Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1035/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2018 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółka z o. o. we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...]r. nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2017r., poz. 201, powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 471, dalej powoływana jako u.g.h.).

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "B" w S., w którym działalność prowadziła Spółka z o.o. "A". W lokalu stwierdzono włączone do sieci elektrycznej i gotowe do prowadzenia gier dwa automaty, w tym automat o nazwie: ENERGY HOT FUN oznaczony nr [...].

Kontrolujący przeprowadzili oględziny zewnętrzne ww. urządzenia i ustalili, że wyposażone jest m.in. w: monitory, akceptor banknotów, wrzutnik monet, metalowe korytko na wygrane oraz przyciski funkcyjne. Wygląd zewnętrzny wskazywał na podobieństwo do automatów hazardowych eksploatowanych w kasynach gry. Na automatach znajdowała się tabliczka, z treści której wynikało, że dysponentem urządzenia jest "A" Spółka z o.o. Nadto fakt, że to Spółka eksploatowała te urządzenia wynika także z pisma samej Spółki z 24 maja 2016r.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu (gier kontrolnych) ustalono, że gry na ww. urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w B., wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie ENERGY HOT FUN oznaczonym nr [...]poza kasynem gry, które zakończył decyzją [...] z [...] r., wymierzającą Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie ENERGY HOT FUN.

Strona złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła cyt.:

1. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), który mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznany zostały wprost za przepis techniczny, wobec czego, z uwagi na brak jego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

2. Nadto także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy (.)".

W dniu 22 września 2017r. wpłynęło pismo strony, w którym wniosła o umorzenie postępowania z uwagi na brak stosownej podstawy materialnej prowadzonej sprawy. W uzasadnieniu wniosku strona wskazała, że postępowanie prowadzone było w oparciu o ustawę o grach hazardowych w jej brzmieniu na dzień przeprowadzenia kontroli tj. z 4 maja 2016r. Zdaniem strony, z uwagi na fakt, iż dnia 1.04.2017r. zmieniony został art. 89 ustawy o grach hazardowych, niniejsze postępowanie jest bezprzedmiotowe, jako pozbawione podstawy materialnej. Wobec czego uważa, że brak jest jakichkolwiek przepisów przejściowych, które pozwalałyby na stosowanie nowelizacji z 1.04.2017r. w stosunku do postępowań toczących się przed tą datą, a jednocześnie przestały obowiązywać dotychczasowe przepisy, na podstawie których przeprowadzono kontrolę.

.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. po rozpatrzeniu odwołania zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu przytoczył art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Przypomniał, że z kontroli urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przeprowadzonej w lokalu "B" funkcjonariusze celni sporządzili protokół, w którym przedstawiono czynności i ustalenia dokonane w trakcie kontroli.

Na znajdujących się w ww. lokalu urządzeniu do gier ENERGY HOT FUN o nr [...] kontrolujący przeprowadzili eksperyment (gry kontrolne), w trakcie którego ustalili przebieg gier. Pełny opis przebiegu eksperymentu zawarto w protokole oraz udokumentowano nagraniem filmowym.

Z analizy powyższej dokumentacji wynika, że urządzenie zakredytowano kwotą 10 zł uzyskując punkty kredytowe na liczniku Kredyty. Na potrzeby eksperymentu (gier kontrolnych) z dostępnych aplikacji gier wybrano gry - "Devils Fruits oraz "Bell Spinner". Na ekranie monitora pojawiały się kolumny (imitowane bębny) z różnymi symbolami (owoce, cyfry, gwiazdki, litery, itp.). Rozgrywanie gier polegało na ustaleniu stawki za grę a następnie naciśnięcie przycisku start, wskutek czego z licznika pobierana była ustalona stawka za grę oraz uruchamiały się wszystkie bębny, które bez ingerencji gracza zatrzymywały się samoczynnie w losowo wybranej konfiguracji. Bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. Każdorazowe naciśnięcie przycisku start uruchamiało kolejną grę. W wyniku rozegrania wielu gier uzyskano korzystne układy symboli graficznych zaznaczonych na ekranie, skutkujące wygraną w postaci 35 punktów kredytowych, które to punkty umożliwiły rozegranie kolejnych gier bez konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi.

Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu wykazały zatem, iż grający miał wyłącznie wpływ na wybór danej gry, na wysokość stawki, za którą po jej wybraniu mógł prowadzić pojedyncze gry, oraz na uruchomienie pojedynczej gry poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gry kontrolne) udokumentowane nagraniem filmowym dały podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz niemożność przewidzenia jej rezultatu, co jednoznacznie wskazuje na losowość tej gry.

Losowość gry wynika z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Przebieg gier na wskazanym automacie jednoznacznie wykazał, że gracz nie miał wpływu na wybór symboli na bębnach oraz odpowiedniego ustawienia w momencie ich samoczynnego zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Z powyższego wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, co świadczy a tym samym gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowy. Ponadto jak ustalono ww. automat to urządzenie elektroniczne. Podczas prowadzonych gier na automacie uzyskano również wygrane w postaci punktów kredytowych, za które grający mógł prowadzić dalsze pojedyncze gry bez konieczności ponownego zakredytowania automatu pieniędzmi, czyli uzyskano wygrane rzeczowe, zdefiniowane w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Nadto jedną z dostępnych gier był extra poker, z definicji gra hazardowa.

Powyższe ustalenia dały zatem podstawę do stwierdzenia, iż gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach do gier w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, bowiem spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 4 wyżej powołanej ustawy.

Przechodząc do kwestii określenia urządzającego gry wskazał, że z protokołu kontroli wynika, iż działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu prowadziła Spółka z o.o. "A" z siedzibą we W.. Ponadto na znajdującym się w lokalu automacie ENERGY HOT FUN o nr [...] przytwierdzona była tabliczka z ww. numerem urządzenia oraz danymi Spółki "A" (adres jej siedziby, nr NIP oraz KRS). Faktu dysponowania automatem oraz prowadzenia działalności na ww. urządzeniu w lokalu "B" Spółka nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania, potwierdzając także w piśmie z [...]r., że w dniu kontroli eksploatowała automaty w lokalu "B" w S.. Jednocześnie organ z urzędu stwierdził, że lokal "B" nie jest kasynem gry oraz, że Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Dlatego uznał, że podmiotem, który był dysponentem automatów oraz dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem na nich gier w lokalu "B", tj. poza kasynem gry - jest skarżąca Spółka z o.o. z siedzibą we W..

Odnosząc się do zawartych przez Stronę w odwołaniu zarzutów podniósł, iż uznanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w wyroku z 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (pkt 25), artykułu 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Nadto z dniem 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy i grach hazardowych (Dz.U. z 19 sierpnia 2015r., poz. 1201).

W art. 1 pkt 7 powyższej ustawy nowelizowano brzmienie art. 14 ustawy. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu nadanym nowelizacją - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Istotnym jest fakt, że projekty znowelizowanych przepisów ustawy tej zostały notyfikowane Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Wobec powyższego stwierdzone przez funkcjonariuszy celnych 4 maja 2016r. urządzanie przez stronę gier na automatach poza kasynem gry nastąpiło pod rządami znowelizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych (notyfikowanych Komisji Europejskiej), w tym art. 14 ust. 1 ustawy, w którym jednoznacznie zastrzeżono możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, a nadto na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Spółka natomiast nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Ponadto, w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K., norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat do gier.

Zauważył, że w wyroku z 2 grudnia 2015r. sygn. akt II GSK 397/14 Naczelny Sąd Administracyjny w tezie 1 sformułował pogląd, że cyt.: "Art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym.

Z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowam, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. (..) ",

Podniósł, że Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r., podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, z której wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Ponadto zgodność kwestionowanych przepisów z Konstytucją RP potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 (Dz. U. z 2015r., poz. 369), w którym orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Ponieważ ustawa z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym, organ był zobowiązany do jej zastosowania, w tym także jej art. 89.

Dlatego nie podzielił poglądu strony co do obowiązku niestosowania przez organy celne nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W nawiązaniu natomiast do zawartego w piśmie z 14 września 2017r. wniosku o umorzenie postępowania z uwagi na zmianę z dniem 1 kwietnia 2017r. treści przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. wyjaśnił, iż ustawa nowelizującą m.in. art. 89 o grach hazardowych istotnie nie reguluje problematyki intertemporalnej w zakresie wszczętych i niezakończonych postępowań w sprawie wymierzania kar pieniężnych w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy o grach hazardowych. Niemniej jednak zauważył, że podstawową regułą prawa intertemporalnego jest zasada tempus regit actum, według której skutki zdarzenia prawnego ocenia się według przepisów prawa materialnego obowiązujących w chwili gdy dane zdarzenie nastąpiło. Natomiast nowelizacje przepisów prawa, które miały miejsce już po zaistnieniu określonych zdarzeń nie powinny oddziaływać na ich ocenę prawną. Przyjmuje się, że zasadę tę należy domniemywać w razie braku przepisów odnoszących się do zagadnień międzyczasowych. Ponadto zasada tempus regit actum zawiera w sobie zasadę niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit), która, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, jest jedną z podstawowych zasad demokratycznego państwa prawnego. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał, iż zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden ze składników zasady demokratycznego państwa prawnego, ustanowionej uprzednio w art. 1 przepisów konstytucyjnych z 1992r., a obecnie w art. 2 i 7 Konstytucji RP z 1997r. Naruszenie tego zakazu powoduje uznanie takich działań za sprzeczne z Konstytucją.

Dlatego – zdaniem organu II instancji - zasadnym było zastosowanie w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. Tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku Strony i umorzenia postępowania w sprawie.

W kwestii postawionego przez stronę zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 oraz ust. 7 ustawy o grach hazardowych wskazał, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów, gdyż ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto, uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, dawał funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej.

Powołał się także na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 października 2015r. sygn. akt II GSK 1601/15, gdzie stwierdzono, że z przepisów u.g.h. nie wynika, aby decyzja w przedmiocie kary z art. 89 u.g.h. musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak".

Wobec powyższego, z uwagi na urządzanie przez Spółkę gier na automatach poza kasynem gry, mając na uwadze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zasadnym było wymierzenie Spółce kary pieniężnej w ww. kwocie. Tym samym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji uznał za prawidłowe i orzekł o jego utrzymaniu w mocy.

Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach zarzucając zaskarżonej decyzji:

1. Rażące naruszenie przepisu art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas, gdy organ winien działać o zasadę legalizmu;

2. Rażące naruszenie przepisu art. 216 zw. z art. 123 § 1 i art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej, polegające na nierozpoznaniu wniosku o umorzenie postępowania z 14.09.2017r. i niewydanie orzeczenia w tej materii a to postanowienia odmawiającego zawieszenia postępowania i uniemożliwienie skorzystania przez stronę z instancji odwoławczej (zażalenia) a także uniemożliwienie stronie wypowiedzenie się przed wydaniem decyzji i złożenie ewentualnych wniosków dowodowych, co narusza zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu i realizacji ochrony interesów w postpowaniu z udziałem organów celno- skarbowych.

Ponadto z ostrożności procesowej dodatkowo zarzuciła:

2. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art.1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3. Rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. Na końcu natomiast rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celno-skarbowy, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.(..)" .

Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła o:

1. uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego,

2. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do złożonej skargi, wskazując, iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania,

3. zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Końcowo strona wniosła, by Wojewódzki Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h., który przewiduje wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nienotyfikowana w Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli tj. w wersji opublikowanej w Dz. U. z 2015r., poz. 471 ze zm; - dalej powoływana jako u.g.h.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w rozumieniu ustawy są także wygrane umożliwiające przedłużenie gry oraz rozpoczęcie nowej gry bez konieczności wpłacenia stawki za udział w grze.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu "B" urządzane były gry na automacie Energy Hot Fun o numerze [...], a urządzającym gry była skarżąca Spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Odnośnie przedmiotowego automatu należącego do strony eksperyment – gra kontrolna wykazał, że dostępne w nich gry spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny, zwierały element losowości i pozwalały na uzyskanie wygranej rzeczowej, w tym przypadku w postaci punktów pozwalających na przedłużenie gry bez konieczności jej opłacenia.

Organ uznał, że gry zainstalowane na badanym urządzeniu zawierają element losowy, zatem pojęcie to wymaga wyjaśnienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h. Przypomnieć należy, że wynika z niej, że wynik gier dostępnych na tych urządzeniach uzależniony był wyłącznie od przypadku, a grający nie miał na niego wpływu, gdyż bębny lub ich symulacje poruszały się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry. Jedynie wybór gry, wybór stawki i zainicjowanie gry było uzależnione od osoby grającej, ale nie moment, w jakim się ona zakończy ani układ symboli, jaki powstanie w wyniku rozegrania gry.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i jest to wystarczająca podstawa prawna do nałożenia kary pieniężnej. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry i bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h.

Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji braku ponownej notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, wraz z wprowadzonymi zmianami, które skracały harmonogram zmian. Nadto, zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, który powiązany jest z art. 14 ust. 1 u.g.h., a ten z kolei mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznany został wprost za przepis techniczny, przez co – z racji niedokonania notyfikacji - brak jest podstaw do jego stosowania w jakimkolwiek postępowaniu.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nadto należy podkreślić, że z dniem 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy i grach hazardowych (Dz.U. z 19 sierpnia 2015r., poz. 1201). W art. 1 pkt 7 powyższej ustawy nowelizowano brzmienie art. 14 ustawy. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 ustawy zmieniającej - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Projekty znowelizowanych przepisów ustawy zostały notyfikowane Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Zatem stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. polegające na urządzaniu przez skarżącą gier na automatach poza kasynem gry tj. w lokalu "B", nastąpiło w trakcie obowiązywania znowelizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych (notyfikowanych Komisji Europejskiej), w tym art. 14 ust. 1 ustawy, w którym zastrzeżono możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, a nadto na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Tym samym podnoszone przez skarżącą argumenty odnoszące się do naruszenia prawa i bezskuteczności art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi relację między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normy sankcjonującej, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normy sankcjonowanej, która nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, nie zasługują na uwazględnienie.

Z powyższego wynika, że niezasadne są zarzuty strony zawarte w punkcie 2. i 3. skargi, jakoby – wobec technicznego charakteru art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku notyfikacji – brak było możliwości ich stosowania z uwagi na ich nieskuteczność w polskim systemie prawa.

W uzasadnieniu omawianej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok z 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Jak zaznaczył NSA odnośnie wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) uznanie takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. W wyroku tym stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W kwestii oparcia rozstrzygnięcia o przepisy prawa nieobowiązujące w dacie orzekania stwierdzić należy, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia, a więc te, które stały się podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia i w ocenie Sądu jest to działanie prawidłowe. Gdyby organ do stanu stwierdzonego w dacie kontroli, tj. 4 maja 2016r. zastosował normy u.g.h. obowiązujące od 1 kwietnia 2017r. dopiero wówczas dopuściłby się naruszenia prawa i powołanej zasady. Dlatego Sąd uznał za nieuzasadniony również zarzut wyrażony w pkt 1. skargi.

Wreszcie wskazać trzeba, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W związku z tym stanowiskiem TSUE stwierdzić należy, że – zdaniem Sądu orzekającego - niezasadne jest występowanie z pytaniem prejudycjalnym o wskazanej w skardze treści, dot. ewentualnie technicznego charakteru art. 89 u.g.h. skoro bowiem nie mają charakteru technicznego przepisy odnoszące się do warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to tym bardziej nie mają takiego charakteru przepisy o charakterze karnym, wprowadzające sankcje za ich naruszenie. Wobec tego wniosek strony w tym zakresie nie został uwzględniony.

Odnosząc się zaś do zarzutu samodzielnego ustalenia przez organ celny charakteru gier i dokonania tego bez zwrócenia się przez organ celny do Ministra Finansów o wydanie opinii o charakterze gry na zakwestionowanym automacie (pkt 4. skargi) należy stwierdzić, że w świetle powołanych na wstępie uregulowań ustawowych pogląd strony skarżącej nie zasługuje na uznanie. Należy stwierdzić, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć niewyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji tego organu co do charakteru konkretnej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Stwierdzić także trzeba, że nie w każdym przypadku urządzania na terenie Polski gier na automatach konieczne jest wydanie decyzji przez Ministra Finansów, gdyż u.g.h. zawiera definicję gry a normy prawne tej ustawy wskazują, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają ją zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu tej ustawy. W oparciu o dokonane ustalenia faktyczne organ jest władny samodzielnie ustalić, czy dana gra wyczerpuje definicję ustawową (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) i jedynie w przypadku wątpliwości organ będzie mógł wystąpić do Ministra w celu uzyskania decyzji.

Zdaniem Sądu przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący o kompetencji Ministra Finansów co do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. nie stoi na przeszkodzie, aby ustalenia tego dokonać przy wykorzystaniu innych, dopuszczalnych prawem dowodów. Przepis ten wprowadza jedynie dodatkowy środek dowodowy w sprawach dotyczących gier hazardowych, co jednak nie oznacza, że posiada on szczególnie doniosłą wagę lub staje się jedynym środkiem dowodowym, a dowody przewidziane w O.p. nie mogą stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Natomiast przyczyny, dla których Sąd nie uznał braku decyzji ministra za wadę postępowania dowodowego zostały już omówione wyżej.

Wreszcie badając kompetencje funkcjonariuszy celnych do dokonania oceny charakteru gier nie można pomijać unormowań zawartych w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, obowiązującej w dniu kontroli. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono całą grupę zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody dały podstawy do przyjęcia, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie poza kasynem gry, a postępowanie w sprawie nie było obarczone wadami.

W kwestii nierozpatrzenia wniosku strony o umorzenie postepowania, Sąd stwierdza, że wniosek z 14 września 2017r. został rozpatrzony, ale organ nie był zobowiązany w tej kwestii wydać postanowienia, na które służy zażalenie. Jak wynika bowiem z treści art. 216 Ordynacji podatkowej w toku postępowania organ podatkowy wydaje postanowienia (§1), które dotyczą poszczególnych kwestii wynikających w toku postępowania podatkowego, lecz nie rozstrzygają o istocie sprawy (§2). Co do zasady postanowienia nie służą do załatwienia istoty sprawy, a dotyczą kwestii wpadkowej w toku prowadzonego postępowania. Natomiast wnioskowane przez skarżącą umorzenie prowadzonego postępowania, nie stanowi kwestii incydentalnej wyłaniającej się w toku postępowania.

Z akt sprawy wynika również, że strona miała możliwość zapoznania się z zebranymi dowodami i wypowiedzenia co do nich (pismo Naczelnika Urzędu Celnego z 18 listopada 2016r. – karta 57 akt i pismo DIAS z 9 września 2017r. – karta 106), a zatem – wbrew zarzutowi skargi miała zapewnioną możliwość czynnego udziału w postępowaniu.

Sąd nie dopuścił dowodów wnioskowanych przez stronę – opinii prawnych, glos, rozstrzygnięć w innych sprawach – albowiem nie są dowodami w znaczeniu ścisłym, tj. nie stanowią źródła wiedzy o faktach istotnych dla sprawy, lecz są wyrazem poglądów ich autorów w kwestii właściwej wykładni przepisów prawa regulujących problematykę gier hazardowych i to poglądów będących wyrazem jednego z dwóch przeciwstawnych stanowisk. Natomiast kwestia dlaczego Sąd zaaprobował stanowisko przeciwne została szczegółowo przedstawiona powyżej.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – Sąd oddalił skargę.