Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 798/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2  ust. 3,  art. 2  ust. 3, 5,  art. 89,  art. 141,  art. 129-140,  art. 89 ust. 1  pkt 2,  art. 89 ust. 1 pkt 2,  art. 3,  art. 6  ust. 1, 2, 3 art. 7,  art. 14  ust. 1,  art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 8  ust. 1,  art. 91 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Protokolant Referent Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania M.S. (dalej strona, skarżący) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nakładającej (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także u.g.h.) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją urządzenia do gier o nazwie [...]poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji wskazał, że w dniu[...] lipca 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu "A", ul. Ż O. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili zainstalowane w tym lokalu urządzenia do gier o nazwie [...], umożliwiające urządzanie gier hazardowych. W momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie to było podłączone do sieci energetycznej i włączone.

Przesłuchiwana w charakterze świadka pracownica lokalu M.Z. zeznała, że właścicielem punktu "A" w O. jest M.S., który posiada klucze i kody dostępu do kontrolowanego automatu. Świadek zaś została przeszkolona przez skarżącego w jaki sposób resetować punkty uzyskane podczas gry

i przeliczać je na wygrane pieniężne. Funkcjonariuszom nie przedstawiono żadnej umowy na zainstalowanie urządzenia hazardowego w lokalu.

Przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone

w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Bezspornym okazał się również fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego we W., postanowieniem nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia.

Następnie, postanowieniem z dnia 30 marca 2015 r. organ włączył do postępowania protokół kontroli z dnia 4 lipca 2012 r. wraz z załącznikami oraz wyrok Sądu Rejonowego

w O. sygn. akt [...] z dnia [...] października 2012 r.

W konsekwencji, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1

i 2 u.g.h. organ I instancji nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Pismem z dnia 25 maja 2015 r. skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: [...] w O., za pośrednictwem pełnomocnika odwołał się od ww. decyzji do Dyrektora Izby Celnej we W..

Pełnomocnik zarzucił skarżonej decyzji:

1. obrazę przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wyrażającą się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenie o nazwie [...] jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z uwagi na to, iż gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy

w zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i odbioru urządzenia przez uczestnika gry, jak również należy zakwestionować komercyjny charakter urządzenia samego w sobie, albowiem kwestia wysokości opłaty odnosi się wyłącznie do czasu korzystania z niego;

2. obrazę przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, wyrażającą się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenie o nazwie [...] jest urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie zaś urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co do którego przepis art. 141 pkt 2 tej ustawy wyłącza możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy;

3. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów;

4. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru urządzenia o nazwie [...] pod kątem tego, czy wypełnia on przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustaw, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami organem właściwym

i rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych,

5. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię

i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej powołał się na art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wedle art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organ przywołał następnie uregulowania przyjęte w art. 89 i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Stosownie do ostatniego przepisu, "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Według organu komercyjny charakter gier na automacie potwierdziły dowody,

a mianowicie protokół kontroli z dnia 4 lipca 2012 r. Naczelnika Urzędu Celnego we W., jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę. W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania organ uznał za niewątpliwie komercyjny.

Nade wszystko jednak, gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. - posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, a w szczególności udokumentowany protokołem Naczelnika Urzędu Celnego we W. (nr [...]) eksperyment, przeprowadzony w trakcie kontroli w ww. lokalu.

Szczególnego podkreślenia - w ocenie organu - wymaga fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, albowiem w trakcie przeprowadzanego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, iż kontrolujący naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny (cylindry) z różnymi figurami i rysunkami i nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Zatem nie podlega kwestii, iż automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że na podstawie przeprowadzonych oględzin oraz eksperymentu funkcjonariusze ustalili, że:

- urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty,

- gry na przedmiotowym automacie urządzane są i prowadzone w celach komercyjnych - kontrolujący poprzez wpłacone środki płatnicze mogli kontynuować gry,

- automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych; wynik uzyskiwany przez gracza jest stricto przypadkowy - losowy; w przeprowadzonych grach zasadą było naciśnięcie przycisku SPIN w celu uruchomienia wirowania bębnów z symbolami, a ponowne naciśnięcie tego przycisku powodowało zatrzymanie bębnów z zauważalną zwłoką; nie udało się w sposób kontrolowany tak naciskać przycisk, aby symbole na bębnach zatrzymały się tworząc uprzednio zaplanowany układ wygrywający; grający w momencie naciśnięcia przycisku SPIN w celu zatrzymania obracających się bębnów - z powodu szybkości ich obrotów - nie jest w stanie zaobserwować i przewidzieć ułożenia się określonego układu wygrywającego, a zatem nie ma wpływu na możliwość wystąpienia odpowiedniej konfiguracji symboli na bębnach, co potwierdza że gra ma charakter losowy,

- wynik gry za każdym razem był wynikiem losowego ułożenia symboli graficznych na bębnach w wyniku przyciśnięcia przycisku SPIN a nie zdolności manualnych i koordynacji wzrokowo-ruchowej grającego,

- wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość przedłużania czasu gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych,

- obecna w urządzeniu opcja AUTOSTARTU (AUTOSPIN), umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza, a zatem w sposób całkowicie losowy,

- urządzenie, będące przedmiotem eksperymentu, spełnia przesłanki gier na automatach, określonych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego we W., iż kontrolowane urządzenie

o nazwie [...] jest automatem do prowadzenia gier

w rozumieniu przepisów u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że zarzuty w zakresie stwierdzonego przez organ charakteru losowego przedmiotowych gier pełnomocnik opiera na własnej tezie, iż niezbędne jest by wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowych urządzeniach zawierały element losowości. Tymczasem teza ta nie znajduje uzasadnienia w zasadniczym dla sprawy przepisie, tj. art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z przepisu tego wynika m.in., że z grami na automatach w rozumieniu ustawy mamy do czynienia wtedy gdy istnieją tam gry, które mają charakter losowy.

W tym miejscu organ podkreślił, iż o losowości automatu decyduje - przy wprowadzeniu różnych elementów (zabawowych, zręcznościowych) mających stworzyć pozory jej braku - to, czy wynik całej gry o charakterze nie tylko losowym, zależy ostatecznie od przypadku. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, iż gra ma charakter losowy.

W świetle powyższych rozważań Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż przedmiotowe urządzenie ma charakter losowy, świadczy o tym - jak wynika z materiału dowodowego - fakt, iż jego wirtualne bębny obracały się i zatrzymywały samoczynnie, tworząc losowy układ symboli graficznych, który to układ decydował o uzyskanej wygranej i jej wielkości lub o przegranej. Jak wskazano w protokole kontroli: cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego (tj. każdorazowe wciskanie klawisza SPIN) nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia.

Reasumując, organ stwierdził, że jeżeli w danym urządzeniu występują gry

o charakterze losowym - to niezależnie od tego czy występują tam jeszcze gry o innym charakterze - już mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu tego przepisu.

Dyrektor Izby Celnej za bezzasadny uznał także zarzut dotyczący braku komercyjnego celu gry. Cel ten, z uwagi na odpłatność za udział w grze jest jednoznaczny. Skoro odpłatność zależy od ilości punktów przeznaczonych na grę, to uznać należy, że taką właśnie korzyść materialną w związku z działaniem polegającym na urządzaniu

i każdorazowym udostępnieniu danej gry grającemu, odnosił jej organizator - czyli skarżący Potwierdzają to zebrany w postępowaniu materiał dowodowy w postaci protokołu przesłuchania świadka M.Z. oraz wydany przez Sąd Rejonowy w O. wyrok karny (sygn. akt [...]).

Następnie organ II instancji podniósł, że w przedmiotowej sprawie skarżący nie legitymował się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) dlatego w tym przypadku nie mógł zastosowania wyłączający karę - art. 141 ustawie o grach hazardowych.

Skoro badane urządzenie okazało się automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r. (wejście w życie ustawy o grach hazardowych) dopuszczalne było tylko w kasynie gry na podstawie posiadanej koncesji. Tymczasem lokal, w którym funkcjonował kontrolowany automat, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a podmiot dysponujący lokalem nie miał zezwolenia na prowadzenie takiego rodzaju ośrodka.

W tej sytuacji, stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego we W. prawidłowo wymierzył karę pieniężną.

W dalszej części uzasadnienia organ wyższego stopnia rozważył problem ewentualnego "technicznego charakteru" art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6, art. 14 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy Nr 98/34/WE

z 1998 r. (dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11) i z uwzględnieniem postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r. (I KZP 15/13). Organ doszedł do ostatecznej konkluzji o dopuszczalności stosowania wymienionych przepisów.

Dyrektor Izby Celnej rozważył także – w związku z innym zarzutem odwołania – dopuszczalność ustalania przez same organy celne charakteru gier, których rozgrywanie umożliwiało skontrolowane urządzenie. Organ drugiej instancji stwierdził, że kompetencja Ministra Finansów przewidziana w tym zakresie w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. dotyczy innych sytuacji, niż ta, która zaistniała w rozpatrywanej sprawie. To przedsiębiorca, zamierzający podjąć działalność w zakresie urządzania gry na automatach, powinien ubiegać się

o decyzję ministra określającą charakter gier. Jeśli tego nie uczynił (jak w rozpatrywanym przypadku), organy celne uzyskują autonomiczną kompetencję do wyjaśnienia tej kwestii.

W konkluzji organ wyższego stopnia uznał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie za zgodne z prawem, otrzymując je w mocy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. spółka zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1) przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 o.p. w zw. z art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wyrażającą się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że skarżący M.S.urządzał gry na automacie poza kasynem gry w lokalu [...] przy ul. Z.

w O., podczas gdy skarżący nie organizował, ani nie urządzał gier na automacie

o nazwie [...], albowiem jedynym i wyłącznym jego dysponentem była firma, której własnością było przedmiotowe urządzenie, zaś skarżący podnajmował tej firmie jedynie powierzchnię w swoim lokalu;

2) przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 o.p. w związku z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wyrażające się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że sporne urządzenie jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy hazardowej z uwagi na to, że gry rozgrywane na badanym automacie mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry, jak również należy zakwestionować komercyjny charakter urządzenia samego w sobie, albowiem kwestia wysokości opłaty nie zależy od urządzenia, ale wyłącznie od upływu czasu korzystania z niego;

3) przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, wyrażającą się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenie [...]jest urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie zaś urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co do którego przepis art. 141 pkt 2 tej ustaw) wyłącza możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy;

4) przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów;

5) obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru urządzenia o nazwie [...] pod kątem tego, czy wypełnia ono przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami ogranemu właściwym i rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych,

6) obrazę przepisów prawa podatkowego formalnego, a to 201 § 1 i 4 Ordynacji podatkowej wzw. z art. 107 k.p.a., wyrażającą się brakiem rozpoznania zarzutów skarżącego, co do jego podwójnego ukarania, albowiem najpierw zatwierdzono mu wyrokiem Sądu Rejonowego w O. z dnia [...].10.2012 r. [...]karę grzywny w kwocie 10.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry, przyjętą w ramach dobrowolnego poddania się odpowiedzialności karnoskarbowej, a następnie niespełna 3 lata później wymierzono mu ponownie karę pieniężną, za to samo tym razem w kwocie 12.000 zł decyzją Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...].04.2015 r.;

7) obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię

i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust 2 pkt 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w zw. z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2012 r. poz. 270, zwanej dalej "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organ celny.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a.), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. "b"), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. "c"). Należy dodatkowo podkreślić, że stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. – rozstrzygając w granicach sprawy, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, gdyż oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw prawnych umożliwiających wyeliminowanie kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Skarżący zakwestionował ustalony w postępowaniu przed organami I i II instancji charakter gier możliwych na kontrolowanym urządzeniu, zgodny z art. 2 ust. 5 u.g.h. Jest to jedna z istotnych okoliczności sprawy, a zatem Sąd ją rozważył. Według tego przepisu "grami na automatach są (prócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią - jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, gdyż jej organizowanie jest nastawione na zysk związany

z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych uczestników gry (odpłatność za grę). Wygrana w grze na urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania punktowych premii, umożliwiających przedłużenie czasu jej trwania. Nie występuje więc ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z niewadliwych ustaleń organów celnych wynika też, że gra na tych urządzeniach ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy. Wygrana punktowa nie zależy bowiem od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, ponieważ po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi figurami

i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym użyciu przycisku zatrzymują się one samoczynnie.

Z uwagi na dużą prędkość obracania się bębnów, grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Skoro organy orzekające ustaliły, że grający po wniesieniu opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu.

Wnioski organów celnych mają wsparcie w orzecznictwie. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, gdy wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, gdy wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna określonego zaprogramowania urządzenia. Zatem "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia ‘procesów’ zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 85).

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom z art. 2 ust. 5 u.g.h., należy przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie w tym zakresie mają postanowienia art. 89 u.g.h., wprowadzające odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Unormowania te należy uzupełnić art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do gier na automatach w salonach gier na automatach; gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, gdyż ustawa uznała za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie, do czasu ich wygaśnięcia, aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich ważności. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń organów celnych (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez skarżącego) nie wynika, by skarżący legitymował się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach

o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe było więc sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h.

Z tych względów należy ocenić postępowanie skarżącego w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych

i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Powołana norma oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zakresie ustawa przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by skarżący, mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., legitymował się którymkolwiek z aktów legalizujących jego działania, czyli: koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. skarżący nie wykazał, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów celnych wynika, że skarżący wykorzystywał kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie spełnił ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie wypełniło znamiona czynu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie w sytuacji,

w której skarżący, mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu innych porządkach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjął działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochował przewidzianych w prawie procedur, nie dołożył starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy do potwierdzenia, że mimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez niego działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że skarżący urządzał gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a także bez rejestracji badanego automatu. Odpowiada to unormowaniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wedle którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna od jednego automat powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", a nie w kwocie 12.000 zł. Mimo tej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, prowadziłoby do pogorszenia sytuacji skarżącego wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do wynikającej z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius (A. Kabat, [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym, [w:] Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). W orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organu administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że nie dotyczy to sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw, aby przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną, uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu skargi braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd stwierdza, że w literaturze zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h. przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powoływanym wyroku z 19 lipca 2012 r. uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby się nawet zgodzić z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań art. 6 ust. 1, 2, 3

w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe do art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Należy zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a. Niezależnie od tego, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów – rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Unormowania art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań z art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 u.g.h. (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2) pomijając delikt, jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

Niezależnie od stanowiska przedstawionego w piśmiennictwie w kwestii niedopuszczalności stosowania kar pieniężnych na podstawie art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji unormowania ujętego w art. 14 u.g.h., któremu przypisuje się powiązanie z art. 89, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej i sądy.

Wprawdzie w kilku sprawach, w których wystąpiła kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów prawa krajowego, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej ETS) wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanego unormowanie przez organy krajowe, w szczególności zaś przez sądy (wyroki z dnia: 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; 6 czerwca 2002 r., C-159/00; 8 września 2005 r., C-303/04; 15 kwietnia 2010 r., C-433/05; 9 czerwca 2011 r., C-361/10), jednakże – co nie bez znaczenia w rozpoznawanej sprawie – obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (jako prawa pierwotnego), ani z żadnego wyraźnego postanowienia dyrektywy 98/34/WE.

W tym kontekście trzeba zaakcentować, że orzeczenia TSUE wiążą sądy w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez TSUE. Powoływanie się na jego rozstrzygnięcia w innych sprawach następuje wyłącznie wskutek uznania autorytetu orzecznictwa tego Trybunału i mocy argumentów prezentowanych w poszczególnych judykatach. W żadnym zaś razie TSUE nie jest właściwy do wykładni unormowań krajowych, czy do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa państwa członkowskiego, nawet gdy prawo takie zostało ustanowione w celu wykonania zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa krajowego należy bowiem do stosujących je organów krajowych – sądów i trybunałów konstytucyjnych.

Przy ocenie skutków niedopełnienia procedury notyfikacji nie można pomijać faktu, że w polskim systemie prawnym najwyższym w hierarchii źródeł prawa pozostaje Konstytucja RP. Wynika to wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z konstytucją. Według zaś art. 91 ust. 3 konstytucji, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami". Wskazuje to na wyższość hierarchiczną tego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad konstytucją. Tym samym zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich znajdzie zastosowanie w przypadku konfliktu między unormowaniem krajowym a przepisem unijnym. Zasada ta określa zatem pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże, nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Polskie sądy samodzielnie rozstrzygają kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej), są niezawisłe i podlegają tylko konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 konstytucji). Nie zostały jednak wyposażone w kompetencje do samoistnego stwierdzenia niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową lub z konstytucją. Na sądach i organach wykonawczych ciąży zatem konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustawy dopóty, dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, a więc dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego.

Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP). Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że zakwestionowane unormowania mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał stwierdzając ich niekonstytucyjność wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego.

Ponadto możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi mieć umocowanie w Konstytucji RP. Ewentualną podstawę może stanowić art. 91 ust. 2 i ust. 3 konstytucji, formułujący zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy. W zakresie ostatniej kategorii unormowań, a więc aktów stanowionych przez organizacje międzynarodowe (w tym zbiorze znajdą się także dyrektywy przyjęte przez Parlament Europejski i Radę), zasada pierwszeństwa obowiązuje wtedy, gdy występuje "kolizja z ustawami" (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP).

Stosowanie zasady pierwszeństwa oznacza, że każdy adresat normy prawnej – a więc nie tylko organ państwa, ale także jednostka – w razie kolizji dyrektywy lub innego prawa Unii Europejskiej z ustawą, powinien podporządkować się pierwszemu prawu (reguła kolizyjna z art. 91 ust. 3 konstytucji). Stosowanie tej zasady nie prowadzi jednak do pełnej utraty mocy obowiązującej ustawy, z której wynika norma prawna kolidująca z prawem Unii Europejskiej, lecz do wybrania jako podstawy działania normy prawnej przyjętej w prawie Unii Europejskiej.

Wykładnia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP pozwala twierdzić, że zawarte w nim unormowanie nie może mieć zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść unormowania przyjętego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje przecież w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego. Jego adresatami są zaś odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie aktualizacji normy nakazującej notyfikację nie ma jeszcze normy ustawowej, która mogłaby wejść w ewentualną kolizję z pierwszą normą. Zasadniczo odmienny jest także zakres ich zastosowania. Kolizja między obowiązkiem notyfikacji a ustawą zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od zakresu wynikającego z prawa unijnego.

Dotychczasowe uwagi mają zastosowanie do ustalenia relacji między treścią art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 u.g.h. i obowiązkiem notyfikacji wynikającym

z dyrektywy 98/34/WE. Unormowania te nie pozostają ze sobą w kolizji. Oznacza to, że nie ma do nich zastosowania art. 91 ust. 3 konstytucji. Do absurdu prowadziłoby wnioskowanie, że zamiast art. 138 ust. 1 u.g.h., należałoby na zasadzie pierwszeństwa zastosować obowiązek notyfikacji wynikający ze wspomnianej dyrektywy.

Uwagi te nie upoważniają jednak do twierdzenia, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie ma żadnego znaczenia dla kwestii stosowania ustawy, której projekt podlegał notyfikacji. Istotne jest bowiem spostrzeżenie, że tego typu uchybienie należy do wadliwości procesu stanowienia prawa. Określenie obowiązków nakładanych na podmioty uczestniczące w procesie stanowienia prawa może być w pewnym zakresie przekazane do kompetencji organizacji międzynarodowych, w tym Unii Europejskiej, na podstawie art. 90 ust. 1 Konstytucji RP. Jednakże znaczenia i skutków niedochowania nałożonych przez te organy na polskiego ustawodawcę nie można oceniać bez uwzględnienia koncepcji źródeł prawa przyjętej w Konstytucji RP. Konstytucja nie przewiduje, aby notyfikacja była kryterium stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie uzależnia obowiązywania tych norm od tej czynności. Także w orzecznictwie TSUE wykluczano takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r., C-226/97).

Analizując jednak znaczenie, funkcje i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu unormowania zawierającego "przepisy techniczne", można zasadnie twierdzić, że proces notyfikacji jest także elementem konstytucyjnego porządku stanowienia ustaw. Taki zabieg interpretacyjny pozwoliłby uznać uchybienia w procesie notyfikacji za naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Mając na uwadze zasadę pewności prawa oraz akceptowane powszechnie w polskich systemie prawnym domniemanie konstytucyjności ustaw i skoncentrowaną kontrolę badania konstytucyjności ustaw, należy przyjąć, że jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu (procesu) ustawodawczego i wyeliminowania ustawy ze zbioru legalnych aktów normatywnych jest Trybunał Konstytucyjny. Samodzielne kompetencje w tym zakresie nie przysługują bowiem nie tylko sądom powszechnym i sądom administracyjnym, ale także Sądowi Najwyższemu i Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego ma bowiem moc powszechnie obowiązującą, a jego skutki odnoszą się do wszystkich sądów i innych organów władzy publicznej. W konsekwencji może to zapobiec stosowaniu wadliwie uchwalonego przepisu w toczących się i przyszłych sprawach.

Przedstawione wywody pozwalają zaaprobować pogląd, według którego naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13).

Trybunał Konstytucyjny zbadał tę kwestię wydając w dniu 11 marca 2015 r. (wyrok w sprawie o sygn. P 4/14). W motywach orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Trybunał Konstytucyjny uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

W tym stanie rzeczy, skoro w powołanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego

w sprawie P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez skarżącego przepisy zostały uznane za zgodne z konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru urządzenia o nazwie [...] pod kątem tego, czy wypełnia ono przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami ogranemu właściwym i rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego

w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami,

o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że odmienna wykładnia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry

w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc do zarzutu skargi dotyczącego zakazu podwójnego karania trzeba wziąć pod uwagę treść normy prawnej, stanowiącej podstawę nałożenia kary administracyjnej na skarżącego. Pomijając, że Sąd zmienił podstawę prawną nałożenia na stronę kary pieniężnej - z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co potwierdza, że ten pierwszy przepis nie znajduje w sprawie zastosowania - stwierdzić należy, że kary pieniężne nakładane w sytuacjach określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h., zarówno w pkt 1 jak i 2, odnoszą się do każdego podmiotu, który urządza gry hazardowe w sposób (w sytuacjach) tam określony, tj. z naruszeniem prawa oraz że bez znaczenia jest, czy ów podmiot miał - prawnie - potencjalną możliwość uczynienia zadość warunkom tam podanym (np. dotyczącym uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry).

Z kolei, jak wynika z akt administracyjnych, w postępowaniu karnym skarbowym wyrokiem Sądu Rejonowego w O. z dnia [...] października 2012 r. sygn. akt [...], udzielono zezwolenia M.S.- sprawcy wykroczenia skarbowego z art. 107 § 4 k.k.s. na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności i orzeczono wobec niego tytułem grzywny kwotę 10.000 zł. Sąd orzekł że skarżący w dniu [...] lipca 2012 r. w punkcie [...] w O. urządzał gry na automacie [...] z naruszeniem art. 6 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Z zestawienia obu przepisów tj. art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 107 § 4 k.k.s. jednoznacznie wynika, że przesłanki ukarania skarżącego

w postępowaniu karnym i w postępowaniu administracyjnym są różne. Zdaniem Sądu, kara pieniężna określona w art. 89 ust.1 pkt 1 w związku z ust. 2 pkt.1 cytowanej ustawy

o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa

i okoliczności, które do tego doprowadziły.

Wreszcie, co najistotniejsze, trzeba zaznaczyć, że stanowisko strony pozostaje

w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), wydanym już po wniesieniu skargi. Trybunał Konstytucyjny przesądził ostatecznie, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa".

W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara przewidziana w art. 107 § 1 i 4 kodeksu karnego skarbowego i kara przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie są karami konkurencyjnymi. Zdaniem Trybunału: "W przypadku odpowiedzialności karnej opartej na zasadzie winy sądy karne mają możliwość dostosowania kary do wszystkich okoliczności sprawy, natomiast w przypadku odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu takiej możliwości nie ma. Niewłaściwe jest przeniesienie sankcji za naruszenie obowiązków administracyjnych określonych w ustawie do kodeksu karnego, kodeksu karnego skarbowego czy innych ustaw należących do prawa karnego sensu stricto, ponieważ nie każde naruszenie obowiązku ustawowego jednocześnie wyczerpuje znamiona przestępstwa lub wykroczenia. Natomiast w takich właśnie przypadkach rośnie znaczenie funkcji prewencyjnej kary administracyjnej, ponieważ zapobiegając naruszaniu obowiązków ustawowych, w konsekwencji zapobiega czynom zagrożonym odpowiedzialnością karną. Zatem uzasadnionym jest pozostawienie odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu i regulowanej odrębnym postępowaniem." W świetle orzeczenia Trybunału, którego wyroki mają moc powszechnie obowiązującą, administracyjnej karze pieniężnej podlegać będzie zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową , w tym grę na automacie, poza kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.