Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 202/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Asesor WSA Joanna Kruszewska – Grońska Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2018 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy działalności apteki ogólnodostępnej i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2017 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF") z [...] czerwca 2016 r., którą nakazano [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "skarżąca") zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...]", położonej we W. przy ul. [...] oraz nałożono na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20.000 złotych.

Jako podstawę prawną skarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2016 r., poz. 2142), dalej "p.f.", a także art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23), dalej. "k.p.a." w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935).

Na przestrzeni czerwca i sierpnia 2015 r. WIF został powiadomiony o podejrzeniu prowadzenia przez skarżącą reklamy należących do niej aptek ogólnodostępnych, o nazwie "[...]", poprzez prowadzenie w nich programu lojalnościowego oraz informowanie pacjentów o tym programie, a także wykładanie w aptekach gazetek reklamowych dla pacjentów, jak również rozdawanie w tych aptekach "[...]" oraz ulotek informujących o warunkach programu "[...]".

W konsekwencji WIF z urzędu wszczął wobec skarżącej postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia przez nią reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej we W. przy ul. [...](dalej "Apteka").

Jednocześnie, odrębnymi pismami, WIF wezwał skarżącą do złożenia wyjaśnień, tj. do wskazania: kiedy Apteka wdrożyła program o nazwie "[...]" i kto go wykonał; kto drukował i dostarczał do Apteki karty programu "[...]"; jakie były zasady przystąpienia i uczestnictwa w ww. programie; czy w związku z uczestnictwem w ww. programie pacjent otrzymywał dostęp do indywidualnych rabatów i promocji skutkujących obniżeniem cen produktów sprzedawanych w Aptece, a jeśli tak to kto ich udzielał i kto ustalał ich wysokość; czy na kartę o nazwie "[...]" naliczane były punkty, jeśli tak to jakie były zasady naliczania punktów i jakie korzyści z tego tytułu otrzymywał pacjent; jakiego rodzaju produktów leczniczych (ew. leków refundowanych) dotyczyła sprzedaż przy wykorzystaniu programu o nazwie "[...]"; w jakiej ilości zostały wydane przez Aptekę ww. "[...]"; skąd klienci posiadali wiedzę o tym, że Apteka uczestniczy w programie "[...]"; na czyje zlecenie wydrukowano przedłożoną skarżącej gazetkę reklamową oraz kto ją wydrukował i na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób ją dystrybuował; jaki jest/był nakład drukowanych gazetek reklamowych; czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału reklamowego; w jakim okresie prowadzony był kolportaż oraz czy występowała ciągłość/cykliczność kolportażu gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem: "[...]". Ponadto WIF wezwał skarżącą do wskazania jakie były aktualne oraz ustalone w okresie od 1 do 30 września 2015 r. ceny: Paracetamol [...], 500 mg x 20 tab.; Gripex Max 500 mg x 20 tab.; Theraflu Zatoki x 14 saszetek; Rutinoscorbin x 90 tab. Cholinex x 24 tabl.; Otrivin aerosol do nosa x 10 ml oraz Acatar Acti-Tabs x 12 tab, a także do przesłania regulaminu programu "[...]". Do zawiadomienia o wszczęciu postępowania dołączono kserokopie ww. gazetki reklamowej "[...]" oraz karty "[...]".

WIF zwrócił się również do kierownika Apteki o udzielenie wyjaśnień w sprawie.

W odpowiedzi - pismem z 9 listopada 2015 r, skarżąca wniosła o "udzielenie prolongaty o 14 dni na złożenie stosownych wyjaśnień". Jednocześnie wskazała, że jej Zarząd polecił, aby kierownicy należących do niej aptek nie odnosili się do wezwań WIF, ponieważ Zarząd "zrobi to za nich".

Ostatecznie - dnia 10 grudnia 2015 r., skarżąca wyjaśniła, że nie ona jest organizatorem programu "[...]" i nie posiada informacji na temat jego funkcjonowania. Podała, że nie posiada także wiedzy na czyje zlecenie drukowana była gazetka reklamowa: "[...]" oraz kto prowadzi jej dystrybucję, a także czy kolportaż jest nadal prowadzony. Wniosła również o udzielenie jej kolejnej prolongaty o 14 dni, a to w celu zebrania informacji o cenach produktów leczniczych wskazanych przez WIF. Ostatecznie dnia 3 lutego 2016 r. skarżąca udzieliła wyjaśnień w sprawie cen produktów leczniczych.

W maju 2016 r. WIF wezwał kierownika Apteki do złożenia wyjaśnień w charakterze świadka. Świadka tego przesłuchano 25 maja 2016 r. w siedzibie WIF.

W maju 2016 r. WIF poinformował skarżącą o zakończeniu postępowania oraz o możliwości wypowiedzenia się przez nią co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Skarżąca wniosła o połączenie w jednym postępowaniu administracyjnym postępowań wszczętych w sprawie naruszenia przez nią przepisu art. 94a ust. 1 p.f. poprzez udział w programie "[...]" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]".

WIF uznał ww. wniosek za nieuzasadniony.

Skarżąca zaskarżyła odmowę połączenia spraw i jednocześnie wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania wskazując, że obecnie rozpatrywane są przez Trybunał Konstytucyjny trzy skargi o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 p.f. z Konstytucją RP.

Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. WIF odmówił zawieszenia niniejszego postępowania, zaś decyzją z 13 czerwca 2016 r. nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności Apteki, poprzez udział w programie "[...]" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]" i poprzez ustawienie stojaka reklamowego przed drzwiami wejściowymi ww. Apteki, zawierającego zdjęcie produktu leczniczego "Tymianek i podbiał" wraz z ceną produktu. Nadto WIF nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20.000 złotych.

Z zachowaniem trybu i terminu skarżąca od decyzji WIF odwołała się zarzucając naruszenie art. 104 § 1 i § 2 w zw. z art. 107 § 1 k.p.a., art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. oraz art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. i art. 94a ust. 1 p.f., art. 129b ust. 2 p.f. Wniosła o uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji WIF i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania.

Zdaniem skarżącej, skoro gazetki nie były kolportowane poza lokalem Apteki, to nie mogło to zostać uznane za naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. W jej ocenie działanie to stanowiło jedynie realizację nałożonych na nią obowiązków, a to wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów. Podniosła, że gazetki stanowiły cennik udostępniany w miejscu sprzedaży towarów i nie było w nich elementów, które mogłyby uzasadniać zakwalifikowanie ich jako materiałów reklamowych.

W uzasadnieniu skarżonej decyzji GIF na wstępie przytoczył treść art. 94a ust. 1 p.f. oraz zacytował uzasadnienia wyroków min.: Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1000/13 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 11 marca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 2638/14, w których dokonano już oceny działania skarżącej, polegającego na uczestnictwie w programie "[...]" oraz na udostępnianiu gazetki reklamowej "[...]" i ustawianiu stojaków reklamowych przed drzwiami wejściowymi do aptek, zawierających zdjęcia produktów leczniczych wraz z wyeksponowaną ceną, jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 p.f.

GIF za bezsporne uznał działania, jakie skarżąca powadziła w Aptece. Podał, że analiza udostępnianej w Aptece ulotki dla pacjenta pt. "Zdrowie chorego najwyższym prawem" (zawierającej informacje dotyczące zasad uczestnictwa w programie oraz aktualnych programów rabatowych), jak również zeznań kierownika Apteki prowadzą do wniosku, że pacjenci, którzy wzięli udział w programie "[...]", uzyskiwali możliwość uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej, skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w Aptece. Za każde wydane 5 złotych uczestnik programu otrzymywał bowiem jeden punkt, o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można było je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych, obniżając tym samym cenę dowolnego produktu sprzedawanego w Aptece. Nadto, zgodnie z informacją zamieszczoną na ww. ulotce: "Program rejestruje dane o transakcjach prowadzonych za pośrednictwem [...] w celu (...) udzielania indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia, realizacji działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych w aptekach".

Organ odwoławczy stwierdził przy tym, że zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, jakoby to skarżąca była organizatorem ww. programu lojalnościowego. Nie mniej, w jego ocenie, nie ulega jednak wątpliwości, że ów program lojalnościowy był prowadzony w Aptece, a skarżąca, jako jej właściciel tej Apteki, w nim uczestniczyła. Podkreślił, że skarżąca podejmując działalność związaną z prowadzeniem Apteki obowiązana była - jako profesjonalny uczestnik obrotu prawnego - do zapoznania się treścią przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, jak również do ich przestrzegania.

Reasumując GIF stwierdził, że funkcjonujący w Aptece program lojalnościowy "[...]" bez wątpienia stanowił formę reklamy tej Apteki i jej działalności.

Omówiwszy czym jest i jaki ma cel program lojalnościowy oraz przytoczywszy wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 2 września 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 1165/15; z 11 marca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 2638/14; z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12; z 27 marca 2014 r., sygn. akt: VI SA/Wa 3080/13 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2733/14 organ wskazał, że programy lojalnościowe są jedną z form reklamy aptek, a tym samym program "[...]" narusza art. 94a ust. 1 p.f., gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której kartę pacjent otrzymuje i która oznaczona jest logo apteki "[...]". Zdaniem GIF nie ulega również wątpliwości to, że ww. program ukierunkowany był na zwiększenie obrotów Apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług, a to z uwagi na oferowane w tej Aptece rabaty.

GIF wskazał, że ponadto, skarżąca udostępniając ulotki "Zdrowie pacjenta najwyższym prawem", tym samym informowała pacjentów o możliwości przystąpienia do ww. programu, oferując im nie tylko możliwość korzystania z programów rabatowych, lecz również sugerując, że uczestnictwo w tym programie zapewni im "dodatkową" opiekę, polegającą na możliwości uzyskania "indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia", podczas gdy obowiązek udzielania ww. informacji wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2014 r., poz. 1429), zgodnie z którym wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.

GIF stwierdził, że pacjent Apteki, zapoznając się z ww. ulotką, informującą o programie "[...]", mógł dojść do wniosku, że wyłącznie uczestnicy programu "[...]" będą beneficjentami opisanych w niej usług, a w konsekwencji taki pacjent będzie chętniej odwiedzał Aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalną", "dodatkową" opiekę.

Zdaniem GIF organ I instancji prawidłowo ustalił, że skarżąca - poprzez udział jej Apteki w ww. programie lojalnościowym, naruszyła wskazany w art. 94a ust. 1 p.f. zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Odnośnie znajdującej się w aktach sprawy gazetki "[...]" nr [...] organ wyjaśnił, że w jej treści wynika, że jest oznaczona znakiem graficznym "[...]" - tożsamym z logo sieci aptek "[...]". Na pierwszej stronie tej gazetki zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015". Zaś na kolejnych stronach, w tzw. modułach reklamowych, przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w Aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem ,, * ", stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego. GIF wskazał także, że z zeznań kierownika Apteki wynika, że ww. gazetka reklamowa była udostępniania w Aptece, w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w niej ustanawiane były centralnie i obowiązywały w Aptece.

GIF stwierdził, że ustawa Prawo farmaceutycznie nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 sierpnia 2013 r sygn. akt VI SA/Wa 1660/13 wskazał, że "Nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu jak i poza nim". Ponadto podniósł, że przedmiotowe gazetki mogły zostać swobodnie wyniesione z Apteki, a doświadczenie życiowe wskazuje, że zapoznać się z nimi mogły nie tylko osoby będące w Aptece, ale także znajomi, czy rodziny tych osób.

GIF, przywołując treść art. 52 ust. 3 pkt 4 p.f. i przyrównując z nim informacje podane w ww. gazetkach uznał, że nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki), jak by tego chciała skarżąca. Nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych, w pewnych warunkach, nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi, jednakże niedopuszczalne jest takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązywałoby do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęcało do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 p.f., z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. GIF podkreślił, że badane gazetki odnosiły się do oferty ww. Apteki, zlokalizowanej we W. przy ul. [...], w której były udostępniane. Na poparcie organ przywołał wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt: II GSK 1935/13, gdzie stwierdzono, że: "Gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki." oraz z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2068/13, że: "Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują «od dnia...» wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych." Jednocześnie GIF podkreślił, że art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony do ustawy Prawo farmaceutyczne, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece.

Za kolejną z form niedozwolonej reklamy Apteki GIF uznał także ustawienie przed jej drzwiami wejściowymi stojaka reklamowego, na którym widniało zdjęcie produktu leczniczego "Tymianek i podbiał" wraz z wyeksponowaną jego ceną. Zdaniem organu było to działanie marketingowe zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów w tej właśnie Aptece, która w ten sposób zachęcała do skorzystania z jej usług.

Uznając zarzuty odwołania za bezzasadne GIF podał, że skoro w punkcie pierwszym rozstrzygnięcia WIF nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonych działań reklamowych Apteki precyzując, od jakich to działań powinna się powstrzymać, zaś w punkcie drugim nałożył na nią karę pieniężną, to w świetle brzmienia art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 3 p.f. nie ulega wątpliwości, że kara pieniężna została nałożona na skarżącą za naruszenia wskazane w punkcie pierwszym rozstrzygnięcia.

Organ odwoławczy uznał, że materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie, a w szczególności zeznania kierownika Apteki, jednoznacznie wskazywał na prowadzenie reklamy Apteki.

W ocenie GIF w sprawie nie naruszono przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7 i art. 77 k.p.a., bowiem WIF wezwał zarówno skarżącą, jak i kierownika Apteki do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi skarżąca udzieliła lakonicznych wyjaśnień, nie odpowiadając na szereg pytań, zaś kierownik złożył zeznania. Zdaniem organu odwoławczego z owych zeznań, jak również ze znajdujących się w aktach: egzemplarza gazetki reklamowej "[...]", ulotki "Zdrowie pacjenta najwyższym prawem" oraz kserokopii "[...]" wynika, że w Aptece prowadzona była reklama, polegająca na: udostępnianiu w jej lokalu ww. gazetek reklamowych; uczestnictwie owej Apteki w programie lojalnościowym i ustawieniu przed drzwiami wejściowymi ww. Apteki stojaka reklamowego, zawierającego zdjęcie produktu leczniczego z wyeksponowaną jego ceną.

Mając powyższe ustalenia na uwadze oraz to, że obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od nałożenia przewidzianej w art. 129b ust. 1 p.f. kary, a jedynie miarkowanie jej wysokości w zależności od okresu, stopnia i okoliczności naruszeń, GIF nie znalazł podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej na skarżącą. Podał, że WIF uzasadniając wysokość nałożonej kary pieniężnej wprawdzie nie sprecyzował okresu trwania stwierdzonych naruszeń, niemniej jednak zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie, że w lokalu Apteki skarżąca udostępniała ww. gazetki reklamowe co najmniej od 1 września 2015 r. (data obwiązywania oferty, wskazana na owej gazetce) do dnia wydania przez WIF decyzji, gdyż nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia tych działań. Organ podniósł również, że ani skarżąca, ani kierownik Apteki nie byli w stanie określić od kiedy w Aptece realizowany był program "[...]". Zatem także w tej kwestii zasadnym było przyjęcie, że trwało to co najmniej od 30 października 2015 r. – tj. od data wszczęcia niniejszego postępowania, do dnia wydania przez WIF decyzji, gdyż skarżąca nie poinformowała o zaprzestaniu uczestnictwa w owym programie. GIF wyraził stanowisko, że gdyby skarżąca zaprzestała prowadzenia kwestionowanych działań reklamowych, to kierując się zasadami doświadczenia życiowego oraz zwykłą dbałością o własne interesy, zapewne poinformowałaby o tym fakcie organy inspekcji farmaceutycznej. Tymczasem w odwołaniu ograniczono się jedynie do wskazania, że WIF nie sprecyzował okresu trwania naruszeń i nie dostarczono żadnych nowych dowodów umożliwiających ustalenie korzystniejszego dla skarżącej okresu ich trwania.

Reasumując GIF wskazał, że na ustalenie wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej miało wpływ to, że:

dopuściła się ona trzech rodzajów działań, tj. uczestnictwa w programie "[...]"; udostępniania w lokalu Apteki gazetek reklamowych; ustawienia przed drzwiami wejściowymi Apteki stojaka reklamowego, zawierającego zdjęcie produktu leczniczego wraz z wyeksponowaną jego ceną produktu;

niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej Apteki prowadzonej przez skarżącą;

ww. program lojalnościowy "[...]" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki;

od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.;

okres stwierdzonych naruszeń był długi, tj. uczestnictwa w programie "[...]" co najmniej od 30 października 2015 r. - data wszczęcia postępowania, a udostępniania gazetki reklamowej, co najmniej od dnia 1 września 2015 r. - data obwiązywania oferty, wskazana na owej gazetce, oba do dnia wydania przez WIF decyzji, a to wobec braku ze strony skarżącej informacji o zaprzestaniu tych działań;

organom z urzędu wiadomym jest, że skarżąca naruszyła już uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a p.f. w związku z czym, na przestrzeni lat 2014 - 2016 wydano wobec niej wiele decyzji, którym nałożono na nią kary pieniężne za prowadzenie reklamy aptek na terenie m.in. województwa [...], województwa [...], województwa [...], czy województwa [...];

kara ma służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na skarżącą kary pieniężne nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro ponownie podjęła się ona prowadzenia reklamy Apteki.

W tym stanie rzeczy GIF uznał, że organ I instancji prawidłowo nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 20.000 złotych, bowiem przy jej wymierzaniu uwzględnił wskazane wyżej okoliczności, w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą trzech różnych zabronionych działań reklamowych oraz to, że program "[...]" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto na wysokość wymierzonej kary musiało mieć wpływ, że skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Skarżąca niezgadzając się decyzją GIF w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

art. 15 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. polegające na stwierdzeniu przez GIF, że wbrew temu, co ustalił WIF, skarżąca nie organizowała programu "[...]", a następnie przypisaniu jej naruszenia innego rodzaju - tj. uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności, albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego jej przez WIF istnieją istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić (m.in. kto organizował ww. program; czy skarżąca godziła się na jego funkcjonowanie w Aptece; czy pozostawała w porozumieniu z organizatorem), jak i wymagające odrębnej oceny prawnej (za niedozwoloną reklamę odpowiada co do zasady nie ten, kto prowadzi Aptekę, ale ten, kro prowadzi reklamę), co obligowało GIF do uchylenia decyzji WIF i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań skarżącej przy przyjęciu, że to nie ona organizowała ww. program;

art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie, zarówno przez WIF, jak i GIF, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, w szczególności przez zaniechanie ustalenia:

jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością;

rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności;

czy gazetka "[...]" stanowiła reklamę konkretnej Apteki;

co doprowadziło do wydania decyzji opartej na niepełnym materiale, który nie dowodzi prowadzenia przez Aptekę jakiejkolwiek działalności o charakterze reklamowym;

art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z § 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "[...]" informacja o cenach produktów stanowiło niedozwolona reklamę Apteki, podczas gdy ze wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowił reklamę Apteki w świetle ww. przepisu;

art. 129b ust. 1 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając powyżej wymienione zarzuty za uwadze skarżąca wniosła uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zarówno decyzji GIF, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja GIF utrzymująca w mocy decyzję WIF, którą nakazano skarżącej zaprzestać prowadzenie reklamy Apteki oraz nałożono na nią karę pieniężną za prowadzenie reklamy owej Apteki.

W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona na tam argumentacja jest wyczerpująca.

Przepis art. 94a ust. 1 p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Jednocześnie zgodnie z nim reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Stosownie do ust. 2 art. 94a p.f. nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 p.f.).

Na wstępie wypada zaznaczyć, że wskazany przepis art. 94a pf. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. nr 75 poz. 492), co było konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Podkreślenia wymaga także, że w aktualnym w sprawie na dzień orzekania przez organy stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wskazywane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.

W niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi, organy ustaliły, czyniąc to w oparciu o dowody zgromadzone w sprawie, których to skarżąca na żadnym etapie postępowania nie obaliła przedstawiając dowody przeciwne, że Apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym "[...]"; że w owej Aptece udostępniania była gazetka reklamowa zawierająca informacje o produktach w niej oferowanych z jednoczesnym podaniem cen; że przed drzwiami wejściowymi do Apteki ustawiony był stojak reklamujący produkt leczniczy z podaną jego ceną. Fakty te wnikają bowiem z zawiadomień, jakie na przełomie czerwca i sierpnia 2015 r. oraz w maju 2016 r. zostały skierowane do WIF, jak również z ustaleń poczynionych w toku postępowania.

Postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte w październiku 2015 r. w sprawie naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy Apteki i jej działalności (art. 94a ust. 1 p.f.). Organ w zawiadomieniu tym wskazał, że do tego naruszenia doszło poprzez udział prowadzonej przez skarżącą Apteki w ww. programie lojalnościowym oraz przez kolportaż gazetki reklamowej, ważnej od 1 września do 30 września 2015 r. W zawiadomieniu nie wskazano zaś, że naruszenie zakazu reklamy Apteki nastąpiło poprzez ustawienie przed jej drzwiami wejściowymi stojaka reklamowego. Wbrew zarzutom skargi, skoro postępowanie zostało wszczęte w sprawie naruszenia przez skarżącą zakazu z art. 94a ust. 1 p.f., to nawet brak zawiadamiania o rozszerzeniu postępowania w sytuacji ustalenia, że przed wejściowymi drzwiami do tej Apteki ustawiony był stojak reklamowy, nie można uznać za naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy. Stojak ów, bez wątpienia, był formą reklamy tej Apteki i jej działalności, a w tym przedmiocie było już wszczęte i prowadzone niniejsze postępowanie.

Jak wynika ze sprawy – czego skarżąca nie kwestionuje, klienci jej Apteki, którzy wzięli udział w programie "[...]", uzyskiwali możliwość skorzystania ze sprzedaży rabatowej, skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w Aptece. Za każde wydane 5 złotych uczestnik tego programu otrzymywał jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można było je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych, obniżając tym samym cenę dowolnego produktu sprzedawanego/kupowanego w Aptece.

Jak zauważa się w literaturze, podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 p.f., za reklamę działalności Apteki skarżącej można więc było uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w owej Aptece, a to przez ww. program lojalnościowy kierowany do jej klientów, który dla jego uczestników, przy nabyciu towarów, przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty, czy też poprzez kolportaż gazetek reklamowych, zwierających wykaz produktów z podaniem ich cen. Takie działania bez wątpienia mają na celu zwiększenie sprzedaży w aptece.

Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 niepubl., wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex Nr 451165).

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym "powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Powyższe oznacza, że prowadzona przez Aptekę wśród swoich klientów, ale i nie tylko, zachęta i propozycja: uczestniczenia w ww. programie lojalnościowym; dokonywania zakupów właśnie w tej Aptece przez kolportaż gazetki reklamowej i ustawienie stojaka reklamowego na zewnątrz Apteki, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu, jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama Apteki i jej działalności miała więc charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red. prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str. 1074).

Sąd podziela ocenę, że zarówno ww. program lojalnościowy, jaki i kolportaż gazetek reklamowych, jak i ustawienie stojaka reklamowego na zewnątrz Apteki służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w Aptece. Program przez budowanie lojalności wśród klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Gazetka i stojak zaś poprzez podanie do publicznej wiadomości informacji o produktach dostępnych w Aptece i ich cenach, zachęcając w ten sposób do nabywania produktów leczniczych właśnie w tej, a nie innej Aptece, co z pewnością nie było realizacją § 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży.

Powyższe oznacza, że wszystkie ww. trzy formy działania skarżącej, zmierzające do zachęcenia do kupna produktów we wskazanej Aptece, miały na celu zwiększenie obrotów tej właśnie Apteki. Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego oraz to kto drukował i dostarczał do Apteki gazetki reklamowe. Bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie oraz kolportażu gazetek w Aptece narusza zakaz z art. 94a ust. 1 p.f. Zarówno uczestnictwo w programie, jak i kolportaż jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem skarżąca - podmiot prowadzący Aptekę, jako profesjonalista powinna była/jest znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące prowadzoną przez nią, reglamentowaną działalność gospodarczą, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec niej. Skoro zaś zezwoliła, aby jej Apteka do ww. programu przystąpiła i w nim uczestniczyła, a także, aby kolportowała gazetki reklamujące produkty w niej dostępne, to tylko ona za to ponosi odpowiedzialność sanowaną w art. 129b p.f. Podobnie rzecz się ma również z ustawieniem przed Apteką – jej drzwiami, stojaka reklamowego. Trudno sobie wyobrazić, żeby powyższe działania nie były podejmowane za zgodą skarżącej.

W ocenie Sądu GIF właściwie określił okres zarzucanych skarżącej działań reklamowych. Daty te wynikają z gazetki reklamowej znajdującej się w aktach oraz z daty pisma, którym skarżącą zawiadomiono o wszczęciu niniejszego postępowania, a także zeznań kierownika Apteki. Nadto z akt nie wynika, na co organ zwrócił uwagę, aby skarżąca w toku tego postępowania poinformowała o zaprzestaniu niedozwolonej praktyki reklamowej Apteki. Wręcz przeciwnie, że skarżąca po wszczęciu tego postępowania w dalszym ciągu prowadziła reklamę Apteki, o czym WIF został poinformowany w maju 2016 r. Warto zauważyć, że zeznania kierownika Apteki dowodzą, że Apteka w ww. programie uczestniczy co najmniej od listopada 2014 r., a gazetki reklamowe są dostarczane do niej co miesiąc – nowa edycja.

Przepis art. 129b p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności - jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W powyższym stanie rzeczy organ prawidłowo uczynił nakładając na skarżąca karę w kwocie 20.000 złotych, co w sposób prawidłowy uzasadnił. Przy jej wymierzaniu uwzględnił bowiem w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą trzech różnych zabronionych działań reklamowych tej samej Apteki oraz to, że program "[...]" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto wymierzając ową karę z urzędu uwzględnił, że skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. Przy określeniu wymiaru kary ponadto prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. zasad. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b p.f.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.