Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1908/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 23b ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant asystent sędziego Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 5 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 1198/14 w sprawie ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Podkarpackiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie; 2. zasądza od Dyrektora Podkarpackiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz W. K. kwotę 397 (trzysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, wyrokiem z dnia 21 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Rz 1198/15, oddalił skargę W. K. na decyzję Dyrektora Podkarpackiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Rzeszowie z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że rozstrzygając sprawę przyjął następujące ustalenia:

W Podkarpackim Oddziale Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Rzeszowie (dalej: POWNFZ lub Oddział) prowadzone było postępowanie konkursowe, ogłoszone w dniu [...] marca 2014 r., w przedmiocie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne w zakresie: świadczenia stomatologicznej pomocy doraźnej (ryczałt 12 godzin) na obszarze: [...] – j., [...] – l., [...] – p., [...] – p., [...] - P. Okres obowiązywania umowy od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2017 r. Termin składania ofert wyznaczono do dnia [...] marca 2014 r.

W powyższym postępowaniu złożono trzy oferty.

Po odrzuceniu jednej z ofert w całości (z powodu niespełnienia warunków określonych przez Prezesa NFZ), na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.; zwanej dalej w skrócie "ustawa", bądź "ustawa o świadczeniach") przeprowadzone zostały negocjacje z pozostałymi dwoma oferentami tj. M. K., Ł. K. C. Spółka Cywilna oraz W. K., prowadzącym działalność gospodarczą pn. NZOZ P. C. M. "J.".

W toku postępowania konkursowego, pismem z [...] kwietnia 2014 r., Komisja Konkursowa wezwała oferenta: M. K., Ł. K.. C. s.c. do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w ofercie wskazując, że strona powinna przedstawić zabezpieczenie świadczeń w oparciu o harmonogram pracy personelu wykazanego w części VI formularza ofertowego, w terminie do [...] kwietnia 2014 r., pod rygorem odrzucenia oferty. W pismach z [...] kwietnia 2014 r. oraz [...] maja 2014 r. oferent przedstawił wyjaśnienia i deklarowany harmonogram pracy personelu lekarskiego. W dniu [...] maja 2014r.Komisja Konkursowa potwierdziła, że uzupełniono braki w zakresie konfliktu personelu.

Ostatecznie, Komisja Konkursowa wybrała ofertę złożoną przez oferenta M. K., Ł. K.. C. s.c. do zawarcia umowy w przedmiotowym rodzaju i zakresie. W tym samym dniu na stronie internetowej Oddziału zamieszczono informację o rozstrzygnięciu postępowania.

W odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania, W. K. podniósł, że zwycięska oferta powinna zostać odrzucona, gdyż – zdaniem odwołującego się - nie spełniała warunków stawianych przepisami prawa, a ponadto zawierała nieprawdziwe oświadczenie oferenta o zapewnieniu personelu medycznego do realizacji oferty. Według Waldemara K., zwycięski oferent nie uzyskał wymaganego warunkami postępowania oświadczenia lekarza J. K. o zobowiązaniu do udzielania świadczeń w ramach oferty.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Nr [...] Dyrektor Oddziału oddalił w całości wniesione odwołanie, uznając podniesione zarzuty na nietrafne.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, W. K. zarzucił wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Podtrzymał swoje stanowisko, że oferta M. K., Ł. K.C. s.c. powinna zostać odrzucona z powodu uzupełnienia formularza ofertowego w trakcie postępowania konkursowego poprzez podanie niewskazanego w ofercie czasu pracy lekarza, co nie miało charakteru uzupełnienia braku formalnego, lecz stanowiło merytoryczną zmianę oferty.

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Nr [...] Dyrektor Oddziału utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie.

Organ podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w poprzedniej decyzji uznając, że analiza przeprowadzonego postępowania konkursowego nie wykazała uchybień, a w szczególności naruszenia prawa wskazanego przez odwołującego. Dyrektor Oddziału wskazał, że wybrana oferta dotknięta była brakiem formalnym polegającym na niewskazaniu harmonogramu czasu pracy lekarza, a zatem słusznie wezwano oferenta o jej uzupełnienie, co nastąpiło zgodnie z art. 149 ust. 3 ustawy w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719 – dalej: rozporządzenie z 15 grudnia 2004 r.) Według organu, wezwanie miało na celu ustalenie rzeczywistej treści oferty. Ponadto organ wskazał, że harmonogram czasu pracy nie stanowi elementu niezmiennego w trakcie realizacji umowy. Świadczeniodawca może bowiem w jej trakcie dokonywać zmian w harmonogramie, po uprzednim zgłoszeniu - zgodnie z § 6 ust. 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 81, poz. 484, dalej: rozporządzenie z dnia 6 maja 2008 r.).

Za bezzasadne Dyrektor Oddziału uznał zarzuty dotyczące czasu pracy pracowników wskazanych w ostatecznie wybranej ofercie, gdyż powołany przez W. K. art. 97 ustawy z dnia 15 kwietnia 2001 r. o działalności leczniczej dotyczy czasu pracy tylko i wyłącznie pracowników w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy i nie ma zastosowania do osób świadczących pracę na podstawie umów cywilnoprawnych, a na takiej właśnie podstawie (umowa zlecenia) wykonują swoje czynności lekarze wskazani w zwycięskiej ofercie. Ponadto organ zauważył, że sprawdzanie przestrzegania przepisów prawa pracy w zakresie czasu pracy należy do kompetencji innych organów.

WSA w Rzeszowie oddalając skargę W. K. na powyższą decyzję w pierwszej kolejności opisał stan prawny i stwierdził, że w toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania konkursowego zastosowanie miały przepisy Działu VI ustawy oświadczeniach, przepisy rozporządzeń Ministra Zdrowia: z dnia 15 grudnia 2004 r., z dnia 6 maja 2008 r. i z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia stomatologicznego (Dz. U. z 2013 r. poz. 1462, dalej rozporządzenie z dnia 6 listopada 2013 r.), a także zarządzenia Prezesa NFZ – Nr 57/2013/DSOZ z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie, Nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Nr 77/2013/DSOZ z dnia 12 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne (wszystkie zarządzenia dostępne na stronie internetowej NFZ).

Następnie Sąd przypomniał, że w rankingu końcowym oferta skarżącego W.K. uzyskała łącznie 58,333 punkty, a oferta konkurencyjna – 60,000 i to ona została wybrana do zawarcia umowy. W zakresie punktacji szczegółowej w kategorii "cena" oferta skarżącego uzyskała 13,333 pkt, "ciągłość" - 0 pkt (wobec braku realizowania wcześniej umowy z Funduszem), "jakość" – 40,000 pkt, "dostępność" – 5,000 pkt. Sąd wskazał, że co do zasady punktacja ta nie jest przez skarżącego kwestionowana. Zasadniczym natomiast zarzutem jest, zdaniem strony, brak spełniania warunków przez ofertę M. K., Ł. K. s.c. C. (dalej też: C.).

Sąd nie zgodził się z poglądem skarżącego, że doszło do zmiany oferty C. już po jej złożeniu, co powinno skutkować jej odrzuceniem. Sąd nie podzielił argumentacji W. K., że brak wskazania w formularzu ofertowym zwycięskiego podmiotu harmonogramu czasu pracy jednego z lekarzy spowodowało, że C. nie zapewnił niezbędnego czasu pracy poradni i nie wypełnił wymagania wynikającego z treści załącznika nr 4 pkt 1.3.zarządzenia Prezesa NFZ Nr 77/2013/DSOZ, dotyczącego dostępu do świadczeń, który winien odbywać się od poniedziałku do piątku w godz. 19.00 – 7.00, a w soboty, niedziele i święta – całodobowo. Sąd I instancji stwierdził, że podziela pogląd organu, iż brak wskazania w formularzu ofertowym harmonogramu czasu pracy jednego z lekarzy nie mógł skutkować odrzuceniem oferty. WSA wskazał na art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach zgodnie, z którym odrzucenie oferty następuje, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy. Natomiast w przypadku, gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty (art. 149 ust. 3 ustawy). Według Sądu, słusznie powołuje się organ w zaskarżonej decyzji na § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r., który stanowi, że w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania. WSA zauważył, że z akt sprawy wynika, iż w rozpoznawanej sprawie do C. zostało skierowane stosowne wezwanie, celem wyjaśnienia i ustalenia rzeczywistej treści oferty.

W ocenie Sądu I instancji nietrafny jest zarzut skargi wskazujący na zmianę zwycięskiej oferty. Według Sądu, poprzez uzupełnienie harmonogramu czasy pracy lek. dent. M. K. takiej zmiany oferty nie dokonano, bowiem nie uległ zmianie czas pracy poradni, miejsce wykonywania świadczeń, oraz osoby wykonujące świadczenie - czyli lekarze dentyści spełniający wymagania formalne do świadczenia usług medycznych. WSA podkreślił, że harmonogram pracy w realiach rozpoznawanej sprawy ma charakter ramowy, a jego celem jest potwierdzenie, że oferent zabezpieczył udzielanie świadczeń w konkretnym zakresie przez osoby wymienione w ofercie. Zdaniem Sądu I instancji, organ słusznie zwraca uwagę na taki charakter harmonogramu, skoro nawet już w czasie trwania umowy możliwe są jego zmiany - po uprzednim zgłoszeniu dyrektorowi oddziału wojewódzkiego Funduszu najpóźniej w dniu poprzedzającym ich powstanie albo - w przypadkach losowych - niezwłocznie po zaistnieniu zdarzenia (§ 6 ust. 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r.).

Podsumowując WSA stwierdził, że potwierdza prawidłowość twierdzeń organu, że we wcześniejszej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie zostały naruszone zasady tego postępowania prowadzące do uszczerbku interesu prawnego skarżącego a zatem brak jest podstaw do uwzględnienia skargi.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył W. K., reprezentowany przez radcę prawnego.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na nieuwzględnieniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, że wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło z naruszeniem art. 7, 77 oraz art. 107§3 k.p.a., w której to decyzji organ błędnie ustalił stan faktyczny, przyjęty następnie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, jakoby oferent M. K. Ł. K. s.c. nie przedstawili jedynie harmonogramu czasu pracy lek. dent. M. K., podczas gdy treść oferty nie tylko nie wskazywała harmonogramu czasu przyjęć lekarza, ale również nie zabezpieczała wykonywanych świadczeń na poziomie określonym w treści zarządzenia Prezesa NFZ nr 77/2013/DSOZ, załącznika nr 4 pkt 1.3. poprzez brak spełnienia wymogu minimalnego czasu przyjęć pacjentów w stomatologii doraźnej;

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na nieuwzględnieniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, że wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło z naruszeniem art. 7, 8, 11, 77, 80 oraz 107 § 3 k.p.a., bowiem organ administracji publicznej w żaden sposób nie odniósł się do podnoszonych przez skarżącego okoliczności, iż w toku postępowania konkursowego, po upływie terminu składania ofert doszło do również do zmiany harmonogramu oferenta C. dla osób: lek. dent. S. D.; E. Z.; K. P.; I. W. - a co Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie pomija milczeniem, świadczącym o powierzchowności i iluzoryczności dokonywanej kontroli decyzji

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 6 ust 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r., poprzez błędną wykładnię przejawiającą się w uznaniu,

a) że brak wskazania przez oferenta harmonogramu czasu pracy lekarza wykonującego świadczenia w złożonej w toku postępowania konkursowego ofercie jest brakiem formalnym podlegającym uzupełnieniu w toku postępowania, podczas gdy uzupełnienie treści oferty, tj. cz. VI poprzez wskazanie niewidniejącego w niej wcześniej harmonogramu do uprzednio złożonej oferty, stanowi merytoryczną jej zmianę, niedopuszczalną po upływie terminu składania ofert;

b) dokonanie zmiany harmonogramu pracy lekarzy po upływie terminu złożenia oferty jest brakiem formalnym podlegającym modyfikacji w toku postępowania, podczas gdy nie zaistniały w toku postępowania ofertowego jakiekolwiek przyczyny do takiej zmiany, która w świetle dokumentacji sprawy stanowi niedopuszczalną, bo merytoryczną zmianę oferty, nakierowaną na jej dostosowanie do wymogów zasad postępowania oraz wymogów stawianych świadczeniodawcom po upływie terminu złożenia oferty;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 147 ustawy; 146 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z § 17 ust. 4 Zarządzenia nr 57/2013/DSOZ Prezesa NFZ oraz art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z załącznikiem nr 4 pkt 1.3. Zarządzenia nr 77/2013/DSOZ Prezesa NFZ, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do uznania, że oferta C. nie została merytorycznie zmieniona w toku postępowania w zakresie uzupełnienia cz. VI formularza ofertowego (personel, godziny pracy) w trakcie postępowania konkursowego, po upływie terminu do składania ofert, podczas gdy podanie niewskazanego w cz. VI oferty lekarza oraz czasu pracy jego pracy nosiło znamiona zmiany merytorycznej, wykluczającej uzupełnienie, co winno skutkować uznaniem zarzutu o braku odrzucenia oferty;

5) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 134 ust 1 i 2 ustawy poprzez niewłaściwe ich zastosowanie przejawiające się uznaniem, że kontrolowane postępowanie administracyjne nie naruszało zasad równości, co w rezultacie objawiło się brakiem podstaw do uchylenia wydanych w sprawie decyzji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

W oparciu o podniesione zarzuty, skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego wg norm przepisanych.

Organ oraz uczestnicy postępowania – wspólnicy spółki cywilnej C. – Ł. K. oraz M. K. nie skorzystali z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania przed Sądem I instancji (v. art. 183 § 1 i 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna Waldemara Kołcza zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję administracyjną Prezesa NFZ wniesioną w oparciu o przepis art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Przepis ten stanowi, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 tej ustawy. Przytoczone uregulowanie kreuje nie tylko uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych, ale także określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych jak i wynik sądowoadministracyjnej kontroli. Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest bowiem najpierw pozytywne ustalenie, iż w przeprowadzonym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Ustalenie, iż nie doszło do naruszenia zasad postępowania czyni zbędnym dalsze badanie.

W niniejszej sprawie skargę kasacyjną oparto na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Przy czym w pierwszej kolejności należy rozpoznać zasadność zarzutów naruszenia prawa materialnego, albowiem wynik tej oceny będzie determinował ocenę zarzutów o charakterze procesowym, które w znacznej mierze mają charakter wtórny.

Wnoszący skargę kasacyjną podniósł zarzut naruszenia art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach w związku z § 6 ust 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia.

Pierwszy z wymienionych przepisów ustawy o świadczeniach nakazuje komisji wezwanie oferenta, pod rygorem odrzucenia oferty, do usunięcia braków oferty w przypadku, jeżeli świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne

W myśl natomiast § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r., w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania

Skarżący kasacyjnie upatruje błędnej interpretacji powyższych przepisów w uznaniu przez organ, a w ślad za nim przez Sąd I instancji, że brak wskazania w formularzu ofertowym harmonogramu czasu pracy jednego z lekarzy stanowi brak formalny oferty, możliwy do wyeliminowania na podstawie wymienionego art. 149 ust.3 ustawy o świadczeniach w związku z § 6 ust 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r., poprzez jego uzupełnienie po upływie terminu do składania ofert (v. punkt 3 a) i b) petitum skargi kasacyjnej)

Odnosząc się powyższego należy podnieść, że przepis art. 149 ust.3 ustawy o świadczeniach nie definiuje braków formalnych, dlatego nawet błędne, w ocenie skarżącego, uznanie omawianego braku za brak formalny oferty, nie może być kwestionowane zarzutem błędnej wykładni wskazanego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa natomiast, że z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, iż skarżącemu kasacyjnie chodziło o błędne zastosowanie tego przepisu, poprzez wezwanie (zwycięskiego) oferenta tj. C. do uzupełnienia braku formalnego oferty. Tak postawiony zarzut należy uznać za uprawniony, ponieważ oferta C. nie zawierała braku formalnego, który wymagałaby uzupełnienia.

Z tym zarzutem ściśle powiązany jest zarzut sformułowany w punkcie 4 petitum niniejszej skargi niewłaściwego zastosowania wskazanych tam przepisów m.in. art. 149 ust.1 pkt 7 ustawy o świadczeniach poprzez nieodrzucenie oferty uzupełnionej merytorycznie po upływie terminu do składania ofert.

Uznając powyższe zarzuty kasacyjne za uzasadnione, w punkcie wyjścia trzeba przypomnieć, że zgodnie z art. 142 ust. 1 ustawy o świadczeniach, konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. Stosownie do ust. 2 tego artykułu w części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę ofert, ponadto ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3 ustawy. Z kolei zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, komisja odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 146 ust.1 pkt 3 ustawy.

Należy też dodać, że określenie warunków wymaganych od uczestników konkursu nie kreuje praw, czy też obowiązków potencjalnych uczestników tego konkursu, lecz wskazuje (poprzez określenie wymagań) adresatów, którzy mogą wziąć udział w konkursie. Spełnienie przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, jest nakazem ustawowym, wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt 8 ustawy o świadczeniach. Zasady postępowania określone są zarówno w przepisach ustawy o świadczeniach jak i w dokumentach wydanych w oparciu o art. 146 ust. 1 tej ustawy. Zagadnieniem pojawiającym się na tle interpretacji tego przepisu jest ustalenie momentu, w którym oferta lub oferent powinien spełnić wskazane w art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach wymogi. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wymogi powinny być spełnione w dniu złożenia oferty. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach "odrzuca się ofertę (...), jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków (...)". W konsekwencji najpóźniej w momencie dokonywania oceny (oferty złożonej w terminie), a więc w trakcie otwarcia ofert wymogi muszą być spełnione (por. wyrok NSA z 24 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 262/10 - treść tego i powołanych w niniejszym wyroku orzeczeń dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Nie ulega przy tym wątpliwości, że wynikająca z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy delegacja Prezesa NFZ do ustalania warunków wymaganych od świadczeniodawców daje temu organowi swobodę w ich kreowaniu i nie stawia ograniczeń w tym zakresie; mają one jednak doprowadzić do wyboru świadczeniodawcy gwarantującego najlepsze wykonywanie umowy na dany rodzaj świadczenia.

Przechodząc na grunt rozpatrywanej sprawy wypada zauważyć, że w § 7 ust. 1 zarządzenia nr 77/2013/DSOZ, do którego nawiązuje ogłoszenie konkursu ofert nr [...] z dnia [...] marca 2014 r. wskazano, że jednym z tych warunków jest zapewnienie dostępności opisanej załącznikiem nr 4 pkt 1.3., tj. funkcjonowanie poradni świadczącej pomoc doraźną od poniedziałku do piątku od 19.00 do 7.00 oraz w soboty, niedziele i święta – całodobowo. Tym samym nie podlega dyskusji, że czas pracy poradni w rozumieniu powyższego § 7 ust. 1 pozostaje w związku z harmonogramem pracy personelu medycznego posiadającego kwalifikacje wymagane do realizacji danego zakresu świadczeń, ponieważ ten właśnie czas pracy (właściwego personelu medycznego) określa rzeczywistą dostępność do świadczeń będących przedmiotem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Innymi słowy, w realiach rozpoznawanej sprawy, czas pracy stomatologa (stomatologów) jest elementem merytorycznym oferty, która podlegała ocenie pod kątem spełnienia wymagań określonych w przepisach mających zastosowanie w tym postępowaniu konkursowym. Tym samym, skoro wskazany w ofercie czas pracy stomatologa (stomatologów) niepokrywający się z harmonogramem poradni nie stanowi braku formalnego oferty, to nie ma podstaw do uzupełnienia oferty w tym zakresie poprzez zastosowanie art. 149 ust. 3 o świadczeniach w związku z § 6 ust 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. Stwierdzenie wskazanego braku merytorycznego obliguje natomiast komisję konkursową do odrzucenia oferty na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach w związku z art. 146 ust. 1 pkt 3 tejże ustawy.

Wypada w tym miejscu podnieść, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpatrując skargi kasacyjne w sprawach przedmiotowo tożsamych, konsekwentnie i jednolicie wypowiadał pogląd o niedopuszczalności zmian (korekt) warunków oferty objętych pytaniami ankietowymi – w tym harmonogramu pracy lekarzy - po upływie terminu do składania ofert (por. wyroki NSA: z 8 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1489/12; z 30 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1539/12; 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 1288/15).

Poglądy wyrażone w przywołanych judykatach Sąd, w składzie obecnym, w pełni podziela.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela także stanowisko skarżącego kasacyjnie, że w realiach omawianego konkursu, wskazanie w ofercie czasu pracy stomatologa w wymiarze tygodniowym nie czyni zadość wymogom stawianym przez Prezesa NFZ w cytowanym Zarządzeniu. Wynika to z faktu, że czas pracy poradni nie został ukształtowany poprzez wskazanie wolumenu tygodniowego czasu pracy danego lekarza. Tego zresztą nie kwestionuje sam organ uznając za prawidłowe dzienne oznaczenie dostępności stomatologa. Uwzględniając powyższe rozważania, za nietrafny należy uznać wywód Sądu I instancji przedstawiony na str. 6 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, że "czas pracy" odnosi się do czasu pracy poradni a nie poszczególnych lekarzy. Jak już powiedziano, te dwie kwestie są ściśle ze sobą powiązane, gdyż mają zapewnić rzeczywistą dostępność do świadczeń będących przedmiotem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W świetle powyższego, w przypadku stwierdzenia, że wpisany do oferty harmonogram pracy pozostałych stomatologów (poza lek. stom. M. K., której godzin pracy w ogóle nie wpisano) spełniał - najpóźniej na dzień 25 marca 2014r.- wymogi stawiane w przedmiotowym konkursie w zakresie wymaganej dostępności, tj. od poniedziałku do piątku od godziny 19,00-7,00 oraz w soboty, niedziele i święta całodobowo, to niewpisanie w przedmiotową ofertę szczegółowych godzin pracy Pani M. K. nie stanowiłoby podstawy do odrzucenia oferty. Skarżący kasacyjnie słusznie w uzasadnieniu niniejszej skargi zarzuca Sądowi I instancji, że z motywów zaskarżonego wyroku wynika, iż WSA w Rzeszowie przyjął za pewnik prawidłowość ustaleń organu, co do stanu faktycznego w zakresie zapewnienia przez ofertę C. rzeczywistej dostępności do świadczeń będących przedmiotem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (zarzuty opisane w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienie). Faktycznie na próżno szukać w zaskarżonym wyroku rozważań w tym zakresie, dokonanych przez Sąd I instancji, oczywiście w aspekcie ustaleń poczynionych przez Dyrektora Oddziału. Należy przy tym zauważyć, że wypowiedziany przez Sąd I instancji pogląd o spełnieniu przez ofertę C. przesłanki rzeczywistej dostępności do świadczeń w przedmiotowym postępowaniu konkursowym został oparty na błędnym założeniu, że oferta C. mogła być w tym zakresie (harmonogramu pracy lekarzy) uzupełniania po terminie składania ofert. Tego zaś czynić nie było można. Skarżący kasacyjnie zasadnie wskazuje, że na gruncie rozpoznawanej sprawy konieczne było przeanalizowanie harmonogramów czasu pracy pozostałych (poza M. K.) lekarzy stomatologów w wersji przedstawionej przez C. przed zmianą harmonogramów dokonaną w następstwie wezwania tego oferenta do uzupełnienia braków w zakresie konfliktu personelu (v. str. 12 skargi kasacyjnej). Zdaniem strony skarżącej, analiza tych harmonogramów pozwala dojść do przekonania, że poradnia nie zapewniała dostępności wymaganej załącznikiem nr 4 pkt. 1.3. Zarządzenia Prezesa NFZ nr 77/2013 /DSOZ, co z kolei powinno prowadzić do odrzucenia oferty C. przez Komisję Konkursową.

Ocena zaskarżonej decyzji w powyższym zakresie musi zostać ponownie przeprowadzona przez Sąd I instancji zważywszy, że określony w art. 152 ust.1 ustawy o świadczeniach w związku z art. 154 ust.1 tejże ustawy przedmiotowy zakres odwołania wskazuje na weryfikacyjny charakter postępowania odwoławczego. Omawiany środek odwoławczy odnosi się wyłącznie do przypadku naruszenia interesu świadczeniodawcy. Źródłem naruszenia może być jedynie naruszenie zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie zainicjowane odwołaniem od rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy stanowi postępowanie administracyjne (dwuinstancyjne), kończące się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej (w stanie prawnym adekwatnym dla tej sprawy, od decyzji wydanej przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tego organu). Należy podkreślić, że omawiane postępowanie pełni przy tym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (w niniejszej sprawie – postępowania konkursowego). Przedmiotem jego kontroli jest bowiem rozstrzygnięcie wydane w sprawie zawarcia umowy u udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców. Organ dokonuje w tym postępowaniu przeglądu etapu konkursu w celu stwierdzenia naruszenia, bądź nie, zasad postępowania, które mogłoby w sposób zasadniczy wywołać uszczerbek w interesie prawnym strony skarżącej. Rolą sądu administracyjnego jest natomiast kontrola działalności organów administracji publicznej. Sądy administracyjne, nie dokonują własnych ustaleń, nie prowadzą, co do zasady, postępowania dowodowego, lecz oceniają w oparciu o kryterium zgodności z prawem prawidłowość ustaleń dokonanych przez organ, w tym w aspekcie zasady swobodnej oceny dowodów określonej w art. 80 kpa w sprawach, które toczą się na podstawie przepisów tego kodeksu. Mając na uwadze powyższe, za podlegające uwzględnieniu należy uznać również zarzuty naruszenia przepisów postępowania sformułowane w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej.

Uwzględniając natomiast dotychczas przedstawione argumenty, za przedwczesny należy uznać zarzut naruszenia art. 134 ust.1 i 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (ust.1). Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach (ust.2). Na gruncie powyższego uregulowania w orzecznictwie utrwalił się pogląd, który podziela również obecny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Skoro na gruncie tej sprawy istnieje potrzeba ponownej oceny przez Sąd I instancji, czy organ trafnie uznał, że oferta C. spełniała wymagania przedmiotowego postępowania konkursowego - to w efekcie WSA będzie musiał także powtórnie wypowiedzieć się w zakresie naruszenia, bądź nie, powyższego przepisu, tj. art. 134 ust.1 i 2 ustawy o świadczeniach

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie.

W toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd I instancji uwzględni powyższe rozważania i oceny, ustosunkuje się do wszystkich zarzutów skargi, dając wyraz swojemu stanowisku w uzasadnieniu wyroku, sporządzonemu zgodnie z warunkami określonymi w art. 141 § 4 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804) w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U.2016.1667).