Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 419/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art., art. 22 ust. 1 i ust. 4, art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3, art. 25 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 24 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko po rozpoznaniu w dniu 7 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 września 2020 r. sygn. akt I SA/Kr 222/20 w sprawie ze skargi A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 16 września 2020 r., sygn. akt I SA/Kr 222/20, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 2325; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę M. (...) S.A. w K. (dalej: Spółka) na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z (...) grudnia 2019 r. w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania.

Przedstawiając stan faktyczny Sąd podał, że Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z (...) grudnia 2019 r. zobowiązał spółkę do zwrotu części dofinansowania Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa w łącznej kwocie 5.197.793,84 zł, w związku ze stwierdzeniem przez Małopolskiego na lata 2014-2020 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez spółkę ze środków europejskich.

Zarząd wskazał, że 21 kwietnia 2016 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPO WM) a spółką umowa o dofinansowanie projektu pn. "Zakup niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów oraz stacjonarnych automatów KKM do sprzedaży biletów, w celu obsługi linii aglomeracyjnych" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 4. Regionalna polityka energetyczna, Działanie 4.5 Niskoemisyjny transport miejski, Poddziałanie 4.5.1 Niskoemisyjny transport miejski - zit. Przedmiotowa umowa została zmieniona aneksem nr 1 z 27 października 2016 r. oraz aneksem nr 2 z 8 grudnia 2017 r. Projekt został wybrany do dofinansowania w trybie pozakonkursowym. Realizacja projektu rozpoczęła się w 4 stycznia 2016 r., natomiast termin rzeczowego i finansowego zakończenia realizacji projektu ustalono na 30 września 2018 r. Całkowita wartość projektu wynosiła 175.570.727,88 zł, przy czym kwota dofinansowania to 115.718.400,00 zł. Wszystkie przyznane spółce na podstawie umowy o dofinansowanie środki europejskie zostały wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność.

Zarząd wyjaśnił, że zamówienie na zakup autobusów w ramach projektu udzielane było w 4 częściach, z których każda stanowiła przedmiot odrębnego postępowania.

Uwzględniając, że przedmiotowe zamówienie udzielane było w celu obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego, oraz że wartość zamówienia przekraczała 414.000 euro, było to zamówienie sektorowe, do którego spółka zobowiązana była stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164; dalej: p.z.p.).

W wyniku przeprowadzonego audytu Instytucji Audytowej, tj. Krajowej Administracji Skarbowej, w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, w Podsumowaniu ustaleń dokonanych w projekcie, przekazanym IZ RPO WM pismem z 8 sierpnia 2017 r. wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie zachował zasad uczciwej konkurencji, jawności i bezstronności, ponieważ w załączniku nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł zapis wskazujący na wymóg zorganizowania przez wykonawcę autoryzowanego serwisu napraw powypadkowych na terenie Polski. Powyższe skutkowało koniecznością ustalenia 5% wydatków niekwalifikowanych na podstawie pkt 9 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, stanowiących załącznik do Decyzji Komisji C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r.

Pismem z 12 kwietnia 2019 r., IZ RPO WM przekazała spółce Informację pokontrolną. Stwierdzone podczas kontroli naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. we wszystkich kontrolowanych postępowaniach polegające na dokonaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia zostało przez IZ RPO WM uznane za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L Nr 347, s. 320 z 20 grudnia 2013 r. z późn. zm., dalej: rozporządzenie 1303/2013) i przyporządkowane do pozycji 13 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200, dalej: rozporządzenie MR).

Korekta finansowa w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych została nałożona na umowy spółki z wykonawcami.

Zarząd podkreślił następnie, że pismem z 25 kwietnia 2019 r. spółka wniosła zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej.

W piśmie z 8 maja 2019 r., IZ RPO WM odniosła się do argumentów spółki i poinformowała, że przesłane zastrzeżenia nie zostały uwzględnione. Pismem z 14 maja 2019 r., spółka odmówiła podpisania ostatecznej Informacji pokontrolnej podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Pismami z 12 czerwca 2019 r. IZ RPO WM wezwała spółkę do zwrotu dofinansowania lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwoty podlegające zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia wpływu do IZ RPO WM pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ww. pism.

Pismami z 18 czerwca 2018 r. spółka poinformowała, że odmawia zwrotu żądanych kwot oraz nie wyraża zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

IZ RPO WM pismami z 12 lipca 2019 r. zawiadomiła spółkę o wszczęciu czterech postępowań administracyjnych w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Zarząd wskazał, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. polegające na dokonaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia zostaje przyporządkowane do pozycji 13 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia MR. Zgodnie z rozporządzeniem korekta finansowa za wskazane uchybienie wynosi 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Zarząd podkreślił przy tym, że zgodnie ze stanem na dzień zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniach wobec spółki nie stwierdzono wcześniej naruszenia polegającego na dokonaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w związku z czym nie ma zastosowania § 8 ww. rozporządzenia. Uwzględniono również fakt, że poza powyższym ograniczeniem terytorialnym, spółka nie narzucała wykonawcy, w jaki sposób powinien zorganizować wymaganą stację obsług na terenie Polski. Wykonawca mógł wejść we współpracę z innym podmiotem (podwykonawca), w tym zorganizować mobilną stację obsług prowadzoną przez podmiot zlokalizowany na terenie Polski. Wobec powyższego adekwatną do stwierdzonego naruszenia jest korekta finansowa w wysokości 5%.

Oddalając skargę spółki Sąd wskazał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób powodujący konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Istota sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia realizowanego w ramach dofinansowanie projektu pn. "Zakup niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów oraz stacjonarnych automatów KKM do sprzedaży biletów, w celu obsługi linii aglomeracyjnych" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 4. Regionalna polityka energetyczna, Działanie 4.5 Niskoemisyjny transport miejski, Poddziałanie 4.5.1 Niskoemisyjny transport miejski", strona skarżąca wymagając od wykonawców posiadania przez producenta autoryzowanego serwisu na terenie RP, dopuściła się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 w zw. z art. ust. 2 p.z.p.

Z uwagi na fakt, że zamawiający zobowiązał wykonawców do obligatoryjnego złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego posiadanie autoryzowanej stacji obsługi na terenie Polski lub przedłożenia oświadczenia o jej założeniu najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu, Zarząd Województwa Małopolskiego – IZ RPO WM (dalej również: ZWM) traktując wymóg prowadzenia serwisu posiadającego możliwość wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski za warunek udziału w postępowaniu, uznał, że postawienie takiego warunku powodowało dyskryminację i ograniczenie dla potencjalnych wykonawców w dostępie do udziału w postępowaniach przetargowych co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia 5% korekty wydatków niekwalifikowanych na podstawie pkt 9 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, stanowiących załącznik do Decyzji Komisji C (2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 p.z.p. Sąd stwierdził, że nie ma racji strona skarżąca, że treść przedstawionego wyżej wymogu, jak i jego usytuowanie, nie pozwalają na potraktowanie go jako warunku udziału w postępowaniu.

Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania.

Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych.

W niniejszej sprawie u podstaw żądania przez Zarząd Województwa Małopolskiego zwrotu części przyznanego dofinansowania legło stwierdzenie, że spółka realizując projekt naruszyła zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez sformułowanie w SIWZ warunku zapewnienia przez wykonawcę przynajmniej jednej Autoryzowanej Stacji Obsługi wskazanej do wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski.

W ocenie Sądu słusznie zatem w sprawie stwierdził ZWM, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób respektujący ww. zasady. Kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

Zdaniem Sądu orzekającego w sprawie, ZWM w świetle bezspornego stanu faktycznego dokonał prawidłowej wykładni art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p.

Sąd uznał, że ZWM, podejmując zaskarżoną decyzję, dokonał prawidłowych ustaleń i wydał rozstrzygnięcie, które znajduje umocowanie w przepisach prawa. W ocenie Sądu, analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wskazuje, że został on zebrany przez organ z dochowaniem wszelkiej możliwej staranności, zaś wszystkie istotne w sprawie okoliczności zostały przez organy rozważone i ocenione. Dokonanej ocenie nie sposób zarzucić dowolności, gdyż wyciągnięte wnioski są poprawne i merytorycznie uzasadnione z wyjaśnieniem podstawy prawnej rozstrzygnięcia i prawidłowym przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia zatem wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a.

Spółka złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Spółka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego, ewentualnie – uchylenie zaskarżonego wyroku w całości. Spółka zrzekła się rozpoznania sprawy na rozprawie.

Wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) prawa materialnego, tj.:

1. art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 4 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie a w konsekwencji nieuzasadnione uznanie, że spółka wprowadziła warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegający na obowiązku zapewnienia przynajmniej jednej Autoryzowanej Stacji Obsługi (ASO) wskazanej do wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych w dowolnym miejscu na terenie Polski, ponieważ wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego posiadanie autoryzowanej stacji obsługi na terenie Polski lub przedłożenia oświadczenia o jej założeniu najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu a przez to naruszenie zasady równego taktowania wykonawców i uczciwej konkurencji podczas, gdy wymaganie to stanowiło element opisu przedmiotu zamówienia zastosowany z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, że wymaganie w zakresie obowiązku zorganizowania autoryzowanej stacji obsługi na terenie Polski stanowi warunek udziału w postępowaniu a nie element opisu przedmiotu zamówienia;

3. art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i przez to nieuzasadnione nieuznanie, że spółka może żądać dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy i usługi wymagań określonych przez zamawiającego, tj. wykazu punktów serwisowych lub oświadczenie o założeniu punktów serwisowych najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu;

4. art. 207 ust 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 869; dalej: u.f.p.) poprzez błędną wykładnię ww. przepisów i uznanie, że doszło do wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich poprzez naruszenie procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, podczas gdy do takich naruszeń nie doszło;

5. art. 24 ust 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1431) w zw. art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust 2 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez błędną wykładnię ww. przepisów i uznanie, że doszło do zaistnienia nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez spółkę;

2) przepisów postępowania, to jest naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 k.p.a., poprzez ich nieuwzględnienie co miało istotny wpływ na sprawy.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od na jego rzecz kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1842) oraz zarządzenia p.o. Przewodniczącego Wydziału I Izby Gospodarczej NSA z 19 sierpnia 2021 r.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Postawione przez skarżącą kasacyjnie spółkę zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Wskazać przede wszystkim należy, że w skardze kasacyjnej nie postawiono zarzutów procesowych dotyczących błędnych ustaleń faktycznych czy ocen dokonanych przez organ i zaakceptowanych przez WSA. Istota postawionych zarzutów sprawdza się właściwe do tego, że skarżąca kasacyjnie spółka - tak samo jak w skardze do Sądu I instancji - przeczy temu, aby wymaganie w zakresie posiadania punktu serwisowego na terenie Polski stanowiło warunek udziału w postępowaniu. Spółka podnosi, że zastrzeżenie to należy traktować jako "opis świadczenia wykonawcy, które ten zobowiązany jest spełnić na rzecz zamawiającego w przypadku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego".

Należy podzielić zapatrywania organu wyrażone w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że skarżąca kasacyjnie spółka nie wskazała na czym polegała błędna wykładnia art. 7 w związku z art. 22 ust. 1 i ust. 4 p.z.p. i nie wskazała, jak powinna wyglądać prawidłowa wykładnia tych uregulowań. W tym zakresie nie można się ustosunkować do zarzutu spółki. Jeżeli zaś chodzi o niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, bowiem prawidłowe zastawanie winien znaleźć art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, należy stwierdzić, że zarzut ten również nie może być potwierdzony. Przede wszystkim sąd administracyjny nie stosuje norm prawa materialnego, lecz dokonuje kontroli ich zastosowania przez organ administracyjny (wyrok NSA z 23 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 277/10, LEX nr 1071124). Co istotniejsze, o błędzie w subsumpcji można mówić wyłącznie wtedy, gdy nie jest kwestionowany stan faktyczny sprawy (wyrok NSA z 20 stycznia 2012 r., sygn. akt II FSK 1255/10, LEX nr 1109717, wyrok NSA z 13 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2391/11, LEX nr 1296051).

Wskazać dalej należy, że kwestionowanie przez skarżącą kasacyjnie spółkę uznania spornego wymogu zawartego w SIWZ za warunek i dowodzenie, że stanowił on opis świadczenia wykonawcy należy do sfery ustaleń faktycznych. Organ dokonał ustalenia, że jest to warunek udziału w postępowaniu. Sąd I instancji uznał to ustalenie za prawidłowe, a skarżąca kasacyjnie spółka w zarzucie pierwszym dotyczącym naruszenia przepisów prawa materialnego z tym się nie zgadza. W istocie kwestionuje więc poczynione ustalenia. Nie można jednak, jak słusznie zauważa organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną, w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. stawiać zarzutu sprowadzającego się do twierdzenia, że stan faktyczny jest odmienny od ustalonego.

Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z 28 stycznia 2014 r., sygn. akt I OSK 178/13, LEX nr 1501745). Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt I FSK 319/11, LEX nr 1122853, że nie ma możliwości skutecznego powoływania się na zarzut wadliwego zastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy nie zakwestionowano równocześnie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie. Jest to konsekwencją faktu, że błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości. Z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że na drodze podnoszenia zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego nie można podważać wadliwości w zakresie ustalania stanu faktycznego (por. wyrok NSA z 26 listopada 2009 r., sygn. akt I OSK 601/09, LEX nr 586418, wyrok NSA z 31 marca 2004 r., OSK 59/04, ONSAiWSA 2004, nr 1, poz. 10.; wyrok NSA z 13 października 2004 r., FSK 548/04, LEX 147685.; wyrok NSA z 14 października 2004 r., FSK 568/04, ONSAiWSA 2005, nr 4, poz. 67; wyrok NSA z 21 lutego 2005 r., GSK 1045/04, LEX nr 187142; wyrok NSA z 3 marca 2005 r., GSK 974/04, LEX nr 186875; wyrok NSA z 3 września 2008 r., II GSK 293/08, niepubl.). Niedopuszczalne jest postawienie zarzutu naruszenia prawa materialnego zamiast zarzutu naruszenia przepisów postępowania i podważanie za jego pomocą ustaleń faktycznych. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd I instancji nie może bowiem nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Ewentualnie może być ona skuteczna tylko w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 21 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 654/12, LEX nr 1487732).

Tym samym twierdzenia w tym zakresie skargi kasacyjnej należy uznać za nieskuteczne. Taki stan rzeczy powoduje, że stan faktyczny ustalony w sprawie przez organ i zaakceptowany przez Sąd I instancji, poprzez oddalenie skargi na decyzję wydaną w drugiej instancji, jest wiążący dla NSA podczas kontroli zaskarżonego orzeczenia pod kątem naruszenia przepisów prawa materialnego.

W orzecznictwie NSA prezentowany jest utrwalony pogląd, że w sytuacji niepodważenia stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji, poprzez brak prawidłowo sformułowanych, czy też nieskutecznych zarzutów procesowych (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpatrując skargę kasacyjną jest związany ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez Sąd I instancji i nie ma podstaw do ich kwestionowania (por. wyrok NSA z 29 października 2019 r., sygn. akt I GSK 287/17, LEX nr 2754933).

W konsekwencji przedstawionych wywodów także zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie należało uznać za zarzut nieskuteczny.

Wobec powyższego dalsze zarzuty dotyczące naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p. oraz art. 24 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 stają się nieusprawiedliwione. Skoro ustalenia faktyczne są prawidłowe i niekwestionowane, dokonano prawidłowego podciągnięcia tego stanu faktycznego pod przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to prawidłowe jest również ustalenie, że doszło do nieprawidłowości oraz koniecznym było wydanie decyzji o zwrocie części dofinansowania. Jednocześnie skarżąca kasacyjnie spółka, pomimo ciążącego na niej obowiązku procesowego, nie wyjaśnia na czym polegała nieprawidłowa wykładnia ww. przepisów i jak powinna była wyglądać prawidłowa. Jest to wada w zakresie postawionego zarzutu, która już nie może być uzupełniona (art. 177a p.p.s.a.).

Zasadnie też organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wskazał, że w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów postępowania, a to art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 k.p.a. nie uzasadniono, jak ich niezastosowanie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Art. 151 p.p.s.a. jest przepisem wynikowym, jeśli zatem nie potwierdzają się inne zarzuty skargi, to i nie miało miejsca naruszenie tego przepisu.

Niezależnie od powyższego, w ocenie NSA, zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Zasadnie Sąd I instancji stwierdził, że z uwagi na fakt, że zamawiający zobowiązał wykonawców do obligatoryjnego złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego posiadanie autoryzowanej stacji obsługi na terenie Polski lub przedłożenia oświadczenia o jej założeniu najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu, traktując wymóg prowadzenia serwisu posiadającego możliwość wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski za warunek udziału w postępowaniu, że postawienie takiego warunku powodowało dyskryminację i ograniczenie dla potencjalnych wykonawców w dostępie do udziału w postępowaniach przetargowych co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia 5% korekty. Nie ma racji strona skarżąca kasacyjnie, że treść przedstawionego wyżej wymogu, jak i jego usytuowanie, nie pozwalają na potraktowanie go jako warunku udziału w postępowaniu. Zasadnie Sąd I instancji uznał, że powyższy wymóg stanowi warunek udziału w postępowaniu, bowiem wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego posiadanie autoryzowanej stacji obsługi na terenie Polski lub przedłożenia oświadczenia o jej założeniu najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu.

Podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 p.z.p. są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję. Z zasady uczciwej konkurencji wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Uwzględniając powyższe oraz analizując treść zapisów zawartych w załącznikach nr 2 i nr 5 SIWZ, wymóg dotyczący posiadania serwisu na terenie Polski, ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażające się w stworzeniu ograniczeń w dostępie potencjalnych wykonawców do zamówienia publicznego.

Zasadnie w okolicznościach faktycznych sprawy Sąd I instancji powołał się na wyrok NSA z 23 października 2019 r., sygn. akt I GSK 1423/18, w którym to Sąd kasacyjny, m.in. stwierdził, że "sformułowanie w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia ograniczenia terytorialnego w postaci żądania w zakresie spełnienia warunków dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym jednej autoryzowanej stacji serwisowej na terenie Polski narusza dyspozycję przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, to jest nieadekwatny i nadmierny w stosunku do celu jakim jest należyte wykonanie serwisowania.".

Słusznie też Sąd I instancji stwierdził, że wbrew zastrzeżeniom strony skarżącej brak jest podstaw do odstąpienia od ustalenia korekty finansowej z uwagi na okoliczności wykrycia nieprawidłowości. Nie ma znaczenia czy nastąpiło to podczas pierwszej czy następnej kontroli, czy nieprawidłowość ma charakter indywidualny czy systemowy. Istotne jest bowiem to, że nieprawidłowość ma charakter obiektywny. W każdym bowiem takim przypadku powstaje po stronie organu obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej.

Wypada jeszcze dodać, w nawiązaniu do naruszenia przez spółkę procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Podczas interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Kontynuując motywację dotyczącą dokonanej przez organ korekty, wskazać należy, że w myśl art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Omawiając pojęcie nieprawidłowości wypada też odnotować wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), w którym to Trybunał stwierdził, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniająca konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, występuje wtedy o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de I'Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej skargi kasacyjnej wskazać należy, że stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, która mogła prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców może niewątpliwie skutkować powstaniem szkody, choćby potencjalnej.

W świetle przedstawionych rozważań zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwione.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z treścią art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265) orzekł, jak w sentencji wyroku.