Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 978/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Specjalista Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi P.R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania P. R. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. znak [...] z dnia 30.06.2015r., wymierzającej P. R. , karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry utrzymał sporna decyzję w mocy.

Stan sprawy:

W dniu 02.04.2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu " "A" ", znajdującym się w T. ( kod pocztowy 42-600 ) przy ul. [...] . Z kontroli sporządzono protokół nr [...] z dnia 17.04.2014r.

Z ustaleń kontroli wynika, iż w ww. lokalu stwierdzono m.in. urządzenie elektroniczne do gier, włączone i gotowe do gry , o nazwie HOT SPOT bez numeru.

W lokalu przeprowadzono i zarejestrowano gry testowe na ww. automacie, w trakcie których w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry stwierdzono, że gry na urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych o wygrane pieniężne ( gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia). Gra ma charakter losowy, wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego.

Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w R. , postanowieniem wszczął z urzędu wobec P. R. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry i następnie decyzją z dnia 30.06.2015r. wymierzył karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji zarzucono:

1. art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (zwanej dalej u,g,h) poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej,

2. art. 122 i art. 187 § 1 w zw. z art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy niezbędnych do jej prawidłowego załatwienia, w szczególności poprzez ograniczenie się do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego, a w konsekwencji oparcia rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym,

3. art. 2 ust 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleni w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust 1-5 u.g.h., podczas gdy ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje wyłącznie Ministrowi Finansów, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe,

4. art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie się przez organ pierwszej instancji w wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badan urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministerstwo finansów jednostka badająca, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h,, w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów,

5. art, 89 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 14 ust. 1 u.g,h. w zw. z art. 8 i art.1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/ WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE. L. 204, str. 37 z późn. zen.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej przez Polskę normyart. 14 ust. 1u.g.h. (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. pkt 2 u.g,h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co skutkowało wydaniem decyzji bez podstawy prawnej,

6. art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem, unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

W uzasadnieniu Strona że prowadząc działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie była w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach i w związku z tym nie było podstawy do nałożenia w niniejszej sprawie sankcji administracyjnej.

Ponadto stwierdziła, że w oparciu o art. 2 ust. 6 u.g.h, to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automatach w rozumieniu ustawy. Zatem organ celny prowadząc postępowanie wszczęte z urzędu powinien zwrócić się o wydanie wiążącej decyzji.

Powołując się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C213/11, C214/11 i C217/11 podniosła, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" i nie można na jego podstawie orzekać.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał w mocy sporną decyzję

Wskazał iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r. poz. 471), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

Organ stwierdził, iż w niniejszej sprawie za podmiot urządzający takie gry uznano P. R. co wynika z ustaleń kontrolnych zawartych w protokole z kontroli.

Z akt sprawy wynika, że w trakcie przeprowadzonej w dniu 02.04.2014r. kontroli z zakresu urządzania gier na automatach stwierdzono w lokalu " "A" " znajdującym się w T. przy ul. [...] urządzenie elektroniczne do gier o nazwie HOT SPOT bez numeru, które w momencie kontroli było włączone i golowe do prowadzenia gier hazardowych.

Zgromadzona i zalegająca w aktach niniejszej sprawy dokumentacja potwierdza, że właściciel kontrolowanego lokalu P. R. zawarł z G. G. umowę dzierżawy z dnia 01.04.2014r. nr AXCFE na wstawienie urządzenia o nazwie VIDEO-GAMES GL-ZE ( innego zatem urządzenia aniżeli zastane w dniu kontroli ). P. R. z kolei zapytany o właściciela urządzenia znajdującego się w Jego lokalu tj. o nazwie HOT SPOT bez numeru, poinformował, że nie jest jego właścicielem i jednocześnie nie ma na ten temat wiedzy. G. G. natomiast przesłuchany w charakterze świadka, po okazaniu wspomnianej jak wyżej umowy, zeznał, że nie dostarczył ani też nie zainstalował w ww. lokalu żadnego urządzenia, jak również nie podpisywał umowy z P. R..

Dyrektor Izby Celnej w K. , mając powyższe ustalenia na uwadze stwierdził, że z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ustawa nie zawiera definicji legalnej zwrotów "urządzić" i ,urządzający", a tym samym przy ich interpretacji należy posłużyć się wykładnią językową pamiętając, że już wyłącznie wybór słownika może zdeterminować treść rozstrzygnięcia, ma więc doniosłe znaczenie. Opisy słownikowe mają w części charakter autorski i funkcjonują równoprawnie, z wyjątkiem słowników ortograficznych, w których odzwierciedla się norma ortograficzna o charakterze obowiązującym. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 07.05.2012r. o sygn. akt V KK 420/11, czytamy m.in. że cyt.: " braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji niedania temu zwrotowi określonego ( ugruntowanego ) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). (...). ’’

Dlatego "w celu uzyskania zobiektywizowanego obrazu znaczenia jednostki językowej należałoby przeczytać opisy w kilku słownikach, a następnie oddzielić te różnice, które są tylko wynikiem technicznych konwencji ukształtowania definicji, by wydobyć to, co można by nazwać ,jądrem znaczeniowym", obecnym we wszystkich opisach. W orzecznictwie spotkać można przykłady tego typu - zasługującej na upowszechnienie - metody interpretacyjnej" (Bielska-Brodziak Agnieszka, Interpretacja tekstu prawnego na podstawie orzecznictwa podatkowego, Oficyna 2009).

Słownik Poprawnej Polszczyzny PWN, (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1981r.) definiuje zwrot "urządzić" w następujący sposób: urządzić - dk Vią urządzę urządź, urządziliśmy (p. akcent § la i 2) - urządzać ndk I, urządzaliśmy U. co (dla kogo a. komu) utworzyć, uporządkować, zagospodarować: Urządzić dom, szklarnię. Urządzić mieszkanie dla rodziców a. rodzicom. U. co na co (nie: dla czego) - gdy się wymienia to co powstanie po urządzeniu: Urządzić dom na przedszkole. U. co (dla kogo a. komu) zorganizować, przedsięwziąć, zrobić: Urządzić wystawę, przedstawienie. Urządzić uczniom wycieczkę. Urządzić przyjęcie dla zagranicznych gości. Pot. U. kogo a) stworzyć komuś odpowiednie warunki życia, pracy itp.: Urządził syna w mieście, b) "źle się komuś przysłużyć: Urządzili go tak, że nie miał gdzie mieszkać. Pot. Coś kogoś nie urządza coś nie odpowiada, nie dogadza komuś (Słownik poprawnej polszczyzny PWN, Warszawa 1981).

Z kolei według Słownika Języka Polskiego, Tom 3 R-Z (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989) zwrot "urządzić" oznacza: urządzić dk Via

dzę, -dzisz, urządź,

dził, -dzony, - urządzać ndk I,

ąm" asz, ają

aj,

ął, - any 1. wyposażyć w odpowiednie sprzęty, zaopatrzyć w coś, zagospodarować: urządzić sklep, pracownię, gabinet. Urządzić ogródek skalny, kącik dla dziecka urządzić coś gustownie, ze smakiem 2. stworzyć komuś odpowiednie warunki do życia: Rodzice urządzili syna w mieście, fraz. Coś kogoś urządza, coś wystarcza komuś, zaspokaja czyjeś potrzeby. Coś kogoś nie urządza, coś nie odpowiada, nie wystarcza komuś 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, przyjęcie, koncert, wystawę fraz. Urządzić awanturę, burdę, wywołać, wszcząć, spowodować jakieś zajście, awanturę 4. iron. Źle się komuś przysłużyć, wyrządzić komuś szkodę, krzywdę: Ładnie go urządzili ma podbite oko".

Natomiast zgodnie z definicją zawartą w słowniku "Akademia Języka Polskiego PWN 2. Słownik Języka Polskiego poc - żyż" (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007),urządzić" oznacza: urządzić dk Via

dzę,

dzony, urządzać ndk I

any 1. nadać czemuś pewien porządek: U. dom, ogród U. sobie życie fraz. U. kogoś a) zorganizować, przygotować komuś to, co jest gdzieś niezbędne b) pot Postawić kogoś w niewygodnym położeniu, źle przysłużyć się komuś 2. przedsięwziąć, zorganizować U. wycieczkę, zabawę, wystawę, 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, wystawę.

Z powyższego wynika, iż wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie/stworzenie/zorganizowanie komuś dobrych/odpowiednich/niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "Urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) tzicr na automatach , uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne.

W opinii Dyrektora Izby Celnej w K. , materiał znajdujący się w aktach tej sprawy daje uzasadnioną podstawę do stwierdzenia, że Kontrolowany - Pan P. R. w swoim lokalu zlokalizowanym w T. przy ul. [...] urządzał gry na automacie HOT SPOT bez numeru poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.l pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Bezspornym w sprawie jest fakt, że prowadzony przez Pana P. R. lokal nie był kasynem gry, a on sam nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. - mając na uwadze materiał dowodowy - przyznać należy rację Naczelnikowi Urzędu Celnego w R. , że P. R. poprzez stworzenie w swoim lokalu dogodnych warunków ( lokal - był otwarty i dostępny dla klientów, klienci przebywający w lokalu mieli w każdym czasie dostęp do znajdujących się tam ww. urządzenia, dla których zapewniony był również dostęp do energii elektrycznej ) stał się podmiotem urządzającym gry na tym automacie poza kasynem gry. Za zasadne organ uznał i to że gry były organizowane w lokalu o nazwie ""A" ", w którym poza grami na automatach nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, co zdaniem organu wskazuje, że w przedmiotowym lokalu prowadzona była działalność związana z urządzaniem gier hazardowych. Lokal ten nie posiadał statusu kasyna (wiedzę taką organ posiada z urzędu). W lokalu znajdowały się - prócz poddanego analizie urządzenia HOT SPOT bez numeru - inne urządzenia, które były włączone i gotowe do gry.

Powołał się organ na wyrok WSA w Szczecinie z 17 marca 2016r. sygn. akt II SA/Sz 1338/15 gdzie stwierdzono iż "urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować".

Wobec powyższego urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w w. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Dlatego też w niniejszej sprawie za urządzającego gry na ww. automacie poza kasynem gry zasadnie organ I instancji zdaniem organu odwoławczego uznał P. R. , który niewątpliwie stworzył warunki do uczestnictwa w grach na ww. urządzeniu.

Za drugi istotny element niezbędny dla wymierzenia kary pieniężnej organ uznał ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicje art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy.

Zaznaczył, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 ustawy o grach hazardowych jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Ponadto podkreślił, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Wyjaśnienia wymaga zatem pojęcie "losowy charakter gry". Losowy oznacza zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu; oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo (http://sip.pwn.pl). Z kolei pojęcie "przypadek" definiowane jest jako zdarzenie, zjawisko, których się nie da przewidzieć na podstawie znanych praw naukowych i doświadczenia; zdarzenie niespodziewane, zrządzenie losu, zbieg okoliczności, traf (Słownik języka polskiego (red.) M. Szymczak, t. 2, Warszawa 1996, s. 1000). Ustalenie, czy dana gra ma charakter losowy, wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny. Losowość gry nie ma charakteru zupełnie abstrakcyjnego lecz wymaga odniesienia do życiowych realiów. Losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry (wynik gry zależy od przypadku) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Losowość gry jest zatem determinowana zależnością wyniku gry od przypadku, przy czym wystarczającym jest aby przynajmniej jeden z etapów gry byl zależny od przypadku. Zależność wyniku od przypadku nie oznacza bowiem, iż wynik len zależy tylko i wyłącznie od przypadku.

Zauważył, że w wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. kontroli, stwierdzone zostało w sposób niebudzący wątpliwości, że ww. automat do gier jak i sam przebieg przeprowadzonego - w drodze eksperymentu - na tych automatach do gier ( szczegółowy opis przebiegu gry zapisany został w protokole z oględzin z dnia 02.04.2014r.) wypełniają definicję, o której mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Podkreślił, że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia na ww. urządzeniu znajdują się gry AMERICAN POKER II, które jako gry karciane są z natury grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. Gry kontrolne wykazały - co przytoczono powyżej - że przedmiotowe automaty do gier bez jakiegokolwiek udziału czy ingerencji grającego losowo wybierają kolejne karty, co potwierdza losowy charakter gier na automatach. Bowiem w myśl art. 2 ust.l pkt 5 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to: gry w karty: black iack. poker, baccarat.

W sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. , nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie " ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)."

W związku z powyższym stwierdził, że słuszne jest stanowisko zajęte przez Naczelnika Urzędu Celnego w R. , że gry zainstalowane na przedmiotowym w sprawie automacie są grami na urządzeniu organizowanymi w celach komercyjnych i mają charakter losowy, a zatem spełniają definicję automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Gry kontrolne wykazały, że przedmiotowy automat do gier bez jakiegokolwiek udziału czy ingerencji grającego losowo wybiera kolejne karty, co potwierdza losowy charakter gier na automacie.

W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry -w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry był P. R. .

Dyrektor Izby Celnej w K. nie podzielił argumentu Strony, że w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie było dopuszczalne zastosowanie wobec osoby fizycznej sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż do poniesienia kary pieniężnej na podstawie ww. przepisu może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 powołanej ustawy, a także, że kara pieniężna określona w ww. przepisie prowadzi do podwójnego karania tej samej osoby za ten sam czyn, a przez to narusza podstawowe zasady obowiązujące w państwie prawa.

Wyjaśnił iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Art. 6 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei art. 6 ust. 4 ustawy mówi, że działalność w zakresie określonym w ust. 1 - 3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. P. R. - jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie mógł dysponować koncesją, nie mniej jednak - jak udowodniono w treści niniejszej decyzji - był podmiotem urządzającym gry na opisanych w tej decyzji automatach poza kasynem gry. Z wyżej przywołanego przepisu art. 89 ust. 1 wynika bowiem, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej

Ponadto odnosząc się do zarzutu podwójnego karania, Dyrektor zauważył, że w dniu 21.10.2015r. TK rozpoznając sprawę P 32/12 stwierdził, że art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art., 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks kamy skarbowy (DZ. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z Konstytucją RP. W uzasadnieniu wyroku Trybunał stwierdził m. in., że cyt. "(..) W przypadku zbiegu pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych z sankcją karną z art. 107 k.k.s. występuje ten sam sprawca (w niniejszej sprawie - urządzający grę na automacie poza kasynem gry), natomiast czynem zagrożonym sankcją państwa jest, z jednej strony naruszenie porządku prawnego podlegające odpowiedzialności administracyjnej, z drugiej strony, w wyniku tego naruszenia, następuje naruszenie określonych dóbr prawnie chronionych podlegające odpowiedzialności karnej. Z tego względu dany czyn (urządzanie gry na automacie poza kasynem gry) zagrożony jest karą grzywny o charakterze odwetowym, opartą na zasadzie winy, oraz administracyjną karą pieniężną o charakterze prewencyjnym opartą na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Z tych względów należy stwierdzić, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji (..)".

Odnosząc się do zarzutu nieskuteczności prawnej przepisów technicznych zawartych ustawie o grach hazardowych wobec ich wprowadzenia do polskiego systemu prawnego z naruszeniem przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, co potwierdził TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ zauważył, że z tego orzeczenia nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Powyższe stanowisko potwierdza judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE.

Dyrektor stwierdził, iż przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Organ powołał się na wyrok z 11 marca 2015 r. TK (sygn. P 4/14).

Dyrektor wskazał także na uchwałę sygn. II GPS 1/16 o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Wskazał także, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ponadto, uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej.

Wobec treści powołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdził organ iż ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m. in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego.

W ocenie organu II instancji w prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego, zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury. W niniejszej sprawie organ I instancji dysponował wystarczającym materiałem dowodowym, aby móc wydać decyzję w sprawie. Organ dysponował dowodem w postaci wyników eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych. W rozpatrywanej sprawie ocena materiału dowodowego dokonana została zgodnie z normami prawa procesowego, zachowaniem reguł tej oceny, prawami nauki oraz wymogami doświadczenia i logiki. Przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury tj. wskazanego w odwołaniu art. 122, 187 § 1 w zw. z art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie przepisów prawa procesowego i materialnego:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (zwanej dalej u.g.h) poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej;

2. art. 122 i art. 187 § 1 w zw. z art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy niezbędnych do jej prawidłowego załatwienia, a w konsekwencji oparcia rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym,

3. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., podczas gdy ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje wyłącznie Ministrowi Finansów, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe,

4. art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie się przez organ pierwszej instancji w wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych podczas gdy jedynym podmiotem, ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministerstwo Finansów jednostka badająca, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów,

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 204, str. 37 z późn. zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUEi za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co skutkowało wydaniem decyzji bez podstawy prawnej,

W związku z powyższym wniosła o: uchylenie w całości decyzji I i II instancji i umorzenie postępowania w sprawie oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Organ odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie .

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h..

Przede wszystkim należy zaakcentować, że Uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą konkretną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, bowiem podjęta została w następstwie wniesienia konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a. Jednakże jej moc wiążąca nie odnosi się tylko do konkretnej sprawy. Uchwały konkretne posiadają bowiem w innych sprawach sądowoadministracyjnych także ogólną moc wiążącą, na co wskazuje art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w przedmiotowym lokalu ""A" " w T. przy ul. [...] będącym własnością P. R. znajdowało się urządzenie elektroniczne do gier o nazwie Hot Spot bez numeru na którym zainstalowano gry o cechach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. czyli, iż były to gry o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment . W chwili kontroli w lokalu urządzenie to było włączone i gotowe do gry. Bezsporny jest, iż umowa dzierżawy jaką zawarł P. R. z G. G. z dnia 01.04.2014r dotyczyła możliwośc wstawienia przez G. G. do w/w lokalu urządzenia o nazwie Video Games GL –ZE. Niekwestionowanym jest także i to, iż G. G. przesłuchany w charakterze świadka jednoznacznie wskazał, iż nie jest właścicielem urządzenia Hot Spot bez numeru, do w/w lokalu nie dostarczył w/w urządzenia, ani też wskazanego urządzenia nie instalował w tym lokalu .

Ocenie zatem podlega kwestia czy w tak zaistniałym stanie faktycznym sprawy, gdzie w toku kontroli stwierdzono w lokalu P. R. włączone i gotowe do gry urządzenie zasadnie organy stronę za podmiot urządzający na tym urządzeniu gry hazardowe.

Zdaniem Sądu stanowisko organów zajęte w sprawie jest prawidłowe. Skoro bowiem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać P. R. . On bowiem swoim działaniem stworzył/zapewnił/zorganizował warunki do gry na urządzeniu Hot Spot bez nr i udostępniał je klientom lokalu. Sąd podziela w całości stanowisko WSA w Szczecinie zawarte w wyroku z 17 marca 2016r. sygn. akt II SA/Sz 1338/15 gdzie stwierdzono, iż "urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Zdaniem Sądu P. R. udostępniając swój lokal i stwarzając odpowiednie warunki, aby urządzenie Hot Spot mogło prawidłowo w nim funkcjonować umożliwiał rozgrywanie gier hazardowych na tym urządzeniu . Bez jego wiedzy i zgody nie byłoby bowiem możliwe wstawienie do lokalu "A" w/w urządzenia Hot Spot. Bez jego akceptacji urządzenie nie zostałoby zainstalowane tak by mogło sprawnie funkcjonować. On także w ten sposób doprowadził do zapewnienia możliwości korzystania z tegoż urządzenia przez klientów swojego lokalu.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze urzędu celnego w toku gry kontrolnej przeprowadzonej na urządzeniu Hot Spot bez nr ustalili, że wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku, gdyż prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - losowość gry. Przedmiotowy automat do gier bez jakiegokolwiek udziału czy ingerencji grającego losowo wybierał kolejne karty, co potwierdza losowy charakter gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Podkreślenia wymaga, że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia na ww. urządzeniu znajdowały się gry AMERICAN POKER II, które jako gry karciane ujęte zostały w treści art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych .

Wykazano również komercyjny charakter urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu.

Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. A zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne.

Skoro więc P. R. urządzał gry na urządzeniu (co wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych) i nie udzielono mu koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to tym samym był on urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wskazana kara jest sankcją bezwzględnie oznaczoną kwotowo wymierzaną przez naczelnika urzędu celnego bez względu na okoliczności stwierdzonego deliktu administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutów skargi i prezentowanego przez stronę skarżącą stanowiska co do zaniechania uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra zainstalowana na spornym urządzeniu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Strona skarżąca nie posiadała takiej decyzji bo wcześniej nie złożyła wniosku o jej wydanie. Poza tym procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem strona skarżąca po pierwsze: realizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, po wtóre wobec faktu, że automaty te nie zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą, brak było koniecznego załącznika do wystąpienia z wnioskiem o wydanie opinii. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Czyni to niezasadnym podnoszone w skardze zarzuty.

Sąd nie podzielił również zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 197, art.229 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził elementy losowe gier urządzanych na spornym urządzeniu , wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, m.in. przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowe w sprawie urządzenie zezwalało na gry o charakterze komercyjnym zawierające elementy losowości, Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną .