Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3493/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 48 ust. 2, art. 48 ust. 1 zd. drugie
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Joanna Tarno Protokolant Anna Ważbińska- Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "B" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 2 lipca 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 450/15 w sprawie ze skargi "B" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [..] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 2 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 450/15 oddalił skargę "B" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [..] czerwca 2014 r. w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia w części dotyczącej punktu gier.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Izby Skarbowej w L. decyzją z dnia [..] grudnia 2008 r., nr [...] udzielił B. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [..] w punktach wymienionych w załączniku nr 1 do decyzji, na okres 6 lat, do dnia 19 grudnia 2014 r. W pozycji 50 załącznika wymieniono punkt gier [...]

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. na podstawie art. 48 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015, poz. 612 z późn. zm.: dalej: u.g.h.) stwierdził wygaśnięcie wyżej wymienionej decyzji w części dotyczącej punktu gier wymienionego w pozycji 50 załącznika nr 1 z powodu nierozpoczęcia w nim działalności w terminie określonym w zezwoleniu, tj. do dnia 19 grudnia 2009 r.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w [..], decyzją z dnia [..] czerwca 2014 r., Nr [...] utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej podniósł m.in., że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powoływała się skarżąca, odnosił się do innych przepisów niż art. 48 ust. 2 u.g.h. Ponadto wyjaśnił, że przepisy art. 48 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 u.g.h., nie były przedmiotem pytań prejudycjalnych.

Organ uznał również, że przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji, ponieważ nie ustanawia żadnych zakazów (wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) i nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W świetle wyroku TSUE za wymagające notyfikacji przepisy techniczne w postaci innych wymagań, można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zaskarżyła powyższą decyzję w całości i wniosła o jej uchylenie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [..] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 24 września 2014 r. Sąd zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne w sprawie P 4/14. Z dniem 1 kwietnia 2015 r. WSA podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalając skargę wyrokiem z dnia 2 lipca 2015 r. uznał, że bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 1 pkt 4 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Sąd I instancji podkreślił, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym w związku z trzema pytaniami w sprawach dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h, które nie stanowiły podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

WSA wskazał zatem, że Trybunał Sprawiedliwości uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. W ocenie Sądu I instancji powyższych skutków nie można wyprowadzić z art. 48 ust. 2 u.g.h., który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej niepodjęcia przez podmiot działalności w terminie zakreślonym w zezwoleniu.

"B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.arszawie w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosła o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 28 kwietnia 2014 r. ewentualnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania, a także rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.

Wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dn. 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C- 213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 48 ust. 1 zdanie drugie i art. 48 ust. 2, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 48 ust. 1 zdanie drugie i art. 48 ust. 2 u.g.h., nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 w/w dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych;

2) naruszeniu art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przez ich niezastosowanie, co doprowadziło WSA w Lublinie do wadliwego przekonania, iż krajowy Sąd I instancji jest powołany do wykładni prawa unijnego w ten sposób, że jasna językowo sentencja orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 autorytatywnie określająca, że przepisami technicznymi są wszelkie przepisy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów o niskich wygranych, rzekomo powinna być odnoszona zaledwie do enumeratywnie wskazanych przez WSA w Lublinie przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepisów krajowych wskazanych w pytaniach prejudycjalnych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć wyłącznie na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Wskazanie i uzasadnienie podstaw kasacyjnych należy przy tym do koniecznych cech skargi kasacyjnej (art. 176 p.p.s.a.). Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych rozumieć należy przede wszystkim dokładne wskazanie tych przepisów prawa, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – uległy naruszeniu przez sąd wydający zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie kasacji ma zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu lub uzasadnienie zarzutu "niewłaściwego zastosowania" przepisu. W wypadku powołania jako podstawy kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie "uzasadnieniem tego zarzutu powinno być wyjaśnienie dlaczego przepis przyjęty za podstawę prawną nie ma związku z ustalonym stanem faktycznym i jak przepis sąd powinien zastosować" (por. wyrok NSA z 14 października 2005r., I FSK 107/05, Lex nr 187825). O błędzie w subsumcji można zatem mówić dopiero wówczas, gdy stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób wyczerpujący i prawidłowy. W odniesieniu zaś do uchybień przepisom procesowym – skarga kasacyjna winna wskazywać, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Przytoczenie podstawy kasacyjnej musi być precyzyjne, gdyż – z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej – Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Nie jest natomiast władny badać, czy sąd I instancji nie naruszył innych przepisów, nie może też samodzielnie uściślać bądź konkretyzować zarzutów ani tym bardziej domyślać się ich.

Wobec takich regulacji poza sporem pozostaje okoliczność, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna została oparta na dwóch zarzutach naruszenia prawa materialnego.

Przedmiotem kontroli kasacyjnej jest wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wygaśnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Biorąc pod uwagę treść zarzutów trzeba stwierdzić, że skarżąca kasacyjnie spółka w żaden sposób nie podważa stanu faktycznego sprawy, wobec czego uznać należy, że jest on bezsporny. Z ustaleń dokonanych przez organ, a zaakceptowanych przez Sąd I instancji wynika, że spółka prowadziła działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej ustawa z 1992 r.), a termin rozpoczęcia działalności ustalono na dzień 19 grudnia 2009 r. W tym terminie we wskazanym w zaskarżonej decyzji punkcie gier nie była prowadzona działalność.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów skargi kasacyjnej należy zaznaczyć, że jej autor ogranicza się jedynie do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że zastosowany przez organ art. 48 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Skarżąca kasacyjnie prezentując twierdzenie o technicznym charakterze art. 48 ust. 1 zd. 2 i ust. 2 u.g.h. wskazuje na treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz łączy je z treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. W świetle tak skonstruowanego zarzutu kasacyjnego przedmiotem oceny – jest zatem wyłącznie kwestia technicznego charakteru art. 48 ust. 1 zd. 2 i ust. 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny przed odniesieniem się do powyższych zarzutów skargi kasacyjnej wyjaśnia, że art. 48 ust. 1 zd. 2 u.g.h. nie podlegał merytorycznej ocenie przez Sąd I instancji, jednakże NSA postanowił odnieść się co do technicznego charakteru również tego przepisu.

Podkreślić trzeba, że art. 48 ust. 2 u.g.h., przewidujący sankcję w stosunku do przedsiębiorcy w przypadku nierozpoczęcia przez niego działalności w terminie określonym w zezwoleniu, był wielokrotnie przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego w kwestii jego technicznego charakteru.

Przepis ten niewątpliwie nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Pytania prejudycjalne dotyczyły przepisów przejściowych u.g.h., tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenia "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych u.g.h., które były objęte pytaniami prejudycjalnymi, a nie do całej ustawy o grach hazardowych (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, LEX/el 2014 i I. Skomerska-Muchowska, Glosa do wyroku SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el 2014, a także SN w postanowieniu z 27 listopad 2014 r., II KK 55/14). Ponadto Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wypowiedź miała charakter odrębny i pomocniczy. Przepis ten nie miał jednak zastosowania w niniejszej sprawie.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono stanowisko, które skład orzekający całkowicie podziela, że błędny jest pogląd, iż ustawa o grach hazardowych musi być traktowana jako "kompleks" mający na celu wygaszenie działalności w zakresie gier w dotychczasowej formie, zatem także jej inne przepisy (inne niż te, co do których wypowiadał się TSUE), w tym również jej przepisy przejściowe, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier, stanowią przepisy techniczne podlegające obowiązkowi notyfikacji. Tak ogólne stwierdzenie jest za daleko idące, gdyż oczywiście nie wszystkie przepisy ustawy wpływają na ograniczenie prowadzenia gier, a jako "techniczne" mogą być uznane tylko te przepisy, które samodzielnie i w sposób istotny wpływają na ograniczenie sprzedaży produktów (por. wyrok NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15 dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

W wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11, z którego wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził, że przepisy ustawowe, które zakazują przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ale także np. ich zmiany w zakresie lokalizacji punktów) mają charakter przepisów technicznych wymagających notyfikacji. Kwestię oceny charakteru przepisów przejściowych, które były przedmiotem pytania prawnego Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Taka ocena przez sądy krajowe jest dokonywana. Na przykład Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15, II GSK 1708/15 oraz z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2036/15 uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny, dochodząc do przekonania, że nie są to przepisy techniczne. Podobnie w wyroku z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1652/15 Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się w przedmiocie art. 129 ust. 1 u.g.h. (który miał zastosowanie również w niniejszej sprawie) oraz art. 48 ust. 2 u.g.h. stwierdzając, że nie są to przepisy techniczne. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie takiego charakteru nie ma również wymieniany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej art. 135 ust. 2 u.g.h., gdyż nie odnosi się do właściwości i cech produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych, a skierowany jest do podmiotu prowadzącego określony rodzaj działalności, reglamentowanej przez państwo. Z treści tego przepisu w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że wszystkie podmioty, które uzyskały w "starym" stanie prawnym zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo realizować takie uprawnienie pomimo wejścia w życie u.g.h., która zmienia warunki podmiotowe dla takiej działalności, z tym zastrzeżeniem, że z zakresu możliwych zmian jakim mogą podlegać stare zezwolenia, wyłączono zmianę miejsca prowadzenia gier, dopuszczając tylko jedno odstępstwo polegające na likwidacji miejsca ich urządzania. Art. 135 ust. 2 u.g.h. podobnie jak wszystkie przepisy przejściowe ma na celu ochronę praw ukształtowanych na gruncie ustawy z 1992 r. w zmienionej sytuacji prawnej, zatem po wejściu w życie u.g.h. wyznaczone w tych przepisach czasowe granice zachowania nabytych uprawnień musiały być dostosowane do zmienionych formalnych warunków prowadzenia działalności, zwłaszcza rezygnacji w u.g.h. z zezwoleń i przejścia w tym zakresie na system koncesyjny. Dokonanie takiego zabiegu legislacyjnego nie może być utożsamiane z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z ich właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakresu realizacji uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że ani przepisy przejściowe ustawy, ani art. 48 ust. 1 zd. 2 i ust. 2 u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń, czy to w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych, czy to w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 19 grudnia 2013 r. II GSK 1545/12, z dnia 28 października 2015 r. II GSK 1652/15, z dnia 5 lutego 2016 r. II GSK 1493/14 i II GSK 1180/14, II GSK 1717/14, z dnia 18 listopada 2015 r., II GSK 2567/15, z dnia 21 stycznia 2016 r., II GSK 601/14, publ. na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantny fakt podlegający ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie o wygaśnięcie zezwolenia na urządzanie gier na automatach – który w rozpatrywanej sprawie nie został podważony – uznać należy fakt rozpoczęcia lub nie działalności na automatach do gry. Na gruncie art. 48 ust. 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie polegające na niepodjęciu działalności w punktach gier na automatach szczegółowo wskazanych w zezwoleniu, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W związku z powyższym NSA za niezasadny uznał pierwszy z zarzutów skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadny uznaje również drugi z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego poprzez naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przez ich niezastosowanie, co doprowadziło WSA w Lublinie do wadliwego przekonania, iż krajowy Sąd I instancji jest powołany do wykładni prawa unijnego w ten sposób, że jasna językowo sentencja orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 autorytatywnie określająca, że przepisami technicznymi są wszelkie przepisy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów o niskich wygranych, rzekomo powinna być odnoszona zaledwie do enumeratywnie wskazanych przez WSA w Lublinie przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepisów krajowych wskazanych w pytaniach prejudycjalnych.

Jeszcze raz należy wyjaśnić, że pytania prejudycjalne dotyczyły przepisów przejściowych tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2 u.g.h wobec tego użyte przez TSUE w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 określenie "przepisy potencjalnie techniczne" odnoszą się jedynie do tzw. przepisów przejściowych u.g.h., które były objęte pytaniami prejudycjalnymi, a nie do całej ustawy o grach hazardowych (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, LEX/el 2014 i I. Skomerska-Muchowska, Glosa do wyroku SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el 2014, a także SN w postanowieniu z 27 listopad 2014 r., II KK 55/14).

Ponadto zupełnie niezrozumiała jest argumentacja powołana w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, jakoby TSUE w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. użył określenia, że w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE przepisami technicznymi są wszelkie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. TSUE użył jedynie określenia "przepisy potencjalnie techniczne", które jak wskazano powyżej odnosiły się jedynie do tzw. przepisów przejściowych.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.