Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 312/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca),, Sędzia Ewa Kowalczyk, Protokolant Asystent sędziego Dorota Winiarczyk - Ożóg, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 17 listopada 2015r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddalono skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej jako: "Spółka") zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego.

W piśmie z dnia [...] r. Spółka wystąpiła z wnioskiem o zmianę powyższego zezwolenia w części dotyczącej lokalizacji punktów gier wymienionych w pozycjach [...] załącznika Nr [...] do decyzji z dnia [...] r.

Następnie spółka wystąpiła kilkakrotnie o zmianę wniosku, który ostatecznie dotyczył zmian lokalizacji punktów gier w pozycjach [...] załącznika Nr [...].

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił Spółce zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier w załączniku nr [...] do decyzji z dnia [...] r.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] r.

Po rozpatrzeniu skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 2 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Lu 270/10 oddalił skargę spółki.

Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Spółki, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia [...] r. w sprawie o sygn. akt II GSK 534/11, uchylił powyższy wyrok oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] r.

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany ostatecznej decyzji z dnia [...] r.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, zaskarżoną w rozpatrywanej sprawie do sądu decyzją z dnia [...] r. Nr [...]/[...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] r.

Jako podstawę prawną odmowy zmiany decyzji ostatecznej, Dyrektor Izby Celnej wskazał przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 612), dalej: ustawa o grach hazardowych albo u.g.h., według którego (w powiązaniu z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) w wyniku zmiany zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jest zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy (przed [...] r.) na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach na automatach, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące podstawą decyzji nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE seria L z dnia [...] r., Nr [...], str. 37), dalej: dyrektywa 98/34, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ, biorąc pod uwagę cele dyrektywy oraz treść wyroku TSUE z dnia [...] r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 [...] i inni, wskazał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych stanowią, według Trybunału, jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy jako inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy). Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegających notyfikacji od ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku).

W ocenie organu przepisami technicznymi są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Wynika to przede wszystkim z treści preambuły do dyrektywy 98/34, według której dyrektywa została ustanowiona w celu wspierania sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, czyli gdzie istnieje zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych. Organ odwoławczy uznał, powołując się na liczne orzeczenia ETS (TSUE), że przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34 i nie podlegają one obowiązkowi notyfikacji na podstawie wyżej wymienionej dyrektywy.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące udzielania zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi dotyczącymi tej kwestii, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/1 1, C-214/1 I i C-217/1 1, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier.

Omawiane przepisy nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają. Przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych regulują jedynie pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przedmiotowe przepisy ustalają zatem sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać wspomnianych automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Zatem należy stwierdzić, iż przepisy te są przy tym całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Według organu skoro przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń (w tym art. 135 ust. 2) na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, stanowią przepisy niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym

w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów przepisy te nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ odwoławczy zauważył, że nawet gdyby zostało uznane, że określone przepisy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34, to i tak przepisy te są wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34. Zgodnie z tą regulacją, przepisów tej dyrektywy nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Przepisy ustawy o grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym.

Dyrektor Izby Celnej dokonał obszernej oceny w kontekście ryzyka uzależnień od hazardu. Nie ulega wątpliwości, że w myśl ustawy liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Powyższe wynika z celu jaki ma osiągnąć ustawa tj. nadzór i kontrola nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że uznanie przepisów za techniczne uzależnione jest od ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu - ma być on "istotny" a nie jakikolwiek, zaś nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów.

Na poparcie stanowiska, iż przedmiotowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły w sposób istotny na obrót automatami, Dyrektor Izby Celnej wskazał na dane z systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujących lata 2007 - 2011, z których wynika, iż największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej, w roku 2007. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Organ stwierdził, że w związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. nowej ustawy o grach hazardowych nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, gdyż po spadku w latach 2009 i 2010 liczby sprowadzonych automatów, ilość ta następnie wzrosła w roku 2011. Ponadto spadek nabytych na obszarze UE automatów w okresie 2009 - 2010 mógł zostać spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2007 r. i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Organ wskazał, że z innych krajów UE do Polski zostały przywiezione (objęte procedurą dopuszczenia do obrotu) następujące ilości towarów objętych kodem CN 95043010 (kod obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem) – w 2007 r. – 183427, w 2008 r. – 30067, w 2009 r. – 15343, w 2010 r. – 5930, w 2011 r. – 23594. Niezależnie też od działań ustawodawcy czy organów podatkowych, z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców doszło do ograniczenia wielkości obrotów automatami do gry jako towarem z powodu unieuruchamiania punktów, dla których przedsiębiorcy posiadali w dniu wejścia w życie ustawy aktywne zezwolenia. Gdyby przedsiębiorcy posiadający zezwolenia uruchamiali działalność objętą zezwoleniem, w terminach w nich wskazanych, obrót automatami nadal by się rozwijał, nawet w przypadku braku kontynuowania działalności przez innych przedsiębiorców, gdyż należałoby oczekiwać, że automaty posiadane przez przedsiębiorców kończących działalność znajdowałyby nabywców w celu ich instalowania w nowo uruchamianych punktach.

Dyrektor Izby Celnej ponadto wskazał, że dla prawidłowej wykładni art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy w związku z art. 135 ust. 2 ustawy w celu dokonania oceny, czy przepis ten zawiera normę o charakterze technicznym konieczne jest przeanalizowanie okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenie działalności z użyciem automatów o niskich wygranych.

W tym kontekście organ zwrócił uwagę, że w 2010 r. prowadzono 2204 postępowania przygotowawcze i 306 postępowań mandatowych, a w 2011 r. urzędy celne wszczęły 1261 postępowań przygotowawczych w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe (spraw karnych skarbowych) dotyczących urządzania gier na automatach, do których zajęto 3183 automaty. Konsekwencją wykrywanych nieprawidłowości (w 2009 r. przeprowadzono 7379 kontroli, podczas których wykryto w 3379 przypadkach nieprawidłowości i uchybienia) w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych było wydawanie dużej ilości decyzji cofających zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Na skutek znaczącego wzrostu postępowań karnych dało się zaobserwować zjawisko wyrejestrowywania automatów przez samych właścicieli. Na dzień [...] r. na rynku gier hazardowych zarejestrowanych było 86 059 automatów natomiast na dzień [...] r. na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 51 515 automatów.

Na tle zaprezentowanych danych w skali makro organ zauważył, że również Spółka nie wykorzystała możliwości, jakie dało jej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z [...] r. wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w L.. W ramach tego zezwolenia Spółka mogła wstawić łącznie 462 automaty w 154 punktach gier wymienionych w załączniku nr [...] do zezwolenia (154 punkty gier x 3 automaty w każdym punkcie). W ramach tego zezwolenia spółka eksploatowała jedynie część automatów spośród potencjalnie 462 automatów do gier mogących być w użyciu.

Z analizy deklaracji dla podatku od gier POG 4 wynika, że w ramach przedmiotowego zezwolenia w czerwcu 2010 r. Spółka eksploatowała 93 automaty, w grudniu 2010 r. - 84 automaty. Natomiast w styczniu 2011 r. Spółka eksploatowała 82 automatów, w czerwcu 2011 r. - 78 automatów, w grudniu 2011 r. - 77 automatów. Również w styczniu 2012 r. Spółka eksploatowała 78 automatów, w czerwcu 2012 r. - 80 automatów, w grudniu 2012 r. - 73 automaty. W styczniu 2013 r. Spółka eksploatowała 72 automaty do gier, we wrześniu 2013 r. - 74 automaty. Z powyższego wynika, że Spółka eksploatowała nie więcej niż 20% spośród potencjalnie mogących być w użyciu w ramach posiadanego zezwolenia.

Analizując te dane Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie miała znaczącego wpływu na obrót automatami, skoro nie wykorzystywano automatów potencjalnie mogących być w użyciu w ramach zezwolenia.

Organ zwrócił uwagę, że podobne stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 4/11, który w dniu 23 lipca 2013 r. rozpoznał pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu dotyczące zgodności z Konstytucją art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wprowadzającego ograniczenia w zakresie zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Rozpoznając pytanie Trybunał orzekł o zgodności tego przepisu z Konstytucją, przy czym wyraźnie podkreślił, że ustawodawca pomimo, iż docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Tym samym wyraził poszanowanie dla praw nabytych przez przedsiębiorców na podstawie dotychczasowych zezwoleń oraz zasad ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zawarte w ustawie hazardowej wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. To, że przedsiębiorcy przyjęli strategię biznesową inwestowania w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia lej działalności w poszczególnych punktach, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Norma zawarta w art. 155 K.p.a. nie kreowała po ich stronie prawa podmiotowego i nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji ani sądów administracyjnych.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił też uwagę na kwestię, która w istotny sposób wpłynęła i nadal wpływa na obrót automatami, a mianowicie, że znaczne ich zapasy znajdowały i nadal znajdują się w magazynach przedsiębiorców, o czym świadczą poniższe dane:

1) W 2009 r. dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych, przy czym liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 53 156 szt. Zatem eksploatowanych było tylko 62% wszystkich automatów zarejestrowanych.

2) W 2010 r. dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 64 027 automatów do gier o niskich wygranych, przy czym liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 19 190 szt. Zatem eksploatowanych było tylko 30% wszystkich automatów zarejestrowanych.

3) W 2011 r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 51 515 automatów do gier o niskich wygranych, przy czym liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 14 157 szt. Zatem eksploatowanych było tylko 27,5% wszystkich automatów zarejestrowanych.

W ocenie organu statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych nie potwierdzają, że sytuacja automatów uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca. Uwzględniając zatem wskazówki Trybunału Sprawiedliwości można powiedzieć, że przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając jej naruszenie art. 1 pkt 3 w związku z art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 ust. 5 oraz w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr [...]/WE, poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji przepisów technicznych, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia [...] r. i wyrok TSUE z dnia [...] r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C -217/11.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia [...] r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zawiesił postępowanie w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie zgodności z Konstytucją RP art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (sygn. akt P 4/14).

Postanowieniem z dnia [...] r. Sąd postanowił podjąć zawieszone postępowanie (sygn. akt III SA/Lu 763/14).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej o odmowie zmiany ostatecznej decyzji z dnia [...] r., którą Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. Zmiana zezwolenia miałaby dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Natomiast na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Kluczowym zagadnieniem w rozpoznawanej sprawie jest ocena zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. (z uwzględnieniem innych, odpowiednich przepisów ustawy) z prawem Unii Europejskiej. Spór koncentruje się wokół oceny, czy art. 135 ust. 2 i inne przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem czy projekt tych regulacji powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 dyrektywy. Skarżąca wywodzi, że przepisy te mają charakter techniczny, a skoro nie zostały notyfikowane, nie powinny być stosowane przez polskie organy, co prowadzi do konkluzji o wadliwości zaskarżonej decyzji, opartej na przepisie niezgodnym z prawem UE. Dyrektor Izby Celnej prezentuje odmienne stanowisko, wywodząc obszernie, że kwestionowane przepisy nie mają charakteru technicznego.

Odnosząc się do tych argumentów należy w pierwszej kolejności zauważyć, że dyrektywa nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Jak wynika z preambuły dyrektywy, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych; zatem Państwa Członkowskie zobowiązane do ułatwiania wykonania tego zadania na mocy art. 5 Traktatu powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom. Celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw; zwiększona ilość dostarczanych informacji z jednej strony pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku; należy zatem umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne Państwo Członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono, oraz poprzez przepisy dotyczące poufności takich projektów. W związku z tym, dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w niniejszej dyrektywie (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Obowiązek notyfikacji, jak wskazano wyżej, dotyczy specyficznie rozumianych przepisów technicznych. Zawarta w art. 1 pkt 11 definicja legalna jest bardzo rozbudowana. Należy przez nie rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji, w kontekście przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania, potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do TSUE, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

W warunkach polskich fundamentalne znaczenie ma odpowiedź udzielona przez TSUE we wspomnianym wyroku z [...] r. W sentencji tego wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie zaliczają się do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Jednocześnie jednak Trybunał zauważył, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33-36).

W dalszych rozważaniach TS UE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Z powyższych rozważań Trybunału płyną trzy kluczowe dla badanej sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie orzeczenia Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z [...] r., (sygn. akt P 4/14), wskazując, że "Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TS UE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie wreszcie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego.

Ostatni wniosek wywołuje pewne kontrowersje, biorąc pod uwagę specyfikę działania polskich sądów administracyjnych. Z obowiązujących w [...] rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. W efekcie sąd administracyjny jest sądem prawa, a nie faktu – nie czyni samodzielnych ustaleń w sferze faktów, lecz jedynie kontroluje, czy organ zebrał i rozważył materiał dowodowy w sprawie w sposób odpowiadający prawnym dyrektywom postępowania dowodowego. Na powyższe wnioski nie wpływa fakt, że w badanej sprawie mamy do czynienia z problemem stosowania przepisów prawa UE. Należy przypomnieć, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Ustalenie, czy przepisy u.g.h., w szczególności uregulowania przejściowe w niej zawarte wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów wymaga zebrania materiału faktycznego, jest więc kwestią bardziej faktów niż prawa, to zaś oznacza, że kluczowa rola w tym zakresie spoczywa na organach celnych. Rolą sądu zaś jest kontrola, czy organy dokonały właściwych ustaleń, kierując się wskazaniami Trybunału.

Należy w tym miejscu zauważyć, że wiarygodne są jedynie takie ustalenia, które bazują na danych weryfikowalnych – na danych statystycznych, wnioskach techniczno-naukowych płynących z opinii osób mających odpowiednią wiedzę i gwarantujących obiektywizm, ze względu na brak osobistego zaangażowania w sprawie.

W ocenie sądu w badanej sprawie organy celne dopełniły obowiązku dokonania wiarygodnych ustaleń pozwalających na ocenę charakteru omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z przywołanych przez organ danych statystycznych wynika, że eksport i import automatów do gier na rynku polskim wykazywał wahania, które trudno uznać za wynik wprowadzenia nowych regulacji w dziedzinie gier hazardowych. Po swoistym szczycie, kiedy to w roku 2007 import (kraje UE) wyniósł ponad 180 tysięcy sztuk, w następnym 2008 r., nastąpiło gwałtowne załamanie (nieco ponad 30 tysięcy sztuk). Trudno to załamanie tłumaczyć ograniczeniami ustawowymi, skoro w 2008 r. nie były nawet prowadzone prace legislacyjne nad ustawą. Kolejne dwa lata – 2009 i 2010 r. przynoszą dalsze spadki obrotu, ale z kolei rok 2011 wykazuje znów znaczący wzrost (4-krotny w porównaniu do 2010 r.). Jeżeli wahania na rynku importu automatów miały wynikać z wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, to powstaje pytanie w jaki sposób wyjaśnić fakt tak znaczącego wzrostu ilości nabytych automatów po dwóch latach jej obowiązywania. Logiczne w tej sytuacji są wyjaśnienia, że wahania są związane zdecydowanie bardziej z klasycznymi warunkami rynkowymi (wahania podaży i popytu), aniżeli są wynikiem wejścia w życie kwestionowanych przepisów u.g.h. Niewątpliwie, nie można wykluczyć wpływu samej ustawy na kształtowanie się podaży i popytu automatów, tym niemniej jednak TSUE wyraźnie podkreślił, że aby uznać techniczny charakter kwestionowanych regulacji, trzeba byłoby wykazać istotny wpływ na sprzedaż. Przedstawione dane statystyczne nie pozwalają na stwierdzenie, że nowe regulacje wywarły istotny wpływ.

Podobnie, w ocenie Sądu nie da się stwierdzić, że kwestionowane regulacje w istotny sposób wpłynęły na właściwości produktu – automatu do gier. Twierdzenia Spółki w tym zakresie oparte są na argumentacji, że dalsze korzystanie z automatów do gier o niskich wygranych, po wygaśnięciu zezwoleń, mogłoby odbywać się wyłącznie w kasynach. Przeniesienie automatów "niskohazardowych" do kasyn wymaga dokonania w nich bardzo znaczących zmian, zmieniających całkowicie charakter produktu.

Sąd nie podziela tej argumentacji. Wbrew tym twierdzeniom, ustawa o grach hazardowych zasadniczo nie dokonuje podziału automatów do gier na "nisko-" i "wysokohazardowe". Legalne definicje automatów do gier (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) w ogóle nie odnoszą się do wysokości stawek gier czy wygranych, akcentując jedynie elementy wygranej i losowości. Takie zróżnicowanie widać jedynie w przepisach przejściowych – gdzie w art. 129 ust. 3 pojawia się uregulowanie, w myśl którego przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż [...] zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż [...] zł. Należy jednak zauważyć, że po pierwsze, uregulowanie to stanowi konieczne uzupełnienie podstawowej reguły przejściowej, umożliwiającej dalsze prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia "starych" zezwoleń. Po drugie, co jeszcze istotniejsze, jedynym kryterium różnicującym (przejściowo) automaty są maksymalne stawki gier i wygrane.

Kwestią znaną tak obydwu stronom sporu, jak i sądowi z urzędu z innych zawisłych przed nim spraw (dotyczących cofnięcia zezwoleń z uwagi na naruszanie warunków prawnych działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) jest fakt, że co najmniej część automatów umożliwiała de facto prowadzenie gier za stawki i wygrane znacznie wyższe niż ustawowe limity, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione, liczne w skali kraju tego rodzaju praktyki świadczą bezsprzecznie o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Co więcej, z samych wywodów skarżącej Spółki wynika, że zmiana oprogramowania automatu celem zwiększenia stawki gier i wygranej nie jest wcale wymogiem prawnym, lecz wynika wyłącznie z uwarunkowań ekonomicznych. Sama skarżąca stwierdza, że wykorzystywanie automatów "niskohazardowych" w kasynach gier nie tyle jest prawnie niedopuszczalne, ile nieopłacalne. Patrząc zatem od strony prawnej, nie ma przeszkód, aby automat, który nie jest już wykorzystywany w punkcie gier, działającym w oparciu o zezwolenie, został przeniesiony bez żadnych modyfikacji do kasyna. Modyfikacje motywowane są jedynie racjami ekonomicznymi – chęcią osiągnięcia większych zysków z funkcjonowania automatu.

Z powyższych rozważań płynie konkluzja, że automaty "niskohazardowe" mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Przepisy ustawy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do powszechnie przyjętych procedur. Sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane regulacje nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

W efekcie należy stwierdzić, że sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym również art. 135 ust. 2 u.g.h., nie wpływają istotnie na cechy produktu – automatu do gier.

Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, iż niezasadny jest główny zarzut skargi. Wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki przepisy przejściowe u.g.h. nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy [...], nie podlegały więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do ich zastosowania w sprawie.

W tym kontekście nie zasługuje również na uwzględnienie argument skarżącej Spółki, że jej stanowisko – o zakazie stosowania kwestionowanych przepisów – znajduje oparcie w wielu wyrokach sądów administracyjnych. Należy zauważyć, że powoływane przez skarżącą wyroki pochodzą z końca 2012 r. Aktualnie ukształtowała się zupełnie inna linia orzecznicza – sądy konsekwentnie oddalają skargi dotyczące decyzji organów celnych opartych na przepisach przejściowych u.g.h., wywodząc, że regulacje te nie miały charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy – por. wyroki WSA w Bydgoszczy z 3 czerwca 2015 r., II SA/Bd 172/15, z 8 czerwca 2015 r., II SA/Bd 275/15, 296/15, 301/15, z 9 czerwca 2015 r., II SA/Bd 297/15, z 10 czerwca 2015 r., II SA/Bd 287/15, z 15 czerwca 2015 r., II SA/Bd 272/15; wyrok WSA w Gdańsku z 3 czerwca 2015 r., III SA/Gd 331/15; wyrok WSA w Gliwicach z 16 marca 2015 r., III SA/Gl 1408/14; wyroki WSA w Poznaniu z 5 marca 2015 r., I SA/Po 771/14, z 15 kwietnia 2015 r., I SA/Po 939/14, z 17 kwietnia 2015 r., I SA/Po 579/14, 579/14, z 28 kwietnia 2015 r., I SA/Po 940/14, z 13 maja 2015 r., I SA/Po 1111/14, z 20 maja 2015 r., I SA/Po 1248/14, z 27 maja 2015 r., I SA/Po 888/14, z 3 czerwca 2015 r., I SA/Po 828/14; wyrok WSA w Szczecinie z 11 czerwca 2015 r., II SA/Sz 397/15; wyroki WSA we Wrocławiu z 6 marca 2015 r., III SA/Wr 899/14, z 18 marca 2015 r., III SA/Wr 748/14, z 10 kwietnia 2015 r., III SA/Wr 900/14.

Wobec stwierdzenia, że kwestionowane przepisy nie mają charakteru technicznego, zbędne jest prowadzenie rozważań na temat ewentualnych skutków naruszenia tego obowiązku. Rozważania takie byłyby całkowicie pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Pozostając przy zagadnieniu notyfikacji, Sąd nie podziela argumentacji organu, z której wynika, że gdyby uznać, że przepisy przejściowe u.g.h. mają charakter techniczny, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi notyfikacji z uwagi na klauzulę derogacyjną zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten wyłącza obowiązek notyfikacji m.in. w odniesieniu do przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne albo ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Powołana klauzula derogacyjna nie ma zastosowania w odniesieniu do tego rodzaju przepisów, jak analizowane w badanej sprawie, gdyż po pierwsze odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie jak pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. Z kolei w drugim elemencie klauzuli derogacji wbrew argumentacji organu nie chodzi o wykonywanie jakiegokolwiek orzecznictwa Trybunału, ale o przepisy które ograniczają się do wykonania konkretnego orzeczenia TSUE, czyli takie, które zostały wydane w celu realizacji (wykonania) danego orzeczenia. Taka sytuacja nie występuje w odniesieniu do kwestionowanych przez skarżącą przepisów u.g.h. Podobne stanowisko było już prezentowane we wcześniejszym orzecznictwie sądów administracyjnych (por. przykładowo wyroki WSA w Szczecinie z 17 grudnia 2013 r., II SA/Sz 781/13; wyrok WSA w Poznaniu z 29 stycznia 2014 r., I SA/Po 658/13).

Uwagi powyższe nie zmieniają zasadniczej oceny legalności zaskarżonej decyzji, bowiem – jak wyżej wyjaśniono – kwestionowane przez skarżącą regulacje u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy, co wyłącza potrzebę rozważania możliwości zastosowania klauzuli derogacyjnej z art. 10 dyrektywy. Brak jest bowiem podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, inaczej mówiąc, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

Prawidłowość powyższego poglądu, podzielanego przez Sąd w niniejszej sprawie potwierdza także stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), w myśl którego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny badał problem zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji.

Oceniając zgodność art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji Trybunał wskazał, że z ustawy dawnej [ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych; Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.] nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Taką możliwość dopuszczono w drodze korzystnej dla przedsiębiorców wykładni art. 155 K.p.a., nie mającej jednak charakteru powszechnie obowiązującego. W związku z tym przedsiębiorcy nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 K.p.a. To, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 K.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być więc pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. Trybunał uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak - na podstawie przepisów przejściowych - dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna, to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń - czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku.

W konkluzji Trybunał uznał, że wyraźne wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową; uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił również wątpliwości dotyczących zachowania wymogów trybu ustawodawczego przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego, a w dalszej konsekwencji było również podstawą zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie.

Pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mających zastosowania w sprawie, ale - jak zauważono w uzasadnieniu postanowienia o zawieszeniu niniejszego postępowania odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania kluczowego w badanej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. Należy przypomnieć, że Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie ma więc podstaw do kwestionowania konstytucyjności również art. 135 ust. 2 u.g.h. z punku widzenia wymogów trybu ustawodawczego.

Nie zostały również naruszone konstytucyjne zasady wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Również te wzorce konstytucyjne były powołane we wspomnianym pytaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego i również w tym przypadku - jak wynika z zacytowanej sentencji wyroku z 11 marca 2015 r. - Trybunał nie podzielił wątpliwości sądu odsyłającego. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Trybunału, uznał on, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Ponadto w ocenie Trybunału, przyjęte przez ustawodawcę środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe, przechodzą zatem pomyślnie test proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Dodać należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyżej przywoływanym wyroku z 15 marca 2015 r. wskazał, że "w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących. [...] TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego". Uzupełniając powyższą argumentacją, należy zauważyć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają całkowitego i natychmiastowego zakazu organizowania gier hazardowych, skoro pozwalają na prowadzenie działalności w tym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych na gruncie poprzedniego stanu prawnego, do czasu ich wygaśnięcia (art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), a po tym czasie taka działalność będzie mogła być prowadzona w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Ustawodawca nie wprowadził zakazu organizowania gier na automatach, lecz ograniczenia w zakresie organizowania działalności w tym sektorze, podyktowane koniecznością zapewnienia szerszej kontroli państwa w związku z negatywnym wpływem hazardu na społeczeństwo oraz znaczną ilością zjawisk patologicznych i nadużyć podatkowych, jakie pojawiały się w omawianym sektorze. Zjawiska te budziły żywe zainteresowanie społeczeństwa i mediów, są więc powszechnie znane i nie wymagają przeprowadzania szczegółowych analiz w celu ich udowodnienia.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 26 października 2006 r. w sprawie Komisja p. Grecji (C-65/05) podkreślił, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 30 WE lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału (zob. wyrok w sprawie C-65/05, pkt 31 oraz wyrok z dnia 24 listopada 2005 r. w sprawie C-366/04 Schwarz, Zb. Orz. 2005, str. 1-10139, pkt 30).

Odwołać się również należy do stanowiska organów UE wyrażanych w aktach o charakterze soft law - w szczególności w rezolucji Parlamentu Europejskiego nr 2008/2215 (INI) z 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online. W dokumencie tym podkreślono prawo państw członkowskich poddania rynków gier hazardowych szczególnej regulacji i kontroli z uwagi na negatywne skutki uboczne hazardu i pojawiające się przy tej okazji zjawiska patologiczne.

Stanowisko organów UE wskazuje na konieczność poszukiwania w regulacjach krajowych dotyczących działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu "złotego środka" pomiędzy wymogami zapewnienia wolnego rynku oraz koniecznością ścisłej kontroli tej działalności z uwagi na pewne negatywne zjawiska z nią związane. W ocenie sądu kwestionowana przez skarżącą w badanej sprawie regulacja krajowa mieści się w tych ramach - daje bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w sektorze hazardu, choć poddaje ją ścisłej kontroli.

Polski ustawodawca wprowadził istotne ograniczenia w kwestii prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach, jednak przewidział jednocześnie regulacje, które ułatwiają przedsiębiorcom dostosowanie się do nowych uwarunkowań prawnych i gwarantują ochronę interesów w toku. Po upływie okresu przejściowego, w którym będzie można kontynuować działalność w omawianym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy z 2009 r., działalność taką będzie można wykonywać tylko w kasynach gry. Nie można w związku z tym potencjalnie wykluczyć zmniejszenia ilości importowanych automatów do gry. Prawdopodobnie zmniejszy się bowiem liczba podmiotów organizujących gry na automatach z uwagi na surowe warunki uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna. Zjawisko takie, jeśli wystąpi, musi być ocenione jako skutek uboczny regulacji, legitymizowanej względami ochrony porządku publicznego i moralności publicznej. Ewentualne niedogodności dla importerów urządzeń tego typu nie mogą być uznane za naruszające nakaz proporcjonalności ograniczeń swobody przepływu towarów.

Należy zauważyć, że ustawodawca polski uniknął przyjęcia rozwiązań, które zostały zakwestionowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE w niedawnym wyroku z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 (Berlington Hungary Tanacsadó es Szolgaltató kft i in. p. Węgrom; curia.europą.eu). W drugiej tezie tego wyroku TSUE wskazał, że przepisy krajowe, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które nie przewidując ani okresu przejściowego, ani odszkodowania dla prowadzących salony gier, zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią ograniczenie swobodnego świadczenia usług, zagwarantowanego w art. 56 TFUE. Powołane w uzasadnieniu wyroku Trybunału przepisy węgierskie były niezwykle restrykcyjne, m.in. przewidywały, że wydane przed dniem wejścia życie ustawy zmieniającej zezwolenia dotyczące użytkowania automatów do gier zainstalowanych w salonach gier stają się nieważne w dniu następującym po dniu wejścia w życie wspomnianej ustawy, oraz że operatorzy gier losowych są zobowiązani do oddania tych zezwoleń organom podatkowym w terminie piętnastu dni, licząc od wspomnianego dnia. Polski ustawodawca nie popełnił takiego błędu, zapewniając odpowiedni okres przejściowy.

Zanegowanie takiej argumentacji prowadzi do konkluzji, że każdego rodzaju ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej musiałoby zostać uznane za naruszenie swobód unijnych. Dla przykładu - konieczność uzyskania zezwolenia (licencji) na świadczenie usług w zakresie transportu drogowego może wpływać na liczbę sprowadzanych do Polski środków transportu z innych państw UE, gdyby bowiem nie było zaostrzonych warunków prowadzenia działalności w tym zakresie, mogłaby ją prowadzić znacznie większa liczba podmiotów, co automatycznie zwiększyłoby popyt na środki transportu. Tego typu argumentacja jest oczywistym nadużyciem i prowadzi do wypaczenia ratio legis regulacji prawnych wprowadzających ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.

Należy także zauważyć, że w orzecznictwie TSUE (wcześniej ETS) z jednej strony podkreśla się, iż przepisy Traktatu nakładają obowiązek zniesienia ograniczeń w zakresie swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego świadczenia usług, a za takie ograniczenia muszą być uznane wszelkie środki, które zakazują, ograniczają lub zmniejszają atrakcyjność korzystania z tych swobód (zob. wyroki z 15 stycznia 2002 r. w sprawie C-439/99 Komisja przeciwko Włochom, Zb. Orz. 2002, s. I-305, pkt 22, oraz z 30 marca 2006 r. w sprawie C-451/03 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Zb.Orz. str. 1-2941, pkt 31). Z drugiej jednak strony Trybunał zwraca uwagę, że krajowe środki ograniczające korzystanie z podstawowych swobód zagwarantowanych w traktacie mogą być uzasadnione, gdy spełniają cztery przesłanki: są stosowane w sposób niedyskryminacyjny, odpowiadają nadrzędnym wymogom interesu ogólnego, są odpowiednie dla zapewnienia realizacji wyznaczonego celu i nie wykraczają poza to, co niezbędne dla jego osiągnięcia (wyrok z 4 lipca 2000 r. w sprawie C-424/97 Haim, Zb. Orz. 2000, s. I-5123, pkt 57).

W ocenie sądu orzekającego w badanej sprawie ustawa o grach hazardowych z 2009 r. spełnia powyższy test - wprowadzane ograniczenia mają takie same odniesienie w stosunku do podmiotów krajowych, jak i pochodzących z innych państw UE, jak wykazano wyżej - są podyktowane koniecznością ochrony porządku publicznego i moralności publicznej (wymóg ścisłej kontroli działalności w zakresie usług hazardowych), mają charakter proporcjonalny - są adekwatne dla ochrony wspomnianych wartości i nie wykraczają poza to, co w danych okolicznościach jest konieczne.

W konkluzji należy stwierdzić, iż Sąd nie widzi podstaw do kwestionowania zgodności zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h. z gwarancjami podstawowych swobód gospodarczych wynikającymi z prawa UE.

Sąd nie dostrzegł żadnych innych wad prawnych zaskarżonej decyzji, które musiałyby skutkować jej uchyleniem bądź stwierdzeniem nieważności.

Biorąc pod uwagę wskazane wyżej przyczyny Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.).