Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 364/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka (spr.) Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2018 r. sprawy ze skargi D. W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Komisja Nadzoru Finansowego (dalej "KNF") nałożyła na D. W. (dalej "Skarżący") karę pieniężną w wysokości 100.000 złotych, a to w skutek stwierdzenia naruszenia:

1. art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomił KNF o zwiększeniu dnia 9 sierpnia 2013 r. swojego udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu spółki [...] SA (dalej "Spółka") poniżej 5%;

2. art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomił ani KNF, ani Spółki o zwiększeniu dnia 26 sierpnia 2013 r. swojego udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki powyżej 10%;

3. art. 69 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomił ani KNF, ani Spółki o zmniejszeniu dnia 27 sierpnia 2013 r. swojego udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki poniżej 10%;

4. art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomił ani KNF, ani Spółki o zwiększeniu dnia 29 sierpnia 2013 r. swojego udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki powyżej 10%;

5. art. 69 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomił ani KNF, ani Spółki o zmniejszeniu dnia 7 listopada 2013 r. swojego udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki poniżej 10%;

6. art. 69 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomił KNF o zmniejszeniu dnia 20 lutego 2014 r. swojego udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki poniżej 5%;

7. art. 69 ust. 4 pkt 3 ustawy o ofercie w związku z dokonaniem zawiadomienia Spółki o zmniejszeniu dnia 20 lutego 2014 r. swojego udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki poniżej 5% z naruszeniem warunków określonych w tym przepisie.

Jako podstawę materialnoprawną swojej decyzji KNF wskazała art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257), dalej "k.p.a." oraz art. 11 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2017 r., poz. 196 ze zm.), dalej "ustawa o nadzorze", a także art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1639 ze zm.), dalej "ustawa o ofercie" w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 615), dalej "ustawa zmieniająca", w zw. z art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W kwietniu 2017 r. KNF z urzędu wszczęła wobec Skarżącego postępowanie administracyjne na podstawie art. 97 ust 1 pkt 2 ustawy o ofercie w związku z podejrzeniem naruszenia przez Skarżącego art. 69 ustawy o ofercie w skutek posiadania w 2013 r i w 2014 r. akcji spółki publicznej - tj. [...] SA.

W uzasadnieniu skarżonej decyzji wyjaśniono, że dnia 4 czerwca 2016 r. weszła w życie ustawa, która zmieniła treść art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie w zakresie terminu na dokonanie zawiadomienia o zmianie udziału powstałej także w związku ze zbyciem akcji w transakcji zawartej na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu (przed nowelizacją termin ten odnosił się do zmiany udziału wynikającej z nabycia akcji w transakcji zawartej na rynku regulowanym) oraz, że dnia 6 maja 2017 r. weszła w życie ustawa z 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 724), dalej "ustawa nowelizująca", która zmieniła brzmienie niektórych przepisów ustawy o ofercie, przy czym nie art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie.

Jednocześnie - biorąc pod uwagę fakt, że zarówno ustawa zmieniająca, jak i ustawa nowelizująca nie zawierały przepisów przejściowych dotyczących stosowania przepisów sankcjonowanych, KNF skorzystała z reguły intertemporalnej, wskutek czego w niniejszej sprawie zastosowała przepisy obowiązujące w momencie dopuszczenia się przez Skarżącego stwierdzonych naruszeń. Wskazała przy tym, że art. 69 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy nowelizującej (tj. po 6 maja 2017 r.), nie powinien być zastosowany do zachowań, które miały miejsce w przeszłości, tj. przed wejściem w życie tej ustawy. Odnosząc powyższą zasadę do niniejszego postępowania oraz uwzględniając to, że zachowania Skarżącego wystąpiły w okresie od sierpnia 2013 r. do lutego 2014 r. i nie miały dalszego ciągu w momencie wydawania rozstrzygnięcia, KNF zastosowała ustawę o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

KNF stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu, o tym które przepisy sankcyjne mają zastosowanie w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 69 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, rozstrzygają przepisy przejściowe.

KNF przywołała więc przepisy:

1) obowiązujące do momentu nowelizacji dokonanej ustawą zmieniającą,

2) obowiązujące do momentu nowelizacji dokonanej ustawą nowelizującą.

3) po tej nowelizacji, a więc obowiązujące w dniu wydania niniejszej decyzji.

I tak w myśl art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej przy wymierzaniu sankcji za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej, należy stosować przepisy ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym (tj. przepisy, które obowiązywały bezpośrednio do momentu nowelizacji dokonanej ustawą nowelizującą). Od zasady tej należy jednak odstąpić, gdy sankcja po nowelizacji byłaby względniejsza dla strony postępowania. Zgodnie z art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej, przy wymierzaniu sankcji za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, należy stosować przepisy ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym (tj. przepisy, które obowiązywały bezpośrednio do momentu nowelizacji dokonanej ustawą zmieniającą). Od zasady tej należy jednak odstąpić, gdy sankcja po nowelizacji byłaby względniejsza dla strony postępowania.

W konsekwencji powyższego KNF podała, że zgodnie z art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, na każdego, kto nie dokonuje w terminie zawiadomienia, o którym mowa w art. 69 tejże ustawy, lub dokonuje takiego zawiadomienia z naruszeniem warunków określonych w tych przepisach, KNF może - w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 złotych. Po wejściu w życie ustawy zmieniającej sankcja za naruszenie art. 69 ustawy o ofercie została przewidziana zaś w art. 97 ust. 1a pkt 1 ustawy o ofercie, zgodnie z którym na każdego, kto nie dokonuje w terminie zawiadomienia, o którym mowa w art. 69-69b tejże ustawy, lub dokonuje takiego zawiadomienia z naruszeniem warunków określonych w tych przepisach, KNF może nałożyć karę pieniężną w przypadku osób fizycznych - do wysokości 1.000.000 złotych. Ustawa nowelizująca z kolei nie wprowadziła zmian w treści art. 97 ust. 1a pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej.

Jednocześnie, mając na uwadze treść art. 189c k.p.a., KNF wskazała, że art. 58 ustawy zmieniającej ma charakter szczególny w stosunku do tego przepisu, a ponadto przepis przejściowy z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935) wskazuje, że do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia przedmiotowej ustawy, do ostatecznej decyzji stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w brzmieniu dotychczasowym, z zastrzeżeniem wskazanym w tym przepisie.

Mając to na względzie KNF stwierdziła, że podstawą wymierzenia sankcji w niniejszej sprawie jest art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, a więc przepisy obowiązujące w momencie stwierdzonych przez Skarżącego naruszeń art. 69 ustawy o ofercie. Stwierdziła przy tym, że sankcja wymierzona po wejściu w życie ustawy nowelizującej i ustawy zmieniającej nie byłaby względniejsza dla Skarżącego, gdyż jej wysokość jest taka sama – tj. do 1.000.000 złotych.

KNF wskazała, że w toku niniejszego postępowania ustaliła, że Skarżący:

1. 18 lipca 2013 r. zawarł z P.SA z siedzibą w W. odziałem Dom Maklerski (dalej "DM PKO BP") umowę o świadczenie usług maklerskich, której przedmiotem było m.in. prowadzenie rachunku inwestycyjnego oraz przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych;

2. 8 sierpnia 2013 r. nabył 10.500.000 akcji Spółki oraz że przed dokonaniem tej transakcji nie posiadał akcji tej Spółki. Nadto ustaliła, że 9 sierpnia 2013 r., na ww. rachunku papierów wartościowych Skarżącego zapisano kolejne 10.000.000 akcji Spółki. Zatem 9 sierpnia 2013 r. Skarżący posiadał łącznie 20.500.000 akcji Spółki, co uprawniało go do wykonywania 7,43% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki i tym samym nastąpiło zwiększenie jego udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki powyżej 5%. KNF ustaliła jednocześnie, że o ile Skarżący poinformował Spółkę, że nabył łącznie 20.500.000 jej akcji, o tyle analogiczne zawiadomienie nie zostało złożone do KNF;

3. 25 sierpnia 2013 r. posiadał 25.468.326 akcji Spółki, które uprawniały go do wykonywania 9,23% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Następnie 26 sierpnia 2013 r. nabył kolejne 3.000.000 akcji Spółki, tym samym zwiększając stan swojego posiadania akcji Spółki do 28.468.326 akcji, co uprawniało go do wykonywania 10,32% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. KNF ustaliła, że tym samym nastąpiło zwiększenie udziału Skarżącego w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki powyżej 10%, przy czym Skarżący nie zawiadomił o przedmiotowej zmianie stanu posiadania akcji Spółki ani Spółki, ani KNF;

4. 26 sierpnia 2013 r. zbył 1.900.000 akcji Spółki, w wyniku czego stan jego posiadania akcji Spółki wyniósł 26.568.326 akcji, co uprawniało go do wykonywania 9,63% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Zatem nastąpiło zmniejszenie udziału Skarżącego w ogólnej liczbie głosów w Spółce poniżej 10%, przy czym Skarżący nie zawiadomił o tej zmianie ani Spółki, ani KNF;

5. 28 sierpnia 2013 r. nabył 3.000.000 akcji Spółki, w wyniku czego stan jego posiadania akcji Spółki wyniósł 29.568.326 akcji, co uprawniało go do wykonywania 10,72% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Nastąpiło zatem zwiększenie udziału Skarżącego w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki powyżej 10%, przy czym Skarżący nie zawiadomił o tej zmianie ani Spółki, ani KNF;

6. 7 listopada 2013 r. posiadał 26.916.775 akcji Spółki, co uprawniało go do wykonywania 9,76% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Zatem nastąpiło zmniejszenie udziału Skarżącego w ogólnej liczbie głosów w Spółce poniżej 10%, gdyż 6 listopada 2013 r. stan posiadania akcji Spółki wynosił 27.624.577 akcji, które uprawniały go do wykonywania 10,01% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. KNF ustaliła przy tym, że Skarżący o powyższej zmianie nie zawiadomił ani Spółki, ani KNF;

7. 20 lutego 2014 r. posiadał 6.942.515 akcji Spółki, co uprawniało go do wykonywania 2,52% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Nastąpiło zatem zmniejszenie udziału Skarżącego w ogólnej liczbie głosów w Spółce poniżej 5%, ponieważ 19 lutego 2014 r. stan posiadania przez niego akcji Spółki wynosił 13.942.515 akcji, co uprawniało go do wykonywania 5,05% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. KNF ustalił, że o powyższej zmianie Skarżący 20 lutego 2014 r. poinformował Spółkę, tj. o sprzedaży 17 lutego 2014 r. 5.000.000 akcji Spółki. W raporcie Spółka podała, że przed ową transakcją Skarżący posiadał 13.942.515 jej akcji, co stanowiło 5,09% jego udziału w kapitale podstawowym Spółki oraz 5,05% udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Następnie Skarżący miał posiadać 8.942.515 akcji Spółki, co stanowiło 3,26% udziału w jej kapitale oraz 3,24% w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. KNF ustaliła zatem, że Skarżący poinformował Spółkę o ww. zmianie, jednakowoż nieprawidłowo przyjęto, że 17 lutego 2014 r. zbył on 5.000.000 akcji Spółki, bowiem zawiadomienie złożone Spółce uwzględniało stan posiadania akcji Spółki po wykonaniu 5 z 7 złożonych 17 lutego 2014 r. zleceń sprzedaży 1.000.000 akcji Spółki. W konsekwencji KNF przyjęła, że nieprawidłowo podano liczbę aktualnie - na dzień zmiany, tj. 20 lutego 2014 r., posiadanych przez Skarżącego akcji Spółki, procentowy udział w kapitale zakładowym Spółki oraz o liczbę głosów z tych akcji i ich procentowy udział w ogólnej liczbie głosów. Skarżący posiadał bowiem 6.942.515 akcji Spółki, które uprawniały go do wykonywania 2,52% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki i stanowiły 2,53 udziału w jej kapitale. KNF wskazała, że jednocześnie zawiadomienie o zmniejszeniu udziału Skarżącego w ogólnej liczbie głosów w Spółce poniżej 5% z 20 lutego 2014 r. nie zostało złożone KNF.

Reasumując KNF uznała, że ostatecznie Skarżący nie przekazał ani KNF, ani Spółce zawiadomień o czterech zmianach udziału w ogólnej liczbie głosów w Spółce, tj. o zmianach z 26, 27 i 29 sierpnia 2013 r. oraz z 11 listopada 2013 r. oraz że nie przekazał jej zawiadomień o dwóch zmianach udziału w ogólnej liczbie głosów w Spółce, tj. o zmianach z 9 sierpnia 2013 r. i z 20 lutego 2014 r., przy czym naruszenie z 20 lutego 2014 r. polegało również na przekazaniu Spółce zawiadomienia o zmniejszeniu w tym dniu udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu Spółki poniżej 5% z naruszeniem warunków określonych w art. 69 ust. 4 pkt 3 ustawy o ofercie, ponieważ nieprawidłowo podano liczbę aktualnie posiadanych przez Skarżącego akcji Spółki, w konsekwencji czego także ich procentowy udział w kapitale zakładowym Spółki oraz liczbę głosów z tych akcji i ich procentowy udział w ogólnej liczbie głosów. KNF uznała, że tym samym doszło do naruszenia przez Skarżącego przepisów prawa.

Na rozprawie dnia 6 listopada 2017 r. pełnomocnik Skarżącego podniósł, w odniesieniu do wszystkich ww. naruszeń zarzut przedawnienia. Na potwierdzenie przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 lutego 2016 r. o sygn. akt II GSK 2593/14 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 20 lipca 2017 r. o sygn. VI SA/Wa 1290/15.

Odnosząc się do zarzutu przedawnienia KNF uznała, że w niniejszej sprawie nie doszło do przedawnienia karalności, gdyż art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie znajduje zastosowania do kar pieniężnych nakładanych na podstawie art. 97 ust. 2 ustawy o ofercie. Co do przywołanych przez pełnomocnika Skarżącego wyroków sądów administracyjnych stwierdziła, że zaprezentowane w nich poglądy są odosobnione. Zdaniem KNF ustawa o ofercie nie zawiera żadnych przepisów, które dopuszczają możliwość przedawnienia odpowiedzialności administracyjnej za uchybienie obowiązkom informacyjnym, a art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej reguluje wyłącznie instytucję przedawnienia zobowiązania podatkowego. KNF wyjaśniła przy tym, że kara administracyjna w tej sprawie, inaczej niż w przypadku zobowiązań podatkowych, wynika z obowiązku niemającego charakteru pieniężnego i pozostaje bez związku z jakimkolwiek obowiązkiem o charakterze pieniężnym, jak w przypadku zobowiązań podatkowych, które powstają z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Ponadto podkreśliła, że decyzje ustalające zobowiązanie podatkowe mają charakter związany, gdyż wysokość zobowiązania podatkowego, termin i miejsce zapłaty są ściśle określone w przepisach prawa podatkowego i nie mają uznaniowego charakteru. Wymierzając zaś karę w tej sprawie, w ramach uznania administracyjnego to ona dokonuje oceny naruszenia i na tej podstawie wybiera właściwą sankcję i jej wymiar.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne KNF stanęła na stanowisku, że zachowania Skarżącego wypełniły przesłanki określone w art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie i dlatego też w jej ocenie zasadnym było nałożenie na niego sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej w wysokości 100.000 złotych, a to za sześciokrotne naruszenie obowiązku zawiadamiania o zmianie udziału Skarżącego w ogólnej liczbie głosów w Spółce.

KNF, wymierzając ww. karę wzięła pod uwagę: wagę naruszenia oraz czas jego trwania; przyczyny naruszenia; sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara; skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić; straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić; gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z KNF podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia i uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara.

W ocenie KNF waga popełnionych przez Skarżącego naruszeń wynika przede wszystkim z charakteru przepisów, które naruszył. Celem art. 69 ustawy o ofercie jest ujawnianie stanu posiadania akcjonariuszy i zapewnienie jak najwyższego poziomu przejrzystości w zakresie informacji dotyczących struktury akcjonariatu w spółce, aby pozostali uczestnicy rynku mogli śledzić zmiany zaangażowania znacznych inwestorów w akcjonariat spółki publicznej, co stanowi realizację naczelnej zasady rynku kapitałowego, tj. zasady transparentności.

Oceniając wagę popełnionych przez Skarżącego naruszeń KNF wzięła pod uwagę, jako okoliczności łagodzące wymiar kary, że ujawnione w sprawie przekroczenia poniżej progu 5% i 10% to najniższe progi, z którymi związane są obowiązki informacyjne oraz to, że w dwóch z sześciu stwierdzonych przypadków Skarżący poinformował jednak Spółkę, tj. 9 sierpnia 2013 r. oraz 20 lutego 2014 r., co oznaczało, że KNF, mimo nieotrzymania zawiadomień od Skarżącego, mogła się zapoznać z treścią zawiadomień przekazanych przez niego Spółce. Nadto uwzględniła, że naruszenie polegające na podaniu nieprawidłowej aktualnie posiadanej liczby akcji Spółki w skierowanym do Spółki zawiadomieniu w przedmiocie zmiany stanu posiadania z 20 lutego 2013 r. było nieprawidłowością mniejszej wagi, ponieważ uczestnicy rynku ostatecznie w terminie otrzymali informację o zmniejszeniu udziału Skarżącego w ogólnej liczbie głosów w Spółce poniżej 5%.

Jako okoliczności łagodzące, wpływające na wymiar kary, KNF uwzględniła także brak wcześniejszych naruszeń przez Skarżącego przepisów ustawy o ofercie oraz to, że na jej wezwanie pełnomocnik Skarżącego przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia, tym samym współpracując w wyjaśnieniu sprawy.

Z drugiej strony wymierzając Skarżącemu karę KNF nie uwzględniła zaś przyczyn powstania stwierdzonych naruszeń, ponieważ w odniesieniu do niezawiadomienia jej o zmianach z 9 sierpnia 2013 r. i z 20 lutego 2014 r. Skarżący nie odniósł się do nich, a w kwestii niezawiadomienia KNF i Spółki o zmianach z 29 sierpnia 2013 r. i z 7 listopada 2013 r. w ogóle nie wyjaśnił tych przyczyn.

KNF podkreśliła, że Skarżący decydując się na uczestnictwo w obrocie papierami wartościowymi powinien był dołożyć należytej staranności w kontrolowaniu stanu swojego posiadania, a to z uwagi na spoczywające na nim ustawowe obowiązki określone w art. 69 ustawy o ofercie, których niespełnienie łączyć się może z zastosowaniem sankcji administracyjnych. W związku z tym KNF uznała za okoliczność zaostrzającą wymiar nałożonej na Skarżącego kary to, że naruszenia art. 69 ustawy o ofercie dopuścił się on sześciokrotnie oraz że uczestnicy rynku, w okresie kliku miesięcy (sierpień 2013 r. - luty 2014 r.), pozbawieniu byli pełnej i prawidłowej informacji o wielkości udziału Skarżącego w ogólnej liczbie głosów w Spółce. Jednocześnie za okoliczność łagodzącą przyjęła to, że owe naruszenia z 26, 27 oraz 29 sierpnia 2013 r. następowały po sobie w bardzo krótkich odstępach czasu.

W odniesieniu do uzyskanych korzyści lub unikniętych strat KNF stwierdziła, że nie można było ich ustalić w tej sprawie, w związku z czym nie uwzględniła ich przy wymiarze kary Skarżącego.

Co do aby kara była proporcjonalna do możliwości płatniczych Skarżącego KNF wskazała, że wezwała go do osobistego złożenia pisemnych zeznań o aktualnym stanie majątkowym i sytuacji finansowej. Niepełnej odpowiedzi w tym zakresie udzielił zaś pełnomocnik Skarżącego. W związku z powyższym KNF przy określaniu wysokości kary nie wzięła pod uwagę sytuacji majątkowej Skarżącego.

KNF wskazała, że wymierzając Skarżącemu karę 100.000 złotych miała na uwadze także to, że jej wysokość ma realizować cel, jakim jest dyscyplinowanie podmiotu naruszającego prawo, tj. prewencję indywidualną oraz to, że kara taka jest skutecznym instrumentem nadzorczym nad rynkiem kapitałowym. Kary dyscyplinują bowiem akcjonariuszy do przestrzegania norm ustawowych i stanowią zapowiedź wyciągnięcia konsekwencji w przypadku naruszenia przez nich ww. przepisów. Kształtują one nadto świadomość prawną członków społeczeństwa, poprzez utwierdzanie w nim prawidłowych postaw wobec prawa i uświadamianie im nieuchronności poniesienia sankcji za naruszenie art. 69 ustawy o ofercie.

D. W. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wnosząc o uchylenie decyzji KNF i umorzenie postępowania zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2 § 2 w zw. z art. 4 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 w zw. z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej (dalej "O.p.) poprzez błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że wbrew wyrokowi Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 lutego 2016 r. (sygn. II GSK 2593/14) kara pieniężna administracyjna wymierzona przez KNF, z uwagi na swój sankcyjny charakter, nie mieści się w kategorii niepodatkowanych należności budżetowych, o których mowa w O.p. , a w konsekwencji powyższego, niewłaściwe zastosowanie art. 68 § 1 O.p. w związku z przywołanymi powyżej artykułami , przejawiające się jego niezastosowaniem w sprawie i uznaniem, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisu art. 68 § 1 O.p., w sytuacji gdy przedmiotowa kara pieniężna spełnia wszelkie warunki stosowania, przy jej wymierzaniu, przepisów O.p. oraz ma ona charakter niepodatkowanej należności budżetu państwa w rozumieniu przepisu art. 2 § 1 pkt 1 O.p., do której stosują się przepisy działu III O.p., co doprowadziło do niezasadnego nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia obowiązku informacyjnego, mimo upływu 3-letniego terminu przedawnienia dla wydania takiej decyzji.

W uzasadnieniu, ponownie powołując się na wyrok NSA z 2 lutego 2016 r. (sygn. II GSK 2593/14) oraz inne wyroki tego Sądu (z 28 lutego 2007 r. II GSK 223/06, LEX LEX nr 325325 oraz z 13 marca 2013 r. II GSK 2433/11) Skarżący stwierdził, że nieprawidłowe jest stanowisko KNF, jakoby odosobnionym był pogląd, że art. 68 § 1 O.p. znajduje zastosowanie do kar pieniężnych nakładanych na podstawie art. 97 ust 2 ustawy o ofercie. Przyznał że wprawdzie istnieją inne wyroki w sprawach dotyczących kar nakładanych przez KNF, w których to sądy nie podnoszą kwestii przedawnienia karalności, niemniej - biorąc pod uwagę fakt, że ww. wyrok NSA odwołuje się do utrwalonego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (wyrok TK z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt P 41/10), Skarżący podzielił pogląd, że administracyjne kary pieniężne mogą ulec przedawnieniu, tj., że przepis art. 68 § 1 O.p. może znajdować zastosowanie do kwestii przedawnienia administracyjnych kar pieniężnych.

Skarżący stwierdził, że co do ostatniego z zarzucanych czynów – tj. z 26 lutego 2014 r., przedawnienie nastąpiło wraz z upływem dnia 26 lutego 2017 r. Zatem doręczenie decyzji dnia [...] stycznia 2018 r. nastąpiło po upływie terminu przedawnienia.

KNF w odpowiedzi na skargę, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji, wniosła o oddalenie skargi jako niezasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Naruszenia, za popełnienie których została na Skarżącego nałożona kara pieniężna miały miejsce w 2013 r., natomiast zaskarżona decyzja zapadła w dniu [...] grudnia 2017 r. dlatego też Skarżący zarzucił naruszenie art. 2 § 2 w zw. z art. 4 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 w zw. z art. 68 § 1 O.p. przez ich błędną wykładnię i w konsekwencji brak umorzenia postępowania z uwagi na przedawnienie możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej.

Istota skargi sprowadzała się zatem do rozstrzygnięcia zasadności zarzutu przedawnienia karalności postawionego przez stronę skarżącą w toku postępowania administracyjnego oraz podtrzymanego w skardze.

Odnosząc się do tego zarzutu przedawnienia należy w pierwszej kolejności wskazać, że w myśl art. 2 § 2 O.p., przepisy działu III O.p. ("Zobowiązania Podatkowe") stosuje się do niepodatkowych należności budżetu państwa, do których ustalenia lub określenia uprawnione są inne organy niż organy podatkowe w rozumieniu O.p.

Na mocy art. 2 § 3 O.p. organy ustalające lub określające niepodatkowe należności budżetu państwa mają, w zakresie objętym działem III O.p., uprawnienia organów podatkowych. Przepis art. 68 § 1 O.p. stanowi, iż zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Z kolei art. 11 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym zalicza kary pieniężne nakładane przez KNF na podstawie przepisów odrębnych do dochodów budżetu państwa.

W orzecznictwie administracyjnym występują wątpliwości co do możliwości stosowania do kar pieniężnych przepisów O.p., w tym w szczególności działu III. W wyroku z 25 lutego 2014 r., sygn. II GSK 1524/12, NSA uznał, że do kar administracyjnych nakładanych w związku z deliktem administracyjnym nie stosuje się przepisów O.p., w tym w szczególności zawartych w dziale III dot. przedawnienia (art. 68 O.p.). Podobny pogląd został wyrażony m.in. w cyt. wyżej wyroku WSA w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 1629/17 oraz w innych wyrokach np. VI SA/Wa 2694/15, VI SA/Wa 1611/17, VI SA/Wa 1512/17, jak też w omawianej kwestii wypowiadał się niedawno NSA np. sprawy II GSK 2433/17 oraz II GSK 3767/17.

Natomiast w wyroku z 2 lutego 2016 r., sygn. II GSK 2593/14, NSA ostatecznie zaakceptował przedstawione w skardze kasacyjnej stanowisko o dopuszczalności przedawnienia administracyjnych kar pieniężnych.

Sąd w składzie orzekającym przychyla się do pierwszego z ww. poglądów. Z treści art. 68 O.p. wynika, że najpierw zobowiązanie musi powstać poprzez doręczenie decyzji ustalającej, a dopiero po jego powstaniu może ulec przedawnieniu po upływie terminu wynikającego z art. 70 O.p. Przepis art. 68 O.p. dotyczy jedynie podatków powstających po doręczeniu decyzji, a przedawnienie z art. 70 obejmuje wszystkie podatki, bez względu na to, jak powstają. Niedoręczenie decyzji we wskazanym w art. 68 § 1 O.p. terminie skutkuje tym, że zobowiązanie podatkowe nie powstaje (tzw. przedawnienie prawa do ustalenia zobowiązania podatkowego, przedawnienie prawa do wymiaru) - por. Etel L. (w:) Brolik J., Dowgier R., Etel L., Kosikowski C., Pietrasz P., Popławski M., Presnarowicz S., Stachurski W. Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013.

Zdaniem Sądu zastosowania art. 68 O.p. nie da się pogodzić z założeniem ustawodawcy, który pozostawił organowi nadzoru możliwość wyboru np. wysokości sankcji, adekwatnie do wagi stwierdzonego naruszenia. Ponadto powstaje problem w jaki sposób organ ma liczyć przedawnienie w przypadku wielu zachowań składających się na jeden czyn albo w przypadku czynu bądź wielu naruszeń w dłuższym przedziale czasu. Art. 68 O.p. nie przewiduje przerwania biegu terminu przedawnienia z uwagi na wszczęcie postępowania.

W konsekwencji przyjęcie koncepcji przedawnienia możliwości nałożenia kary po upływie 3 lat od czynu - w aspekcie wielu postępowań administracyjnych wymagających wiadomości specjalnych, a więc powołania dowodów z opinii biegłych (których sporządzenie wymaga czasu) - prowadziłoby do umorzenia znacznej części tych postępowań, a tym samym poczucia bezkarności uczestników rynku finansowego.

Co prawda, w piśmiennictwie i orzecznictwie utrwaliło się stanowisko o niepodatkowym charakterze należności budżetu państwa jaką jest kara pieniężna nakładana na jednostkę przez organ w trybie postępowania administracyjnego (B. Wierzbowski "Problem kar administracyjnych w demokratycznym państwie prawnym", Państwo prawa i prawo karne Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, Warszawa 2012, tom I str. 974, Andrzej Skoczylas, Komentarz do art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, LEX 2011, wyrok NSA z 28 lutego 2007 r., II GSK 223/06, LEX nr 325325, wyrok NSA z 13 marca 2013 r., II GSK 2433/11). Jednak sygnalizowany problem przedawnienia kary administracyjnej został dopiero dostrzeżony przez ustawodawcę w ostatniej noweli kodeksu postępowania administracyjnego dokonanej ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), która weszła w życie z dniem 1 czerwca 2017 r.

Obecnie obowiązujący art. 189g § 1 k.p.a. stanowi, że administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia naruszenia prawa.

Jednakże w okresie przed 1 czerwca 2017 r. kwestia ta nie była jednolicie unormowana. Nie jest też rolą sądu administracyjnego przyznawane jednostce uprawnień, które na jej rzecz nie zostały, dostatecznie precyzyjnie określone w obowiązującym przepisie prawa. Z tego względu Sąd nie podziela poglądu skargi, że doszło do przedawnienia nałożonej na stronę kary pieniężnej poprzez odpowiednie stosowanie przepisów ordynacji podatkowej. Przede wszystkim należy wskazać, że na gruncie ustawy o ofercie w wersji obowiązującej na datę stwierdzonych przez organ deliktów administracyjnych ustawodawca tylko w jednym przypadku tj. w art. 97 ust. 7 przewidział przedawnienie nakładania kary administracyjnej. Jeżeli tak to należy wnioskować, że sam problem przedawnienia był przez ustawodawcę dostrzeżony co oznacza również, że w przypadku pozostałych naruszeń sankcjonowanych karą pieniężną ustawodawca świadomie nie wprowadził instytucji przedawnienia.

Sąd zgodził się z poglądem organu, że celem postępowania podatkowego jest wyłącznie uzyskanie należnych dochodów przez Skarb Państwa lub inny uprawniony podmiot (cel fiskalny). Cel zaś postępowań sankcyjnych prowadzonych na gruncie ustawy o ofercie przez Komisję jest znacząco inny - jest nim m. in. odpłata za niezgodny z prawem czyn, prewencja indywidualna i ogólna, ochrona uczestników rynku kapitałowego, czy budowanie zaufania uczestników do rynku. Natomiast bez znaczenia jest wpływ środków z tytułu nałożonych kar pieniężnych do budżetu państwa (lub innego uprawnionego podmiotu). Stąd niezasadne jest przenoszenie konstrukcji z prawa podatkowego (materialnego, nierepresyjnego) do postępowań sankcyjnych prowadzonych przez Komisję, bo może to spowodować, iż ww. cele związane z ochroną rynku kapitałowego nie będą realizowane.

Kontynuując ten wątek Sąd zauważa, że w rozpoznawanej sprawie kara administracyjna stanowi reakcję organu na delikt administracyjny polegający na naruszeniu przepisów obowiązków informacyjnych. Kara ta ma charakter przede wszystkim represyjny, sankcyjny, zaś nie jest jej celem zapewnienie budżetowi państwa źródła dochodów. Zdaniem Sądu przepis art. 68 O.p., jako zbyt ogólnikowy i nieadekwatny oraz mający zastosowanie czysto procesowe, nie może być uznany za właściwy do zastosowania w przedmiotowej sprawie. Kwestia przedawnienia należności o charakterze publicznoprawnym, do których należy zaliczyć karę nałożoną zaskarżoną decyzją, ma naturę materialnoprawną, a zatem, aby można było mówić o przedawnieniu w tego rodzaju sprawach stosowny przepis winien się znaleźć w przepisach prawa materialnego. A takiego niewątpliwie brak. Takie stanowisko potwierdza również wprowadzenie instytucji przedawnienia administracyjnych kar pieniężnych do k.p.a z dniem 1 czerwca 2017 r.

Zdaniem Sądu organ w toku prowadzonego postępowania zebrał materiał dowodowy i dokonał jego wszechstronnej oceny , wyczerpująco odniósł się również do argumentów podnoszonych przez Skarżącego w toku postępowania, a stanowisko wyrażone w decyzji szczegółowo uzasadnił w sposób zgodny z k.p.a.

Jednocześnie zaskarżona decyzja zapadła przy uwzględnieniu całokształtu informacji odnośnie możliwości miarkowania wysokości nałożonej kary.

Z tych też powodów, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.) Sąd skargę oddalił.