzeżeń lub sprzeciwu w terminie 14 dni od daty przedstawienia inwestorowi umowy z podwykonawcą oraz odpowiedniej dokumentacji należy traktować również jako wyrażenie zgody na działania podwykonawcy. Trzeba wskazać, iż na mocy art. 63 k.c., gdy do ważności czynności prawnej wymagana jest forma szczególna, oświadczenie obejmujące zgodę osoby trzeciej powinno być złożone w tej samej formie. Pomimo że umowa pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą musi być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności, to zasada ta nie ma zastosowania do formy wyrażenia zgody przez inwestora. Sąd Najwyższy zaznaczył, iż wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej. Tak więc zgoda inwestora na pracę podwykonawcy może być wyrażona przez każde zachowanie.

W związku z powyższym, organ rozpatrujący wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdził, że zastrzeżenie przez skarżącą w § 1 ust. 7 umowy o roboty budowlane z wykonawca szczególnej formy pisemnej pod rygorem nieważności dla wyrażenia zgody na zawieranie umów z podwykonawcami, stoi w sprzeczności nie tylko z przyjętą interpretacją, ale też z treścią § 6 art. 6471 k.c., zgodnie z którym odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, są nieważne. Z art. 6471 § 6 k.c. wynika wprost, że ustawodawca wyłączył możliwość innego uregulowania przez strony opisywanego zagadnienia. Ze względu na to, że przytaczane przepisy prawa materialnego mają charakter bezwzględnie obowiązujący, znajdą one zastosowanie również do umów w sprawie zamówienia publicznego, gdyż zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy p.z.p., do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.- Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tym samym, wymóg zawarty w § 1 ust. 7 projektu umowy o wykonanie robót budowlanych z dnia [...]r. stanowi naruszenie zasad przewidzianych w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. (określenie warunków udziału w postępowaniu - w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję).

Odnosząc się do argumentu skarżącej, że zapis § 1 ust. 7 projektu umowy jest jednakowy dla wszystkich potencjalnych podwykonawców, nie różnicując w jakikolwiek sposób ich pozycji, IZ zauważyła, że zasada równości wynikająca z art. 7 ust. 1 p.z.p. oznacza równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, tzn., że każdy z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. Każdy ma zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania muszą być takie same dla wszystkich podmiotów. Również ocena ofert powinna być dokonywana z uwzględnieniem tych samych kryteriów. W przypadku naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., między innymi poprzez zawarcie w dokumentacji przetargowej zapisów niezgodnych z tą ustawą, nie można mówić o równym traktowaniu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Co więcej, w takim przypadku dochodzi do naruszenia wskazanej powyżej zasady równości oraz zasady uczciwej konkurencji.

Ponadto, we wzorze umowy na wykonanie robót budowlanych (załącznik nr 7 do SIWZ), w § 1 ust. 8 zawarł postanowienie o następującej treści: "zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawcę z dalszymi podwykonawcami". Zawarcie takiego warunku mogło stanowić naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., która pośrednio odnosi się także do zakazu ograniczenia podwykonawstwa, wpływając na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców. Jeżeli zamawiający chce zastrzec osobiste wykonanie zamówienia lub jego części przez wykonawcę, zobowiązany jest do zawarcia w treści SIWZ odpowiedniego zastrzeżenia. Możliwość ograniczenia podwykonawstwa została zawarta w art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. tylko w przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W przedmiotowym wypadku Beneficjent w SIWZ nie wprowadził żadnych ograniczeń w możliwości korzystania z pomocy podwykonawców, umieszczając w rozdziale X Opis sposobu przygotowania ofert w pkt. 7 zapis: "Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania części zamówienia za pośrednictwem podwykonawcy lub podwykonawców. Wykonawca ma obowiązek wskazać w ofercie część zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom". Oznacza to, że brak było podstaw do wprowadzenia do projektu umowy zakazu zawierania przez podwykonawców umów z dalszymi podwykonawcami.

W konkluzji IZ stwierdziła, że środki przeznaczone na realizację przedmiotowego projektu finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystywaniu (art. 184 ust. 1 uofp z 2009), W dalszej części IŻ odniosła się do problematyki szkody, w powiązaniu z legalną definicją nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych.

W skardze spółka zarzuciła temu orzeczeniu naruszenie:

1) art. 207 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p. poprzez przyjęcie, że zapis w umowie stanowiący, iż "do zawarcia przez Wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą stosuje się art. 6471 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, z tym zastrzeżeniem, że zgoda zamawiającego musi być, pod rygorem nieważność, wyrażona na piśmie" stanowi naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust 1 p.z.p., w szczególności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców;

2) art. 207 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 6471 § 6 k.c. poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia procedur wydatkowania środków europejskich pozyskanych na realizację projektu [...] w związku z zapisem zawartym w § 1 ust. 7 umowy o wykonanie robót budowlanych

Na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

Skarżąca nie zgodziła się z argumentacją, jakoby podczas przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła przepisy prawa. Okoliczności te zdaniem skarżącej nie zostały wykazane przez organ, który bezzasadnie uznał, że § 1 ust. 7 umowy o roboty budowlane stanowił ograniczenie konkurencji. IZ wskazała, że przestrzeganie zasad konkurencji polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Nie sposób zatem przyjąć, że zapis § 1 ust. 7 projektu umowy, jednakowy dla wszystkich potencjalnych podwykonawców, różnicowałby w jakikolwiek ich pozycję, czyniąc wybrane osoby bezpodstawnie uprzywilejowanymi. Ponadto zarzucono, że strona skarżąca nie była zobowiązana do stosowania ustawy p.z.p. Zakres stosowania tej ustawy został określony w jej art. 3, z uwzględnieniem wyłączeń o charakterze przedmiotowym i podmiotowym. Natomiast skarżący był uprawniony, zgodnie z zasadą swobody umów, powierzyć wykonanie robót budowlanych wykonawcy wyłonionemu według procedury przetargu nieograniczonego, zdefiniowanego ustawą p.z.p.. Nie ulega wątpliwości, że skarżący wyłonił wykonawcę według procedury, w której w pełniejszym zakresie zostały uwzględnione wymogi dotyczące zapewnienia przejrzystości decyzyjnej, uczciwej konkurencji oraz wyłonienia najbardziej korzystnej oferty. Zastosowanie ustawy p.z.p. nie może więc skutkować negatywnymi konsekwencjami zgodnie z Taryfikatorem korekt finansowych. Dokument ten dotyczy podmiotów, które są zobowiązane stosować ustawę p.z.p. w trakcie realizacji projektu. Beneficjent w niniejszym postępowaniu nie należał do tej kategorii podmiotów, a przyjął on p.z.p., jako lex contractus (organ sam przyznał, że skarżący w związku z prowadzeniem działalności non profit - nie był zobowiązany do stosowania przepisów p.z.p. z uwagi na wyłączenia o charakterze podmiotowym). Zatem nałożenie obowiązku zwrotu części dofinansowania wynikający z "wykrycia" przez organ nieprawidłowości w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku braku obowiązku stosowania przepisów p.z.p., jest działaniem nieuzasadnionym.

Odnosząc się do stwierdzenia organu, że warunek zawarty przez skarżącego w § 1 ust. 7 umowy o wykonanie robót budowlanych mógł stanowić naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust 1 p.z.p., która pośrednio odnosi się także do zakazu ograniczenia podwykonawstwa, wpływając na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, strona skarżąca wyraziła przekonanie, iż zastrzeżenie formy pisemnej dla zgody beneficjenta sprawia, że postanowienie to nie mogło wywołać żadnych skutków, a więc również spowodować naruszenia prawa do podwykonawstwa, zasad uczciwej konkurencji przy przygotowaniu i przeprowadzeniu przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 p.z.p.).

W dalszej części wywodów skargi podkreślono, że na podstawie umowy o dofinansowanie, zgodnie z jej założeniami, skarżący miał wykonać projekt w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiąganiu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Skarżący zrealizował zatem wszystkie założenia umowy o dofinansowanie.

W ocenie strony skarżącej nie zostało wykazane by w związku z zapisem umowy majątek poszkodowanego (Instytucji Zarządzającej RPO) doznał uszczerbku. Trudno przyjąć, że gdyby kwestionowany zapis nie znalazł się w umowie - oferta i kwota dofinansowania byłyby niższe, a uzyskany efekt pozostałby taki sam. W związku z tym, że nie wykazano adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy zapisem umowy, a powstaniem szkody, zatem nałożenie na beneficjenta kary finansowej jest nieuzasadnione (szkoda nawet potencjalnie nie przyniosła żadnej straty finansowej uzasadniającej nałożenie korekty finansowej). Organ nie wskazał przy tym, w jaki sposób zapis zawarty w § 1 ust. 7 umowy o wykonanie robót budowlanych miałby wpłynąć na zróżnicowanie pozycji zainteresowanych wykonawców oraz zaburzyć zasady uczciwej konkurencji, co uniemożliwia polemikę z tym twierdzeniem organu, stanowiącego podstawę podjęcia decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu. Zdaniem skarżącego pomiędzy zapisem § 1 ust. 7 umowy, a naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. nie zachodzi związek przyczynowy. Skoro zapis zawarty w § 1 ust. 7 umowy miałby być nieważny ex lege, nie mógł spowodować skutków stwierdzonych przez IZ RPO WD - utrudnić uczciwej konkurencji oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców. Forma pisemna została zastrzeżona wyłącznie w celu zapewnienie pewności i bezpieczeństwa obrotu (czynności) i nie może być traktowana jako "utrudnienie" w zawieraniu umów z podwykonawcami. Dla wszystkich uczestników postępiania o udzielenie zamówienia publicznego zostały ustalone jednakowe zasady. Do warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wprowadzono żadnych zapisów powodujących nierówne traktowanie wykonawców. W interesie skarżącego, ale również w interesie publicznym, leżało jedynie precyzyjne określenie procesu budowlanego. Często spotykaną praktyką obrotu kontraktowego są zastrzeżenia umowne, w myśl których strony zastrzegają dla zmian umowy i dokumentacji formę pisemną pod rygorem nieważności, co ma stanowić przeszkodę dla ustnych, często źle lub w ogóle nieudokumentowanych uzgodnień na placu budowy. Skarżący poprzez zapis zawarty § 1 ust. 7 projektu umowy o roboty budowlane nie ograniczał zgłaszania podwykonawców przez wykonawcę projektu. Forma w jakiej miała być udzielona zgoda jest kwestią wtórną, która podlegałaby rozważaniom dopiero w razie ewentualnego sporu między stronami (badania czy podwykonawca został skutecznie zgłoszony). Można również założyć, że § 1 ust. 7 projektu umowy nie wpłynąłby w żadnej mierze na przystąpienie do przetargu, a zatem nie stanowi on ograniczenia konkurencji. Nie sposób przyjąć, że wykonawca przy decyzji o zgłoszeniu podwykonawcy miałby poczuć się ograniczany samą tylko formą zgody inwestora.

W ocenie strony skarżącej nie wystąpiła szkoda finansowa poprzez sfinansowanie wydatku nieuzasadnionego, skarżący nie spełnił przesłanek wystąpienia nieprawidłowości, to jest wyraźnego naruszenia przepisów prawa (p.z.p.).

W odpowiedzi IZ wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu ważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Według art. 60 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w sprawie przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. 2006.210.25) – instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Wymienione rozporządzenie reguluje również procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 – państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Stosownie do ust. 2 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W świetle art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Za "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Generalnie ujmując Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmując nią naruszenie nie tylko prawa unijnego, lecz także przepisu prawa krajowego, o ile jest związany z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, został przyjęty w zakresie nieuregulowanym prawem unijnym lub ustanawia wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii Europejskiej. Ujawnienie naruszenia prawa i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem Unii Europejskiej, co oznacza również ciążącą na państwie członkowskim powinność odzyskania kwot wydatkowanych nieprawidłowo, poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98).

W materii objętej zaskarżoną decyzją o określeniu kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu, zasadniczym aktem na gruncie prawa krajowego jest ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. – za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania. Podkreślić należy, że sama umowa ma charakter cywilnoprawny (zatem prywatnoprawny) choć dotyczy też aspektów prawa publicznego administracyjnego. Postępowanie zatem w zakresie przyznania środków na dofinansowanie projektów ma w efekcie mieszany charakter. Wyrazem tego jest między innymi (jak w rozpatrywanym przypadku) przyjęcie, wśród postanowień umowy o dofinansowanie projektu, w § 23 ust.2 i ust. 4, że w przypadku sporu dotyczącego stron umowy i wynikającego z postanowień umowy lub w związku z umową, odnoszącego się również do istnienia, ważności albo rozwiązania umowy, spór podlega jurysdykcji właściwego polskiego sądu powszechnego.

Jak wyżej zasygnalizowano, z mocy art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wydawanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków następuje na zasadach, o których mowa w przepisach o finansach publicznych. W niniejszej sprawie, zważywszy na datę zawarcia umowy o dofinansowanie projektu – chodzi tu o ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240; zwaną dalej w skrócie "u.f.p."). W ujęciu art. 207 ust.1 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Po myśli wskazanego w pkt 2 – przepisu art. 184 ust.1 - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Według ust. 2 - przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa.

Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego, jak wnosić należy wprost z brzmienia art. 67 u.f.p.

W niniejszej sprawie podstawą wydania zaskarżonej decyzji o obowiązku dokonania zwrotu części środków otrzymanych przez stronę skarżącą było stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą, że doszło do naruszenia procedur przy ich wykorzystaniu.

W ocenie Sądu, pod pojęciem "procedur", o których mowa w art. 207 ust.1 pkt 2 i art. 184 ust.1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym) a nie w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na mocy art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i mającej charakter cywilnoprawny. Za "procedury" trudno także uznać zapisy ujęte w wytycznych lub innych aktach prawa wewnętrznego, jak na przykład w systemie realizacji programów operacyjnych, o którym mowa w art. 5 pkt 11 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Po myśli bowiem art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są - Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia, a także akty prawa miejscowego (na obszarze działania organów, które je ustanowiły). Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r. (sygn. P1/11, OTK-A 2011/10/115) uznał, że systemów realizacji nie można zaliczyć do źródeł prawa powszechnie obowiązującego.

W tym kontekście trzeba uznać, że naruszeniem procedur będzie bez wątpienia sprzeniewierzenie się postanowieniom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 Nr 223 poz.1655 ze zm.).

W zaskarżonej decyzji przyjęto, że skarżąca naruszyła procedury wynikające z art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

O uchybieniu przepisom aktu prawa powszechnie obowiązującego można stwierdzać tylko w sytuacji, w której nie zostają spełnione przesłanki mieszczące się zakresie podmiotowym i przedmiotowym normy danego aktu prawa.

Z lektury akt sprawy wynika - i w czym obie strony były zgodne – strona skarżąca podlega zwolnieniu podmiotowemu spod rygorów tej ustawy, nie mając statusu zamawiającego, jaki wynikał z art. 3 pkt 6, uchylonego mocą ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), która to nowelizacja weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r. W zaskarżonej decyzji Instytucja Zarządzająca jednak uznała, że skarżąca była zobligowana do stosowania norm prawa zamówień publicznych wywodząc to w pierwszej kolejności z brzmienia art. 3 ust. 3 komentowanej ustawy, zgodnie z którym podmiot udzielający dofinansowania na realizację określonego projektu może wymagać, aby przy wydatkowaniu środków zachowane zostały zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Instytucja Zarządzająca dalej argumentowała, że powinność ta dotyczy strony skarżącej i wynika z "Uszczegółowienia RPO –WD 2007-2013", "Poradnika Beneficjenta", wytycznych oraz z postanowień § 12 umowy o dofinansowaniu.

Nie można przyjąć by zaprezentowany przez Instytucję Zarządzającą pogląd znajdował oparcie w normach prawa, w każdym razie nie został przez nią należycie umotywowany w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Z brzmienia bowiem przepisu art. 3 ust. 3 nie można wywieść, że beneficjent przez to staje się "zamawiającym" w rozumieniu Prawa zamówień publicznych i czynić mu zarzutu naruszenia uregulowań tej ustawy skoro im ze względów podmiotowych nie podlega. Przepis ten umożliwia jedynie ukształtowanie w umowie cywilnoprawnej o dofinansowanie projektu odpowiedniej treści obowiązków w zakresie wydatkowania otrzymanych środków. Nie oznacza to jednak poddania beneficjenta reżimowi stosowania prawa zamówień publicznych. Ustanowienie tych obowiązków tylko w umowie oznacza, że ich źródłem nie jest prawo publiczne, a w konsekwencji – nie mogło dojść do naruszenia norm prawa powszechnie obowiązującego, na jakie wskazała Instytucja Zarządzająca, tzn. przepisów art. 7 ust.1, art. 139 ust.1, art. 36 ust.5 ustawy - prawo zamówień publicznych.

Instytucja Zarządzająca przyjęła także, że naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p.w związku z art. 184 u.f.p. jest również naruszenie § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz § 12 ust. 1 i 6 umowy o dofinansowanie projektu.

Według ust.1 § 12 tej umowy: "Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w takim zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759) lub Dyrektywy i rozporządzenie, o których mowa w § 1 pkt 37) Umowy, mają zastosowanie do beneficjenta i realizowanego projektu."

Nie można skutecznie zarzucać, zdaniem Sądu, że naruszono postanowienia cytowanego § 12 ust 1 umowy albowiem odnosi się on do podmiotów objętych uregulowaniom prawa zamówień publicznych a skarżąca, jak wyżej wywiedziono, im nie podlega. Ponadto z przywołanych ogólnikowo, bez należytego doprecyzowania przez Instytucję Zarządzającą, wytycznych, "Uszczegółowienia RPO WD", "Poradnika beneficjenta", nie można wyprowadzić wniosku jaki sformułowano w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Przeciwnie, zapisy "Uszczegółowienia RPO WD" na str. 244 dotyczących kwalifikowalności projektu a kwalifikowalności wydatków (pkt F) zdają się temu przeczyć albowiem tamże postanowiono, że w przypadku projektów podlegających przepisom o zamówieniach publicznych, wydatki są uznane za kwalifikowalne pod warunkiem, że zostały poniesione zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, dyrektywy nr 2004/17/WE, Dyrektywy nr 2004/18/WE, Rozporządzenia WE nr 1564/2005 lub stosownych postanowień Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE). Jak zaznaczono w dalszej części wypowiedzi, po średniku - "wymogowi temu – z wyłączeniem konieczności stosowania odpowiednich zapisów TWE, wytycznych KE oraz IZ RPO WD w tym zakresie – nie podlegają projekty, które ze względu na wartość zamówienia lub typ beneficjenta nie są objęte procedurami udzielenia zamówień publicznych."

Jak już wspominano, w uzasadnieniu decyzji nie wskazano, którym konkretnie przepisom TWE, wytycznym KE i wytycznym oraz pozostałym dokumentom Instytucji Zarządzającej (mieszczącym się w ramach tzw. systemu realizacji RPO–WD, abstrahując już od kwestii, czy stanowią one źródło prawa powszechnie obowiązującego) skarżąca uchybiła. Postanowienia § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 umowy o dofinansowanie są ogólnej treści, generalnie tylko odwołując się do stosowania dokumentów, wytycznych, informacji, czy przepisów. Instytucja Zarządzająca nie poddała ocenie, czy i w jakim wymiarze oraz jakie dokładnie powinności spoczywały na stronie skarżącej. Nie można na tej podstawie ustalić naruszenie jakich konkretnych norm prawa powszechnie obowiązującego - o charakterze procedur - nastąpiło.

Postanowienia § 12 ust. 6 umowy o brzmieniu niżej przytoczonym również są ogólnej natury, o otwartym katalogu lub też odsyłającym do "wytycznych":

"W przypadku niepodlegania przez Beneficjenta przepisom ustawy, o której mowa w ust. 1 lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty obligującej Beneficjenta do stosowania ustawy, o której mowa w ust.1, Beneficjent – przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu – jest zobowiązany do stosowania odpowiednich wytycznych Instytucji zarządzającej RPO WD w tym zakresie, w szczególności do:

1) wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę;

2) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym w szczególności upublicznienia ofert, dostępu do informacji o ofercie, minimalnej ilości ważnych ofert, analizy ważnych ofert, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, pisemności postępowania);

3) dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu;

4) dokumentowania ww. czynności."

Powołując się generalnie tylko na § 12 ust. 6 umowy Instytucja Zarządzająca dokonała oceny wzorca umowy o roboty budowlane, wprowadzonego przez skarżącą, stanowiącą załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kwestionując ważność jej § 1 ust.7, tj. wprowadzonego warunku, że do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą stosuje się art. 6471 § 2 Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem, że zgoda zamawiającego musi być, pod rygorem nieważności, wyrażona na piśmie. Instytucja Zarządzająca wywodziła dodatkowo na tle tej kwestii, regulowanej przez prawo materialne cywilne, że stanowi to również ograniczenie podwykonawstwa a w konsekwencji oznacza również naruszenie art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych, mogące prowadzić do zróżnicowania pozycji zainteresowanych wykonawców oraz zaburzyć zasady uczciwej konkurencji.

Zdaniem Sądu, jeśli warunki umowy o roboty budowlane były podane do wiadomości wszystkim przystępującym do przetargu i wobec wszystkich stosowane w jednakowym stopniu i na tym samym etapie, nie mogło dojść do podważenia zasad ochrony uczciwej konkurencji, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców. Rozważania w tej mierze poczynione w decyzji mają teoretyczny walor, nie przystając do okoliczności faktycznych rozpatrywanego przypadku. Pomijając aspekt, że Instytucja nie wyjaśniła dlaczego przyjęła, że naruszenie powołanego przepisu kodeksu cywilnego oznacza zakłócenie reguły uczciwej konkurencji, trzeba podnieść, że zagadnienia dotyczące warunków umów cywilnoprawnych (np. o roboty budowlane) zawieranych przez beneficjenta z jego kontrahentami pozostają w sferze stosunków prawnych istniejących między stronami takich umów i nie mogą być wprost poczytane za "procedury", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Jak wyżej jednak zaakcentowano, skoro do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych skarżąca nie była zobligowana a w stosunku do obowiązków, naruszenie których zarzucono, Instytucja Zarządzająca nie wykazała, by wynikały one z powszechnie obowiązujących przepisów prawa publicznego, przedwczesne jest co najmniej stwierdzenie, że zaistniały podstawy prawne do wydawania decyzji o zwrocie środków na mocy w art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. Godzi się zaś podkreślić, że w zakresie naruszenia warunków, niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy cywilnoprawnej, jaką jest umowa o dofinansowanie projektu, po myśli § 23 ust. 2 i 4 przedmiotowej umowy, spór między stronami podlega jurysdykcji sądu powszechnego.

Reasumując Sąd uznał, że postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p., które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270) orzeczono o uchyleniu decyzji. Stosownie do wyniku sprawy określono – na podstawie art. 152 p.p.s.a. – że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości. O zasądzeniu kosztów postępowania orzeczono na mocy art. 200 oraz art. 205 p.p.s.a.