Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 513/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 51 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Siwek (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 kwietnia 2021 r. sprawy ze sprzeciwu E. I. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji nakazującej doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz E. I. kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej "MWINB"), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020, poz. 256 ze zm., dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania M. A. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej "PINB", "PINB [...]", "organ I instancji") z dnia [...] listopada 2020 r., nr [...], nakazującej inwestorowi M. A. doprowadzenie ściany północnej lokalu mieszkalnego nr [...] i dachu budynku wielorodzinnego zlokalizowanego przy ul. N. [...] w W. do stanu poprzedniego, tj. zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym budynku, uchylił ww. decyzję PINB [...] z dnia [...] listopada 2020 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 4 października 2019 r. do PINB [...] wpłynęła wiadomość mailowa E. I., w którym zwróciła się o przeprowadzenie kontroli robót budowlanych prowadzonych w lokalu nr [...] w budynku mieszkalnym przy ul. N. [...] w W. W odpowiedzi na powyższe, w dniu 26 sierpnia 2020r. przedstawiciel PINB przeprowadził oględziny, w trakcie których stwierdzono, iż w/w lokal usytuowany jest na dwóch ostatnich kondygnacjach V i VI piętra przedmiotowego budynku mieszkalnego. Stwierdzono, że właściciel lokalu nr [...]wykonał otwór w ścianie północnej na drzwi balkonowe, a także rozebrał dach nad niższą częścią budynku, oraz zerwał i usunął wszystkie warstwy izolacji przeciwwilgociowej i termicznej wraz z warstwami wyrównawczymi i dociskowymi. Jak wskazano, taki stan fragmentu dachu powoduje zalewanie kondygnacji niższej lokalu oraz lokalu sąsiedniego nr [...] (należącego do E. I.). Zaznaczono, iż inwestor nie dysponuje stosownymi zezwoleniami oraz aprobatami z właściwych organów administracji architektoniczno - budowlanej. Nie stwierdzono ponadto istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi bądź mienia.

Zawiadomieniem z dnia 7 września 2020 r. PINB poinformował strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych prowadzonych w lokalu nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. N. [...] w W.

PINB [...] postanowieniem z dnia [...] września 2020 r. nr [...] wstrzymał prowadzenie przez inwestora Pana M. A. robót budowlanych polegających na wykonaniu otworu w ścianie północnej na drzwi balkonowe, rozebraniu dachu nad niższą częścią budynku, zerwaniu wszystkich warstw izolacji przeciwwilgociowej i termicznej wraz z warstwami wyrównawczymi i dociskowymi oraz nałożył obowiązek przedłożenia - w terminie 30 dni od dnia otrzymania postanowienia - oceny technicznej w zakresie zgodności w/w prac z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej. Odpowiedź na powyższe postanowienie zawarta została w piśmie inwestora z dnia 7 października 2020r. przy którym załączono opisaną w nim dokumentację.

Decyzją PINB z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm., dalej jako "p.b.), nakazano inwestorowi M. A. doprowadzenie ściany północnej lokalu mieszkalnego nr [...] i dachu budynku wielorodzinnego zlokalizowanego przy ul. N. [...] w W. do stanu poprzedniego, tj. zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym budynku.

Od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie złożył M. A. Do odwołania załączono m.in. "Ocenę techniczną w zakresie zgodności prowadzonych robót budowlanych polegających na wykonaniu otworu w ścianie północnej na drzwi balkonowe, rozebraniu dachu nad niższa częścią budynku, zerwaniu wszystkich warstw izolacji przeciwwilgociowej i termicznej wraz z warstwami wyrównawczymi i dociskowymi z przepisami, w tym techniczno – budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej w mieszkaniu zlokalizowanym przy ul. N. [...] m. [...] w W." z dnia 28 listopada 2020 r., sporządzoną przez mgr inż. T.R. a także uchwałę Zarządu Wspólnoty nr [...] dotyczącą zgody na przebudowę części nieruchomości wspólnej budynku przy ul. N. [...].

MWINB decyzją z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] uchylił www. decyzję PINB [...] z dnia [...] listopada 2020 r., nr [...] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że ak wskazano w uzasadnieniu decyzji I instancji, przedstawiona przez inwestora dokumentacja nie pozwalała na stwierdzenie, czy wykonane przez niego roboty budowlane zostały przeprowadzone zgodnie z przepisami i sztuką budowlaną. W ocenie PINB przedłożona w dniu 13 października 2020r. ekspertyza techniczna autorstwa mgr inż. T. R. nie spełniała wymagań nałożonych postanowieniem z dnia [...] września 2020r. nr [...]. Opracowanie to bowiem zawiera wyłącznie ocenę możliwości dokonania przebudowy fragmentu dachu nad 5 piętrem na taras użytkowy przylegający do mieszkania nr [...] przy ul. N. w W., a więc dotyczy przyszłego zamierzenia inwestycyjnego a nie wykonanych przez inwestora prac.

Mając powyższe na uwadze MWINB wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego, do złożonego środka zaskarżenia załączono m.in. nową ocenę techniczną sporządzoną przez mgr inż. T. R. w dniu 28 listopada 2020 r. Powyższa dokumentacja, którą nie dysponowano przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej, powinna zatem zostać poddana analizie pod względem odpowiadania żądaniu zawartemu w w/w postanowieniu nr [...]. Ponadto do odwołania załączono również uchwałę nr [...], w której większość właścicieli lokali budynku mieszkalnego przy ul. N. [...] w W. wyraziła swoją zgodę na przebudowę przez M A części nieruchomości wspólnej tj. części dachu budynku na jego szóstej kondygnacji, przylegającej do lokalu o nr [...] poprzez jej adaptację na taras. W ocenie MWINB przedłożona przez skarżącego dokumentacja wpływa na zmianę stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Przedmiotowe opracowanie wskazuje bowiem na prawidłowość wykonanych przez inwestora prac zgodnie z przepisami techniczno - budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej (co podważa w części ustalenia stanowiące podstawę dla wydania skarżonej decyzji), przedłożona zaś uchwała nr [...] na posiadanie przez niego prawa do dysponowania nieruchomością wspólną na cele budowlane. Nałożenie obowiązków w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. tj. zastosowanie najbardziej restrykcyjnej formy doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego, w sytuacji kiedy jest to uzasadnione przez organ nieprzedłożeniem przez skarżącego nakazanego postanowieniu nr [...] opracowania technicznego, jawi się jako przedwczesne w związku z przedłożeniem przez niego żądanej dokumentacji na etapie postępowania odwoławczego. MWINB wskazał, że w doktrynie, jak też orzecznictwie sądowo - administracyjnym utrwalony jest pogląd, że organ odwoławczy jako organ o charakterze reformacyjnym ma obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, jakie zaszły w sprawie po wydaniu zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji. Zdaniem organu odwoławczego z uwagi na zmianę stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania jej do ponownego rozpatrzenia w celu kontynuowania postępowania administracyjnego z uwzględnieniem okoliczności, że do akt na etapie postępowania odwoławczego załączona został przez skarżącego opisywana wyżej dokumentacja. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powiatowy winien mieć więc na uwadze opisywaną wyżej zmianę stanu faktycznego.

Ponadto MWINB wskazał na wątpliwości dotyczące prawidłowego określenia przez PINB stron prowadzonego postępowania. MWINB podkreślił, iż organ administracji publicznej, przed którym toczy się postępowanie, zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a, obowiązany jest z urzędu ustalić, kto ma w danej sprawie interes prawny. Właściwe ustalenie stron postępowania jest bezwzględną przesłanką prawidłowości postępowania i wydanego w jej wyniku rozstrzygnięcia, obwarowaną sankcją nieważności (art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a.). Obowiązek ten oznacza konieczność prawidłowego ustalenia, na każdym etapie postępowania administracyjnego, kręgu stron postępowania.

MWINB wskazał, że zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości tworzy wspólnotę mieszkaniową. Wspólnota mieszkaniowa może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozwana. Właściciel mieszkania w budynku składającym się z wielu lokali jest zatem z mocy ustawy członkiem wspólnoty mieszkaniowej. Celem ustawodawcy, który wprowadził tego rodzaju rozwiązanie było zapewnienie sprawnego zarządu w obiektach wielolokalowych, które stanowią własność różnych osób. Jako członek wspólnoty mieszkaniowej właściciel lokalu jest reprezentowany w sprawach części wspólnych, które dotyczą całej wspólnoty przez zarząd tej wspólnoty. Zarząd Wspólnoty w myśl zaś art. 21 ust 1 cytowanej ustawy kieruje sprawami wspólnoty mieszkaniowej i reprezentuje ją na zewnątrz oraz w stosunkach między wspólnotą a poszczególnymi właścicielami lokali. W orzecznictwie sądowo - administracyjnym przyjęte jest, że co do zasady w postępowaniu administracyjnym poszczególnych członków podmiotów prawnych o charakterze zbiorowym (wspólnot mieszkaniowych czy też spółdzielni mieszkaniowych) reprezentują właściwe statutowe organy tych podmiotów. Wprawdzie nie jest wykluczony udział w postępowaniu administracyjnym obok wspólnoty mieszkaniowej/spółdzielni także właścicieli poszczególnych lokali, którym przysługuje udział w nieruchomości wspólnej, jednakże pod warunkiem, że "wykażą własny zindywidualizowany interes prawny, a więc ich udział jest zakreślony granicami tego właśnie interesu prawnego'''' (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19.04.2011 r., sygn. akt: II OSK 695/10 oraz z dnia 18.01.2012 r., sygn. akt: II OSK 2047/1). Mając na uwadze powyższe MWINB wskazał, że iż postanowieniem z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] PINB [...] odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego na wniosek Pani E. I. w sprawie robót budowlanych prowadzonych w lokalu mieszkalnym nr [...]w budynku przy ul. N. [...] w W. z uwagi na nie posiadanie przez nią przymiotu strony (jak wskazano w uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia, status taki posiada Wspólnota Mieszkaniowa N. [...] reprezentowana przez jej zarząd). Pomimo wskazywanego stanowiska, organ powiatowy w toku prowadzonego postępowania I - instancyjnego uznał E. I. za stronę prowadzonego postępowania, czego wyrazem były kierowane do niej zawiadomienia, a także wydane rozstrzygnięcia. Powyższa sprzeczność winna zostać wyjaśniona w ramach prowadzonego ponownie postępowania administracyjnego. PINB [...] winien w sposób niebudzący wątpliwości ustalić więc, czy E. I. posiada indywidualny interes prawny w w/w sprawie, a jeżeli tak, to z czego się on wywodzi.

Zdaniem MWINB z uwagi na wskazywaną zmianę stanu faktycznego oraz wątpliwości związane z prawidłowym oznaczeniem stron postępowania, zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w celu zapewnienia stronom postępowania instancyjnej kontroli rozstrzygnięcia w przedmiocie zebranego materiału dowodowego i jego kwalifikacji prawnej. Postępowanie wyjaśniające konieczne do przeprowadzenia wykracza poza zakres określony w art. 136 k.p.a.. Organ odwoławczy jest kompetentny wyłącznie do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, natomiast przeprowadzenie przez tutejszy organ postępowania wyjaśniającego związanego z przedłożoną przez skarżącego dokumentacją i nałożenie innych obowiązków niż w ocenianej decyzji naruszałoby zawartą w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (uniemożliwiałoby stronom instancyjną kontrolę zajętego stanowiska). Powyższe uzasadnia wydanie decyzji kasacyjnej.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją E. I. wniosła sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W obszernym sprzeciwie zarzuciła zaskarżonej decyzji:

- naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., poprzez uchylenie decyzji PINB oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w sytuacji, gdy decyzja PINB odpowiada prawu, została wydana w pełnej zgodności z przepisami postępowania, na nadto w stanie sprawy brak koniecznego do wyjaśnienia zakresu, który miałby istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zaskarżona sprzeciwem decyzja MWINB służy wyłącznie przewlekaniu postępowania i komplikowaniu stanu faktycznego budynku wielorodzinnego zlokalizowanego przy ul N. [...] w W.;

- naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., poprzez uchylenie decyzji PINB oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w wyniku całkowicie wadliwego i niezgodnego ze stanem faktycznym uznania przez organ Odwoławczy, jakoby :

a) "do odwołania załączono ocenę techniczną w zakresie zgodności prowadzonych robót [...] sporządzona przez mgr inż. T. R. w dniu 28.11.2020r. a także uchwałę nr [...] dot. zgody na przebudowę części nieruchomości wspólnej budynku przy ul N. 6" (s. 2 wiersze 9-17);.

b) "doszło do zmiany stanu faktycznego przedmiotowej sprawy na etapie postępowania odwoławczego" gdyż: "do akt sprawy na etapie postępowania odwoławczego załączona została przez skarżącego opisywana wyżej dokumentacja" (s. 5 , wiersze 16-21 decyzji MWINB);

c) ..Powyższa dokumentacja [wskazanie dotyczy dokumentu pn:""ocena techniczna: "w zakresie zgodności prowadzonych robót [...] sporządzona przez mgr inż. T. R. w dniu 28.11.2020r, - uwaga własna - ], którą nie dysponowano przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej, powinna zatem zostać poddana analizie pod względem odpowiadania żądaniu zawartemu w w/w postanowieniu nr [...]" (s. 5, wiersze od 22 decyzji [...]WINB);

- podczas gdy, dokumenty wskazywane powyżej zostały złożone już w postępowaniu przed PINB, a więc przed organem I Instancji i organ ten poddał je analizie - stwierdził, że po zapoznaniu się z treścią odwołania i jego szczegółowej analizie, nie znajduje podstaw do uchylenia lub zmiany zaskarżonej decyzji PINB w trybie art. 132 k.p.a.

d) w stanie sprawy, mogły, istnieć wątpliwości co do prawidłowości przyznania Skarżącej przez organ I Instancji statusu strony - co zostało w prawidłowy sposób stwierdzone w postępowaniu przed PINB;

- naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak opartego o dokumenty zgromadzone w sprawie i w zakresie wymaganym przez prawo wyjaśnienia oraz uzasadnienia konieczności zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a.;

- naruszenie art. 136 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i pominięcie w dokonanej z urzędu ocenie, dokumentów znajdujących się w aktach sprawy wyjaśniających kwestie, które organ odwoławczy, w całkowicie wadliwy sposób, uznał, za rzekomo nie wyjaśnione przez PINB.

Ponadto strona skarżąca podniosła szereg zarzutów merytorycznych odnoszących się do decyzji organu I instancji

Mając na uwadze wskazane wyżej zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz wnoszącego sprzeciw.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

W dniu 19 kwietnia 2020 r. do Sądu wpłynęło pismo E. I.j z dnia 13 kwietnia 2021 r., którym poinformowała ona, że Sąd Okręgowy w W. [...] Wydział Cywilny w sprawie o sygn. akt [...] udzielił zabezpieczenia roszczenia o uchylenie m.in. uchwały Wspólnoty Mieszkaniowej Budynku Mieszkalnego przy ul. N. [...] w W. nr [...] poprzez wstrzymanie wykonania tych uchwał do czasu prawomocnego zakończenia postępowania w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...], uchylająca, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej "PINB", "PINB [...]", "organ I instancji") z dnia [...] listopada 2020 r., nr [...], nakazującej inwestorowi M. A. doprowadzenie ściany północnej lokalu mieszkalnego nr [...] i dachu budynku wielorodzinnego zlokalizowanego przy ul. N. [...] w W. do stanu poprzedniego, tj. zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym budynku i przekazująca organowi I instancji sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie natomiast z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej też jako "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji kasatoryjnej ocenia co do zasady jedynie zachowanie przesłanek wydania tego rodzaju decyzji (art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a.), jednakże zgodnie z treścią art. 64b § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., nie jest on związany granicami sprzeciwu, w tym podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że sąd jest uprawniony do uwzględnienia sprzeciwu także z przyczyn niewskazanych w powyższym środku zaskarżenia

W ocenie Sądu uchylając wspomnianą decyzję organu pierwszej instancji z dnia z dnia [...] listopada 2020 r. i przekazując PINB [...] sprawę do ponownego rozpoznania organowi, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszył w sposób oczywisty przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. Pomimo braku wykazania naruszeń przepisów prawa procesowego, których zakres ma wpływ na prawidłowe ustalenie istotnych elementów stanu faktycznego sprawy, organ odwoławczy, naruszając granice kompetencji z art. 138 § 2 k.p.a., uchylił się bowiem od rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, jak nakazuje dyrektywa merytorycznego załatwienia sprawy w administracyjnym toku instancji.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Uznać zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622).

W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 kpa (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA z 1981 r., nr 2, poz. 88).

Wydanie decyzji kasacyjnej jest bowiem uzasadnione tylko w przypadkach wyjątkowych, to jest takich, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por.np. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 oraz wyroki WSA: w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1279/17; w Łodzi z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 654/17, CBOSA).

Ocena legalności zaskarżonej sprzeciwem decyzji wymaga w pierwszej kolejności odwołania do zasady dwuinstancyjności postępowania wynikającej z art. 15 k.p.a. (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 maja 2019 r. sygn. akt II SA/Lu 220/19). Otóż dwuinstancyjność w postępowaniu administracyjnym polega na wydaniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Zasada dwuinstancyjności powoduje, że w postępowaniu administracyjnym nie mamy do czynienia jedynie z kontrolą orzeczenia organu pierwszej instancji, ale z prowadzeniem postępowania tak, aby załatwić sprawę co do jej istoty. Strona postępowania ma zatem prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed organem administracji publicznej. Każda sprawa administracyjna, która załatwiona została decyzją pierwszoinstancyjną, w wyniku wniesienia odwołania uruchamiającego tok instancji podlega ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego, którego zakres wyznacza mający zastosowanie przepis prawa materialnego. W trakcie postępowania niezbędna jest ocena zebranych dowodów, usunięcie ewentualnych naruszeń prawa popełnionych przez organ I instancji, a także ustosunkowania się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, z poszanowaniem wymogów uzasadniania decyzji administracyjnej określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Tak określone kompetencje organu odwoławczego wynikające z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nakazują przyjąć, że rolą tego organu nie jest weryfikacja (kontrola) zaskarżonej decyzji, lecz ponowne, merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 93/19). Postępowanie odwoławcze nie może więc polegać tylko na kontroli postępowania organu pierwszej instancji, lecz powinno mieć miejsce ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy niejako "od nowa", bowiem organ odwoławczy nie jest związany poczynionymi przez organ I instancji ustaleniami i dokonaną oceną dowodów (tak WSA w Krakowie w wyroku z 17 kwietnia 2013 r., o sygn. II SA/Kr 13/13, publ. LEX nr 1325761). Zadaniem organu drugiej instancji w postępowaniu administracyjnym jest rozważenie, jak należy daną - indywidualnie rozpatrywaną - sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, rozważyć czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. (p. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 czerwca 2012 r., o sygn. I SA/Gd 357/12, publ. LEX nr 1230493).

Ze względu na zasadę dwuinstancyjności z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, a działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (T. Woś, J. Zimmermann; glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, opubl. w: PiP 1989, z. 8, s. 147). Nie spełnia tego wymogu tylko kontrola zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 592; por. także wyrok NSA z 22 marca 1996 r., w sprawie SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, Nr 1, poz. 35; wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., w sprawie V SA 3872/00).

Chodzi zatem o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony (p. uchwała SN z 1 grudnia 1994 r., III AZP 8/94, opubl. w: OSNAPiUU 1995, Nr 7, poz. 82).

W tym też kontekście należy patrzeć na decyzję kasacyjną, jako na wyjątek od nakazu merytorycznego rozpatrzenia sprawy, zawartego w modelu odwoławczym postępowania administracyjnego i wyrażonego w szczególności w przepisach art. 136 i 138 § 1 k.p.a.

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ odwoławczy nie wykazał prawidłowo konieczności zastosowania w niej art. 138 § 2 k.p.a.

Podkreślić należy, że decyzją PINB z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 pb. nakazano inwestorowi M. A. doprowadzenie ściany północnej lokalu mieszkalnego nr [...]i dachu budynku wielorodzinnego zlokalizowanego przy ul. N. [...] w W. do stanu poprzedniego, tj. zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym budynku. W uzasadnieniu decyzji I instancji wskazano, że przedłożona przez inwestora w dniu 13 października 2020r. ekspertyza techniczna autorstwa mgr inż. T. R. nie spełniała wymagań nałożonych postanowieniem z dnia [...] września 2020 r. nr [...]. Opracowanie to bowiem zawiera wyłącznie ocenę możliwości dokonania przebudowy fragmentu dachu nad 5 piętrem na taras użytkowy przylegający do mieszkania nr [...]przy ul. N. w W., a więc dotyczy przyszłego zamierzenia inwestycyjnego a nie wykonanych przez inwestora prac.

Inwestor do odwołania załączył m.in. nową ocenę techniczną sporządzoną przez mgr inż. T. R. w dniu 28 listopada 2020 r. Zdaniem organu odwoławczego powyższa dokumentacja, którą nie dysponowano przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej, powinna zatem zostać poddana analizie pod względem odpowiadania żądaniu zawartemu w w/w postanowieniu nr [...]. Ponadto do odwołania załączono również uchwałę nr [...], w której większość właścicieli lokali budynku mieszkalnego przy ul. N. [...] w W. wyraziła swoją zgodę na przebudowę przez M. A. części nieruchomości wspólnej tj. części dachu budynku na jego szóstej kondygnacji, przylegającej do lokalu o nr [...]poprzez jej adaptację na taras. W ocenie MWINB przedłożona przez skarżącego dokumentacja wpływa na zmianę stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy.

Zdaniem Sądu organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wskazał żadnych naruszeń przepisów prawa procesowego, a tym bardziej naruszeń, których zakres ma wpływ na prawidłowe ustalenie istotnych elementów stanu faktycznego sprawy,. Jeszcze raz podkreślić należy, że skoro decyzja kasacyjna może być wydana tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, to nie powinno budzić wątpliwości, że organ odwoławczy przy jej wydawaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Wymieniony organ nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy; nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Dokonanie takiej kontroli nie powinno w ogóle wchodzić w rachubę, albowiem decyzja organu pierwszej instancji, wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego, pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot owej kontroli.

Ponadto ocenie Sądu organ odwoławczy nie wskazał w żaden sposób, na czym miałoby polegać postępowanie wyjaśniające, które ma przeprowadzić PINB. Jak wynika z wyżej przytoczonego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, PINB został zobowiązany do analizy, czy ocena techniczna sporządzona przez mgr inż. T. R. w dniu 28 listopada 2020 r. odpowiadania żądaniu zawartemu w w/w postanowieniu PINB nr [...].

W ocenie Sądu nic nie stoi na przeszkodzie, że by takiej analizy dokonał organ odwoławczy. MWINN może też przeprowadzić ewentualnie postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. (np. ponowne oględziny spornego obiektu).

Ponadto MWINN wskazał na konieczność zbadania w świetle art. 28 k.p.a. statusu E.I. w niniejszym postępowaniu. Także w tym zakresie w ocenie Sądu nie stoi nic na przeszkodzie, żeby ten status został zbadany i wyjaśniony przez organ odwoławczy, który w zaskarżonej decyzji dokonał już dosyć pogłębionej analizy przepisów ustawy o własności lokali. Także w tek kwestii organ może ewentualnie przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe (np. zwrócić się do E. I. o wyjaśnienia).

W ocenie Sądu że organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję nie wykazał w sposób przekonujący, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia, mało tego, nie wykazał na czym to postępowanie miałoby polegać.

Mając powyższe na uwadze, nie sposób przyjąć, że w sprawie zaistniały uzasadnione przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd zobligowany był zatem do uchylenia zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 151a zdanie pierwsze p.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., uwzględni przedstawioną wyżej ocenę prawną oraz wskazania co do dalszego postępowania. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 205 § 1 w zw. z art. 200 p.p.s.a.