Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 708/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 14 ust. 1 , art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka -Trzebiatowski Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M.G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego M.G. kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2016r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – określanej dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.), po rozpoznaniu odwołania M.G. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], którą wymierzono stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w kwocie 12.000 zł, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:

W dniu [...] listopada 2013 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego, dokonując sprawdzenia przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w barze gastronomicznym na stacji paliw w miejscowości [...], w którym działalność prowadzi M.G., ujawnili włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie [...] nr [...]. Funkcjonariusze celni dokonali oględzin automatu i przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na przeprowadzeniu gier kontrolnych na automacie, w wyniku którego ustalono, że automat spełnia warunki automatów o jakich mowa w art. 2 ust 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin z dnia [...] listopada 2013 r. Kontrolującym nie okazano żadnych dokumentów dotyczących przedmiotowego automatu. Nadto tego dnia przesłuchano w charakterze świadka kierownika baru, J.L., co do okoliczności dotyczących umieszczenia w kontrolowanym punkcie i eksploatacji automatu do gier, a także ustalenia osób odpowiedzialnych za obsługę tego urządzenia.

W oparciu o dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem nr [...] z dnia [...] lutego 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia M.G. kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gier. Jednocześnie postanowieniem tym organ dopuścił jako dowód w sprawie protokół oględzin automatu z dnia [...] listopada 2013 r., protokół przesłuchania ww. świadka, a także opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R.R. z dnia [...] sierpnia 2014 r., uzyskaną w postępowaniu karnoskarbowym (sygn. [...]).

W toku postępowania, pismem z dnia [...] marca 2016 r. skarżący poinformował organ, iż w tym samym Urzędzie Celnym prowadzone jest inne postępowanie przeciwko T P.S., w którym skarżący złożył zeznania, dostarczył dokumenty oraz udzielił wszelkich informacji w sprawie. Wniósł o zapoznanie się przez organ z przekazanym przez niego materiałem. Jednocześnie złożył do akt sprawy odpis umowy z dnia [...] października 2013 r., dotyczącej najmu części powierzchni lokalu położonym w [...], zawartej pomiędzy nim a P.S., celem eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier.

W reakcji na to pismo Referat Akcyzy i Gier Urzędu Celnego pismem z dnia [...] kwietnia 2015r. zwrócił się do Referatu Dochodzeniowo-Śledczego tego Urzędu z prośbą o udzielenie informacji, czy w aktach o sygn. [...] znajduje się umowa najmu powierzchni lokalu, zawarta pomiędzy M.G. a P.S., uzyskując potwierdzenie tej okoliczności.

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] lutego 2016r. znak [...] Naczelnik Urzędu Celnego, powołując się na przepisy art. 90 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.) wymierzył M.G. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w kwocie 12.000 zł.

W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał na ustalenia kontroli utrwalone w protokole oględzin z dnia [...] listopada 2013 r., w szczególności wyniki eksperymentu procesowego wskazującego, iż gry urządzane na kontrolowanym automacie zawierają element losowości, gdyż rezultat gry nie zależy od zręczności grającego, nadto automaty wypłacają wygrane pieniężne. Przytoczył przepisy wskazane w podstawie prawnej, w odniesieniu do art. 14 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh wskazując, iż karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od jednego automatu podlega urządzający gry poza kasynem. Stwierdził, że z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, iż zakwestionowany automat znajdował się w lokalu strony na podstawie umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia [...] października 2013 r., zawartej przez skarżącym jako wynajmującym z najemcą – P.S.. Treść umowy wskazuje, iż M.G. w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, jest urządzającym gry poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazując na zbieżne ze sobą ustalenia eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz ustalenia ekspertyzy biegłego organ uznał, że w sprawie wystąpiły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Od powyższej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł odwołanie, zarzucając naruszenie:

- przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana przez Komisję Europejską, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu odwołującego się do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności odwołującego się jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy orzeczenie organu I instancji.

Organ odwoławczy w motywach swego rozstrzygnięcia wskazał, że spór w sprawie sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii tj. czy gra na opisanym wyżej urządzeniu jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., jak ustalił to organ pierwszej instancji. Po ustaleniu tego faktu rozstrzygnięciu podlegać powinno drugie zagadnienie, dotyczące zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż przesłanką do wszczęcia z urzędu przez organ I instancji postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na opisanym wyżej automacie było stwierdzenie użytkowania go poza kasynem gry oraz bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak też ustalenie, w oparciu o wyniki kontroli oraz ekspertyzę sporządzoną do sprawy [...] przez biegłego sądowego, iż użytkowany przez stronę automat stanowi typowy automat do gry, spełniający wymogi z art. 2 ust. 5 u.g.h. bowiem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Zważywszy na fakt, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", organ podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy" jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Gra ma charakter "losowy" a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. W konsekwencji organ uznał za prawidłowe przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, iż sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organ II instancji uznał, że wobec uznania spornego automatu za automat do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornym użytkowaniu go poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 tej ustawy w kwocie 12.000 zł. Strona ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane ustawą przepisy tj. art. 6 ust. ust. 1, art. 23a ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Zatem bezspornie jej działanie wyczerpało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), co potwierdza powołane w decyzji orzecznictwo sądów administracyjnych. Odnośnie konieczności wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko WSA w Bydgoszczy zawarte m.in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 493/15, że niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w postaci 100% przychodu, skoro automat używany był nielegalnie.

Odnosząc się do spornej kwestii zakresu podmiotowego stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ wywiódł, iż zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej za naruszenie zakazu lokowania gier tylko w kasynach podlega każdy, kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzenia działalności. Przy czym zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Z tych też względów podniesione przez skarżącego okoliczności, że prowadzi działalność jako osoba fizyczna i nie jest właścicielem wskazanych w decyzji automatów, nie może podważać prawidłowości ustaleń organu I instancji co do tego, że jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzielił powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier, jak i zajmował się ich obsługą, co wynika z umowy najmu części powierzchni lokalu zawartej w dniu [...] października 2013 r.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej powołał się na stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w orzeczeniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, stwierdzających że do czasu zainicjowania kontroli ustawy o grach hazardowych przez Trybunał Konstytucyjny lub do przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy u.g.h., to organy celne są zobowiązane do ich stosowania i rozstrzygania spraw w oparciu o te normy. W ślad za WSA w Rzeszowie (wyrok z dnia 23 grudnia 2015 r., II SA/Rz 611/15) organ wyraził pogląd, że w sprawie nie ma podstaw do niestosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. nawet jeśli byłby to nienotyfikowany przepis techniczny. Sankcja bezwzględnej niestosowalności przepisów nienotyfikowanych nie ma zastosowania, zważając przede wszystkim na to, że strona działała poza prawem oraz świadomie je łamała, nigdy nie występowała o stosowne zezwolenia, nie podejmując nawet prób legalizacji swojej działalności. W tych okolicznościach strona skarżąca nie może powoływać się na dobrodziejstwo przepisów wspólnotowych, próbując wykorzystać je jako swoistą ochronę działalności niezgodnej z prawem. Organ administracji publicznej nie posiada żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego. Nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa korzystającego z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji, mimo jego technicznego charakteru (wyroki Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 października 2014 r., II Ca755/14 oraz Sądu okręgowego w Poznaniu z dnia 3 października 2014 r., I C 1481/14).

Wskazał też na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, stwierdzający zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z Konstytucją RP. Trybunał Konstytucyjny uznał w nim, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Dyrektor Izby Celnej powołał się również na wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 27 maja 2015 r., II SA/Bd 139/15 (zapadły w stanie faktycznym identycznym jak w niniejszej sprawie), w którym WSA podzielił stanowisko, że przepisy u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na przedmiotową sprawę. O słuszności powyższego stanowiska przekonuje też aktualne, przywołane w decyzji orzecznictwo WSA w Gorzowie Wlkp.

Na marginesie organ II instancji wskazał, iż 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), która została notyfikowana. Ustawodawca w art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, nadał nowe brzmienie kwestionowanemu przez skarżącą art. 14 u.g.h., który to zapis nadal utrzymuje zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a przepis ten nie został zakwestionowany przez Komisję Europejską w procesie notyfikacji.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej M.G., działając przez profesjonalnego pełnomocnika, adw. M.K., wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z Gorzowie Wlkp., zarzucając naruszenie:

- przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec braku jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu w sytuacji, gdy norma sankcjonowana zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną wobec podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gdy na automatach poza kasynem gry; skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 122 § 1 o.p., z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

Z ostrożności procesowej skarżący zarzucił również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto wniósł o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15, o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W obszernych motywach skargi skarżący wywiódł w szczególności, iż w jego ocenie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wprowadza sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej, dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. W ocenie skarżącej, przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazujący urządzania gier w jakichkolwiek innych miejscach aniżeli kasyna stanowi przepis techniczny (co jednoznacznie wynika z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.), który został pominięty przez Dyrektora Izby Celnej. Organ zignorował ten fakt, powołując w podstawie prawnej decyzji tylko art. 89 u.g.h. Zastosowanie tego przepisu, który jednoznacznie odsyła do zakazu z art. 14 ust. 1 ustawy świadczy jednak o tym, że faktycznie organ oparł decyzję na wskazanej regulacji technicznej. Odnośnie zaś przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organ obligowany był do odmowy zastosowania w niniejszym postępowaniu, co stanowi konsekwencję braku ich notyfikacji. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. Nadto niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych również w postępowaniu przed sądami krajowymi. Jak wynika z utrwalonej linii orzecznictwa TSUE, obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h niewątpliwie wpływa na sytuację prawną – zakres odpowiedzialności strony, stanowiąc podstawę nałożenia na nią kary jako sankcji administracyjnej za jego nieprzestrzeganie. Sam ten przepis ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzi do wniosku, co potwierdza przywołane orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych, że nałożona na skarżącego sankcja administracyjna wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skarżący poddał w wątpliwość legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu bowiem stosownie do tego ostatniego przepisu warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Tymczasem w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach należy zatem przyjąć, że wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 o.p.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 14 września 2016 r., sygn. akt II SA/Go 708/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, działając na podstawie art. 61 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.), odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji oraz zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego.

Na rozprawie pełnomocnik substytucyjny skarżącego, r.pr. M.D. podtrzymała stanowisko wyrażone w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 p.p.s.a. wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, przy czym sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to w konsekwencji, iż sąd może uwzględnić skargę z przyczyn innych niż podniesione w jej zarzutach.

Przeprowadzone w tak określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga podlegała uwzględnieniu.

Odnosząc się na wstępie do pierwszego zarzutu oraz związanych z nim motywów skargi dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiącego – zdaniem strony skarżącej - łącznie z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (vide: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W uchwale tej przesądzone zostało zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA przesądził o prawidłowej podstawie prawnej wymierzenia kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wskazując iż pozostaje nią przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bez względu na to, czy podmiot urządzający gry legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Rozważając w uzasadnieniu kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie było to, iż w świetle powoływanej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować ( vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z uwagi brak argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie Sądu orzekającego oceną prawną wyrażoną w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie zasługiwały na uwzględnienie.

W odniesieniu do stanu faktycznego sprawy treść powołanej uchwały przesądziła zatem kwestię nietechnicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz podleganie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. także osoby fizycznej jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia. W odniesieniu do tej drugiej kwestii wskazać należy, że z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się on do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanym urządzeniu następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na badanym urządzeniu ma charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik (ile punktów uzyska). Po naciśnięciu klawisza START/SKIP rozpoczyna się obracanie bębnów z symbolami, które zatrzymują się samoczynnie, zaś ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Uzyskiwana wygrana pieniężna (punktowa, umożliwiająca dalszą grę bez uiszczenia należności za nową grę) nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Uzyskana w postępowaniu karnoskarbowym opinia biegłego, która stosownie do art. 180 § 1 i 181 o.p. mogła stanowić dowód w sprawie, potwierdziła ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i ich kwalifikację z art. 2 ust 3 u.g.h. Okoliczność, iż organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji niejako "zamiennie" wskazał że kontrolowany automat jest automatem o jakim mowa w ust. 3 i 5 art. 2 u.g.h., aczkolwiek wadliwa, nie miała wpływu na wynik sprawy.

Rozpatrując zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., a także art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak również nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należy wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742), w którym Trybunał dokonał oceny zgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. pkt 2, ze względu na art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z zasadą proporcjonalności – tzn. proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z o.o. spółka akcyjna). W omawianym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

W przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło również do naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie można podzielić stanowiska o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności takie stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Okolicznością, która przesądziła o uchyleniu zaskarżonej decyzji pozostawało natomiast to, że organy nie wykazały, aby skarżący był "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tej kwestii organ I instancji stwierdził w uzasadnieniu wydanej decyzji, iż niezależnie od tego, jak kwestia opłaty za udostępnienie części lokalu została uregulowana w umowie łączącej skarżącego z właścicielem automatu, uznać należy, iż właściciel baru był także podmiotem urządzającym gry na automacie. Działalność obu przedsiębiorców opisana treścią umowy między nimi wskazuje bowiem w sposób oczywisty, że łączą one dobrowolnie swoje możliwości we wspólnym przedsięwzięciu polegającym na urządzaniu gier.

Z kolei organ II instancji jedynie zasygnalizował tę okoliczność stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzielił powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier jak i zajmował się ich obsługą. Pominął jednak ocenę tej okoliczności w procesie dokonywania kwalifikacji prawnej ustalonego stanu faktycznego sprawy w świetle przepisów u.g.h.

W odniesieniu do użytego w art. 89 u.g.h. pojęcia "urządzający gry" czy "urządzanie gier", należy wskazać, iż nie mają one definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym aspekcie "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w przypadku automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w jakimś zakresie uczestniczą w tego rodzaju przedsięwzięciu, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia analizowanego pojęcia "urządzanie gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń, nawiązując jednoznacznie do przepisów ugh, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (vide: Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu dany podmiot (np. osoba fizyczna) nie staje się automatycznie "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 u.g.h. w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a "urządzanie gier" nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, której przedmiotem jest prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach czy innych gier hazardowych (vide: wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15 oraz w wyroku WSA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. III SA/Kr 114/16 – baza orzeczeń.nsa.gov.pl).

Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

W toku dokonywania wykładni pojęcia "urządzający gry" celowym jest też zwrócenie uwagi na rządowy projekt zmiany ustawy o grach hazardowych i innych ustaw z dnia 24 maja 2016 r., przygotowany przez Ministra Finansów. Przewiduje on w art. 89 rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej min. o takie podmioty jak: "posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego". Z uzasadnienia projektu wynika, iż przewiduje on "możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Stwierdza się w nim, że "liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu". Ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w datach wydania decyzji przez organy orzekające w niniejszej sprawie regulacji takich nie zawierała.

Jak wynika z treści § 1 i § 2 umowy najmu powierzchni lokalu, zawartej dnia [...] października 2013 r., skarżący zobowiązał się m.in. do udostępnienia właścicielowi automatu – P.S. 1 m² powierzchni lokalu na zainstalowanie w nim urządzeń, w tym automatów do gier, zapewnienia dostępu do nich klientom lokalu, zapewnienia dostępu do energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewnienia pracownikom najemcy i serwisantom swobodnego dostępu do nich, a także ochrony przed ich dewastacją, informowania najemcy o ewentualnych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatów, w tym ingerencji osób trzecich. Jednocześnie zobowiązał się, iż w okresie obowiązywania umowy nie będzie eksploatował w lokalu automatów lub innych urządzeń do gier, należących do niego lub do osób trzecich. Z kolei P.S. jako najemca oświadczył, iż wymienioną część lokalu będzie użytkował w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier.

W kontrolowanej sprawie brak jest ustaleń w zakresie okoliczności bezspornie świadczących o tym, iż skarżący wspólnie i w porozumieniu z właścicielem spornego automatu podejmował działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera dostatecznego wyjaśnienia, kto był urządzającym gry na zatrzymanym w kontrolowanym postępowaniu urządzeniu i jaka była w tym rola skarżącego. Organ w tym zakresie wskazał jedynie ogólnikowo, że zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu.

W szczególności jakiejkolwiek analizie nie zostały poddane poszczególne zapisy umowy najmu, tzn. czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą obejmować czynności (obowiązki), do jakich zobowiązał się skarżący, związane z "urządzaniem gier". Uzasadnienie zaskarżonej decyzji ograniczyło się w istocie do przywołania faktu jej zawarcia oraz przyjęcia a priori, że w związku z tym skarżący stał się podmiotem urządzającym gry. Zdaniem Sądu organy w toku postępowania nie wykazały, że skarżący poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywał takie czynności związane z obsługą automatu, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, a które przekładałyby się na zysk skarżącego uzyskiwany z faktu urządzania gier na automacie. Takich ustaleń nie sposób przy tym uczynić wyłącznie w oparciu o zapisy umowy najmu, gdyż konieczne jest ustalenie sposobu realizacji zawartej umowy. W rezultacie, w świetle zebranego dotychczas materiału dowodowego i przy braku jego właściwej analizy brak jest podstaw (na tym etapie postępowania), do twierdzenia o istnieniu porozumienia między skarżącym a P.S., mającego na celu wspólne urządzanie gier na automatach.

W kontekście powyższych rozważań należało uznać, iż organ z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 o.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 187 § 1 o.p.) przedwcześnie uznał, iż skarżący był "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dokonując jednocześnie błędnej, rozszerzającej wykładni tego przepisu.

Organ orzekający w sprawie nie dokonał również oceny złożonych w toku postępowania zeznań świadka J.L., co powoduje, iż poza koniecznością analizy wskazanej wyżej umowy najmu należy poddać analizie również uzyskany dowód w postaci przesłuchania ww. osoby, zwłaszcza w kontekście oceny istnienia ewentualnego wspólnego (tzn. z udziałem skarżącego) urządzania gier lub aktywnego uczestnictwa skarżącego w tego rodzaju przedsięwzięciu.

Ponadto w toku postępowania, pismem z dnia [...] marca 2016r. skarżący poinformował organ I instancji, iż w tym samym Urzędzie Celnym prowadzone jest inne postępowanie przeciwko T P.S., w którym skarżący złożył zeznania, dostarczył dokumenty oraz udzielił wszelkich informacji w sprawie. Wniósł o zapoznanie się przez organ z przekazanym przez niego materiałem. W reakcji na to pismo, prowadzący w imieniu organu niniejsze postępowanie Referat Akcyzy i Gier Urzędu Celnego zwrócił się jedynie pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r. do innej komórki organizacyjnej, tzn. Referatu Dochodzeniowo-Śledczego tego Urzędu z prośbą o udzielenie informacji, czy w aktach o sygn. [...] znajduje się umowa najmu powierzchni lokalu, zawarta pomiędzy M.G. a P.S. i poprzestał na uzyskaniu potwierdzenia tej okoliczności. W aktach sprawy brak jest natomiast jakiegokolwiek dowodu na to, aby organ badał, czy skarżący istotnie złożył we wspomnianej sprawie P.S. dokumenty, na które powołał się w swoim piśmie z dnia [...] marca 2016 r., a jeżeli tak, to czy organ zapoznał się z ich treścią.

Dokonane przez organ ustalenia w zakresie ewentualnego udziału skarżącego w procesie organizowania nielegalnych gier na automacie należy zatem uznać za niewystarczające.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, obejmujące pełną analizę umowy najmu, zeznań świadka, jak też przy wykorzystaniu innych dostępnych środków dowodowych ustalić jednoznacznie, czy i jakie konkretnie czynności związane z eksploatacją czy obsługą automatu wykonywał skarżący i czy w związku z tym można go uznać za "urządzającego gry" przy uwzględnieniu stanowiska, że samo dysponowanie przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu za udostępnienie powierzchni nie skutkuje automatycznie uznaniem iż pozostawał on urządzającym gry w rozumie mieniu art. 89 u.g.h., jak bez rzetelnej i wnikliwej analizy przyjęto w dotychczasowym postępowaniu. Powinnością organu będzie również zbadanie, czy w aktach sprawy P.S. znajdują się dokumenty, na które powołał się skarżący w swoim piśmie z dnia [...] marca 2016 r., a jeżeli tak – włączenie ich do akt sprawy M.G. oraz ocena tego materiału w kontekście okoliczności niniejszej sprawy.

Z powołanych wyżej przyczyn Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej.

O kosztach postępowania obejmujących wpis od skargi rozstrzygnięto stosownie do art. 200, 205 oraz art. 206 p.p.s.a. Na wysokość zasądzonej na rzecz skarżącego z tego tytułu sumy 2.817 zł złożyły się: zwrot uiszczonego w sprawie wpisu sądowego od skargi w kwocie 400 zł (§ 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów, z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 221, poz. 2193), równowartość uiszczonej opłaty skarbowej od złożonego do akt sprawy dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, a także zwrot kosztów zastępstwa procesowego strony przez profesjonalnego pełnomocnika w kwocie 2.400 zł, ustalonej na podstawie § 14 ust.1 pkt 1 lit a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U z 2015 r., poz. 1800), z uwzględnieniem powołanego już art. 206 p.p.s.a.

Sąd uznał bowiem, iż realiach rozpoznawanej sprawy zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie wskazanej normy. Zgodnie z powołanym przepisem sąd w uzasadnionych przypadkach może odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu.

Przywołany przepis dopuszcza możliwość tzw. miarkowania przy zasądzaniu zwrotu kosztów postępowania od organu na rzecz skarżącego. Zastosowanie omawianej normy ustawowej pozostawione zostało uznaniu sądu orzekającego i swobodnej ocenie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Sąd wziął pod uwagę znaną mu z urzędu okoliczność, iż pełnomocnik skarżącego, adw. M.K. występował w tej roli przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gorzowie Wlkp. również w sprawach: II SA/Go 320/15, II SA/Go 689/15, II SA/Go 912/15 oraz II SA/Go 400/16. Wszystkie te sprawy dotyczą kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem gry, w których po stronie skarżącej występowały osoby fizyczne. Okoliczność ta, a w szczególności podobny stan faktyczny i prawny tych spraw, w istotnym stopniu wpływa na zmniejszenie nakładu pracy profesjonalnego pełnomocnika w każdej z tych spraw z osobna – również w sprawie niniejszej. Uzasadniało to zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w adekwatnej do tego wysokości, w pełni rekompensującej zdaniem Sądu poniesiony przez pełnomocnika wysiłek i nakład pracy, tj. ⅔ stawki minimalnej (wynoszącej w tym przypadku 3.600 zł), a więc kwoty 2.400 zł.