Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1820/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6013 Przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 71 ust 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 38 ust 1 art. 42
journal: Dz.U. 2018 poz 603
law: Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, , Asesor WSA Joanna Kruszewska-Grońska (spr.), Sędzia WSA Andrzej Siwek, Protokolant specjalista Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi A T na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu przywrócenia do poprzedniego sposobu użytkowania oddala skargę


UZASADNIENIE

W związku z pismami: Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej [...] z [...] marca 2017 r. oraz Wspólnoty Mieszkaniowej budynku przy ul. [...] z 10 kwietnia 2017 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla [...] (dalej: "PINB", "organ I instancji") wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zmiany sposobu użytkowania lokalu nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] , należącego do A T (dalej: "skarżąca", "inwestor") - vide zawiadomienie PINB z [...] kwietnia 2017 r. w aktach administracyjnych sprawy.

W dniu [...] maja 2017 r. przedstawiciel organu I instancji dokonał oględzin w ww. lokalu, w wyniku których ustalono, że kontrolowany lokal składa się z trzech pokoi, przedpokoju, łazienki i kuchni. Do lokalu przynależy taras z wejściem do ogrodu. Wyposażenie i umeblowanie dwóch pokoi charakterystyczne jest dla żłobków – punktów dziennej opieki nad małymi dziećmi. W dniu kontroli lokal nie był użytkowany.

W dniach: 5 września 2017 r. i 10 listopada 2017 r. zostały przeprowadzone kolejne oględziny przedmiotowego lokalu. W protokole oględzin z 5 września 2017 r. podano, że lokal jest użytkowany na potrzeby żłobka (podczas kontroli przebywało w nim czworo dzieci). W protokole oględzin z 10 listopada 2017 r. opisano kontrolowany lokal jako dwupoziomowy: część składająca się z pokoju położona jest na kondygnacji -1, a na kondygnacji parteru znajdują się następujące pomieszczenia: hall, kuchnia, łazienka, trzy pokoje (w jednym z nich znajdują się schody na poziom -1) oraz pomieszczenie gospodarcze (magazynek). Na cele prowadzonej działalności żłobka wykorzystywane są dwa pokoje (jako sale wielofunkcyjne), kuchnia, łazienka, hall i pomieszczenie gospodarcze. Trzeci pokój, w którym znajdują się schody na poziom -1 lokalu oraz pomieszczenie na poziomie -1 nie są użytkowane na cele żłobka; pełnią funkcję mieszkalną. W przynależnym do budynku ogrodzie inwestor zagospodarował część pasa ogrodzenia o szerokości ok. 4 m, kładąc wykładzinę ze sztucznej trawy oraz ustawiając nieprzytwierdzone do gruntu zabawki w postaci małej piaskownicy, domku zabaw i zjeżdżalni. Usytuowanie placu zabaw nie utrudniało dostępu do drugiego wejścia (od tarasu budynku) ani do elewacji budynku.

W toku prowadzonego postępowania PINB ustalił, że pierwotnie lokal nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] użytkowany był na cele mieszkalne. Wedle pisma z Wydziału Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] z [...] czerwca 2017 r. brak jest dokumentacji dotyczącej zmiany sposobu użytkowania ww. lokalu.

Wobec braku zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej, PINB stwierdził spełnienie przesłanek z art. 71a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.; dalej: "p.b.") i postanowieniem z [...] listopada 2017 r. nr [...] wstrzymał użytkowanie przedmiotowego lokalu, obecnie wykorzystywanego na żłobek, oraz nałożył na właściciela lokalu – skarżącą obowiązek przedstawienia następujących dokumentów: 1) opis i rysunek określający usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych istniejących lub budowanych na tej i sąsiednich nieruchomościach; 2) zwięzły opis techniczny, określający rodzaj i charakterystykę obiektu budowlanego oraz jego konstrukcję, wraz z danymi techniczno-użytkowymi, w tym wielkościami i rozkładem obciążeń, a w razie potrzeby, również danymi technologicznymi; 3) oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania lokalem na cele budowlane; 4) zaświadczenie prezydenta miasta o zgodności sposobu użytkowania lokalu; z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostateczna decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; 5) opinie rzeczoznawców ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych i ds. sanitarnohigienicznych, dotyczące zmiany dotychczasowego sposobu użytkowania; 6) ekspertyza techniczna obejmująca stan techniczny lokalu i urządzeń technicznych związanych z jego eksploatacją wykonana przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności oraz wpisaną na listę członków izby samorządu zawodowego. Termin na przedłożenie ww. dokumentacji bezskutecznie upłynął 22 stycznia 2018 r.

W dniu 24 stycznia 2018 r. do PINB wpłynęło pismo skarżącej (opatrzne datą 22 stycznia 2018 r.), w którym poinformowała o wykreśleniu z rejestru żłobków i klubów dziecięcych żłobka prowadzonego w jej lokalu. Z załączonej do ww. pisma decyzji Prezydenta [...] z [...] grudnia 2017 r. wynika, iż żłobek wpisany 29 czerwca 2017 r. pod numerem [...] prowadziła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

Przy piśmie z 9 lutego 2018 r. skarżąca przedstawiła informacje o wpisaniu następujących osób: K S, A L i A S do wykazu dziennych opiekunów, prowadzonego przez Prezydenta [...].

Podczas oględzin przeprowadzonych 14 lutego 2018 r. przedstawiciel organu I instancji stwierdził, że przedmiotowy lokal znajduje się w stanie niezmienionym w porównaniu ze stanem opisanym w protokole oględzin z 10 listopada 2017 r. Pomieszczenia na parterze lokalu użytkowane są na cele opiekuna dziennego (w trakcie kontroli w lokalu przebywało kilkoro dzieci).

Pismem z 19 lutego 2018 r. PINB zawiadomił strony o kontynuacji postępowania administracyjnego w sprawie zmiany sposobu użytkowania lokalu.

Decyzją z [...] marca 2018 r. nr [...], w oparciu o art. 71a ust. 4 w związku z art. 83 ust. 1 p.b. oraz art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.; dalej: "k.p.a."), PINB nakazał skarżącej przywrócenie przedmiotowego lokalu, wykorzystywanego na cele opieki nad dziećmi, do poprzedniego sposobu użytkowania, tj. na cele mieszkalne.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji zaznaczył, iż lokal, w którym został zorganizowany punkt opieki nad dziećmi (niezależnie czy funkcjonuje on jako żłobek czy też dzienny opiekun) powinien spełniać wymagania techniczno-budowlane dla budynków lub wymagania określone w ekspertyzach, o których mowa w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z 28 sierpnia 2017 r. w sprawie rodzajów innych form wychowania przedszkolnego, warunków tworzenia i organizowania tych form oraz sposobu ich działania (Dz. U. z 2017 r., poz. 1657). Natomiast w celu zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części (w tym lokalu) konieczne jest przejście stosownej procedury.

W ocenie organu I instancji, w przedmiotowej sprawie występuje zmiana warunków higieniczno-sanitarnych, bezpieczeństwa pożarowego i bezpieczeństwa pracy. Legalnej zmiany sposobu użytkowania nie zastąpi natomiast posiadanie pozytywnych opinii Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego oraz Komendanta Powiatowego (Miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej dotyczących bezpiecznych i higienicznych warunków pobytu dzieci. Uzyskanie tych opinii nie jest bowiem alternatywą dla procedury zmiany sposobu użytkowania, lecz jest odrębnym obowiązkiem podmiotu zamierzającego otworzyć punkt opieki nad dziećmi.

Zdaniem PINB, lokal nr [...] w budynku przy ul. [...] jest użytkowany w sposób niezgodny z jego przeznaczeniem. Uruchomienie żłobka lub punktu opieki nad dziećmi w obiekcie mieszkalnym wymusza potrzebę dostosowania zmienionej funkcji pomieszczeń do wymagań przepisów przeciwpożarowych, bezpieczeństwa pracy w związku z powołaniem nowych miejsc pracy oraz w zakresie sanitarnohigienicznym przez dostosowanie instalacji i dostaw mediów; wywołuje tym samym inne niż dotychczas obciążenia na konstrukcję budynku.

W dniu 9 kwietnia 2018 r. odbyła się kontrola spornego lokalu, w toku której stwierdzono, że w lokalu przebywało trzynaścioro dzieci oraz pięć opiekunek. Według informacji pracujących w lokalu opiekunek, docelowo w lokalu przebywa 20 dzieci. W dniu kontroli siedmioro dzieci było nieobecnych.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej od ww. decyzji PINB, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "WINB", "organ odwoławczy", "organ II instancji") decyzją z [...] maja 2018 r. nr [...], mając za podstawę art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 p.b., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji WINB podkreślił, że z materiału dowodowego zebranego w toku postepowania wynika, iż w lokalu sprawowana jest opieka nad dziećmi do lat 3. Początkowo w przedmiotowym lokalu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] prowadziła żłobek, a następnie (do nadal) spółka ta stała się podmiotem prowadzącym w lokalu punkt opieki dziennej.

Organ II instancji zgodził się ze stanowiskiem PINB, że zmiana sposobu użytkowania polegająca na przekształceniu pomieszczeń mieszkalnych na cele opiekuna dziennego (wcześniej żłobka) jest samowolną zmianą sposobu użytkowania obiektu w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 2 p.b. Organ odwoławczy zaakcentował, iż czym innym jest prowadzenie opieki w lokalu mieszkalnym przez jednego opiekuna, który może trzymać pieczę nad maksymalnie pięciorgiem dzieci, a czym innym jest sytuacja, gdy w lokalu ma docelowo przebywać minimum piętnaścioro podopiecznych i co najmniej trzech opiekunów. Podjęcie w lokalu mieszkalnym działalności opiekuńczo-wychowawczej dla 15 - 20 dzieci, zmienia warunki bezpieczeństwa pożarowego, higieniczno-sanitarne oraz pracy, w zakresie jakim odrębne przepisy tego wymagają. Nie ma prawnego znaczenia kwestia czy w przedmiotowym budynku prowadzona jest opieka na dziećmi przez opiekuna dziennego, czy żłobek w przypadku gdy w lokalu przebywa docelowo 15 - 20 dzieci, w tym 5 opiekunek. Wprawdzie nie każde prowadzenie działalności opiekuńczej w lokalu o przeznaczeniu mieszkalnym automatycznie zmieni warunki higieniczno-sanitarne, bezpieczeństwa pracy, bezpieczeństwa pożarowego bądź wielkość lub układ obciążeń, o jakich mowa w art. 71 ust. 1 pkt 2 p.b., jednakże należy odróżnić sytuację, w której lokal mieszkalny zamieszkuje rodzina wielopokoleniowa od prowadzenia zorganizowanej działalności gospodarczej polegającej na sprawowaniu opieki i edukacji małych dzieci niespokrewnionych z osobą prowadzącą taką działalność oraz niezamieszkujących na stałe w lokalu. Nadto z oficjalnej strony internetowej [...] wynika, że w [...] pod opieką znajduje się co najmniej 15 dzieci.

Powyższą decyzję WINB skarżąca uczyniła przedmiotem skargi do tut. Sądu, w której zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: (a) art. 7 w związku z art. 8 oraz art. 80 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i pominięcie przez organy obu instancji wyjaśnień składanych w toku postępowania przez stronę, które to wyjaśnienia wskazywały wprost na to, że nie doszło do zmiany sposobu użytkowania lokalu nr [...] w budynku mieszkalnym przy ul. [...];

(b) art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu materiału dowodowego oraz zaniechaniu przeprowadzenia dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, pomimo tego, że na podstawie przepisów k.p.a, organ administracyjny zobowiązany jest do podjęcia wszelkich niezbędnych działań;

(c) art. 7, art. 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a. poprzez:

1) niezastosowanie i wydanie przez organy obu instancji decyzji obarczonych istotnymi błędami polegającymi na oparciu rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym i arbitralnym uznaniu przez organy, iż doszło do zmiany przeznaczenia lokalu przy ul. [...] mimo braku dowodów, które mogłyby wskazywać, że do takiej zmiany rzeczywiście doszło;

2) błędne zastosowanie i uznanie, iż doszło do zmiany przeznaczenia lokalu, a w konsekwencji i wywołania również innych niż dotychczas, obciążeń na konstrukcję budynku (co miałoby być skutkiem nowej funkcji budynku), mimo że organ nie czynił w tym zakresie żadnych ustaleń i nie zebrał dowodów mających wskazywać, że doszło do jakichkolwiek zmian w sposobie używania lokalu;

3) błędną ocenę materiału dowodowego i uznanie, że doszło do zmiany sposobu użytkowania, podczas gdy nie każda zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części jest prawnie relewantna, ale tylko taka, która wpływa na zmianę wymagań stawianych obiektowi, których to wymagań organ nie sprecyzował;

4) błędną ocenę materiału dowodowego i pominięcie przy jego ocenie pozytywnej opinii Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w przedmiocie stanu zabezpieczenia pożarowego, w sytuacji gdy opinia niewątpliwie wskazuje na to, iż prowadzenie działalności opiekuńczo-wychowawczej nie narusza przepisów prawa, w związku z czym prowadzenie działalności nie stwarza zagrożenia dla wartości chronionych przez ustawę Prawo budowlane;

(d) art. 79 § 1 1 2 w związku z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez błędne zastosowanie i niedopuszczenie strony do udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych, a mianowicie oględzinach lokalu przeprowadzonych w dniu 9 kwietnia 2018 r. (w tym pobawienie strony możliwości składania oświadczeń i udzielania wyjaśnień), które to oględziny stanowiły podstawę dla ustalenia stanu faktycznego sprawy, mimo że strona w rozmowie telefonicznej z przedstawicielem organu nadzoru budowlanego wskazała, że niezwłocznie stawi się w lokalu i chce uczestniczy w czynnościach;

(e) art. 6, art. 8, art. 11 oraz art. 15 k.p.a.:

1) poprzez ich niezastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, w sytuacji gdy organ II instancji nie wyjaśnił podstawy prawnej zaskarżonej decyzji i bezkrytycznie odniósł się do ustaleń i argumentacji przedstawionej przez organ I instancji, bez wyjaśnienia powodów, dla których zarzuty wskazane w odwołaniu od decyzji są zdaniem organu niezasadne;

2) poprzez ich niezastosowanie i niewyjaśnienie powodów, dla których organy obu instancji przyjęły, iż doszło do zmiany sposobu użytkowania lokalu, a w szczególności brak wskazania podstawy prawnej i jasnego określenia, jakie warunki winien spełniać lokal, w którym prowadzona jest działalność dziennego opiekuna;

II. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 71 ust. 1 pkt 2 p.b. poprzez:

1) jego błędną wykładnię i przyjęcie, że prowadzenie działalności opiekuńczo - wychowawczej (opiekun dzienny) w stosunku do dzieci do lat 3 mieści się w definicji zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, konsekwencją czego było uznanie, że skarżąca winna była dokonać zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania, w sytuacji, gdy prowadzenie przedmiotowej działalności nie powoduje zmiany sposobu użytkowania lokalu i nie stwarza zagrożenia dla wartości chronionych przez ustawę Prawo budowlane;

2) błędne zastosowanie i ustalenie, że nastąpiła zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego, mimo iż organy obu instancji nie dokonały wyjaśnienia, czy i w jakim zakresie podjęcie lub zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności związanej z jego użytkowaniem wpływa na zmianę wymagań stawianych obiektowi, związanych głównie z bezpieczeństwem jego dalszego, zmienionego użytkowania;

b) art. 71a ust. 4 p.b. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że organy nadzoru budowlanego prawidłowo nakazały skarżącej przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania, podczas gdy prowadzona w lokalu działalność nie wymaga dokonania zgłoszenia;

c) art. 39 ust. 1 pkt 5 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (Dz. U. z 2019 r., poz. 409 ze zm.; dalej: "u.o.d.") poprzez jego niezastosowanie i wydanie przedmiotowego rozstrzygnięcia, w sytuacji, gdy w stosunku do prowadzenia działalności opiekuna dziennego jedynym warunkiem, jaki ma spełniać lokal, w którym jest prowadzona działalność jest zapewnienie bezpiecznej opieki nad dziećmi;

d) § 4 i § 5 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 28 sierpnia 2017 r. w sprawie rodzajów innych form wychowania przedszkolnego, warunków tworzenia i organizowania tych form oraz sposobu ich działania poprzez uznanie, że rozporządzenie ma zastosowanie w niniejszej sprawie, w sytuacji gdy przedmiotowym rozporządzeniem uregulowano wymagania stawiane dla punktów przedszkolnych oraz zespołów wychowania przedszkolnego;

e) art. 64 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez niezastosowanie i wydanie decyzji ograniczającej prawo własności skarżącej do lokalu, w sytuacji, gdy nie zaistniały okoliczności umożliwiające ograniczenie skarżącej w korzystaniu z konstytucyjnego prawa własności, a tym samym nieuprawnione ograniczenie właściciela w realizacji prawa własności.

Na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci rozliczeń za energię elektryczną oraz za wodę w przedmiotowym lokalu - na okoliczność porównania zużycia wody w lokalu, w którym zamieszkuje skarżąca i w lokalu, w którym prowadzona jest działalność opiekuńcza, a także z notatki ze spotkania z przedsiębiorcami prowadzącymi placówki niepubliczne, które odbyło się 20 grudnia 2017 r. w Biurze Promocji i Projektów.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji PINB z [...] marca 2018 r. oraz zasądzenie na jej rzecz od organu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie sądowej w dniu 16 kwietnia 2019 r. Sąd oddalił wnioski dowodowe skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W zasadzie stan faktyczny między stronami jest niesporny. Spór sprowadza się zaś do oceny prawnej ustaleń faktycznych.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w przedmiotowym lokalu w okresie od 29 czerwca 2017 r. do 21 grudnia 2017 r. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] prowadziła tam żłobek "[...] ", a 21 grudnia 2017 r. ww. spółka wpisała trzy osoby (K S, Al L i A S), do wykazu dziennych opiekunów, prowadzonego przez Prezydenta [...] , wskazując sporny lokal jako miejsce sprawowania opieki.

Z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wynika, iż skarżąca jest członkiem zarządu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] , wpisanej do rejestru [...] marca 2017 r., zaś przedmiotem działalności gospodarczej tej spółki jest opieka dzienna na dziećmi.

Strona internetowa spółki (według stanu na datę wydania wyroku) wskazuje, iż punkt [...] (pod adresem spornego lokalu) prowadzi trzy grupy dzieci oraz zatrudnia 5 opiekunek.

Na rozprawie przed Sądem skarżąca przyznała, że zarejestrowane są trzy osoby jako opiekunowie dzienni, natomiast nie wie ile dzieci przebywa w lokalu o łącznej powierzchni 100 m kw.

Zgodnie z art. 71 ust. 2 p.b. zmiana sposobu, użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Natomiast w myśl art. 71 ust. 1 pkt 2 p.b. przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności: podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higienicznosanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Stosownie do art. 71 ust. 2 p.b. zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia właściwemu organowi, przy czym w zgłoszeniu tym należy określić dotychczasowy i zamierzony sposób użytkowania obiektu budowlanego lub jego części oraz dołączyć wymienione w tym przepisie dokumenty. Według art. 71 ust. 4 p.b. zgłoszenia, o którym mowa w ust. 2, należy dokonać przed dokonaniem zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Zmiana sposobu użytkowania może nastąpić, jeżeli w terminie 30 dni, od dnia doręczenia zgłoszenia, właściwy organ, nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji i nie później niż po upływie 2 lat od doręczenia zgłoszenia.

Dla organu nadzoru budowlanego nie są wiążące zapisy w ewidencji działalności gospodarczej czy rejestrze przedsiębiorców, lecz ustalenia dotyczące faktycznie prowadzonej działalności zmieniającej warunki w zakresie: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkości lub układu obciążeń. Zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części może polegać zarówno na przeznaczeniu ich do innego rodzaju użytkowania, jak i zintensyfikowaniu dotychczasowego sposobu użytkowania.

Dlatego nie sposób zgodzić się ze skarżącą, która z samego faktu zmiany formy opieki na dziećmi (ze żłobka na opiekę dzienną) wywodzi brak potrzeby przeprowadzenia zmiany sposobu użytkowania lokalu.

Według protokołu z kontroli przeprowadzonej 9 kwietnia 2018 r. (na etapie postępowania odwoławczego), w przedmiotowym lokalu przebywało 13 dzieci oraz 5 opiekunek. Pracujące w lokalu opiekunki poinformowały, że docelowo w lokalu przebywa 20 dzieci, przy czym 7 dzieci było nieobecnych. Kolejna kontrola odbyła się 12 czerwca 2018 r., a więc już po wydaniu zaskarżonej decyzji – zapisy w protokole wskazują, iż w kwestionowanym lokalu przebywała kilkanaścioro małych dzieci i 3 osoby dorosłe. Kontrola zaplanowana na 17 lipca 2018 r. (czyli w okresie wakacyjnym) nie doszła do skutku – lokal był zamknięty.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.o.d. opieka sprawowana przez dziennego opiekuna jest jedną z form opieki nad dziećmi w wieku do lat 3. Pojęcie opiekuna dziennego definiuje art. 36 ust. 1 u.o.d. – jest nim osoba fizyczna:

1) prowadząca działalność na własny rachunek albo

2) zatrudniana przez podmioty, o których mowa w art. 8 ust. 1 (tj. jednostki samorządu terytorialnego oraz instytucje publiczne; osoby fizyczne; osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej), na podstawie umowy o pracę albo umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego stosuje się przepisy dotyczące zlecenia.

Pełnienie funkcji dziennego opiekuna wymaga zgłoszenia do prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta wykazu osób, o których mowa w ust. 1 pkt 1, oraz podmiotów, o których mowa w art. 8 ust. 1, zatrudniających dziennych opiekunów, zwanego dalej "wykazem" (art. 36 ust. 1a u.o.d.).

W myśl art. 38 ust. 1 u.o.d. dzienny opiekun sprawuje opiekę nad maksymalnie pięciorgiem dzieci, a w przypadku gdy w grupie znajduje się dziecko, które nie ukończyło pierwszego roku życia, jest niepełnosprawne lub wymaga szczególnej opieki, maksymalnie nad trojgiem dzieci. Z kolei według art. 38 ust. 1a u.o.d. dzienny opiekun może, za zgodą wszystkich rodziców, sprawować opiekę nad maksymalnie ośmiorgiem dzieci, a w przypadku gdy w grupie znajduje się dziecko, które nie ukończyło pierwszego roku życia, jest niepełnosprawne lub wymaga szczególnej opieki, maksymalnie nad pięciorgiem dzieci - jeżeli co najmniej jedno z rodziców będzie sprawowało opiekę nad dziećmi razem z dziennym opiekunem.

Przepis art. 37 u.o.d. wymienia przykładowo zadania dziennego opiekuna – w szczególności należy do nich:

1) zapewnienie dziecku opieki w warunkach bytowych zbliżonych do warunków domowych;

2) zagwarantowanie dziecku właściwej opieki pielęgnacyjnej oraz edukacyjnej, z uwzględnieniem indywidualnych potrzeb dziecka;

3) prowadzenie zajęć opiekuńczo-wychowawczych i edukacyjnych, uwzględniających rozwój psychomotoryczny dziecka, właściwych do wieku dziecka.

Kwestię lokalu, w którym sprawowana jest opieka przez dziennego opiekuna normują przepisy art. 42 u.o.d. ust. 1 – 3: Dzienny opiekun sprawuje opiekę nad dziećmi w lokalu, do którego posiada tytuł prawny (ust. 1). Podmiot zatrudniający dziennego opiekuna może udostępnić lub wyposażyć lokal w celu sprawowania opieki przez dziennego opiekuna (ust. 2). W jednym lokalu może być sprawowana opieka przez więcej niż jednego dziennego opiekuna, z tym że w jednym pomieszczeniu przeznaczonym na zbiorowy pobyt dzieci może być sprawowana opieka tylko przez jednego dziennego opiekuna (ust. 3).

W ocenie Sądu, postępowanie skarżącej ma charakter działania preater legem – obejścia prawa. Chcąc uniknąć przeprowadzenia procedury zmiany sposobu użytkowania lokalu, skarżąca zmieniła formę prowadzonej działalności (w ramach spółki, w której jest jednym z dwóch członków zarządu) ze żłobka na opiekę sprawowaną przez dziennych opiekunów. Należy zaaprobować stanowisko organu nadzoru budowlanego, iż uruchomienie punktu opieki nad 15-20 dzieci (a tyle dzieci – jak wskazują kontrole – przebywa w lokalu skarżącej) wymusza potrzebę dostosowania obiektu dla potrzeb tej działalności (odpowiednie zaplecze socjalne, sanitarne, gastronomiczne i in.), w tym dostosowanie istniejących instalacji i urządzeń, dostaw mediów, a także związanych z odprowadzeniem zwiększonej ilości ścieków i odpadów stałych, a także może powodować inne niż dotychczas obciążenie konstrukcji budynku, co wymaga oceny w tym zakresie. Nadto użytkowanie obiektu z przeznaczeniem na cele opieki nad dziećmi może także naruszać prawnie chronione interesy właścicieli sąsiednich nieruchomości w rozumieniu art. 5 ust. 2 p.b.

Przyjmując rozumowanie skarżącej, opieka dzienna mogłaby być sprawowana np. nad trzydzieściorgiem dzieci w lokalu liczącym sześć pokojów o łącznej powierzchni 200 m kw. Tymczasem opiekun dzienny jest w założeniu formą opieki nad jednym bądź kilkorgiem dzieci (do pięciorga, wyjątkowo do ośmiorga zdrowych dzieci). Jest to zatem instytucja kameralna, której cel niweczy takie skumulowanie kilku dziennych opiekunów i ich podopiecznych w jednym lokalu, jak to uczyniła skarżąca.

Nie sposób zatem nie podzielić poglądu organu, iż prowadzenie w lokalu mieszkalnym działalności opiekuńczo-wychowawczej dla 15 – 20 dzieci, zmienia warunki bezpieczeństwa pożarowego, higieniczno-sanitarne oraz bezpieczeństwa pracy.

Odnosząc się do wniosków dowodowych skarżącej, należy wskazać, iż stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. W ocenie Sądu, dokumenty objęte wnioskami dowodowymi, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i z tego względu podlegały oddaleniu.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku.