Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 117/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 w zw. z  art. 22 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi "A" we W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa D., pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej jako organ, Zarząd Województwa, Instytucja Zarządzająca, IZ), po rozpatrzeniu wniosku "A" (zwanej dalej Beneficjentem, stroną skarżącą, "A") o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzja z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy swą wcześniejszą decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...], określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "[...]" (Działanie [...]) - w wysokości 117.957,73 PLN.

W uzasadnieniu przytoczono, że Instytucja Zarządzająca zawarła ze stroną skarżącą w dniu [...] sierpnia 2009 r. umowę o dofinansowanie wymienionego wyżej projektu, na mocy której stronie przyznane zostało dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 23.110.465,70 zł, co stanowi nie więcej niż 70,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Ostatecznie aneksem z dnia [...] lutego 2012 r. (nr [...]) obniżono kwotę dofinansowania do wysokości 22.930.891,46 zł (stanowiącej nie więcej niż 70% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu), przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących 32.758.416,36 zł.

Podkreślono, że umowa zobowiązuje Beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, ze zm., zwanej dalej u.p.z.p.), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W postanowieniach końcowych unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą.

W umowie określono także, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym zaś upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej jako u.f.p. z 2009 r.).

W dalszej części rozstrzygnięcia organ wskazał, że strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "[...]" w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 u.p.z.p. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania zostało przekazane do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu [...] marca 2008 r. (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu [...] marca 2008 r., nr [...]). Ogłoszenie o zamówieniu wraz z SIWZ zostało ponadto zamieszczone na stronie internetowej Beneficjenta oraz upublicznione w jego siedzibie na tablicy informacyjnej.

Następnie podniesiono, że w dniu [...] listopada 2011 r. do Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. wpłynęło pismo (znak sprawy [...] z dnia [...] listopada 2011 r.) z Urzędu Kontroli Skarbowej w W., przekazujące podsumowanie ustaleń dla projektu "[...]" w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Z dokumentu tego wynika, że w badanym obszarze czynnościami audytowymi objęto m.in. wniosek o płatność nr [...]. Kontroli poddano trzy procedury przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego w ramach zadania "[...]" tj. na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, na wykonanie robót budowlanych oraz na wykonanie prac projektowych. W zakresie objętym audytem nie stwierdzono naruszeń zasad zamówień publicznych.

Dalej wskazano, że w dniach od 13 - 17 sierpnia 2012 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła planową kontrolę na miejscu po zakończeniu rzeczowo-finansowej realizacji projektu w zakresie prawidłowości realizacji projektu, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz prawem krajowym i wspólnotowym.

W Informacji pokontrolnej nr [...] sporządzonej

w dniu [...] sierpnia 2012 r. stwierdzono zastrzeżenie ze skutkiem finansowym

w zakresie wydatków poniesionych w związku z zamówieniem publicznym (ujętymi w zrefundowanych wnioskach o płatność) na "[...]".

Zespół Kontrolujący stwierdził, że "Zamawiający w SIWZ w § V Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, w pkt. 2.1 doświadczenie zawodowe, ppkt b3) zażądał doświadczenia od Wykonawcy w zakresie wykonania: usługi inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu Projektu lub usługi równoważnej polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowlanych 2 mln złotych netto". Powyższy wymóg, w ocenie Zespołu kontrolującego IZ RPO WD był wymogiem nadmiernym. Obowiązkiem bowiem Zamawiającego jest określenie warunków

w postępowaniu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Tym samym, w opinii Zespołu kontrolującego Zamawiający naruszył § 12 umowy

o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 22 ust. 2 u.p.z.p.

W tym zakresie wskazano, że naruszenie to – na mocy art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, ze zm., dalej jako rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006) - powinno skutkować nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy o dofinansowanie (kwota wydatków kwalifikowalnych 117.957,73 zł).

W dniu [...] sierpnia 2013 r. na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., względem strony skarżącej wydana została decyzja Zarządu Województwa D. określająca kwotę środków przypadających do zwrotu.

Od powyższej decyzji Beneficjent pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie:

1) art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 2 u.p.z.p. poprzez: "(...) wadliwe ustalenie, iż

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. "[...]" doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców";

2) art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez: "(...) pominięcie art. 98 ust 2 rozporządzenia 1083/2006 w toku procedowania nad podstawą do nałożenia korekty finansowej oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006";

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., poprzez przyjęcie, że: "(...) Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej, nie zaś w drodze decyzji administracyjnej";

4) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. z 2009 r., poprzez: "(...) błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 u.f.p., obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego",

5) art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę

o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241, dalej jako ustawa wprowadzająca u.f.p.) polegające na tym, iż: "(...) Organ wydał niniejszą decyzję na podstawie art. 207 u.f.p. z 2009 r., tymczasem winna być ona wydana na podstawie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (...), bowiem dotacja została Beneficjentowi udzielona przed dniem 1 stycznia 2010 r.";

6) art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., poprzez: "(...) zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie wyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałego w toku postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego naruszenia uznanego przez organ na nieprawidłowość oraz dlaczego i na podstawie jakich dowodów Organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej";

7) art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające: "(...) na naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady praworządności i prawdy obiektywnej, jak również pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa, przejawiające się w prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia";

8) art. 12 § 1 k.p.a., poprzez: "(...) uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania

w sprawie".

Mając na uwadze powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Przystępując do rozważenia aspektu merytorycznego sprawy w trybie odwoławczym, podkreślono, że bezsporne w przedmiotowej sprawie jest, iż

w postępowaniu na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu nad robotami budowlanymi Zamawiający wymagał od wykonawcy doświadczenia w nadzorowaniu co najmniej jednego zadania inwestycyjnego współfinansowanego przez Unię Europejską.

W ocenie organu odwoławczego, postawienie takiego warunku nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Dla właściwego wykonania zamówienia ważne jest aby osoba pełniąca funkcję Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu miała doświadczenie w określonym zakresie prac, nie ma natomiast znaczenia, z jakich źródeł finansowana była dana inwestycja. Wymaganie od wykonawcy aby wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej - zdaniem organu odwoławczego - narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez jej ograniczenie, co w efekcie może mieć wpływ na wartość składanych ofert. Podkreślono, że zarówno prawo polskie jak i prawo europejskie w zakresie zamówień publicznych odnosi się jedynie do podmiotów, które są zobowiązane do stosowania określonych procedur oraz do pojęcia "środków publicznych", nie różnicując źródeł pochodzenia środków na realizację zamówienia (czy pochodzą one z publicznych środków krajowych, czy pochodzących np. z UE). Wprowadzenie zatem przez Zamawiającego wymogów wykraczających poza dopuszczalne ustawą ramy należy uznać za działanie sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, poprzez ograniczenie szansy uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy gdyby takie wymogi nie zostały sformułowane, byliby w stanie przedstawić konkurencyjne oferty.

Niezależnie od powyższego organ wskazał, że w wynikach audytu Komisji Europejskiej z 2005 r., dotyczącego projektów Funduszu Spójności, podniesiono m.in. niezasadność stawiania przez Beneficjentów warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Taki wymóg określony w SIWZ lub w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia publicznego, zdaniem Komisji Europejskiej, może prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 2 u.p.z.p. W uchwale z dnia 12 listopada 2009 r. KIO

w odniesieniu do środków finansowych, których źródło finansowania było inne, niż krajowe stwierdziła, że wskazany wymóg nie znajduje żadnego uzasadnienia,

a jedynie stanowi przeszkodę w możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty, które nie mogą wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu usług, których źródło było inne, niż krajowe (sygn. akt KIO/KD 43/09).

IZ uznała zatem za udowodnione, że Beneficjent naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. oraz zapisy § 12 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] zawartej w dniu [...] sierpnia 2009 r., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Stwierdzono, że określony przez Zamawiającego warunek, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w realizacji robót budowalnych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, ponieważ ogranicza szansę uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy gdyby takie wymogi nie zostały sformułowane, byliby w stanie przedstawić konkurencyjne oferty. Tym samym, za bezzasadny uznano zarzut pełnomocnika Beneficjenta, zawarty we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy o braku podstaw do uznania, że doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców.

W dalszej części rozważań IZ powołała treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009r. zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r., na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 tej ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W treści art. 184 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. przewidziano zatem dwie przesłanki uznania ponoszonych wydatków za niezgodne z procedurami: 1) wykorzystanie środków pochodzących z dofinansowania z naruszeniem umowy międzynarodowej, 2) wykorzystanie ich z naruszeniem innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków. Wystarczy, aby Beneficjent podczas realizacji projektu wydatkował środki pochodzące z dofinansowania w sposób wypełniający zakres jednej z przesłanek, by w konsekwencji został zobowiązany do zwrotu środków nieprawidłowo wydatkowanych. Organ odwoławczy stwierdził, że "A" wypełniła drugą przesłankę określoną w art. 184 ust. 1 u.f.p. z 2009 r., tj. wykorzystała środki otrzymane w ramach RPO WD z naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Odpowiadając jednocześnie na zarzut strony skarżącej dotyczący przedwcześnie wydanej decyzji o zwrocie, ponieważ nie poprzedziła ją decyzja o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, IZ powołując przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wskazała, że proces ustalania nieprawidłowości, nakładania korekt finansowych i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi odbywa się w kilku etapach. Pierwszym z nich są działania kontrolne prowadzone według zasad określonych przez instytucję zarządzającą zgodnie z wymogami zdefiniowanymi na poziomie horyzontalnym (w oparciu m.in. o wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego). Etap drugi polega na ustaleniu nieprawidłowości i określeniu wysokości korekty finansowej. Czynności te służą zapewnieniu, że z budżetu UE nie zostaną pokryte wydatki nieprawidłowe, dokonując oceny stwierdzonego przypadku nieprawidłowości i ustalając wysokość korekty finansowej, instytucja zobowiązana jest uwzględnić obowiązujące ją zalecenia oraz wytyczne formułowane przez Komisję Europejską, Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, w tym np. dokumenty określające poziom korekt, które powinny znaleźć zastosowanie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie realizowanych przez beneficjentów procedur udzielania zamówień publicznych. Po zakończeniu wymienionych czynności następuje faza trzecia obejmująca odzyskanie od beneficjenta kwot wydatkowanych w sposób nieprawidłowy zgodnie z dyspozycją art. 207 u.f.p. z 2009r. Podkreślono, że wpływ na realny interes beneficjenta mają dopiero działania podejmowane w fazie trzeciej, czyli związane z odzyskiwaniem środków wydatkowanych w sposób nieprawidłowy. Ze względu na powyższe zastosowanie na tym etapie ma procedura administracyjna, a podlegająca zaskarżeniu decyzja, kończąca ten etap, wydawana jest w oparciu o przepisy k.p.a. Brak jest natomiast podstawy prawnej upoważniającej organy przeprowadzające kontrolę do wydawania decyzji o nałożeniu korekty.

W tej części rozważań organ odwoławczy zwrócił również uwagę na rolę umowy o dofinansowanie w procesie nakładania korekt finansowych. Prawo bowiem do nałożenia korekty (zmniejszenia dofinansowania) wynika wprost z zapisów zawieranej przez beneficjenta z instytucją zarządzającą umowy o dofinansowanie realizacji projektu, a nie z przepisów prawa administracyjnego powszechnie obowiązującego i skorelowane jest z obowiązkiem beneficjenta do zaakceptowania odmowy udzielenia dofinansowania albo obowiązkiem zwrotu środków.

Podsumowując, stwierdzono, że czynność "nałożenia korekty finansowej" nie może być postrzegana jako przejaw władczego rozstrzygnięcia organu, gdyż ma ono swoje źródło w woli stron umowy o dofinansowanie. Zauważono ponadto, że konieczność zastrzeżenia uprawnienia do żądania zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny przewidziano w art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p. z 2009 r.

Następnie organ odwoławczy podniósł, że w zakresie przedmiotowego zamówienia wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, tj.: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE.

Analizując je organ wskazał, że zamiarem ustawodawcy unijnego było zapewnienie, aby wydatki Unii Europejskiej w kontekście funduszy strukturalnych były ściśle ograniczone wyłącznie do tych podmiotów, które stosują się do zasad prawa i nie były wykorzystywane do finansowania zachowania niezgodnego z tymi zasadami. Wydatek dokonany w sposób sprzeczny z prawem byłby oczywiście traktowany jako szkodliwy dla budżetu. Naruszenie przez beneficjenta omówionych przepisów prawa (u.p.z.p.) stanowiło także naruszenie przepisów wspólnotowych dotyczących przejrzystości zamówień oraz równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie strony skarżącej jako podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 należy uznać za bezsprzeczne.

Z kolei na tle pojęcia szkody, jako trzeciej przesłanki, wywodzono, że jest ona określana, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, na dwa sposoby - jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych jest nieprawidłowością, w ujęciu cytowanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady oraz art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. UE L 312 z 23 grudnia 1995, s. 1) z chwilą wyrządzenia szkody. Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

Odnosząc się jednocześnie bezpośrednio do zarzucanego "nieuprawdopodobnienia" przez IZ możliwości wystąpienia szkody, organ odwoławczy stwierdził, że podstawowym kryterium uwzględnianym w celu ustalenia wystąpienia szkody jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. W świetle przesłanek nakładania korekty finansowej uznać można, że ryzyko to odnoszone jest do prawdopodobieństwa wydatkowania środków UE z naruszeniem prawa, czyli do występowania nieprawidłowości w toku ich wydatkowania (art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 2988/95) - naruszenie prawa krajowego lub wspólnotowego mające skutek finansowy powstaje więc wtedy, gdy w wyniku tego naruszenia środki UE zostały lub mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone. Zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, ponieważ wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia.

Zdaniem organu nie można wykluczyć w omawianym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, który zapoznał się z SIWZ, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie dysponował inspektorem nadzoru z doświadczeniem w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych. Nie można także wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Stwierdzono zatem, że określenie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

W konsekwencji stwierdzono, że w przedmiotowym przypadku wystąpiły opisane powyżej przesłanki, co potwierdza, iż wykryte naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Dalej podniesiono w uzasadnieniu, że w związku z powyższym, zasadna była – w oparciu o przyjęty Uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. dokument "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 - korekta finansowa w wysokości 10% faktycznych wydatków kwalifikowalnych, obliczona z uwzględnieniem Tabeli nr 1 pkt 15 (kategoria nieprawidłowości: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" - "w przypadku wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych - powinna zostać zastosowana 10% korekta finansowa"). Wskazano, że ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej stwierdzonym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty,

w przedmiotowym przypadku słusznie zastosowano metodę wskaźnikową.

W końcowym rezultacie zdaniem IZ, zasadne stało się określenie w drodze decyzji kwoty środków przypadających do zwrotu.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji naruszającej prawo z uwagi na wadliwe ustalenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. [...]" doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców;

2. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez:

a) niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie nie wykazaniem iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006;

b) niewłaściwą wykładnię prowadzącą do uznania, że o wystąpieniu szkody realnej lub szkody potencjalnej decyduje kryterium "wypłacenia środków";

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., poprzez przyjęcie, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p. z 2009 r., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej, nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

4. art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej u.f.p. polegające na tym, iż organ wydał niniejszą decyzję na podstawie art. 207 u.f.p. z 2009 r., tymczasem winna być ona wydana na podstawie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, dalej jako u.f.p. z 2005 r.), bowiem dotacja została Beneficjentowi udzielona przed dniem 1 stycznia 2010 r.;

5. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

- brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora".

Na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Uzasadniając przedmiotowe zarzuty strona skarżąca podkreśliła, iż postawiony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek w postaci wymagania od Wykonawcy posiadania określonego doświadczenia w nadzorowaniu co najmniej jednego zadania inwestycyjnego współfinansowanego przez Unię Europejską nie był warunkiem nadmiernym. Nie odnosił się bowiem do posiadania doświadczenia

w realizacji zamówienia publicznego, którego źródło finansowania znajduje się w funduszach unijnych, lecz do posiadania doświadczenia w realizacji zamówień na analogiczne usługi, których przedmiot obejmował, poza merytoryczną kwestią związaną z administrowaniem kontraktem i sprawowaniem nadzoru technicznego, także aspekty związane z kontrolą prawidłowości stosowania wymogów wynikających z absorpcją środków unijnych, w tym w zakresie ponoszenia wydatków w ramach projektu.

Beneficjent wyjaśnił, że w toku udzielania zamówienia publicznego kierował się jedynie własną obiektywną potrzebą oraz interesem publicznym rozumianym jako chęć wyboru podmiotu, który w sposób właściwy wywiąże się ze zleconych mu zadań, w tym wykona je w sposób, który nie będzie zagrażał realizowanemu projektowi. Wybór wykonawcy, który nie miałby odpowiedniego doświadczenia, niósłby za sobą szereg dotkliwych konsekwencji, w tym nawet zwrot części lub całości z pierwotnej przyznanej dotacji. Przedstawiona motywacja w ocenie strony odpowiada dyspozycji art. 44 ust. 3 u.f.p. z 2009 r. statuującym zasadę (wydatkowania środków publicznych) uzyskiwania najlepszych efektów z poniesionych nakładów.

Ponadto, wyłaniając wykonawcę - Inżyniera kontraktu ustanowiony został wymóg, aby ten posiadał doświadczenie w realizacji jednej takiej usługi. Zdaniem Beneficjenta o nadmierności można byłoby mówić gdyby wymagał doświadczenia

w realizacji np. 10, 15 tego typu usług. Beneficjent zaś żądał jednej usługi, czyli ustanowiony warunek spełniał de facto ten, kto miał jakiekolwiek doświadczenie w wykonywaniu zamawianych przez Beneficjenta usług. Co więcej, o powyższym przesądza także to, że ustanowiony warunek spełniał ten, kto wykonywał zamawiane usługi przy inwestycji "o wartości minimalnej robót budowlanych 2 mln złotych netto". Wartość 2 mln złotych netto przy robotach budowalnych to wartość znikoma, dlatego też dziwi pogląd organu jakoby ustanowiony przez stronę skarżącą warunek był warunkiem nadmiernym.

Jak dalej wywodzono - z powyższego jednoznacznie wynika, że do naruszenia przepisu art. 22 ust. 2 u.p.z.p. nie doszło. Co więcej, nie powinno być pominięte, iż nie tylko brak jest podstaw do nałożenia korekty finansowej i stwierdzenia nieprawidłowości, ale także poprawność udzielenia zamówienia publicznego potwierdzona została przez profesjonalnego audytora zewnętrznego oraz przez Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej (pismo z dnia 25 listopada 2011 r.), która na zlecenie Komisji Europejskiej bada poprawność wdrażania poszczególnych programów i projektów unijnych.

W ocenie strony z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 22 ust. 2 u.p.z.p. nie można mówić o wystąpieniu "nieprawidłowości".

Zarzucono, iż organ także nie udowodnił, że wystąpiła którakolwiek z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Analizując stan sprawy, w tym zwłaszcza całą zawartość jej akt nie można nie dojść do wniosku, że IZ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową nie dlatego, że udowodniła, że wystąpiła nieprawidłowość, ale zrobiła to - jedynie - dlatego, że w przyjętym "taryfikatorze korekt finansowych" przewidziano korektę za wadliwe sporządzenie warunków udziału w postępowaniu. Przesądza o tym wprost treść decyzji wydanej w II instancji.

Ponadto, zdaniem Beneficjenta organ nie uprawdopodobnił jednakowo, że występujące w postępowaniu przetargowym okoliczności niosą za sobą lub ewentualnie mogłyby nieść za sobą szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Ponadto, nawet gdyby doszło do naruszenia procedur (choć w istocie nie doszło do naruszenia żadnej procedury), to wydanie decyzji określającej kwotę do zwrotu na podstawie art. 207 u.f.p. z 2009 r. byłoby przedwczesne. Pierwotnie bowiem organ winien wydać decyzję nakładającą i miarkującą wartość korekty finansowej czego nie uczynił. Powyższe przesądza o przedwczesności jego działania w zakresie wydania decyzji na podstawie art. 207 u.f.p. z 2009 r.

W uzasadnieniu skargi powołano również argumentację, że udzieleniem dotacji jest zawarcie umowy o dofinansowanie jako wejście w zobowiązaniowy stosunek prawny. Wobec tego decyzja o zwrocie powinna zostać wydana na podstawie art. 211 u.f.p. z 2009 r.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 lutego 2015 r., na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej w skrócie u.p.p.s.a.) oddalił skargę "A".

Swoje rozważania Sąd I instancji rozpoczął od zaznaczenia, że do dnia 31 grudnia 2009 r. obowiązywała ustawa z 30 czerwca 2005 r. (u.f.p. z 2005 r.), zaś od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa z 27 sierpnia 2009 r. (u.f.p. z 2009 r.). Zgodnie z treścią art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej u.f.p. dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że umowa o dofinasowanie pomiędzy IZ a skarżącą została zawarta w dniu [...] sierpnia 2009 r. (zmieniona następnie aneksami), zaś przekazanie pierwszej transzy dofinansowania na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło w dniu [...] stycznia 2010 r., po zatwierdzeniu pierwszego wniosku o płatność.

WSA w składzie rozpoznającym sprawę stanął na stanowisku, iż za moment udzielenia dotacji powinien być rozumiany każdorazowo moment przekazania konkretnej płatności. Użycie określenia "udzielenie" zgodnie z definicją Słownika języka polskiego oznacza tyle co "dostarczanie". Tym samym, skoro rzeczywista wypłata środków z RPO WD nastąpiła w 2010 r., to zgodnie z treścią cytowanego powyżej przepisu w sprawach związanych ze zwrotem środków zastosowanie znajduje art. 207 u.f.p. z 2009 r.

W dalszej części uzasadnienia Sąd I instancji uznał za słuszne stanowisko organu, że skarżąca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 22 ust. 2 u.p.z.p., poprzez postawienie warunku udziału dotyczącego posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w zakresie wykonania: usługi inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu Projektu lub usługi równoważnej polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowlanych 2 mln złotych netto. Tym samym naruszono również art. 7 ust. 1 u.p.z.p., gdyż doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców.

Zdaniem Sądu I instancji istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności. Nie ma natomiast znaczenia źródło finansowania ich wykonywania. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia, jaka dotyczy podmiotu pełniącego rolę Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu zasadnym jest wprowadzenie warunków podmiotowych, takich jak posiadanie doświadczenia zawodowego wyrażającego się pełnieniem przez dany okres czasu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, jak również posiadanie odpowiednich kadr technicznych, zdolnych do realizacji czynności związanych z pełnieniem tej funkcji. Sąd pokreślił, że odpowiednim sposobem nabycia doświadczenia będzie uprzednie przeprowadzenie określonego zakresu prac odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Wskazane zaś przez stronę skarżącą wymaganie nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Niewątpliwie o doświadczeniu inwestora zaświadcza wielkość, stopień, złożoność inwestycji, na której pełni funkcję, nie zaś sposób jej finansowania lub podmiot, na rzecz którego takie usługi były świadczone. Tym bardziej, że poszczególne instytucje zagraniczne przyznające środki finansowe mogą ustalać różne procedury ich wydatkowania. Wykonawca znający procedury jednej takiej instytucji może nie dysponować wiedzą w zakresie zasad wydatkowania środków z innego źródła. Brak więc podstaw do różnicowania potencjalnych wykonawców i twierdzenia, iż jedynie wykonawca biorący udział w inwestycjach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia. Mając powyższe na uwadze słusznie IZ uznała, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Sąd I instancji zgodził się z oceną organu, że ustanowiony przez zamawiającego warunek mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze źródeł zagranicznych (unijnych). Określając zatem wymóg posiadania doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków UE, beneficjent nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Stanowi to naruszenie art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

Doszło więc do nieprawidłowości, stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Kolejnym elementem składającym się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości była także potencjalna szkoda rozumiana jako uszczerbek finansowy, na jaki budżet Unii lub w budżety zarządzanych przez Unię zostały narażone. Słusznie organ wskazał, że w sprawie mogła nastąpić taka sytuacja, w której potencjalny wykonawca, który zapoznał się z SIWZ, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie dysponował inspektorem nadzoru z doświadczeniem w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, a oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Wobec tego określenie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Zdaniem WSA niezasadny był również zarzut o konieczności wydania odrębnej decyzji o nałożeniu korekty finansowej i odrębnej decyzji o zwrocie środków. Sąd I instancji powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13), w którym jednoznacznie wskazano, że w przedmiocie zwrotu środków powinna być wydawana jedna decyzja administracyjna. Zdaniem sądu kasacyjnego, przyjęcie rozwiązania, zakładającego nakładanie korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnych doprowadziłoby do sytuacji wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w jednej sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, a druga - na podstawie ustawy o finansach publicznych, stanowiłaby żądanie zwrotu kwoty określonej w korekcie. Jednak obie dotyczyłyby tej samej sprawy, tyle, że na innych nieco etapach. W takim niejako podwójnym procedowaniu można byłoby doszukiwać się naruszenia jednej z podstawowych reguł postępowania administracyjnego wyrażającej się w zasadzie poszanowania powagi rzeczy osądzonej.

Sąd I instancji podał również, że z uzasadnienia decyzji wynika, że wysokość korekty ustalono w oparciu o metodę wskaźnikową, ze względu na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej (brak możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem), a wysokość korekty nie była przez stronę kwestionowana. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano "Taryfikator" przyjęty na podstawie Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. ze zmianami (Tabela nr 1 pozycja 15, kategoria nieprawidłowości: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" – "w przypadku wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych - powinna zostać zastosowana 10% korekta finansowa").

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła "A" zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie:

I. prawa materialnego:

1. art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na wadliwym przyjęciu, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "[...]" doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców;

2. art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., poprzez dokonanie jego błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że wprowadzenie w odniesieniu do pełnienie funkcji inżyniera kontraktu wymogu posiadania doświadczenia przy realizacji co najmniej jednego zadania inwestycyjnego realizowanego z udziałem dofinansowania ze środków UE nie mieści się w pojęciu "niezbędnej wiedzy i doświadczenia" przy wykonywaniu omawianego zamówienia, podczas gdy w ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany był do dokonania "nadzoru finansowego i prowadzenia rozliczeń w zakresie pozyskanych na realizację inwestycji przez Zamawiającego, środków z RPO dla Województwa D. na lata 2007- 2013 (...), przygotowania harmonogramów realizacji inwestycji, raportów i sprawozdań wymaganych przez jednostkę finansującą, przygotowywanie wniosków o płatność wymaganych przez jednostkę finansującą, skompletowanie dokumentacji i przygotowanie rozliczeń końcowych (rozdz. III, pkt 4 lit. b SIWZ, st. 5-6)";

3. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 22 ust. 2 u.p.z.p., przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że warunek ustanowiony przez Beneficjenta dotyczący posiadania przez Wykonawcę doświadczenia przy realizacji co najmniej jednego zadania inwestycyjnego realizowanego z udziałem dofinansowania ze środków UE stanowi nieprawidłowość, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez Sąd treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organ wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej;

4. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 związanej ze sporządzeniem niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się do doświadczenia wykonawców;

5. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. z 2009 r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p. z 2009 r., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu,

II. prawa procesowego:

1. art. 151 u.p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności:

- pominął kluczową okoliczność, iż poprawność udzielenia zamówienia publicznego potwierdzona została przez profesjonalnego audytora zewnętrznego oraz przez Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej (pismo z dnia 25 listopada 2011 r.), która na zlecenie Komisji Europejskiej bada poprawność wdrażania poszczególnych programów i projektów unijnych;

- nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora";

2. art. 141 § 4 u.p.p.s.a. oraz art. 135 u.p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim nie odniesienie się przez Sąd do części zarzutów zawartych w skardze, w szczególności nie odniesienie się do podnoszonych przez Beneficjenta kwestii przedmiotu zamówienia obejmującego również konieczność kontroli przez wykonawcę prawidłowości stosowania wymogów wynikających z absorpcji środków unijnych, w tym w zakresie ponoszenia wydatków w ramach projektu, co powoduje, że kwestionowany przez organy i Sąd warunek odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie jak błędnie wskazano - jedynie do źródła finansowania inwestycji, jak również braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora" oraz zaniechanie wyjaśnienia, na czym miałaby polegać potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej;

3. art. 141 § 4 u.p.p.s.a., polegające na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego przez organ niezgodnie z obowiązującą go procedurą oraz przedstawienie przez Sąd I instancji stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym, a mianowicie błędne przyjęcie przez Sąd, iż Beneficjent zażądał, aby inspektor nadzoru miał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, gdy tymczasem wymóg powyższy odnosił się do pełnienia funkcji inżyniera kontraktu dla omawianego zadania inwestycyjnego i jest ściśle związany z przedmiotem zamówienia, co czyni zasadnym wprowadzenie kwestionowanego warunku.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozstrzygnięcia Sądowi I instancji, ewentualnie - w razie uznania, że zachodzi jedynie naruszenie prawa materialnego - o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów obu instancji. Wniosła także o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie i wyrokiem z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 1127/15, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu.

Przystępując do oceny poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę na realizację projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana przede wszystkim w oparciu o przepisy prawa polskiego tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego tj. przede wszystkim rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Sąd kasacyjny podniósł, iż z umowy o dofinansowanie wynika, że bez żadnych wątpliwości obowiązkiem beneficjenta było stosowanie procedur przewidzianych w u.p.z.p. W tym kontekście wskazano, że wynikająca z art. 7 u.p.z.p. zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Z umowy wynika także, że beneficjent zobowiązał się do przestrzegania m.in. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego i zapoznał się z ich treścią. Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji, w rozpatrywanej sprawie znajdował swoje odzwierciedlenie w treści postanowień umowy o dofinansowanie realizacji projektu, którą "A" zawarła z Zarządem Województwa D. jako Instytucją Zarządzającą (por. § 1 pkt 1 – 3, pkt 14, pkt 32; § 9; § 11 - zwłaszcza ust. 1, ust. 10 - 12, § 13), które to postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów, do których odsyłają, uznać należało za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. z 2009 r.

Sąd kasacyjny przywołując uchwałę składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, wskazującą, iż nakładanie korekt jest elementem stanu faktycznego decyzji o zwrocie i związane jest m.in. z naruszaniem przez Beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych, kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie u.p.z.p. przez Instytucję Zarządzającą, która kontroluje realizację projektu, stwierdził, że sąd ma zatem obowiązek badać, czy Instytucja Zarządzająca (w tym przypadku - Zarząd Województwa D.) prawidłowo oceniła, że naruszenie u.p.z.p. w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (UE) nr 1083/2006.

Zdaniem NSA warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Sąd II instancji zwrócił uwagę, iż w rozpoznawanej sprawie zasadniczą sporną kwestią jest to, czy postawienie przez zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 u.p.z.p. na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu dla zadania inwestycyjnego współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w SIWZ w ramach warunku doświadczenia zawodowego, wymagania polegającego na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowlanych 2 mln złotych netto, narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez jej ograniczenie i w konsekwencji stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 u.p.z.p.

Odpowiadając na tak postawione pytanie NSA wskazał, że z punktu widzenia wyrażonej w art. 7 u.p.z.p. zasady zobowiązującej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, za oczywiste uznać należy, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Podniesiono dalej, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia istnieje oczywiście możliwość weryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawców oraz określania warunków odnoszących się do samego przedmiotu zamówienia. Na weryfikowanie warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy – w sensie kompetencji i doświadczenia – aby sprostać wykonaniu zamówienia, pozwala art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tego potencjału.

Nie powinno budzić wątpliwości, że określenie warunków udziału w postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Zatem warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia, objętego postępowaniem. Powinny one opierać się na obiektywnych, weryfikowalnych przesłankach, tak aby do postępowania dopuszczony był każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający może ustalać określone standardy, jeśli tylko nie ograniczają one uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia przez przeciętnego wykonawcę. Nieuprawnione jest wymaganie, aby zamawiający zrezygnował z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia nadmiernie obniżając wymagania w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Sądu II instancji jest też oczywiste, że w interesie zamawiającego leży, aby jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w SIWZ warunku udziału w postępowania i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W ramach warunków może ustanowić takie wymogi, które zweryfikują zdolność potencjalnych wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Uwarunkowane jest to ochroną środków publicznych poprzez niedopuszczenie do realizacji przedmiotu zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie dają rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Dodano jednak, iż prawo to nie daje zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy u.p.z.p. nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 ustawy), czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy opracowywaniu SIWZ zamawiający zobowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. Należy również uwzględnić, że zamawiający ma obowiązek wskazać w SIWZ procedury i rozwiązania, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą zamówienie zrealizować, co prowadzi do ochrony przekazanych środków i prawidłowego ich wydatkowania. Zasada równego traktowania oznacza traktowanie bez przywilejów, ale nie oznacza jednakowej oceny wykonawców. Wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia i powinien być oceniany przez pryzmat celu, jaki ma być zrealizowany.

NSA patrząc z perspektywy przedstawionych wyżej ogólnych zasad z całą mocą podkreślił, że w każdym indywidualnym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie szczegółowej analizy naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez pryzmat przedmiotu zamówienia publicznego.

W ocenie NSA tymczasem Sąd I instancji podzielając stanowisko organu dotyczące naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. całkowicie pominął opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako "opz"), stanowiący integralną cześć SIWZ, gdzie wskazano szczegółowo zakres obowiązków inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu. Do obowiązków tego podmiotu należało m.in. rozliczenie pozyskanych na realizację inwestycji przez Zamawiającego, środków z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 oraz ewentualnie innych środków pozyskanych przez Zamawiającego z krajowych bądź zagranicznych funduszy, przygotowanie harmonogramów realizacji inwestycji, raportów i sprawozdań wymaganych przez jednostkę finansującą, przygotowanie wniosków o płatność wymaganych przez jednostkę finansującą, skompletowanie dokumentacji i przygotowanie rozliczeń końcowych (rzeczowych i finansowych) wymaganych przez jednostkę finansującą.

Zdaniem, Sadu kasacyjnego nie można również pominąć innego zapisu, zgodnie z którym: "Szczegółowy zakres obowiązków dla Zamawiającego związanych ze sprawozdawczością i rozliczeniami środków z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 określa "Wzór umowy o sfinansowanie projektu nr UDA-RPDS.o...o...00.00-0.-00 w ramach Priorytetu nr... "..." Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013" dostępny na stronie www.rpo.dolnyslask.pl. Zamawiający będzie występował w tej umowie, po jej zawarciu, jako strona – Beneficjent".

NSA analizując powyższe zapisy opz zauważył bardzo szeroki zakres obowiązków nałożonych na inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu, do których należało nie tylko przygotowanie, rozliczenia i sprawozdania projektu, ale obarczony został w zasadzie wszystkimi obowiązkami, które umowa o dofinansowanie nadkładała na Beneficjenta. W tym kontekście przypomniano, że skarżąca kasacyjnie w toku postępowania - uzasadniając wprowadzenie zakwestionowanego warunku - podniosła, że skoro wyłoniony wykonawca (inwestor zastępczy/inżynier kontraktu/inżynier projektu) ma nie tylko rozliczyć oraz sprawozdawać realizację projektu unijnego, ale również być odpowiedzialny za wszystkie powinności Beneficjenta wynikające z umowy o dofinansowanie, to nie sposób jest wyłonić wykonawcę gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, jeżeli ten nie będzie posiadał żadnego doświadczenia w realizacji projektów unijnych, w tym w ich rozliczaniu. Z racji zatem tego, że przedmiotem zamówienia zostały objęte nie tylko świadczenia związane z usługami inspektora nadzoru, ale również z realizacją, rozliczeniem oraz sprawozdaniem projektu unijnego, skarżąca uznała za właściwie wprowadzenie wymogu, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w wykonaniu "usługi inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu lub usługi równoważne polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowalnych 2 mln złotych netto".

Dodano również, iż zamawiająca, tłumacząc wprowadzenie tego wymogu podnosiła również, że nie mogła zrezygnować z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, nadmiernie obniżając wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia. Skarżąca kasacyjnie uznała, że właśnie dopuszczenie do realizacji przedmiotu zamówienia podmiotu, który nie posiada w tym zakresie żadnego doświadczenia byłoby właśnie rezygnacją Beneficjenta z ochrony własnych interesów. Nieprawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia przez inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu/ inżyniera projektu) w zakresie realizacji, rozliczenia, czy sprawozdawczości projektu unijnego niosłoby za sobą szereg negatywnych dla Beneficjanta konsekwencji, w tym zwrotu przez Beneficjenta części lub całości otrzymanego pierwotnie wsparcia unijnego i to wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, a nawet wykluczenia Beneficjenta z możliwości absorpcji środków unijnych na okres 3 lat. Biorąc pod uwagę tak doniosłe konsekwencje Zamawiająca nie mogła zgodzić się na to, aby za realizację, rozliczenie oraz sprawozdanie projektu unijnego był odpowiedzialny podmiot, który nigdy nie wykonywał tego rodzaju czynności. Zdaniem skarżącej kasacyjnie ustanowiony warunek wcześniejszego wykonania przez inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu tylko jednej usługi, spełniał de facto ten przeciętny wykonawca, który miał jakiekolwiek doświadczenie w wykonywaniu zamawianych usług.

W ocenie Sądu kasacyjnego analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że Sąd I instancji zupełnie pominął szczegółowe zarzuty i argumenty Beneficjenta uzasadniające celowość i konieczność wprowadzenia kwestionowanego warunku i ograniczył się wyłącznie do ogólnych zwrotów, stanowiących powtórzenie twierdzeń organów. Sąd nie dostrzegł, że organ w toku postępowania nie dokonał wszechstronnej analizy całego materiału dowodowego sprawy, gdyż nie rozważał ww. argumentów Beneficjenta zgłoszonych w postępowaniu o nałożenie korekty finansowanej.

Zarzucił również, iż WSA pominął część zarzutów zawartych w skardze podnoszonych przez Beneficjenta, a dotyczących kwestii przedmiotu zamówienia publicznego obejmującego również konieczność kontroli przez wykonawcę prawidłowości stosowania wymogów wynikających z absorpcji środków unijnych, w tym w zakresie ponoszenia wydatków w ramach Projektu, gdy tymczasem jest to kluczowa kwestia dla stwierdzenia, czy w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów u.p.z.p., a w dalszej kolejności do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Podniesiono przy tym, że przesądzając powyższą kwestię - kluczową dla ustalenia zasadności żądania zwrotu środków - nie można poprzestać na analizie części zapisu SIWZ, tj. rozdz. V, pkt 2.1 lit. b, b3, bez odniesienia się do określonego w rozdz. III pkt 4 lit. b przedmiotu zamówienia.

Dalej zarzucono, iż Sąd I instancji bezkrytycznie przyjął stanowisko organu, że Beneficjent zażądał, aby inspektor nadzoru miał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, gdy tymczasem wymóg powyższy odnosił się do pełnienia funkcji inżyniera kontraktu dla omawianego zadania inwestycyjnego i jest ściśle związany z przedmiotem zamówienia. Podkreślono jeszcze raz w tym miejscu uzasadnienia, że w ramach przedmiotu zamówienia inwestor zastępczy/inżynier kontraktu/inżynier projektu zobowiązany był do dokonania "nadzoru finansowego i prowadzenia rozliczeń w zakresie pozyskanych na realizację inwestycji przez Zamawiającego środków z RPO dla Województwa D. na lata 2007- 2013 (...), przygotowania harmonogramów realizacji inwestycji, raportów i sprawozdań wymaganych przez jednostkę finansującą, przygotowywanie wniosków o płatność wymaganych przez jednostkę finansującą, skompletowanie dokumentacji i przygotowanie rozliczeń końcowych" (rozdz. III, pkt 4 lit. b SIWZ, st. 5-6).

NSA wskazał także, iż organ nie wyjaśnił wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności pominął ważną okoliczność dotyczącą tego, że poprawność udzielenia zamówienia publicznego potwierdzona została przez profesjonalnego audytora zewnętrznego oraz przez Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej, która na zlecenie Komisji Europejskiej bada poprawność wdrażania poszczególnych programów i projektów unijnych.

NSA z powyższych względów uznał za uzasadnione zarzuty naruszenia przepisów postępowania dotyczące wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji poprzez przyjęcie, że organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy i rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Zdaniem Sądu II instancji zasługujący na uwzględnienie jest również zarzut naruszenia art. 141 § 4 u.p.p.s.a. oraz art. 135 u.p.p.s.a., poprzez nie odniesienie się przez WSA do części zarzutów zawartych w skardze, w szczególności tych dotyczących kwestii przedmiotu zamówienia obejmującego również konieczność kontroli przez Wykonawcę prawidłowości stosowania wymogów wynikających z absorpcji środków unijnych, w tym w zakresie ponoszenia wydatków w ramach Projektu, co powoduje, że kwestionowany przez organy warunek odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie - jak błędnie wskazano - jedynie do źródła finansowania inwestycji, jak również braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora" oraz zaniechanie wyjaśnienia, na czym miałaby polegać potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej.

Przybliżając treść i znaczenie art. 141 § 4 u.p.p.s.a. Sąd kasacyjny zauważył, iż w uzasadnieniu każdego wyroku, szczególnego rodzaju miejsce, oprócz wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, zajmuje również ustosunkowanie się do zarzutów skargi, gdy tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji głównie skoncentrował się na podzieleniu argumentów organu, pomijając dokonanie oceny prawidłowości zarzutów podniesionych przez skarżącą. Nie można bowiem uznać, że przyjęcie poglądu wyrażonego przez organ, stanowi zadość obowiązkowi sądowoadministracyjnej kontroli wykładni prawa przeprowadzonej przez ten organ. Podkreślono przy tym, że wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie obejmuje także odniesienie się do kwestii prawnych wynikających z zarzutów skarżącego. Z treści uzasadnienia wyroku powinno wynikać, że sąd przeanalizował wszystkie zarzuty zamieszczone w skardze, konfrontując je z ustaleniami organu i materiałami dowodowymi sprawy. NSA zauważył, iż w rozpoznawanej sprawie skarżąca dowodząc swoich racji wspierała je konkretnymi argumentami, a więc Sąd I instancji powinien uczynić je przedmiotem oceny i weryfikacji, dając temu stosowny wyraz w dostatecznie szczegółowym uzasadnieniu obejmującym istotne dla rozstrzygnięcia sprawy elementy jej stanu faktycznego i prawnego.

Sąd II instancji podkreślił, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego różni się od siebie choćby pod względem przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wartości, stawianych wymagań czy stopnia złożoności. Treść wymaganych warunków udziału w postępowaniu jest zmienna w zależności od danego zamówienia publicznego i bezpośrednio zależy od zamawianych robót budowlanych, usług czy dostaw. W tej sprawie Beneficjent przedstawił określone argumenty faktyczne i prawne, które w jego ocenie świadczą o niezasadności postawionych mu zarzutów naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy formułowaniu wymogów dotyczących doświadczenia wykonawcy. Zatem Sąd I instancji kontrolując zaskarżone rozstrzygnięcie powinien się do nich odnieść mając na uwadze faktyczną treść warunków SIWZ.

Dokonując analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku NSA uznał, że uzasadnienie to zawiera deficyt odnoszący się do oceny zarzutów i argumentacji skargi, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Właśnie z uwagi na ich charakter Sąd I instancji zobowiązany był odnieść się do nich w uzasadnieniu. Pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów podważających prawidłowość określenia przez organy przedmiotu zamówienia publicznego stanowi naruszenie przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd II instancji z uwagi na trafność zarzutu naruszenia przepisów postępowania wywiedzionych w oparciu o art. 174 pkt 2 u.p.p.s.a., w tym art. 141 § 4 u.p.p.s.a., za przedwczesne uznał ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia prawa materialnego.

NSA uznając, że uzasadnione są zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a uchybienia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 185 § 1 u.p.p.s.a. uwzględnił rozpoznawany środek odwoławczy i wskazał, aby w toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd I instancji uwzględnił powyższe rozważania i oceny oraz ustosunkował się do wszystkich zarzutów skargi, dając wyraz swojemu stanowisku w uzasadnieniu wyroku, sporządzonemu zgodnie z warunkami określonymi w art. 141 § 4 u.p.p.s.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej także jako ustawa ustrojowa), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również, w myśl art. 3 § 1 w zw. z § 2 pkt 1 u.p.p.s.a., orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne, w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a u.p.p.s.a.), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 u.p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że zgodnie z treścią art. 190 zdanie pierwsze u.p.p.s.a., Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Pojęcie "wykładnia prawa" użyte w art. 190 u.p.p.s.a. należy rozumieć wąsko, jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Wykładnia prawa zawarta w uzasadnieniu wyroku NSA to nie tylko wskazania, jak należy interpretować przepis w przyszłości, ale także krytyka podjętego przez WSA rozstrzygnięcia i wskazanie, dlaczego sposób rozumienia określonych przepisów przez WSA jest błędny. Na gruncie postanowień art. 190 u.p.p.s.a. sąd I instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego, albowiem ocena ta nie jest wykładnią prawa.

Przyjmując zatem stanowisko wyrażone przez NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 24 listopada 2016 r. w pierwszej kolejności wskazać trzeba, iż w rozpoznawanej sprawie zasadniczą sporną kwestią jest to, czy postawienie przez zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 u.p.z.p. na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu dla zadania inwestycyjnego współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w SIWZ w ramach warunku doświadczenia zawodowego, wymagania polegającego na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowlanych 2 mln złotych netto, narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez jej ograniczenie i w konsekwencji stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. W rezultacie przesądzenie tej kwestii determinuje dalsze procedowanie, w tym zwłaszcza co do konieczności lub bezprzedmiotowości odnoszenia się do problematyki charakteru i wagi stwierdzonego naruszenia, wyłącznego posługiwania się zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora" czy też wyjaśnienia, na czym miałaby polegać potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej.

Mając zatem na uwadze treść art. 190 zdanie pierwsze u.p.p.s.a., Sąd pierwszoinstancyjny w składzie tu orzekającym wskazuje, iż określenie warunków udziału w postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Zatem warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia, objętego postępowaniem, przy czym nieuprawnione jest wymaganie, aby zamawiający zrezygnował z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia nadmiernie obniżając wymagania w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma prawo do określenia w SIWZ wymogów, które zweryfikują zdolność potencjalnych wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż jest to uwarunkowane ochroną środków publicznych poprzez niedopuszczenie do realizacji przedmiotu zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie dają rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma jednak w tym względzie nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy u.p.z.p. nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 ustawy), czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przyjąć zatem należy, iż w każdym indywidualnym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie szczegółowej analizy naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców także poprzez pryzmat przedmiotu zamówienia publicznego.

Przy analizie czy doszło w badanej sprawie do naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. koniecznym staje się wnikliwe odniesienie do przedstawionego przez stronę opisu przedmiotu zamówienia (opz), stanowiącego integralną cześć SIWZ, a gdzie to szczegółowo wskazano zakres obowiązków inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu. Do obowiązków tego podmiotu należało m.in. rozliczenie pozyskanych na realizację inwestycji przez Zamawiającego, środków z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 oraz ewentualnie innych środków pozyskanych przez Zamawiającego z krajowych bądź zagranicznych funduszy, przygotowanie harmonogramów realizacji inwestycji, raportów i sprawozdań wymaganych przez jednostkę finansującą, przygotowanie wniosków o płatność wymaganych przez jednostkę finansującą, skompletowanie dokumentacji i przygotowanie rozliczeń końcowych (rzeczowych i finansowych) wymaganych przez jednostkę finansującą.

Przypomnieć należy, iż NSA analizując powyższe zapisy opz zauważył bardzo szeroki zakres obowiązków nałożonych na inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu, do których należało nie tylko przygotowanie, rozliczenia i sprawozdania projektu, ale obarczony został w zasadzie wszystkimi obowiązkami, które umowa o dofinansowanie nadkładała na Beneficjenta.

Niezbędnym jest również odniesienie się do argumentacji skarżącej, że skoro wyłoniony wykonawca (inwestor zastępczy/inżynier kontraktu/inżynier projektu) ma nie tylko rozliczyć oraz sprawozdawać realizację projektu unijnego, ale również być odpowiedzialny za wszystkie powinności Beneficjenta wynikające z umowy o dofinansowanie, to nie sposób jest wyłonić wykonawcę gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, jeżeli ten nie będzie posiadał żadnego doświadczenia w realizacji projektów unijnych, w tym w ich rozliczaniu."

Tymczasem w zaskarżonej decyzji brak jest ustosunkowania się do tych kwestii, w tym zwłaszcza do argumentacji Beneficjenta uzasadniające celowość i konieczność wprowadzenia kwestionowanego warunku co świadczy o tym, że organ w toku postępowania nie dokonał wszechstronnej analizy całego materiału dowodowego sprawy. Brak jest również odniesienia się Instytucji Zarządzającej do kwestii dotyczących przedmiotu zamówienia publicznego obejmującego również konieczność kontroli przez wykonawcę prawidłowości stosowania wymogów wynikających z absorpcji środków unijnych, w tym w zakresie ponoszenia wydatków w ramach Projektu, gdy tymczasem, jak słusznie zauważył do NSA, jest to kluczowa kwestia dla stwierdzenia, czy w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów u.p.z.p., a w dalszej kolejności do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Podkreślić przy tym należy, iż badając powyższą kwestię, która nota bene jest kluczowa dla ustalenia zasadności żądania zwrotu środków, nie można poprzestać wyłącznie na analizie części zapisu SIWZ, tj. rozdz. V, pkt 2.1 lit. b, b3, bez odniesienia się do określonego w rozdz. III pkt 4 lit. b przedmiotu zamówienia.

Zwrócić należy także uwagę, iż organ wadliwie przyjął, że Beneficjent zażądał, aby inspektor nadzoru miał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, gdy tymczasem wymóg powyższy odnosił się do pełnienia funkcji inżyniera kontraktu dla omawianego zadania inwestycyjnego i jest ściśle związany z przedmiotem zamówienia. W rozważaniach zaskarżonej decyzji nadto pominięto, czy też zmarginalizowano, ważną okoliczność dotyczącą tego, że poprawność udzielenia zamówienia publicznego potwierdzona została przez profesjonalnego audytora zewnętrznego oraz przez Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej, która na zlecenie Komisji Europejskiej bada poprawność wdrażania poszczególnych programów i projektów unijnych. Niemniej w tym miejscu warto podkreślić, iż instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest bowiem uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.).

Podsumowując tę cześć rozważań uznać należy, iż organ w toku prowadzonego postępowania nie wyjaśnił wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, czym naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Co do pozostałych zarzutów skargi Sąd w składzie tu orzekającym podziela stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu uchylonego wyroku tut. Sądu z dnia 19 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 880/14, przez co uważa za zbędnym jej powtarzanie i przytaczanie w obecnym uzasadnieniu, natomiast co do części zarzutów zawartych w skardze, wobec których, w ocenie Sądu kasacyjnego, nie odniesiono się dotychczas, zajmuje następujące stanowisko:

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Powyższy dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D.. Skutkiem tego było przyjęcie uchwały z dnia [...] czerwca 2008 r., nr [...], pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", która to następnie została wyeliminowana z obrotu prawnego wraz z przyjęciem przez Zarząd Województwa D. uchwały z dnia [...] maja 2011r., nr [...], w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Ten ostatni dokument stanowił podstawę do wymierzenia wysokości korekty przez organ w niniejszej sprawie.

Sąd zauważył jednakże, że określając kwotę przypadającą do zwrotu i stosując taryfikator z 2011 r. organ nie wyjaśnił jednak jednocześnie dlaczego to właśnie ten akt stał się podstawą dla wyliczeń. W tej kwestii treść zaskarżonych decyzji sprowadza się w istocie do przedstawienia motywów, dla których organ uznał za właściwe przy określeniu wysokości korekty zastosować metodę wskaźnikową, a nie dyferencyjną. Nadto organ wskazując na treść umowy z dnia [...] sierpnia 2009 r. zawartej między "A" a IZ RPO WD, jakkolwiek wskazał, iż mocą jej § 12 ust. 14 jest on uprawniony w przypadku stwierdzenia naruszenia w ramach realizowanego projektu przepisów o zamówieniach publicznych do ustalenia i nałożenia względem Beneficjenta korekty finansowe określonej w "Taryfikatorze korekt finansowych", to jednak pominął fakt, iż w dniu zawarcia umowy obowiązywała uchwała Nr [...]z dnia [...] czerwca 2008 r., a nie Nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. Postanowienia zaś uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania mają charakter materialny. Stąd taryfikatory te, jak wskazał to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1704/13, powinny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a zatem z daty wystąpienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie zaś późniejszych postanowień stanowi o działaniu regulacji o korektach z "mocą wsteczną" i łamie zasadę "lex retro non agit", która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych.

Nadto Sąd zauważył, iż organ pominął okoliczność, na którą to trafnie zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 612/14, iż zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż z daty zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta. Tymczasem z akt sprawy nie wynika istnienie jednoznacznej akceptacji strony skarżącej na zastosowania innej wersji korekty niż z daty zdarzenia. Organ nie wskazał także, iż zastosowana wersja Taryfikatora w sprawie była korzystniejsza dla skarżącego, co też stanowi naruszenie przesądzające o wadliwości zaskarżonych aktów.

Ponadto z treści kwestionowanych decyzji nie sposób wywnioskować, iż ustalając kwotę korekty finansowej organ kierował się takimi okolicznościami jak: charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz, pomimo tego, iż ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż tak w taryfikatorze z 2008 r., jak i 2011 r. zalecono, aby przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. Co więcej – w zastosowanym przez organ Taryfikatorze z dnia 17 maja 2011 r. - Zarząd Województwa D. zaakcentował, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Do takich organ przykładowo zaliczył m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń, zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej.

Potrzeba miarkowania wysokości korekty finansowej została również bardzo mocno zaakcentowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (w sprawie C-406/14, orzeczenie dostępne na stronie internetowej: curia.europa.eu) Trybunał jednoznacznie wskazał, iż kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, a mianowicie: charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, wagi nieprawidłowości, straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Zaznaczył przy tym, że w przypadku nieprawidłowości jednorazowej, a nie powtarzającej się, należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z powyższych kryteriów. Wobec tego, nawet jeżeli nie wyklucza tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnie z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Skoro zatem przywołane wyżej wytyczne, które korespondują z poglądami TSUE zalecają aby instytucja zarządzająca nie tylko stosowała te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu tych samych – wykrytych i stwierdzonych podczas kontroli – nieprawidłowości, ale również aby przy określaniu wysokości korekty brała pod rozwagę stopień stwierdzonych uchybień, to rzeczą organu w niniejszej sprawie było przeanalizowanie wagi uznanych nieprawidłowości w kontekście przyjętych w Taryfikatorze stawek. Stąd przyjęcie w niniejszej sprawie stawek maksymalnych przy braku jakichkolwiek rozważań co do wagi poszczególnych uchybień stanowi naruszenie przywołanych wyżej regulacji. Tym samym w świetle powyższego przyjąć należało, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przywołanego wyżej art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Nadto nie sposób nie wspomnieć, iż pominięcie przez organ obowiązku miarkowania wysokości nakładanej korekty stanowi także naruszenie regulacji procesowych, w tym art. 6 i art. 7 k.p.a., które nakazują wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności stanu faktycznego i prawnego oraz podjąć rozstrzygnięcie po przeanalizowaniu całości występujących w sprawie zagadnień. Brak uwzględnienia przez organ przy nakładaniu wysokości korekty wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości oraz zaniechanie wskazania z jakich względów uznał Taryfikator z 2011 r. za stanowiący podstawę do orzekania w niniejszej sprawie przeczy obowiązkowi organu działania na podstawie i w granicach prawa, konieczności respektowania słusznego interesu strony oraz budowania zaufania do organów administracji publicznej.

Jeśli zaś idzie o argumentację dotyczącą braku wystąpienia szkody w ujęciu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 należy stwierdzić, że "szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej" została w tym samym przepisie ujęta dwojako – jako szkoda "realna" bądź jako szkoda "potencjalna" (słowami "... mogłaby spowodować szkodę..."). Wystąpienie uszczerbku w którejkolwiek postaci wystarczy przy tym do zastosowania odpowiednich sankcji. Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość. Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany (bo "potencjalny" właśnie). Tym właśnie, w ocenie Sądu, różni się kategoria szkody jedynie "potencjalnej" (w rozumieniu analizowanego art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) od kategorii "utraty spodziewanych korzyści" (lucrum cessans) w ujęciu art. 361 § 2 in fine k.c. Ta ostatnia ma bowiem także charakter uszczerbku "realnego", co przesądza o tym, że ten, kto twierdzi, iż utracił pewne korzyści musi nie tylko powołać się na ten fakt, ale też – uwzględniając art. 6 k.c. – określić wysokość tego rodzaju straty.

W przedmiotowej sprawie potencjalna (hipotetyczna) szkoda mogłaby wystąpić w sytuacji gdyby niezbicie ustalono, że wypłacone stronie skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników, gdyby treść SIWZ była sformułowana inaczej, mniej restrykcyjnie i zgodnie z obowiązującymi przepisami, a tym samym gdyby w ramach badanego projektu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. .

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) u.p.p.s.a., Sąd orzekł jak w punkcie I sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 u.p.p.s.a.