Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1772/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 11, art. 12 par. 1, art. 105 par. 1, art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 141 par. 4, art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 36, art. 201 ust. 3 pkt 1, art. 201 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 21 art. 10 ust. 3 zd. 1
law: Dyrektywa 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności  elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia NSA Janusz Nowacki Protokolant Anna Ważbińska po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 478/11 w sprawie ze skargi P. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] 2008 r. nr [...] w przedmiocie nakazania usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w sprawie usług telekomunikacyjnych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz P. obecnie P. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpatrzeniu skargi P. S.A. w W. uchylił decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) z dnia [...] października 2008 r. w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2008 r., stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu oraz zasądził od Prezesa UKE na rzecz P. S.A. w W. (dalej: spółka, skarżąca) zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] lipca 2006 r., Prezes UKE wydał decyzję SMP 2006, w której ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w publicznej ruchomej sieci telefonicznej spółki, zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia nie występuje skuteczna konkurencja i nałożył na stronę, przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej, obowiązki regulacyjne określone w art. 34, 36, 37 i 40 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U z 2004 r. nr 171 poz. 1800 ze zm.; dalej p.t.).

We wrześniu 2006 r., wykonując decyzję SMP 2006 i obowiązek z art. 40 ust. 2 p.t., spółka przedstawiła Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości stosowanych stawek za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej.

Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne celem weryfikacji i w dniu [...] kwietnia 2007 r. wydał decyzję MTR (MTR - Mobile Termination Rate - dalej decyzja MTR 2007), w której nakazał spółce dostosowanie stawek za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej do poziomu 40 gr/min. począwszy od dnia [...] maja 2007 r., a w kolejnych latach - do dokonywania dalszych obniżek, według harmonogramu zawartego w pkt I ppkt 2 sentencji decyzji MTR 2007. Decyzja ta jest prawomocna.

Po przeprowadzeniu kontroli wypełniania przez skarżącą obowiązków nałożonych w (1) decyzji MTR 2007 w zakresie dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych MTR w publicznej ruchomej sieci telefonicznej do poziomu w niej określonego, (2) pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006, nakładającej obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 p.t., (3) obowiązku wynikającego z art. 61 ust. 2 p.t., mówiącego o ustalaniu cen usług telekomunikacyjnych na podstawie przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, Prezes UKE stwierdził nieprawidłowości polegające na naruszeniu pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006, o czym świadczą dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi za usługę realizowaną dla połączeń przychodzących z sieci innych operatorów (tak zwaną usługę off-net), a detalicznymi za usługę zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej spółki (tak zwaną usługę on-net).

Decyzją z [...] lipca 2008 r., powołując się na ustalenia kontroli, Prezes UKE nakazał spółce usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

Prezes UKE decyzją z dnia [...] października 2008 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W wyniku rozpoznania skargi na powyższą decyzję, WSA w W. wyrokiem z dnia 12 maja 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2517/08, oddalił skargę P. S.A.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej od wskazanego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7 października 2010 r., sygn. akt II GSK 912/09, uchylił go. Wskazał, że świadczona przez skarżącą usługa połączenia głosowego realizowana jest w ramach połączenia wewnątrzsieciowego (on-net), kiedy to klienci końcowi są użytkownikami P. S.A. lub połączenia off-net tj. połączenia klientów dwóch różnych operatorów przy zaangażowaniu co najmniej dwóch sieci telekomunikacyjnych. W przypadku połączenia off-net rozpoczęcie połączenia następuje poza siecią P. S.A., która świadczy dla użytkowników innych sieci wyłącznie usługę zakańczania połączenia. Natomiast połączenie on-net nie obejmuje usługi hurtowej zakańczania połączenia, gdyż w całości jest realizowane w ramach sieci P. S.A. Z powyższego wynika, że usługi świadczone w ramach połączenia on-net i połączenia off-net nie są jednakowe i nie mogą być porównywane w ramach oceny przestrzegania obowiązku niedyskryminacji. Prezes UKE uznał jednak za możliwe porównanie połączeń on-net z połączeniami off-net, stwierdzając, że połączenie on-net składa się z usługi rozpoczęcia i zakończenia połączenia, a jego koszt powinien odpowiadać dwukrotności stawki MTR. Ustalając koszt połączenia, organ założył tożsamość kosztów rozpoczęcia i zakończenia połączenia, a w konsekwencji uznał, że wysokość opłaty za połączenie off-net nie powinna być wyższa niż połowa wysokości stawki detalicznej stosowanej przez P. S.A. Skarżąca zakwestionowała zarówno przyjętą metodę obliczeń jak i wynikające z niej wnioski. Strona wnosząca skargę kasacyjną zwróciła uwagę na błąd w założeniu polegający na przyjęciu przez Prezesa UKE dopuszczalności porównania usługi świadczonej na rynku detalicznym z usługą świadczoną na rynku hurtowym oraz uznaniu usługi świadczonej na rynku hurtowym za "część składową" usługi świadczonej na rynku detalicznym.

W ocenie NSA, mimo że Sąd nie ocenił w kontekście obowiązków ciążących na organie administracji publicznej określonych w art. 7 i 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.; dalej k.p.a.), czy przyjęta przez Prezesa UKE metoda ustalenia naruszenia obowiązku niedyskryminacji była poprawna i czy w istocie pozwalała na stwierdzenie, że skarżąca naruszyła ten obowiązek, co ma podstawowe znaczenie w sprawie. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny uznał za trafne zarzuty naruszenia art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

NSA uznał za trafny zarzut dotyczący wadliwego sformułowania obowiązku nałożonego na P. S.A. zaskarżoną decyzją oraz pominięcie przy jego formułowaniu, że strona i organ są związani decyzją MTR 2007 .

W ocenie NSA w rozpoznawanej sprawie organ jedynie częściowo wywiązał się z obowiązku konkretyzacji normy prawnej, poprzestając na nakazaniu, na podstawie art. 201 ust. 3 p.t., usunięcia nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 36 p.t. i pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006 stanowiącego powtórzenie tego ostatnio powołanego przepisu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego taki sposób konkretyzacji normy prawnej nie jest prawidłowy, ponieważ z art. 201 ust. 3 p.t. wprost wynika obowiązek wskazania konkretnej nieprawidłowości, która ma zostać usunięta. Ponadto skierowane do naruszającego podmiotu żądanie przywrócenia stanu prawidłowego w sposób oczywisty musi obejmować określenie naruszenia (nieprawidłowości), które ma być usunięte. Osnowa decyzji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać prawo lub obowiązek jej adresata.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, za naruszające przepisy postępowania należy także uznać pominięcie przez Sąd I instancji argumentacji skarżącej, która, wskazując na wiążącą zarówno ją jak i Prezesa UKE decyzję MTR 2007, podnosiła brak wskazania w kwestionowanym przez nią rozstrzygnięciu środków, przy użyciu których ma nastąpić przywrócenie stanu zgodnego z art. 36 p.t.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił też stanowiska WSA, iż z art. 201 ust. 3 p.t. nie wynika, by wskazanie środków, jakie powinien zastosować kontrolowany podmiot w celu usunięcia nieprawidłowości stanowiło konieczny element decyzji. Sąd ten zauważył, iż użycie w art. 201 ust. 3 p.t. wyrazu "może" nie powinno być rozumiane jako pozostawienie organowi całkowitej swobody w sposobie formułowania decyzji, lecz jako określenie kompetencji Prezesa UKE. W każdym przypadku, gdy usunięcie stwierdzonych naruszeń możliwe jest przy zastosowaniu różnych środków organ powinien wskazać adresatowi decyzji sposób postępowania, który umożliwi osiągnięcie oczekiwanych rezultatów.

Sąd II instancji zauważył, że skarżąca podnosiła w toku całego postępowania istniejący w jej ocenie brak możliwości zrealizowania nakazu z powodu obowiązku stosowania przez nią stawki MTR ustalonej decyzją ostateczną Prezesa UKE, a jednym z hipotetycznie możliwych sposobów wykonania nakazu Prezesa UKE byłoby stosowanie stawek MTR w innej wysokości niż wynikające z decyzji MTR 2007. Drugi sposób polegający na podwyższeniu stawek za usługi połączenia wewnątrz sieci ruchomej stanowiłby niedopuszczalną ingerencję Prezesa UKE w rynek nie podlegający regulacji. Z tych powodów zaskarżona decyzja jest, zdaniem skarżącej, niewykonalna. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazane okoliczności, zostały przez Sąd I instancji zaledwie dostrzeżone, jednak wyłącznie w związku z rozważaniami dotyczącymi niezasadności zarzutu ingerencji organu w rynek detaliczny. WSA nie odniósł się do tej kwestii. Tymczasem związanie P. S.A. decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. ustalającą hurtową stawkę za zakańczanie połączeń w publicznej sieci ruchomej skarżącej jest oczywiste, a brak możliwości zmiany tej decyzji przez jej adresata, niezależnie od warunków w jakich taka zmiana dokonałaby się nie budzi wątpliwości. Zmiana decyzji ostatecznej może nastąpić na zasadach określonych w obowiązujących przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 155 k.p.a.). Strona, która na podstawie ostatecznej decyzji nabyła prawo może złożyć wniosek o jej zmianę, jednak do organu administracji publicznej należy ocena, czy w konkretnym przypadku zostały spełnione przesłanki określone w art. 155 k.p.a. uzasadniające skorzystanie z nadzwyczajnego środka jakim jest zmiana decyzji ostatecznej.

W ocenie NSA, Sąd I instancji nie rozważył także, jaki udział ma stawka MTR w ukształtowaniu opłaty za zakańczanie połączeń oraz czy w istocie obniżenie stawek za usługi zakańczania połączeń w publicznej sieci ruchomej P. jest możliwe, jak twierdzi skarżąca, wyłącznie poprzez obniżenie stawki MTR określonej w decyzji MTR 2007. Sąd I instancji obowiązany był rozważyć, czy w okolicznościach konkretnej sprawy Prezes UKE miał obowiązek wskazania środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany w celu usunięcia nieprawidłowości. W związku z tym za przedwczesny Naczelny Sąd Administracyjny uznał pogląd Sądu I instancji, że organ prawidłowo pozostawił skarżącej swobodę wyboru środków dla usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały podstawy do przyjęcia, że zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą kwalifikowaną wymienioną w art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. Wskazywane przez skarżącą okoliczności nie mogą zostać uznane ani za przeszkodę prawną (przeszkoda prawna musi znaleźć źródło w istniejących przepisach, a nie ostatecznych i wiążących stronę decyzjach), ani za przeszkodę techniczną, której nie można zwalczyć dostępnymi skarżącej legalnymi środkami działania.

Ponownie rozpoznając sprawę WSA w W. przypomniał, że w myśl art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w ten sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wobec wykładni wyrażonej w wyroku z dnia 7 października 2010 r., WSA uznał skargę za zasadną.

W ocenie Sądu I instancji Prezes UKE błędnie uznał, że nieprzestrzeganie przez skarżącą obowiązku niedyskryminacji może nastąpić w drodze porównania poziomu stawek z tytułu zakańczania połączeń w sieci P. S.A. ze stawkami z tytułu usługi połączenia wewnątrzsieciowego czyli usług występujących na różnych rynkach – hurtowym (zakańczania połączeń) i detalicznym (połączenia wewnątrzsieciowe).

WSA wskazał, że świadczona przez skarżącą usługa połączenia głosowego realizowana jest w ramach połączenia wewnątrzsieciowego (on-net), kiedy to klienci końcowi są użytkownikami P. S.A. lub połączenia off-net tj. połączenia klientów dwóch różnych operatorów przy zaangażowaniu co najmniej dwóch sieci telekomunikacyjnych. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie stwierdził, że usługi świadczone w ramach połączenia on-net i połączenia off-net nie są jednakowe i nie mogą być porównywane w ramach oceny przestrzegania obowiązku niedyskryminacji.

Zdaniem WSA organ wadliwie sformułował obowiązek nałożony na skarżącą oraz pominął przy jego formułowaniu okoliczność, że strona i organ są związani decyzją MTR 2007.

Przypomniawszy treść art. 201 ust. 3 p.t., Sąd wskazał, że należy podzielić zarzuty skarżącej, iż organ dopuścił się także naruszenia art. 201 ust. 1 i 3 p.t. w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. poprzez niesprecyzowanie w zaskarżonej decyzji z [...] lipca 2008 r., jakie czynności ma wykonać skarżąca, by usunąć stan, który stanowi naruszenie jej obowiązku niedyskryminacji. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ jedynie częściowo wywiązał się z obowiązku konkretyzacji normy prawnej, poprzestając na nakazaniu usunięcia nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 36 p.t. i pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006 stanowiącego powtórzenie powołanego przepisu. Taki sposób konkretyzacji normy prawnej nie jest prawidłowy, zwłaszcza, że z art. 201 ust. 3 p.t. wprost wynika obowiązek wskazania konkretnej nieprawidłowości, która ma zostać usunięta. W konsekwencji nieprawidłowość ta powinna być zindywidualizowana w osnowie decyzji. Osnowa decyzji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać prawo lub obowiązek jej adresata.

Ustosunkowując się do argumentacji strony skarżącej co do braku możliwości zrealizowania nakazu Prezesa UKE z uwagi na stosowanie stawki MTR ustalonej w decyzji MTR 2007 oraz mając na względzie stanowisko NSA wyrażone w uzasadnieniu ww. wyroku, Sąd stwierdził, iż skarżąca jest związana decyzją MTR z dnia [...] kwietnia 2007 r. ustalającą hurtową stawkę za zakańczanie połączeń w publicznej sieci ruchomej skarżącej. W tym kontekście zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa tylko w trybie art. 155 k.p.a., zgodnie z którym strona, która na podstawie ostatecznej decyzji nabyła prawo może złożyć wniosek o jej zmianę, jednak do organu administracji publicznej należy ocena, czy w konkretnym przypadku zostały spełnione przesłanki określone w art. 155 k.p.a.

Sąd wskazał, że skoro istotą zaskarżonej decyzji, było doprowadzenie do wykonania obowiązku niedyskryminacji nałożonego decyzją regulacyjną z [...] lipca 2006 r. , to rynkiem właściwym, do którego odnosi się przedmiotowy obowiązek nałożony na stronę jest rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej. Obowiązek niedyskryminacji ma bowiem swoje źródło w dążeniu do tego, aby wszyscy kontrahenci, w tym konkurenci skarżącej na rynkach detalicznych, byli traktowani jako nabywcy na rynku hurtowym nie gorzej niż traktowane są wewnętrzne jednostki skarżącej, tj. żeby chroniony był wymóg równego traktowania przedsiębiorców w porównywalnych okolicznościach, a w dalszej perspektywie także chronieni byli konsumenci.

Sąd I instancji wskazał, że organ ponownie rozpoznając sprawę, organ będzie zobowiązany do wszechstronnego rozważenia powyższych uwag i wniosków, uwzględniając zarzuty skargi oraz stanowisko NSA. W pierwszej kolejności Prezes UKE powinien ograniczyć badanie i analizę wykonania nałożonego obowiązku wyłącznie do rynku objętego decyzją SMP 2006, a więc usług hurtowych świadczonych przez P. S.A. innym operatorom. Po drugie WSA wskazał, że organ musi wziąć pod uwagę, że obowiązek ten, o ile zostanie ponownie nałożony, musi być sformułowany w sposób konkretny, tak aby ewentualna egzekucja tego obowiązku była możliwa do wykonania. Po trzecie, organ powinien jeszcze raz rozważyć kwestię wzajemnych relacji pomiędzy tym obowiązkiem, a wydaną decyzją MTR 2007, którą strony są związane (art. 110 k.p.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz o zasądzenie zwrotu kosztów sądowych według norm przepisanych. Organ zarzucił naruszenie:

a) przepisów postępowania, a mianowicie art. 190 p.p.s.a. w związku z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/2 ze zm.; dalej TUE) , które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zaniechaniu pominięcia art. 190 p.p.s.a. oraz na rozpoznaniu sprawy zgodnie z wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, gdy wykładnia ta w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną jako nieuwzględniająca zmiany przepisów prawa wspólnotowego nie była w niniejszej sprawie wiążąca;

b) przepisów postępowania, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na wadliwym sporządzeniu przez Sąd uzasadnienia wyroku: poprzez zaniechanie wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie prawa unijnego, brak jej dokładnego wyjaśnienia, niedostatecznym przedstawieniu stanu sprawy, stanowisk pozostałych stron oraz na zawarciu w uzasadnieniu wyroku niejasnych i nieprecyzyjnych wskazań co do sposobu dalszego postępowania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy, a ponadto sformułowaniu wskazań co do dalszego postępowania w sposób sprzeczny z prawem unijnym;

c) przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 104 § 1 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, iż uzasadniony był zarzut naruszenia art. 201 ust. 1 i 3 p.t. w związku z art. 104 § 1 k.p.a.;

d) prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię, a mianowicie art. 201 ust. 3 p.t. w związku z art. 201 ust. 1 i 2 p.t. w związku z art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE L z dnia 24 kwietnia 2002 r.; dalej dyrektywa o zezwoleniach) polegającą na przyjęciu, iż organ ma obowiązek wskazania sposobu, w jaki przedsiębiorca ma usunąć stwierdzone naruszenia, gdy z prawa unijnego i krajowego wynika, iż właściwe organy władzy państwowej (także Prezes UKE) podejmą odpowiednie i proporcjonalne środki zmierzające do zapewnienia zgodności ze stanem prawnym, co oznaczałoby, iż w każdym przypadku nie istnieje obowiązek wskazania stronie sposobu usunięcia nieprawidłowości.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ wskazał argumenty na poparcie zarzutów.

W piśmie procesowym z dnia [...] listopada 2011 r. skarżąca wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie z powodu braku uzasadnionych podstaw.

Na wstępie rozważań konieczne jest wskazanie, że trzy z czterech zarzutów skargi kasacyjnej – punkty a), b), i d) petitum skargi kasacyjnej – nawiązują do prawa wspólnotowego, zarzucając jego naruszenie. Z tego względu należy zwrócić uwagę, że sprawa niniejsza dotyczy kontroli i oceny sposobu skonstruowania oraz sformułowania decyzji administracyjnej. Nie dotyczy więc ona regulacji zawartych w prawie wspólnotowym, ale samego instrumentu – czyli decyzji krajowego organu administracji – za pomocą którego organ ten zamierza osiągnąć cele (rezultat) prawa wspólnotowego. Prawo wspólnotowe nie określa jednak, jak organy krajowe mają formułować i wydawać decyzje, a w każdym razie strona skarżąca żadnego tego rodzaju przepisu nie wskazuje.

Powołując się na prawo wspólnotowe oraz określając sprawę niniejszą (dotyczącą sposobu stosowania przepisów postępowania administracyjnego) jako sprawę wspólnotową organ powołuje się na nadrzędność prawa wspólnotowego nad prawem krajowym. Jak wynika ze stanowiska organu, nadrzędność ta ma powodować, że w miejsce przepisów krajowych (w tym proceduralnych) organ powinien stosować zawarte w dyrektywach przepisy wspólnotowe.

Takie podejście organu stoi jednak w prostej opozycji do art. 288 akapit 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zgodnie z którym: "Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków." Jak więc z tego przepisu wynika, dyrektywa (w przeciwieństwie do rozporządzeń i decyzji) nie wiąże bezpośrednio poszczególnych organów państwowych stanowiąc podstawę (w tym procesową) ich działania w stosunku do poszczególnych jednostek, lecz wymaga od prawodawcy krajowego, żeby tak ukształtował prawo krajowe, aby możliwy był do osiągnięcia przewidziany daną dyrektywą rezultat. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 czerwca 2011 r. w sprawie I FSK 981/10 (LEX nr 990028): "Jednakże z uwagi na wyrażany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pogląd, organy państwa członkowskiego w żadnym wypadku nie mogą powoływać się na bezpośrednią skuteczność dyrektywy wobec osób fizycznych i prawnych i nakładać na nie - przez stosowanie wykładni zgodnej z celami dyrektywy - obowiązków z niej wynikających, które jednak nie zostały określone lub zostały niewłaściwie określone w przepisach krajowych (orzeczenia ETS z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie Ursula Becker, 8/81 i z dnia 8 października 1987 r. w sprawie Kolpinguis Nijmegen, 80/86). Prawo do bezpośredniego stosowania dyrektywy z pominięciem przepisów krajowych nie może być zatem wykorzystywane przez organy państwa w celu ograniczenia praw wynikających z przepisów krajowych. Na tych organach bowiem spoczywa obowiązek prawidłowej i pełnej implementacji norm wspólnotowych".

Przytoczone wyżej stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego znajduje swoje potwierdzenie również w przywołanym przez organ wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88 Fratelli Costanzo SpA przeciwko Gminie Mediolan. Oprócz bowiem przytoczonego przez organ rozstrzygnięcia, w wyroku tym zostało również stwierdzone (LEX nr 127572), że: "Jeżeli przepisy dyrektywy wydają się być, jeśli chodzi przedmiot, bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, jednostka może się na nie powoływać przeciwko Państwu, w przypadku gdy to państwo nie wdrożyło dyrektywy do prawa krajowego w wyznaczonym terminie lub w przypadku gdy nie udało się państwu prawidłowo wdrożyć przedmiotowej dyrektywy. Jeżeli spełnione są przesłanki, na podstawie których jednostki mogą powoływać się na przepisy dyrektywy przed sądami krajowymi, wszystkie organy administracji, w tym organy zdecentralizowane, takie jak gminy, są zobowiązane do stosowania tych przepisów."

Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-152/07 Arcor AG & Co. KG i inni v. Bundesrepublik Deutschland (LEX nr 420961), w którym wyrażony został następujący pogląd: "Dyrektywa samoistnie nie może tworzyć obowiązków po stronie jednostki, lecz wyłącznie prawa". Orzeczenie to potwierdza więc wypracowaną przez Trybunał Sprawiedliwości (i inne, w tym polskie organy orzecznicze) regułę, że dyrektywy unijne mogą być powoływane bezpośrednio jako środek obrony praw jednostek, natomiast nie mogą tworzyć po ich stronie obowiązków. Tym samym jako chybione trzeba ocenić przyjęte przez organ stanowisko, z którego wynika, że jeśli zaskarżona decyzja wydana została na skutek implementacji unijnej dyrektywy, to w pierwszym rzędzie (z urzędu) należy badać zgodność tej decyzji z prawem wspólnotowym przy ewentualnym pominięciu naruszeń prawa krajowego. W szczególności jest ono tym bardziej chybione, jeżeli – tak jak ma to miejsce w sprawie niniejszej – kontrola sądu dotyczy nie tyle kwestii materialnych, które zostały objęte daną dyrektywą, lecz samej prawidłowości procedowania organu. Z tego względu, choć trudno by odmówić słuszności stanowisku strony skarżącej zawartemu na str. 8-9 uzasadnienia skargi kasacyjnej, to nie ma ono zastosowania w sprawie niniejszej. Przedmiotem rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym orzeczeniu nie jest bowiem kwestia stosowania prawa unijnego, ale przepisów polskiego Kodeksu postępowania administracyjnego i wynikającej z nich konstrukcji polskiej decyzji administracyjnej, a w szczególności sposobu sformułowania jej osnowy.

Rację też ma skarżący organ stwierdzając na 10 stronie uzasadnienia skargi kasacyjnej: "Istota nałożenia obowiązków jest ich respektowanie od chwili nałożenia w decyzji SMP (zgodnie z treścią art. 4 dyrektywy ramowej), wydaje się, iż podmiot na który nałożono obowiązek nie może bronić się przed przywróceniem stanu zgodnego z prawem, poprzez zarzucenie organowi regulacyjnemu, iż nie wie w jaki sposób ma przywrócić ten stan". I właśnie dlatego nakładany na stronę postępowania administracyjnego obowiązek określonego zachowania się powinien być sformułowany przez organ w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości oraz zamieszczony w osnowie decyzji.

W tym stanie rzeczy jako niezasadne należało uznać zarzuty z punktów a), b) i d) petitum skargi kasacyjnej w aspekcie podnoszonego naruszenia prawa wspólnotowego.

Odnosząc się natomiast szczegółowo do pierwszego z zarzutów skargi kasacyjnej, dotyczącego braku związania zarówno Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego jak i organu wskazaniami Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonanymi na podstawie art. 190 p.p.s.a., jeżeli po ich udzieleniu nastąpiła zmiana stanu prawnego, to Naczelny Sąd Administracyjny podziela co do zasady przedstawiony przez stronę skarżącą pogląd prawny. Jednakże mimo to przedmiotowy zarzut nie mógł być uznany za skuteczny.

Po pierwsze, strona skarżąca, pomimo iż w ramach tego zarzutu powołuje się na przesłankę zmiany stanu prawnego, to jednak nie wskazuje, jaką zmianę stanu prawnego ma na myśli. Trzeba też mieć na względzie, że sądy administracyjne kontrolują zgodność z prawem zaskarżonej decyzji na chwilę jej wydania, czyli według stanu faktycznego i prawnego z tego momentu. Jeżeli więc Wojewódzki Sąd Administracyjny miałby przy ponownym rozpoznaniu sprawy odstąpić od tej zasady, to kwestia ta wymaga szczegółowego uzasadnienia w kontekście realiów występujących w danej sprawie. Nie wystarczy samo (nawet bardzo szczegółowe) omówienie hipotetycznych przypadków, kiedy może to mieć miejsce, ale konieczne jest wykazanie, że właśnie taki przypadek zachodzi w konkretnej sprawie. Tymczasem stawiając tego rodzaju zarzut strona skarżąca, jak już wspomniano, nawet nie określa, jaką zmianę prawa ma na myśli, stąd tym bardziej nie wiadomo, czy i jaki może to mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia. W konsekwencji należy zatem przyjąć, że strona skarżąca również nie wykazała, aby zmiana ta nastąpiła po wydaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z dnia 7 października 2010 r. w sprawie II GSK 912/09 oraz aby zmiana ta musiała być uwzględniona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Po drugie, skarżący organ nie uzasadnił, na czym miałoby polegać naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 190 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z tym przepisem: "Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii". Stawiając ten zarzut, organ jednak nie sprecyzował, co miałoby być przedmiotem rozpoznania Trybunału Sprawiedliwości: wykładnia Traktatu (a jeżeli tak, to jakiego) czy też orzekanie o ważności lub wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. W tym drugim przypadku konieczne byłoby też sprecyzowanie, o jakie akty chodzi i przez jakie instytucje, organy bądź jednostki organizacyjne Unii zostały one przyjęte. Żadna z tych przesłanek powodujących potrzebę zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości nie została wskazana, ani tym bardziej omówiona. Natomiast biorąc pod uwagę, że podstawą rozstrzygnięcia są wyłącznie przypisy prawa polskiego, w tym przede wszystkim procesowe, to wykładnia ta musiałaby dotyczyć polskiego prawa krajowego (przede wszystkim k.p.a.), do czego art. 267 Traktatu nie daje upoważnienia.

Ponadto, zgodnie z tym samym przepisem, obowiązek wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości ma tylko ten sąd krajowy, od którego orzeczenia nie ma środka odwoławczego. Od orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przysługują środki odwoławcze, a zatem nie ma on takiego obowiązku a jedynie "sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania". Na marginesie należy też wspomnieć, że organ w toku postępowania nie występował z takim wnioskiem, ani nawet w skardze kasacyjnej nie sformułował pytania, z którym należałoby się zwrócić do Trybunału Sprawiedliwości.

Jednakże, jak to zostało już zaznaczone wcześniej, sprawa niniejsza w ogóle nie ma charakteru "sprawy wspólnotowej", więc brak było podstaw do skorzystania przez WSA z tego uprawnienia. W istocie więc stanowisko strony skarżącej (Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej), sprowadza się do tego, że jeżeli w jej ocenie wyrok NSA nie uwzględnia przepisów prawa wspólnotowego, to tym samym nie ma zastosowania art. 190 p.p.s.a. Niestety, w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko to również nie zostało rozwinięte, tak więc nie wiadomo, czy chodzi o ocenę każdej strony skarżącej, czy może jeżeli tą stroną jest organ, czy też jest to uprawnienie wyłącznie Prezesa UKE. Także cytowane przez stronę skarżącą orzeczenia oraz stanowisko doktryny nie uzasadniają tego rodzaju poglądu.

W tym stanie rzeczy należy stanąć na stanowisku, że zaprezentowane w skardze kasacyjnej w ramach tego zarzutu stanowisko organu ma co prawda swoją wartość teoretyczno-prawną, jednakże rozważań tych nie można zakwalifikować jako odpowiadające zasadom procesowym uzasadnienie kasacyjnego zarzutu obrazy przepisów postępowania, postawionego w punkcie a) petitum skargi kasacyjnej.

Drugi z postawionych zarzutów kasacyjnych wskazuje na: (1) zaniechanie wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie prawa unijnego i brak jej dokładnego wyjaśnienia, (2) niedostateczne przedstawienie stanu sprawy, stanowisk pozostałych stron oraz (3) na zawarciu w uzasadnieniu wyroku niejasnych i nieprecyzyjnych wskazań co do sposobu dalszego postępowania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy, a ponadto sformułowaniu wskazań co do dalszego postępowania w sposób sprzeczny z prawem unijnym.

W kwestii zaniechania wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie prawa unijnego i braku jej dokładnego wyjaśnienia, zarzut ten nie mógł być uwzględniony zarówno z przyczyn określonych na wstępie niniejszych rozważań, jak i z przyczyn, z powodu których nie został uwzględniony zarzut z punktu a) petitum skargi kasacyjnej. Trzeba przy tym też zaznaczyć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny wprost i wyraźnie jako podstawę rozstrzygnięcia wskazuje art. 190 p.p.s.a. oraz wskazania i wykładnię odnośnie do art. 201 ust. 3 pkt 1 p.t. dokonane przez Naczelny Sąd Administracyjny, zawarte w uzasadnieniu wyroku z 7 października 2010 r.

Z zawartych na str. 11 skargi kasacyjnej rozważań wynika jednak, że skarżącemu organowi chodzi w istocie o to, że Sąd nie zastosował prawa wspólnotowego i prowspólnotowej wykładni prawa krajowego, co nie stanowi uchybienia proceduralnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w postaci niewskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Podobnie należy ocenić rozważania dotyczące wykładni i sposobu zastosowania art. 201 ust. 3 pkt 1 p.t. Natomiast odwołując się do postanowień (zacytowanego wyżej) art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, skarżący organ również w ramach tego zarzutu nie określił, z czego wyprowadza obowiązek Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości i dlaczego niedopełnienie tego obowiązku stanowi uchybienie w postaci braku przedstawienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Z kolei zarzut niedostatecznego przedstawienia stanu sprawy i stanowisk pozostałych stron w ogóle nie został omówiony (uzasadniony), jak również organ nie sprecyzował, jakie "pozostałe" strony ma na myśli. Z tego względu tak sformułowany i nieuzasadniony przez stronę zarzut nie poddawał się weryfikacji, a w konsekwencji nie mógł być oceniony.

Skarżący organ natomiast najszerzej omówił zarzut zawarcia w uzasadnieniu wyroku niejasnych i nieprecyzyjnych wskazań co do sposobu dalszego postępowania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy, a ponadto sformułowaniu wskazań co do dalszego postępowania w sposób sprzeczny z prawem wspólnotowym. W tym przypadku, podobnie jak to miało miejsce przy postawieniu zarzutu obrazy art. 190 p.p.s.a., skarżący organ przedstawił wywód, co do tego, jakim zasadom powinny odpowiadać udzielane przez Sąd wskazania przy ponownym rozpoznaniu sprawy administracyjnej. Wywód ten jednak ma również jedynie walor teoretyczno-prawny, albowiem organ nie wykazał, aby zasady te nie zostały dochowane.

Na pewno nie wynika to z zawartego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej następującego stanowiska skarżącego organu: "Ponadto Prezes UKE nie jest pewny w jaki sposób ma interpretować poniższy fragment uzasadnienia wyroku ponadto w myśl wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego określenie konkretnego sposobu postępowania, mającego doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych naruszeń ma też istotne znaczenie z punktu widzenia ewentualnej egzekucji obowiązku nałożonego na stronę a jednocześnie pozwoli stronie na wykonanie decyzji w taki sposób, który wykluczy eskalację oczekiwań organu. Przede wszystkim Sąd pierwszej instancji zdaje się nie odróżniać pojęcia "wykładni" od pojęcia "wskazań". Zaś Prezes UKE nie wie czy jest związany wykładnią NSA, czy może wskazaniami NSA, czy może jak to określił WSA "wytycznymi" NSA co do dalszego sposobu postępowania." (vide str. 13-14).

Odnosząc sie do tego stwierdzenia, należy zwrócić uwagę, że w świetle art. 153 p.p.s.a. niepewność Prezesa UKE nie ma uzasadnionych podstaw. Zgodnie z tym przepisem, który stosownie do postanowień art. 193 p.p.s.a. ma zastosowanie także do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego: Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia (vide np. wyrok NSA z 11.10.2012 w sprawie II FSK 1864/11). A zatem organ jest związany zarówno oceną prawną (wykładnią), jak i wskazaniami tak Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego, jeśli orzekał w danej sprawie. Trzeba też przypomnieć, że w sprawie niniejszej Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 października 2010r. (II GSK 912/09) wskazał m.in., że: "Należy zauważyć, że z powołanego w podstawie prawnej decyzji art. 201 ust. 3 Pt, wprost wynika obowiązek wskazania konkretnej nieprawidłowości, która ma zostać usunięta. Ponadto skierowane do naruszającego podmiotu żądanie przywrócenia stanu prawidłowego w sposób oczywisty musi obejmować określenie naruszenia (nieprawidłowości), które ma być usunięte. Osnowa decyzji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać prawo lub obowiązek jej adresata". Ta ocena prawna i wskazanie nadal obowiązują i prawidłowo zostały przeniesione do zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

W tym samym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził również: "Wypada także zauważyć, że wydanie decyzji nie stanowi celu samego w sobie, lecz jako instrument prawnej ingerencji w sytuację indywidualnego podmiotu, powinno być obliczone na wywołanie zamierzonego przez organ skutku". Celem dalszego wyjaśnienia można jedynie przypomnieć, że to zawarte w osnowie decyzji rozstrzygnięcie wiąże stronę i nakazuje jej określone zachowanie, a nie przedstawione w jej uzasadnieniu uwarunkowania faktyczne i prawne, jakie organ miał na względzie wydając decyzję. Ponadto należy pamiętać, że decyzja jest aktem indywidualizacji ogólnych przepisów prawa w stosunku do konkretnego podmiotu, w konkretnym stanie faktycznym i prawnym. Oznacza to, że decyzja administracyjna powinna konkretyzować zachowanie strony, a nie określać ogólnie, nastąpienia jakiego skutku w obrocie oczekuje organ. Ten skutek już został określony przez przepis prawa, natomiast zadaniem organu jest doprowadzenie do jego zaistnienia poprzez nakazanie stronie określonego zachowania.

W tym stanie rzeczy niejasne jest, co ma być rzekomo niezrozumiałe dla skarżącego organu w przywołanych przez niego wskazaniach. Nie wiadomo też, dlaczego powyższe wskazania miałyby doprowadzić do sprzecznego z prawem wspólnotowym skutku i jaki to miałby być skutek, ponieważ organ nie wyjaśnił tych kwestii.

Podobnie niezrozumiałe jest powołanie się na nowelizację dyrektywy o zezwoleniach. Zarówno przed nowelizacją, jak i po nowelizacji, w art. 10 ust. 3 zd. 1 tej dyrektywy jest mowa o stosowaniu odpowiednich środków przez organy regulacyjne. W polskim tłumaczeniu przyjęły one brzmienie "podejmą odpowiednie i proporcjonalne środki zmierzające do zapewnienia zgodności ze stanem prawnym" (brzmienie sprzed nowelizacji) oraz "przyjmuje odpowiednie i proporcjonalne środki służące zapewnieniu przestrzegania przepisów" (brzmienie obecne), jednakże w wersji angielskiej ta część zdania 1 art. 10 ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach pozostała bez zmian: "shall take appropriate and proportionate measures aimed at ensuring compliance".

Takim środkiem niewątpliwie było i jest nakazanie stronie określonego zachowania. Jednakże skarżący organ w żaden sposób nie wyjaśnia, z czego wywodzi, że dokonana nowelizacja powoduje, iż nakazanie tego zachowania nie powinno być określone w sposób wyraźny i jednoznaczny, oraz że nie powinno być zamieszczone w osnowie decyzji.

Zupełnie niezrozumiałe, w szczególności w świetle art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jest zawarte na str. 13 skargi kasacyjnej stwierdzenie: "W świetle obowiązków wynikających z prawa wspólnotowego i wskazań Sądu wydaje się, iż nie będzie możliwe wskazanie sposobu usunięcia naruszeń w inny sposób niż zaprzestanie świadczenia usługi lub pakietu usług". Przecież postanowienia tej dyrektywy co do możności nakazania zaprzestania świadczenia usług adresowane jest nie do organów regulacyjnych, ale do państw, które dopiero mogą upoważnić te organy do wydawania takich nakazów. Ponadto wprowadzenie tej sankcji nie oznacza, iż organy zostają zwolnione z wprost wyrażonego w tej dyrektywie obowiązku podejmowania innych środków, określonych przez prawo krajowe, a służących zapewnieniu przestrzegania prawa.

Dalsze, zawarte na str. 14-17 skargi kasacyjnej, szczegółowe rozważania organu – w szczególności dotyczące pozycji rynkowej strony oraz wyznaczania i analizy rynków właściwych – są przede wszystkim wyrazem jego oczekiwania podania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny gotowego rozstrzygnięcia przyszłej decyzji. Takie podejście zdaje się wynikać z niezrozumienia instytucji wskazań, jakie udziela sąd administracyjny, uchylając orzeczenie organu administracji. Jak to ostatnio przypomniał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 marca 2012 r. (II FSK 1649/10 - LEX nr 1137545) "Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję wyrażonej oceny prawnej i dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia błędów" (wyroki NSA z dnia 29 września 2009 r., I FSK 559/08, LEX nr 594049, z dnia 30 lipca 2009 r., II FSK 451/08, ibidem pod nr 526493). Nie jest więc rzeczą Sądu tworzenie swoistej recepty lub regulaminu postępowania organu przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, ale wyznaczenie samego kierunku i ogólnych zasad postępowania.

Na str. 14 skargi kasacyjnej skarżący organ przedstawił następujące stanowisko: "Trzeba pamiętać także, iż rozstrzygniecie organu regulacyjnego przybiera formę decyzji administracyjnej. (...) Tym samym w chwili obecnej organ będzie brać pod uwagę aktualny stan faktyczny i prawny sprawy. Prezes UKE zwraca uwagę, iż w chwili obecnej decyzja MTR 2007 nie obowiązuje. Zostały wydane kolejne decyzje na podstawie art. 40 ust. 4 tj decyzja MTR 2008 i MTR 2009. Sąd w ogóle nie uwzględnił, iż od wydania decyzji pierwszoinstancyjnej w dniu [...] lipca 2008 r. do chwili obecnej upłynęło prawie 3 lata. Choćby doświadczenie życiowe powinno wskazywać, że stan faktyczny i prawny uległ zmianie". Odnosząc się do tego poglądu w pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę, że organ nie ma obowiązku wydawania decyzji w trybie art. 201 ust. 3 p.t., jeżeli np. wyjaśnienia złożone przez stronę w danej sytuacji należy uznać za wystarczające lub jeżeli w świetle wadliwego sformułowania zaleceń pokontrolnych bądź też związania strony innymi decyzjami organu nie ma podstaw do przyjęcia, że strona dopuściła sie zaniechania usunięcia wskazanych nieprawidłowości. To, jaka ma być przyszła decyzja powinno być przedmiotem ponownego rozpoznania sprawy przez organ i przeprowadzonej przez niego (a nie przez Sąd) oceny materiału dowodowego.

Oddzielnie należy też zwrócić uwagę, że Sąd ocenia decyzję w świetle stanu prawnego, jaki obowiązywał w dacie wydania kontrolowanej decyzji. Stan prawny w chwili orzekania Sądu, co do zasady nie stanowi wzorca prowadzonej kontroli. Tym bardziej takiego wzorca nie może stanowić stan prawny, jaki prawdopodobnie będzie istniał, gdy organ po ponownym rozpoznaniu sprawy będzie wydawał nową decyzję. Jeżeli natomiast doszło do takiej zmiany stanu prawnego, że postępowanie staje się bezprzedmiotowe, to obowiązkiem organu jest jego umorzenie (art. 105 § 1 k.p.a.), a nie wydawanie decyzji merytorycznej jako cel sam w sobie. W każdym bądź razie nie może to być powód do utrzymywania w obrocie prawnym decyzji administracyjnej wadliwej od chwili jej wydania.

W tym stanie rzeczy również zarzut z punktu b) skargi kasacyjnej nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut z punktu c) skargi kasacyjnej stanowi wyraz stanowiska Prezesa UKE, który na str. 18 stwierdza: "Prezes UKE nie zgadza się z poglądem, że osnowa zaskarżonej decyzji wydawanej na podstawie art. 201 ust. 3 Pt. była niedostatecznie precyzyjna".

Wobec powyższego należy zwrócić uwagę, że podjęta w tej części skargi kasacyjnej polemika dotyczy przeniesionej do zaskarżonego wyroku następującej wykładni art. 201 ust. 3 p.t., jakiej dokonał Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie niniejszej wydając wyrok z 7 października 2010r. (II GSK 912/09): "Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że każda decyzja jako akt administracyjny indywidualny, rozstrzygający określoną sprawę stanowi konkretyzację normy prawnej, którą można albo ustanowić prawo indywidualnie oznaczonego podmiotu albo nałożyć na ten podmiot określony obowiązek. Zgodnie z art. 107 § 1 Kpa. elementami decyzji są między innymi rozstrzygnięcie oraz uzasadnienie faktyczne i prawne. Skonkretyzowanie wobec strony postępowania określonej normy prawnej tzn. przyznanie jej prawa lub nałożenie na nią obowiązku dokonać się może wyłącznie w rozstrzygnięciu. W rozpoznawanej sprawie (...) organ jedynie częściowo wywiązał się z obowiązku konkretyzacji normy prawnej, poprzestając na nakazaniu, na podstawie art. 201 ust. 3 ustawy Pt, usunięcia nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 36 Pt i pkt III ppkt 2 decyzji SMP stanowiącego powtórzenie tego ostatnio powołanego przepisu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego taki sposób konkretyzacji normy prawnej nie jest prawidłowy. Należy zauważyć, że z powołanego w podstawie prawnej decyzji art. 201 ust. 3 Pt, wprost wynika obowiązek wskazania konkretnej nieprawidłowości, która ma zostać usunięta. Ponadto skierowane do naruszającego podmiotu żądanie przywrócenia stanu prawidłowego w sposób oczywisty musi obejmować określenie naruszenia (nieprawidłowości), które ma być usunięte. Osnowa decyzji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać prawo lub obowiązek jej adresata. (...) Przede wszystkim należy zauważyć, że użycie w art. 201 ust. 3 Pt wyrazu "może" nie powinno być rozumiane jako pozostawienie organowi całkowitej swobody w sposobie formułowania decyzji, lecz jako określenie kompetencji Prezesa UKE. W każdym przypadku, gdy usunięcie stwierdzonych naruszeń możliwe jest przy zastosowaniu różnych środków organ powinien, wskazać adresatowi decyzji sposób postępowania, który umożliwi osiągnięcie oczekiwanych rezultatów. Określenie konkretnego sposobu postępowania, mającego doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych naruszeń ma też istotne znaczenie z punktu widzenia ewentualnej egzekucji obowiązku nałożonego na stronę. Ponadto jednoznaczne określenie obowiązku przedsiębiorcy telekomunikacyjnego pozwoli mu na wykonanie decyzji w taki sposób, który wykluczy eskalację oczekiwań organu. Wypada także zauważyć, że wydanie decyzji nie stanowi celu samego w sobie, lecz jako instrument prawnej ingerencji w sytuację indywidualnego podmiotu, powinno być obliczone na wywołanie zamierzonego przez organ skutku."

Podejmując polemikę ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarżący organ nie wskazał, aby od chwili dokonania tej wykładni nastąpiła zmiana stanu prawnego lub faktycznego, która powodowałaby, że stała się ona nieaktualna. Nie wykazał też, aby została podjęta przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwała dokonująca innej wykładni tego samego przepisu. W tym stanie rzeczy zastosowanie musi mieć art. 190 zd. 2 p.p.s.a., zgodnie z którym: "nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny". Tym samym, zarzut z punktu c) skargi kasacyjnej należy uznać za niedopuszczalny, a zatem nie podlega on rozpoznaniu.

Przechodząc do zarzutu z punktu d) skargi kasacyjnej – tj. naruszenie art. 201 ust. 3 p.t. w związku z art. 201 ust. 1 i 2 p.t. w związku z art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy o zezwoleniach poprzez błędną wykładnię - należy przyjąć, że poprzez wskazanie w tym zarzucie związku z art. 201 ust. 1 i 2 p.t. i art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy o zezwoleniach zarzut ten nadaje się do rozpoznania w aspekcie przywołanych związkowo przepisów, jako systemowe uzupełnienie wykładni art. 201 ust. 3 p.t.

Na wstępie tej części rozważań warto przypomnieć, że istota sporu w sprawie niniejszej sprowadza się do tego, iż uchylone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny decyzje są faktycznie niewykonalne ze względu na ich lakoniczność oraz kolizję z decyzją strony skarżącej z dnia [...] kwietnia 2007 roku ([...]). Cel, do którego zmierza organ, jest jednak możliwy do osiągnięcia poprzez wydanie nowej decyzji, konkretyzującej obowiązki operatora telekomunikacyjnego i wskazującej środki pozwalające na likwidację dostrzeżonych przez organ nieprawidłowości. Chodzi więc, jak to zostało wspomniane na wstępie rozważań, o sposób skonstruowania i sformułowania decyzji tak, aby jednoznacznie nakazywała stronie określone zachowanie. I takie też było stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który na str. 16 uzasadnienia wyroku stwierdził: "Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego organ jedynie częściowo wywiązał się z obowiązku konkretyzacji normy prawnej, poprzestając na nakazaniu usunięcia nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 36 P.t. i pkt III ppkt 2 decyzji SMP 2006 stanowiącego powtórzenie powołanego przepisu. Taki sposób konkretyzacji normy prawnej nie jest prawidłowy, zwłaszcza, że z art. 201 ust. 3 P.t. wprost wynika obowiązek wskazania konkretnej nieprawidłowości, która ma zostać usunięta. W konsekwencji nieprawidłowość ta powinna być zindywidualizowana w osnowie decyzji. Skierowane do naruszającego podmiotu żądanie nie może być ogólne czyli oparte jedynie na treści samego przepisu P.t. (wręcz je cytujące) lecz nakaz przywrócenia stanu prawidłowego musi obejmować określenie naruszenia (nieprawidłowości), które mają być usunięte. Osnowa decyzji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać prawo lub obowiązek jej adresata."

Polemizując ze stanowiskiem sądów administracyjnych, organ skarżący nie uzasadnił z czego wynika zakaz lub brak potrzeby jednoznacznego określenia w rozstrzygnięciu decyzji zachowania strony celem zapewnienia przestrzegania prawa. W szczególności Prezes UKE nie uzasadnił,dlaczego w sytuacji gdy strona wskazuje na faktyczną niewykonalność decyzji, to organ regulacyjny nie powinien skorzystać z rozwiązania przewidzianego w art. 201 ust. 3 pkt 1 p.t.

Wobec powyższego należy dodać, że w sytuacji gdy istnieje wątpliwość co do możliwości wykonania decyzji (a co operator telekomunikacyjny cały czas konsekwentnie podnosił), organ nie tylko może, ale wręcz ma obowiązek wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot zobowiązywany, w celu usunięcia nieprawidłowości – art. 201 ust. 3 pkt 1 p.t. Jest to obowiązek wynikający przede wszystkim z zasad postępowania administracyjnego. Nakazuje to zasada zaufania do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.), zasada przekonywania (art. 11 k.p.a.) i zasada szybkości (art. 12 § 1 k.p.a.). Postępowanie administracyjne nie może być postrzegane jako swoista gra procesowa pomiędzy organem władzy publicznej a stroną, ale ma zmierzać do jak najszybszego osiągnięcia założonego przez organ celu. Jeżeli więc strona podnosi i uzasadnia, dlaczego nie jest w stanie wykonać jedynie ogólnie sformułowanego w decyzji rozstrzygnięcia, to – zgodnie z przytoczonymi zasadami – na organie spoczywa obowiązek wskazania stronie sposobu i środków umożliwiających jej wykonanie danej decyzji. Ten obowiązek może wykonać organ odwoławczy lub ten sam organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy poprzez wydanie odpowiedniej decyzji.

Innym źródłem tego obowiązku jest także art. 10 ust. 3 zd. 1 in fine dyrektywy o zezwoleniach. Zgodnie z tym przepisem (czy to w brzmieniu obecnym, czy też poprzednio obowiązującym) obowiązkiem organu regulacyjnego jest podjęcie "odpowiednich i proporcjonalnych środków" mających doprowadzić do zgodności z prawem. Zwrócić też należy uwagę, że przepis ten, odmiennie niż art. 201 ust. 3 p.t., nie mówi, że organ może, ale że podejmie stosowne środki. Natomiast zgodnie ze zdaniem ostatnim art. 10 ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach nakazuje wyznaczyć rozsądny termin, w którym przedsiębiorstwo będzie musiało się do nich dostosować.

Jeżeli więc normodawca wspólnotowy nakazuje podjęcie odpowiednich i proporcjonalnych "środków" celem doprowadzenia do zgodności z prawem, a strona ma się do tych "środków" dostosować, to znaczy, że musi ona wiedzieć,jakiego konkretnie zachowania (lub zachowań) organ od niej oczekuje. Oznacza to również, że to organ, wyznaczając "odpowiedni i proporcjonalny" środek, ma określić zakres owej odpowiedniości i proporcjonalności, czyli minimum zachowania (zachowań) strony, aby osiągnąć stan zgodności z prawem.

W tym stanie rzeczy należy przyjąć, że wydanie przez organ regulacyjny decyzji wzywającej do tego, aby strona dostosowała się do jakiegoś ogólnego obowiązku, jak np. do działania zgodnie z art. 36 p.t., nie jest środkiem mającym doprowadzić do zgodności z prawem, ale jedynie wskazaniem celu, jaki organ zamierza osiągnąć. Natomiast środkiem takim będzie dopiero wskazanie konkretnego zachowania, co może nastąpić tylko wówczas, gdy strona we własnym zakresie nie usunie stanu niezgodności z prawem, ujawnionego przez organ regulacyjny. Taka bowiem procedura wynika zarówno z art. 10 ust. 1-3 dyrektywy o zezwoleniach, jak i art. 201 ust. 1-3 p.t

Z tych względów przedstawione przez skarżący organ na str. 21-25 skargi kasacyjnej rozważania, podobnie jak w przypadku uzasadnień zarzutów z punktów a) i b) petitum skargi kasacyjnej, należy potraktować jako mające walor teoretyczno-prawny, jednakże bez związku z tym co stanowi istotę problemu. W szczególności, pomimo odwoływania się do wykładni prowspólnotowej, organ nie odniósł się do tego, czym jest lub ma być "odpowiedni i proporcjonalny środek", o którym mowa w art. 10 ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach, a zatem czy i dlaczego – stosownie do tej dyrektywy – organ regulacyjny może nie stosować środków wskazanych w art. 201 ust. 3 pkt 1 p.t.

Niezrozumiałe jest też zawarte na str. 23 uzasadnienia skargi kasacyjnej stwierdzenie: "Uznanie, iż to organ ma wskazać w jaki sposób przedsiębiorca musi przywrócić stan zgodny z prawem oznacza niejako przyzwolenie na nie wykonywanie obowiązku regulacyjnego przez dłuższy czas". Czas ten bowiem wynika nie tylko z art. 201 p.t., ale również z przywoływanego przez organ art. 10 dyrektywy o zezwoleniach. Co więcej, czas ten na skutek dokonanej nowelizacji dyrektywy może już być znacznie skrócony. Brak jest też wykazania związku pomiędzy dokładnym określeniem nakładanych na stronę obowiązków, a czasem trwania stanu niezgodności z prawem. Jednak, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, im dokładniejsze będzie określenie oczekiwanego od strony zachowania i im mniej powstaje wątpliwości interpretacyjnych w związku z konstrukcją i sposobem sformułowania decyzji, tym szybciej może być ona wykonana. Tym bardziej, że organ skarżący nie wykazał, w jaki sposób wskazywane przez niego dyrektywy mają wyłączać w postępowaniu przed Prezesem UKE zasady wynikające z Kodeksu postępowania administracyjnego oraz przeciwstawiają się skorzystaniu z przewidzianej prawem krajowym możliwości wskazywania stronie środków mających doprowadzić do osiągnięcia rezultatu określonego w unijnych dyrektywach.

Również nie można przyjąć za tego rodzaju wyjaśnienie następujące stanowisko, zawarte na str. 23-24 uzasadnienia skargi kasacyjnej: "Warto zaakcentować inny niezwykle interesujący aspekt podnoszonego zagadnienia. Orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, iż wszczęcie postępowania kontrolnego na odstawie art. 199 Pt uniemożliwia nałożenie kary na podstawie art. 209 ust. 1 Pt bez wydania decyzji w przedmiocie nakazania usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Prezes UKE nie może zatem podjąć innych działań zmierzających do usunięcia naruszenia np. jak zastosowanie trybu przyjętego w art. 201 ust.3 Pt." Stanowisko to jest wręcz niezrozumiałe. Przecież zastosowanie "trybu przyjętego" w art. 201 ust. 3 pkt 1 i 2 p.t. i wydanie decyzji, jest niczym innym, jak wydaniem "decyzji w przedmiocie nakazania usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości". Nie wiadomo więc dlaczego, zdaniem skarżącego organu, Prezes UKE nie może podejmować działań zmierzających do usunięcia danego naruszenia.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego też, działając na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.