Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2360/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 1 ni 2
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant spec. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi "A." Sp. j. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia tej reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r. poz. 2142, ze zm.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołania A. sp. j. z siedzibą w K. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2017 r. stwierdzającą, iż przedsiębiorca "A. Sp. j., nr wpisu do KRS [...], prowadzi od dnia 29 lipca 2016 r. reklamę działalności apteki, czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 u.p.f., nakazującą przedsiębiorcy "A. Sp. j. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "R." w miejscowości: G.(kod pocztowy: [...]), przy ul. [...], poprzez umieszczanie na pojemnikach na śmieci znaku firmowego oraz informacji m.in. o wskazanej wyżej aptece ogólnodostępnej o nazwie "R." w miejscowości G. (kod pocztowy: [...]), przy ul. [...], nakładającą na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1 i 2, karę pieniężną w kwocie 4 000 zł (słownie: cztery tysiące złotych), decyzji, o której mowa w punkcie 2, nadającą rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że pismem z dnia 1 sierpnia 2016 r. Prezes Rady [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w K. przekazał [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w P. sześć zdjęć pojemników przeznaczonych do segregacji śmieci, na których umieszczono znak firmowy oraz dane dotyczące aptek "R.", wskazując jednocześnie, że przedmiotowe pojemniki zlokalizowane są w różnych miejscach K. (stan na dzień 29 lipca 2016 r.).

W związku z powyższym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia 29 września 2016 r. zawiadomił spółkę "A.Sp. j. z siedzibą w K. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia przepisów art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez stosowanie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "R.", położonej w miejscowości: G.(kod pocztowy: [...]), przy ul. [...] oraz nałożenia kary pieniężnej.

Organ odwoławczy opisał przebieg postępowania przed organem pierwszej instancji i rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku odwołania spółki, stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Organ wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego było umieszczenie na pojemnikach na śmieci znaku firmowego (logo "R.") oraz wielkoformatowej informacji o wskazanej wyżej aptece ogólnodostępnej o nazwie "R ", położonej w miejscowości [...] przy ul. [...]. W ocenie GIF w analizowanym stanie faktycznym organ I instancji prawidłowo i zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego zinterpretował działania strony, jako niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Ze zdjęć pojemników na odpady wynika, że plakat jest bardzo mocno przytwierdzony oraz idealnie dopasowany kształtem i rozmiarem do powierzchni reklamowej i kształtu pojemnika. Na każdym plakacie znajduje się ogromny napis "APTEKA", logo wspólne dla aptek i punktów aptecznych "R.": kółko z półksiężycem i napisem "R.", zaś pod logo na plakacie widnieje kod kreskowy. Plakaty dotyczą kilku placówek ochrony zdrowia, lecz przedmiotem niniejszego postępowania była reklama apteki ogólnodostępnej o nazwie "R.", położonej w miejscowości G. przy ul. [...], natomiast pozostałe placówki ochrony zdrowia wymienione na plakatach zostały objęte odrębnymi postępowaniami administracyjnymi.

Zdaniem organu odwoławczego przedmiotowe plakaty są materiałami reklamowymi, nie zaś informacją dotyczącą lokalizacji i godzin pracy apteki, ponieważ informacja zawiera przekaz o charakterze neutralnym, natomiast wywieszony w miejscu publicznie dostępnym wielkoformatowy plakat służy celom reklamowym. Znaczne rozmiary spornego plakatu, zastosowana w nim szata graficzna i wielkość napisów, sposób jego ekspozycji (miejsce publiczne, ogólnodostępne) oraz forma w jakiej został wykonany, wskazują, że ponad funkcją informacyjną przeważa charakter reklamowy. Przedmiotowy plakat skłoni osoby oglądające go do odwiedzenia przedmiotowej apteki i dokonania w niej zakupów.

Przedmiotowy plakat naklejony na kontenery na odpady do recyklingu (przypominający w istocie słup ogłoszeniowy) stanowi formę wielkoformatowej reklamy zewnętrznej. Jak wskazuje się w piśmiennictwie: "Reklama zewnętrzna (czyli outdoor lub inaczej OOH - out-of-home) kojarzy się z wielkim formatem, nowoczesnymi nośnikami, a nawet niestandardowymi rozwiązaniami. Obejmuje ona szerokie spektrum mediów - od aktywnych (mieniące się światła) do pasywnych (plakat). Umieszczana jest na ulicy, w miejscach użyteczności publicznej oraz w środkach komunikacji. To przekaz reklamowy, który różni się od innych nośników. Reklama zewnętrzna - w przeciwieństwie do reklam zamieszczanych w mediach - nie dąży do przekazania jak największej ilości informacji. Jej celem jest zapewnienie szybkiej identyfikacji produktu. Czasem przekaz - aby zakorzenić się w świadomości - ogranicza się do podania jednego słowa, na przykład nazwy firmy. I to niejednokrotnie wystarcza, aby kojarzyć dany produkt z jego marką. Reklama zewnętrzna, aby była skuteczna, powinna więc zawierać minimum słów i maksimum elementów plastycznych". Przedmiotowe plakaty umieszczone na pojemnikach do recyklingu zawierają logo aptek "R.", co stanowi formę reklamy skojarzeniowej. Budowanie świadomości marki jest jedną z technik marketingowych polegających na kreowaniu i utrwalaniu w umysłach konsumentów faktu istnienia oraz pozytywnego wizerunku konkretnej marki. W przedmiotowym przypadku jest to zdaniem organu utrwalanie marki (loga) "R.". Reklama może być realizowana za pomocą rozmaitych oraz przy użyciu zróżnicowanych środków przekazu, w tym poprzez rozpowszechnianie logo firmy, tj. znaku handlowego o charakterze graficznym, używanym przez daną firmę do identyfikowania marki swojego produktu lub oferowanych usług oraz odróżniania ich od innych.

Działania strony spełniają zatem kryteria definicji reklamy aptek i ich działalności, gdyż mają na celu zachęcenie pacjenta do skorzystania z usług konkretnej apteki, tj. apteki ogólnodostępnej o nazwie "R.", położonej w miejscowości G. przy ul. [...].

Odnosząc się szczegółowo do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 4.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, A. Spółka jawna z siedzibą w K., wniósł o

1. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości jako wydanej z naruszeniem art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.;

ewentualnie

2. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości;

oraz:

3. uchylenie w całości, na podstawie art. 135 p.p.s.a., decyzji poprzedzającej zaskarżoną decyzję, tj. decyzji [...]WIF z dnia [...] maja 2017 r.;

4. umorzenie, na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie.

5. zasądzenie od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w postępowaniu sądowoadministracyjnym, według norm przepisanych.

Skarżący podniósł zarzuty naruszenia:

1) art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, polegające na wydaniu decyzji w przedmiocie, co do którego zostały wydane inne decyzje ostateczne;

2) art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, mające wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie, że skarżący prowadzi niedozwoloną reklamę działalności apteki, pomimo że uzewnętrznienie informacji o nazwie, lokalizacji i godzinach otwarcia apteki jest wprost wyłączone z zakazu reklamy;

3) art. 94a ust. 3 p.f., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez utrzymanie w mocy decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki skierowanej do skarżącego, pomimo że uzewnętrznienie informacji o nazwie, lokalizacji i godzinach otwarcia apteki jest wprost wyłączone z zakazu reklamy;

4) art. 129b ust. 1 p.f., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną, pomimo że uzewnętrznienie informacji o nazwie, lokalizacji i godzinach otwarcia apteki jest wprost wyłączone z zakazu reklamy i tym samym nie podpada pod sankcję określoną w tym przepisie;

5) art. 94a ust. 1 p.f., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez utrzymanie w mocy decyzji stwierdzającej, że skarżący prowadzi reklamę działalności apteki, przy jednoczesnym braku poczynienia ustalenia faktycznego, iż skarżący w ogóle prowadzi reklamę działalności apteki;

6) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez utrzymanie w mocy decyzji, w której zaniechano wskazania w uzasadnieniu miejsc usytuowania i ilości plakatów naklejonych na pojemniki na odpady, mających stanowić reklamę apteki, a nadto, poprzez dokonanie brakujących ustaleń w zastępstwie za organ I instancji;

7) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f., mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną, pomimo braku ustalenia przez organ l instancji stopnia i okoliczności naruszenia przepisów ustawy, tj. zaniechania wskazania w uzasadnieniu decyzji [...]WIF miejsc usytuowania i ilości plakatów naklejonych na pojemniki na odpady, mających stanowić reklamę apteki;

8) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez niezrozumienie rozróżnienia prowadzenia reklamy działalności apteki i prowadzenia reklamy apteki, pomimo że reklama apteki i reklama działalności apteki to dwa różne stany faktyczne i jeśli skarżący prowadzi wyłącznie reklamę działalności apteki, to nie może zaprzestać prowadzenia reklamy apteki;

9) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, w której zaniechano wskazania jakichkolwiek dowodów, na których organ oparł się w zakresie ustalonego przez siebie faktu, że skarżący prowadzi reklamę działalności apteki od dnia 29 lipca 2016 r.;

10) art. 80 w zw. z art. 107 k.p.a. i art. 140 k.p.a., mającym istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez wydanie decyzji w oderwaniu od zebranego materiału dowodowego, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na bezzasadnym stwierdzeniu, powielającym stwierdzenie [...]WIF, że materiały promujące aptekę skarżącego powstały na jego zlecenie;

11) art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust.1 p.f. poprzez uznanie, że skarżący prowadzi niedozwoloną reklamę apteki, pomimo braku poczynienia jakichkolwiek ustaleń co do tego, aby to skarżący nakleił lub zlecił naklejenie plakatów na pojemniki na odpady;

12) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. art. 129b ust. 1 p.f., poprzez utrzymanie w mocy decyzji, w której ustalono wysokość kary w sposób dowolny, nie poprzedzony badaniem okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy i uprzedniego naruszenia przepisów;

13) art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., polegające na niepełnym rozpoznaniu odwołania skarżącego i nie odniesieniu się do wszystkich argumentów przez niego podnoszonych;

14) art. 189f § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało utrzymaniem w mocy decyzji wymierzającej karę administracyjną, pomimo, że za to samo zachowanie prawomocną decyzją została uprzednio nałożona na skarżącego administracyjna kara pieniężna, a co za tym idzie, organ II instancji winien uchylić decyzję [...]WIF w części nakładającej na skarżącego karę pieniężną i odstąpić od jej nałożenia poprzestając na pouczeniu. W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął i szczegółowo uzasadnił wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania do nabywania produktów w danej aptece.

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona.

Jak wynika z akt sprawy na kontenerach na odpady do recyklingu w kształcie słupów ogłoszeniowych umieszczono plakaty obejmujące kilka placówek prowadzonych bądź to przez M.Z. bądź to przez T.K. bądź to przez spółkę jawną Amigo, której jedynymi wspólnikami są M. Z. i T.K. Na każdym plakacie wyeksponowano napis "APTEKA", logo wspólne dla aptek i punktów aptecznych "R." w postaci kółka z półksiężycem i napisem "R.", pod którym widnieje kod kreskowy, co trafnie organ uznał za formę reklamy skojarzeniowej. Niniejsze postępowanie dotyczyło apteki ogólnodostępnej o nazwie "R.", położonej w miejscowości G. przy ul. [...], natomiast pozostałe placówki ochrony zdrowia wymienione na plakatach zostały objęte odrębnymi postępowaniami administracyjnymi

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. należy uznać, że jest on bezzasadny.

Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną albo sprawy, którą załatwiono milcząco.

Wymienione w skardze decyzje Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie dotyczą apteki ogólnodostępnej o nazwie "R.", zlokalizowanej w miejscowości G. przy ul. [...].

Sąd, uznając za własne podziela stanowisko organu, że sporny plakat jest materiałem reklamowym, nie zaś informacją dotyczącą lokalizacji i godzin pracy apteki albowiem rozmiary, zastosowana szata graficzna i wielkość napisów, sposób ekspozycji (miejsce publiczne, ogólnodostępne) oraz forma w jakiej został wykonany, wskazują, że ponad funkcją informacyjną przeważa charakter reklamowy.

Tym samym działanie skarżącego odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki.

Tego rodzaju działanie zaś niewątpliwie ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece i w konsekwencji zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, stanowiąc jednocześnie niedozwoloną reklamę, o której stanowi art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Nie budzi również wątpliwości, że posługiwanie się przez skarżącego plakatem o wskazanej wyżej treści, wykracza poza funkcję informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklam.

Podkreślenia wymaga, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa – Prawo farmaceutyczne jednoznacznie i wyraźnie nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np.: zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym, zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ustawa - Prawo farmaceutyczne, w odniesieniu do aptek ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), a także godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 również zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Nie jest także trafnym zarzut naruszenia art. 189f § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

W art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935) ustawodawca wprowadził regułę, że do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (k.p.a.) w brzmieniu dotychczasowym. W niniejsze sprawie postępowanie administracyjne zostało wszczęte w dniu 29 września 2016 r. i do dnia wejścia w życie nowelizacji k.p.a. nie zostało zakończone decyzją ostateczną, wobec czego przepis art. 189f k.p.a. nie ma w sprawie zastosowania.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącego jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest również ocena, że kwota 4 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.