Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 379/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 38, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 2, ust. 5, ust. 12 pkt 2
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Maria Myślińska (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 września 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1074/13 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zezwolenia oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 12 września 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1074/13 oddalił skargę [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zezwolenia.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] września 2012 r. Prezydent m. st. Warszawy wymierzył [...] (MPWiK) karę pieniężną w wysokości 26.796,18 zł za zajęcie z przekroczeniem terminu - pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...], w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 20 grudnia 2011 r. i umieszczenie w nim urządzenia infrastruktury technicznej – kanału ogólnospławnego, studni rewizyjnych i komór, o łącznej powierzchni 276,01 m².

W uzasadnieniu wyjaśniono, że zarządca przedmiotowej drogi publicznej uprzednio udzielał firmie [...] zezwoleń na umieszczanie w poszczególnych częściach pasa drogowego ulicy [...] urządzeń kanalizacyjnych na okresy do 31.12.2010 r.

W związku z tym, że w dniu 31 grudnia 2010 r. upływał termin ważności ww. zezwoleń, organ przypominał pisemnie wykonawcy robót, iż należy wystąpić o dalsze zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym.

Pismem z dnia 25 lutego 2011 r. [...] poinformowała organ, iż wskazane urządzenia przekazała inwestorowi sieci - MPWiK protokołem odbioru końcowego kanału z dnia 6 kwietnia 2010 r., wobec czego od dnia przekazania wszelkie opłaty za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym winien ponosić MPWiK.

Wobec tego, pismami z dnia 11 marca 2011 r. oraz 14 listopada 2011 r. zarządca drogi wskazał MPWiK na konieczność uzyskania zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym.

W dniu 21 grudnia 2011 r. MPWiK wystąpiła o zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, co spowoduje zajęcie pasa drogowego ulicy [...] o łącznej powierzchni 276,01 m².

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. (sprostowaną postanowieniem z dnia 31 stycznia 2012 r.) Prezydent m. st. Warszawy zezwolił na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, ulicy [...] o łącznej powierzchni 276,01 m², w okresie od 21 grudnia 2011 r. do 31 grudnia 2037 r.

W dniu 25 stycznia 2012 r. organ I instancji zawiadomił MPWiK o wszczęciu postępowania w sprawie zajęcia przedmiotowego pasa drogowego bez zezwolenia w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 20 grudnia 2011 r.

Pismem z dnia 2 lipca 2012 r. organ wezwał MPWiK S.A. do wyjaśnienia, jaka jest faktyczna powierzchnia zajętego pasa drogowego: 276,01 m² (taka powierzchnia wynika z wniosku Spółki o dalsze zezwolenie na zajęcia pasa drogowego), czy też 320,55 m², (taka powierzchnia wynika z zezwoleń na zajęcia pasa drogowego udzielanych [...]).

Pismem z dnia 24 lipca 2012 r. [...] (posiadająca ważne upoważnienie osób upoważnionych do reprezentowania MPWiK S.A.) wyjaśniła na żądanie organu, iż ostatecznie ustalona na podstawie pomiaru inwentaryzacyjnego powierzchnia zajęcia pasa drogowego ulicy [...] wynosi 276,01 m².

Samorządowe Kolegium Odwoławczego w [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. – działając na podstawie na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.; dalej: K.p.a.) w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 2 i ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, z późn. zm.; dalej: u.d.p.) - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że jak wynika z protokołu odbioru końcowego kanału ogólnospławnego usytuowanego w ulicy [...], sporządzonego w dniu 6 kwietnia 2011 r. - inwestor przekazał, a MPWiK przejął do użytkowania kanał wymieniony w protokole. Zatem z dniem przekazania, właścicielem urządzeń stała się - MPWiK. Według SKO to, że inny podmiot odprowadza swoje ścieki za pomocą stanowiącego własność MPWiK kanału ogólnospławnego nie przenosi na podmiot korzystający żadnych uprawnień oraz obowiązków wobec organów administracji wynikających z korzystania z urządzenia. Podmiot ten ponosi koszty odprowadzania ścieków na rzecz - MPWiK, a - MPWiK jako właściciel urządzenia jest odpowiedzialny m. in. za konieczność ponoszenia ciężarów eksploatacji urządzenia. Stąd też SKO uznało, iż decyzja o wymierzeniu kary została skierowana do podmiotu będącego stroną w sprawie.

W ocenie organu odwoławczego zarządca drogi nie ma kompetencji do wydania zezwolenia z mocą wsteczną, toteż decyzja zezwalająca została wydana od dnia złożenia wniosku przez MPWiK (21.12.2011 r.). W okresie od 01.01.2011 r. do 20.12.2011 r. urządzenia funkcjonowały w pasie drogowym bez zezwolenia, co obligowało zarządcę drogi do nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, bez znaczenia jest przy tym kwestia powodu opóźnienia w złożeniu wniosku.

Organ odwoławczy stwierdził, że z brzmienia przepisu art. 40 ust. 12 u.d.p. wynika, iż wydanie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej limitują wskazane w tym przepisie zobiektywizowane przesłanki i nie ma potrzeby badania przyczyn bezprawnego w tym ujęciu zajmowania pasa drogowego przez stronę. Poza zakresem koniecznych ustaleń pozostaje też kwestia winy podmiotu zajmującego pas drogowy i jej stopnia.

Nadto, skoro w oparciu o oświadczenia złożone dla potrzeb zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przez osoby upoważnione do reprezentowania MPWiK ustalano istotne kwestie dla tamtego postępowania, nie ma żadnych przeszkód, aby dokumenty z innych postępowań wykorzystać w postępowaniu niniejszym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 12 września 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1074/13 oddalił skargę MPWiK na ww. decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] stycznia 2013 r.

WSA w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu dotyczącego skierowania zaskarżonej decyzji do podmiotu nie będącego stroną w sprawie. W tym kontekście przypomniał, że skarżący w tej kwestii odwołał się do umowy w sprawie przebudowy urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych zawartej pomiędzy MPWiK a [...] Skarżący uważa, że fakt przebudowy spornych urządzeń na podstawie tej (takiego rodzaju) umowy wyłącza obowiązek corocznych opłat za zajęcie pasa drogowego, jak również kar za umieszczenie urządzeń w pasie drogowym z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi.

Według Sądu I instancji istniejący między inwestorem a wykonawcą stosunek prawny ma charakter cywilnoprawny i w żaden sposób nie może prowadzić do modyfikacji, czy wręcz przenoszenia obowiązków publicznoprawnych, jakie ma inwestor względem zarządcy drogi. Stąd nawet gdyby inwestor przeniósł w drodze umowy cywilnej na wykonawcę obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i poniesienia związanych z tym opłat (ewentualnie kar), to wobec zarządcy drogi stroną uprawnioną i zobowiązaną nadal pozostaje inwestor.

Wobec powyższego SKO w Warszawie trafnie uznało, że decyzja o wymierzeniu kary została skierowana do podmiotu będącego stroną w sprawie, czyli do MPWiK [...].

Sąd I instancji nie podzielił również oceny strony skarżącej, że przebudowa spornych urządzeń na podstawie ww. umowy wyłącza obowiązek corocznych opłat za zajęcie pasa drogowego, jak również kar za umieszczenie urządzeń w pasie drogowym z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi.

WSA odwołując się do treści art. 38 ust. 1 u.d.p. wskazał, że dotyczy on obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy, bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie.

WSA stwierdził, że przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1 ww. przepisu, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego. Tak więc istniejące w pasie drogowym – w chwili wejścia w życie ustawy o drogach publicznych bądź znalezienia się w tymże pasie, w następstwie zmian dotyczących samego pasa drogowego - obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które: 1) nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i, 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, a zatem nie pozostają w sprzeczności z nadrzędną zasadą ochrony pasa drogowego, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Inna sytuacja ma natomiast miejsce, gdy umieszczone (znajdujące się) w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu wymagają przebudowy lub remontu. Wtedy bowiem, zgodnie z powołanym przepisem, wymagana jest zgoda zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę - również uzgodnienia projektu budowlanego, przy czym, zgodnie z ust. 3 wspomnianego przepisu, zgoda taka może mieć również charakter dorozumiany, natomiast odmowa jej wyrażenia następuje w drodze decyzji administracyjnej. Przy czym przebudowa lub remont znajdujących się w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu wymaga z zasady zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Kwestii tej dotyczy art. 40 u.d.p.

Dalej Sąd I instancji powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazał, że przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym, nie zaś obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. Taka wykładnia art. 38 ust. 1 u.d.p. współgra z brzmieniem art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., w myśl, którego przedmiotem zezwolenia jest "umieszczenie" obiektu w pasie drogowym, a więc dotychczas nieznajdującego się tam jeszcze, a także z art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. i § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), w świetle których to przepisów zezwolenie na zajęcie pasa drogowego udziela się na czas ściśle określony czas.

Sąd I instancji podkreślił, że wspomniane wyżej przepisy regulują odrębne stany faktyczne i prawne. Pierwszy z nich, tj. art. 38 u.d.p. reguluje status obiektów istniejących w pasie drogowym przed – generalnie biorąc – wejściem w życie ustawy o drogach publicznych. Natomiast drugi przepis, tj. art. 40 u.d.p. reguluje pewną zasadę i odnosi się do zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, które – w myśl ustawy - wymaga zezwolenia zarządcy drogi, udzielanego za odpowiednią opłatą, w drodze decyzji administracyjnej; zasadą tę jest więc odpłatność zajęcia drogi publicznej na określone w ustawie cele i zgoda na takie zajęcie w formie decyzji.

WSA podniósł, że art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p. nie określa zakresu (rozmiarów) przebudowy lub remontu umieszczonych w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które wymagają zezwolenia; przepis ust. 2 pkt 2 i 3 mówi też jednoznacznie, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy umieszczania w tym pasie obiektów budowlanych oraz urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego – niezależnie od ich rozmiarów (wielkości) i charakteru (rozbudowa, proste odtworzenie, itp.). Nietrafiony jest zatem argument strony skarżącej, iż urządzenia przebudowane w ramach umowy w sprawie przebudowy urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych posiadają nadal ten sam rozmiar, te same cechy technologiczne i to samo przeznaczenie, a także nie zostały zmodernizowane, ani nie zwiększył się ich zakres w stosunku do urządzeń pierwotnych. Argumentacja tego rodzaju nie ma w rozpatrywanej sprawie znaczenia prawnego.

[...] wniosło skargę kasacyjną od powyższego wyroku zaskarżając go w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 38 w zw. z art.40 ust. 1, ust. 2 pkt 2, ust. 5, ust. 12 pkt 2 u.d.p. poprzez błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, iż przebudowa urządzeń w ul. [...] w ramach umowy w sprawie przebudowy urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych zawartej pomiędzy skarżącym a [...] rodzi obowiązek uiszczania corocznych opłat za zajęcie pasa drogowego, a w konsekwencji uiszczenia kar za umieszczenie urządzeń w pasie drogowym z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi;

2) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm., dalej: p.u.s.a.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 151 p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi skarżącego, co zostało spowodowane błędną wykładnią art. 38 w zw. z art.40 ust. 1, ust. 2 pkt.2, ust. 5, ust. 12 pkt 2 u.d.p.;

b) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące oddaleniem skargi i utrzymaniem w mocy decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. sygn. [...];

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez niezastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy skarga powinna być uwzględniona, co winno skutkować uchyleniem decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia [...] stycznia 2013 r. sygn. [...].

Argumentację na poparcie zarzutów przedstawiono w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

W sytuacji, gdy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania w pierwszej kolejności rozpatrzeniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji jest prawidłowy można przejść do kontroli jego subsumpcji pod zastosowany przepis prawa materialnego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są zasadne zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. sformułowane w pkt 2 ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tych przepisów miało dojść poprzez błędną wykładnią art. 38 w zw. z art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt.2, ust. 5, ust. 12 pkt 2 u.d.p.

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów podkreślenia wymaga, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem. Zakres takiej kontroli obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. O naruszeniu przepisów art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. można mówić tylko wówczas, gdy sąd wyjdzie poza zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego (tzn. poza kontrolę działalności administracji publicznej, rozpoznając skargę na akt lub czynność nieobjęte jego kognicją), bądź w sprawach należących do jego właściwości uchyli się od badania legalności działalności administracji, ewentualnie zastosuje środki ustawie nieznane oraz posiłkować się przy tym będzie innym kryterium niż zgodność z prawem (por. wyrok NSA z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13). Żadna z takich sytuacji w sprawie nie zaistniała. Zaskarżony wyrok został bowiem wydany po rozpatrzeniu skargi na decyzję administracyjną Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie. WSA w Warszawie przeprowadził zatem kontrolę aktu objętego zakresem właściwości tego Sądu, stosując w tym zakresie wyłącznie kryterium zgodności z prawem. Po zbadaniu legalności działalności powyższego organu administracji publicznej Sąd I instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, czyli zastosował jeden z środków przewidzianych w ustawie - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Nie można dopatrywać się naruszenia powołanych przepisów w tym, że sąd wydał orzeczenie o treści niezgodnej z oczekiwaniami strony. Jeżeli sąd administracyjny stosuje środki określone w ustawie, to każde jego orzeczenie, zarówno korzystne jak i niekorzystne dla skarżącego, jest realizacją obowiązku przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej. W takich przypadkach nie może być mowy o naruszeniu dyspozycji ani art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., ani art. 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 29 lipca 2014 r., sygn. akt I OSK 2074/13).

Poza tym autor skargi kasacyjnej w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - odnosi się do błędnej wykładni prawa materialnego. Natomiast zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego nie może służyć do zwalczania błędnej wykładni przepisów prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 27 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1810/11).

Ponadto Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni powoływanych w tym zarzucie przepisów prawa materialnego, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, odnoszącej się do zarzutów wskazanych w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Za chybiony należało również uznać zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. podniesiony w pkt 2 ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 151 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Jest to przepis ogólny (blankietowy) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA z dnia: 14 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 384/13; 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11). Tego zaś wymogu skarga kasacyjna nie spełnia.

Zamierzonego skutku nie mógł także odnieść zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a sformułowany w pkt 2 ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Po pierwsze przepis art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. nie jest, co do zasady, przepisem, który można naruszyć w toku postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż reguluje on sposób rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. II OSK 422/12). Po drugie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a odnosi się do przesypów prawa materialnego, zaś autor skargi kasacyjnej stawia zarzut naruszenia tego przepisu w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Chcąc zarzucić naruszenie ww. przepisu kasator powinien to uczynić w ramach podstawy kasacyjnej o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., wiążąc go jednocześnie z odpowiednimi przepisami prawa materialnego, czego skarga kasacyjna nie czyni.

Niezasadne są również zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego zawarte w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, tj. art. 38 w zw. z art.40 ust. 1, ust. 2 pkt 2, ust. 5, ust. 12 pkt 2 u.d.p. poprzez błędną wykładnię. Według autora skargi kasacyjnej w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z umieszczeniem urządzenia w pasie, gdyż to urządzenie zostało umieszczone w pasie wiele lat temu przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych. W ocenie kasatora urządzenie zostało przebudowane, a ww. ustawa nie stanowi o obowiązku uiszczania corocznych opłat za przebudowę urządzenia lub za przebudowane urządzenia.

Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, że przez "pas drogowy" należy rozumieć wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą (art. 4 pkt 1 u.d.p.). Problematyka związana z ochroną pasa drogowego jest uregulowana w rozdziale IV u.d.p. Przepisy ustawy o drogach publicznych przewidują generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby spowodować niszczenie lub uszkodzenie drogi, jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Do zakazanych czynności należy m.in. lokalizacja obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń i przedmiotów niezwiązanych z zarządzaniem drogami lub ruchem drogowym (art. 39 ust. 1 u.d.p.).

Z kolei w myśl art. 38 ust. 1 u.d.p. istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień w ruchu drogowym i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi mogą pozostawać w dotychczasowym stanie bez konieczności uzyskania zezwolenia. Przepis ten, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie. Przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym a nie obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust.1 i ust. 2 ustawy. Taki pogląd przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 grudnia 2008 r. o sygn. akt II GSK 476/08 i zasługuje on na uwzględnienie również w rozpoznawanej sprawie.

Zgodnie natomiast z art. 38 ust. 2 u.d.p. przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego. Zatem przepis ten stanowi uprawnienie do modyfikacji stanu obiektów budowlanych i urządzeń warunkowo pozostawionych w pasie drogowym. Czynności te wymagają jednak każdorazowo zgody zarządcy drogi lub uzgodnienia z nim projektu budowlanego.

W tym miejscu należy zauważyć, że przebudowa lub remont znajdujących się w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu wymaga z zasady zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Kwestii tej dotyczy art. 40 u.d.p. Z treści art. 40 ust. 1 u.d.p. wynika, iż zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi wydanego w formie decyzji administracyjnej. Zakres czynności podejmowanych w obrębie pasa drogowego objętych zezwoleniem wymienia art. 40 ust. 2 u.d.p. i są to: prowadzenie robót w pasie drogowym (pkt 1), umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej i obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt 2 i 3) oraz zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1 -3 ustawy. Stosowanie zaś do art. 40 ust. 12 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Jak wynika z powyższych regulacji, między art. 38, a art. 40 u.d.p. nie ma sprzeczności, na co słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji. Przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym, nie zaś obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy. Przy czym, jak to zostało już powiedziane również w przypadku przebudowy lub remontu obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1 art. 38 u.d.p., wymagana jest zgody zarządcy drogi

Wobec powyższego nie sposób się zgodzić z argumentacją autora skargi kasacyjnej, że ustawa o grogach publicznych nie stanowi o obowiązku uiszczania corocznych opłat za przebudowę urządzenia lub za przebudowane urządzenia.

Natomiast jak wynika z ustalonego stanu faktycznego sprawy zarządca drogi powiatowej ul. [...] udzielał firmie [...] zezwoleń na umieszczanie w poszczególnych częściach pasa drogowego ulicy [...] urządzeń kanalizacyjnych na okresy do 31.12.2010 r. Powyższa spółka dokonywała na zlecenie skarżącej jako inwestora przebudowy urządzeń infrastruktury technicznej – kanału ogólnospławnego, studni rewizyjnych i komór, zgodnie z treścią zawartej pomiędzy stronami umowy. Zgodnie z § 5 tej umowy spółka [...] zobowiązała się do przekazania MPWiK wybudowanych urządzeń wodociągowych lub/i kanalizacyjnych. Z protokołu odbioru końcowego kanału ogólnospławnego usytuowanego w ulicy [...], sporządzonego w dniu 6 kwietnia 2010 r. wynika jednoznacznie, że spółka [...] przekazała, a MPWiK S.A. przejęła do użytkowania kanał wymieniony w protokole. Zatem z dniem przekazania właścicielem urządzeń stała się – MPWiK S.A.

W dniu 21 grudnia 2011 r. skarżąca wystąpiła o zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, co spowoduje zajęcie pasa drogowego ulicy [...] o łącznej powierzchni 276,01 m².

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. (sprostowaną postanowieniem z dnia 31 stycznia 2012 r.) Prezydent m. st. Warszawy zezwolił na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, ulicy [...] o łącznej powierzchni 276,01 m², w okresie od 21 grudnia 2011 r. do 31 grudnia 2037 r.

Zatem z wyżej przedstawionej sekwencja zdarzeń - nie ulega wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do 20 grudnia 2011 r. skarżąca bez zezwolenia zarządy drogi dokonała zajęcia pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] na odcinku ul. [...], poprzez umieszczenie w nim urządzenia infrastruktury technicznej – kanału ogólnospławnego, studni rewizyjnych i komór, o łącznej powierzchni 276,01 m². Przy czym, jak słusznie wskazał Sąd I instancji treść łączącej skarżącą i [...] umowy dotyczącej przebudowy urządzeń infrastruktury technicznej nie mogła zmienić (uchylić) zobowiązań publiczno-prawnych, obciążających MPWiK S.A. na mocy przepisów prawa publicznego.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.