Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1074/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-10-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 4 ust. 8, art. 32 ust. 1, 2 i 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2014 r. sprawy ze skargi Miasta B. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

UZASDNIENIE

Po rozpatrzeniu odwołania Miasta B., Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] uchylił decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia [...] października 2013 r. (znak: [...]) w części dotyczącej zwrotu kwoty 2449,26 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] grudnia 2009 r. i w tym zakresie umorzył postępowanie I instancji zaś w pozostałym zakresie utrzymał je w mocy.

W uzasadnieniu własnej decyzji organ odwoławczy podniósł m.in., że przedmiotem odwołania wniesionego przez Miasto B. jest decyzja Marszałka Województwa [...] z dnia [...] października 2013 r. określająca kwotę 49 718,61 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych do zwrotu.

Organ I instancji wskazał, że kwota podlegająca zwrotowi dotyczy nieprawidłowości wynikających z naruszenia przepisów prawa pracy oraz prawa zamówień publicznych stwierdzonych podczas kontroli projektu realizowanego przez odwołującego.

Organ odwoławczy odnosząc się zarówno do ww. rozstrzygnięcia jak i do wniesionego od niego odwołania ustalił, że na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pt. [...] zawartej w dniu [...] listopada 2009 r. z Województwem [...] odwołujący realizował projekt o wartości dofinansowania 4 313 509 zł i w okresie realizacji od [...] września 2009 r. do [...] września 2011 r.

We wniosku o dofinansowanie odwołujący założył w pkt 3.1, że głównym celem projektu jest "podniesienie jakości kształcenia w zakresie przedmiotów matematyczno-przyrodniczych w [...] szkołach podstawowych i liceach w latach 2009-2011 poprzez organizację zajęć wyrównawczych i dodatkowych prowadzonych innowacyjnymi metodami." W korelacji z ww. celem projektu odwołujący przewidział m.in., następujące produkty: wdrożenie 23 programów rozwojowych szkół i przeprowadzenie dodatkowych zajęć pozalekcyjnych ukierunkowanych na rozwój kompetencji kluczowych.

Na potrzeby realizacji projektu odwołujący zaplanował zaangażowanie personelu zarządzającego:

- koordynatora projektu,

- asystenta projektu,

- specjalisty ds. rozliczeń,

- koordynatora merytorycznego,

- pracownika ds. biurowych i administracyjnych,

- 23 koordynatorów w szkołach,

- 23 pracowników szkół rozliczających wydatki projektu.

W wyniku przeprowadzonej w dniach [...]-[...] października 2012 r. kontroli projektu uzupełnionej kontrolą dokumentacji w dniach [...] października – [...] grudnia 2012 r. zespół kontrolujący stwierdził nieprawidłowości wynikające z naruszenia przepisów prawa pracy oraz prawa zamówień publicznych:

1) E.K. zaangażowana do projektu na podstawie umowy zlecenia z dnia [...] października 2010 r. na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń była jednocześnie zatrudniona na umowę o pracę na stanowisku głównej księgowej; czynności zlecone na podstawie umowy zlecenia były rodzajowo tożsame z czynnościami wykonywanymi w ramach stosunku pracy; zespół kontrolujący uznał, że zawarcie takiej umowy cywilnoprawnej było niedopuszczalne i przyjął, że całość wynagrodzenia z tytułu umowy cywilnoprawnej za okres od [...] września do [...] grudnia 2012 r. w wysokości 2 449,26 zł jest niekwalifikowalna;

2) odwołujący zatrudnił 23 koordynatorów projektu bez zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zespół kontrolujący określił na podstawie dokumentu pt. Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, 25 % korektę od kwot wykazanych przez odwołującego w zatwierdzonych wnioskach o płatność na wynagrodzenie koordynatorów do dnia kontroli, tj. 189 077,39 x 25% = 47 269,35 zł.

Ponieważ odwołujący nie zgodził się z ustaleniami kontroli oraz odmówił podpisania informacji pokontrolnej. Urząd Marszałkowski Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Pośredniczącej [...] lipca 2013 r. wezwał stronę do zapłaty kwoty 49 718,61 zł. Z uwagi na brak zwrotu środków, wszczął [...] sierpnia 2013 r. postępowanie administracyjne w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu od którego nalicza się odsetki zakończone decyzją z dnia [...] października 2013 r.

W zakresie zakwestionowanego wynagrodzenia E.K. IZ PO KL zauważa, że zawarta z nią umowa zlecenia nr [...] obejmowała w szczególności:

1. prowadzenie wyodrębnionej ewidencji księgowej projektu dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr [...] w B.:

a. prowadzenie ewidencji syntetycznej i analitycznej,

b. ocenę dokumentów księgowych w świetle prawa rachunkowego i podatkowego,

c. sporządzanie bilansów miesięcznych oraz obowiązkowych sprawozdań finansowych,

d. sporządzanie sprawozdań statystycznych;

2. prowadzenie dokumentacji projektowej;

a. kartoteki wynagrodzeń osób zaangażowanych do projektu, list płac,

b. ewidencji środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych;

3. prowadzenie sprawozdawczości;

a. rozliczenia wydatków,

b. aktualizacja na bieżąco budżetu szkoły w porozumieniu z Biurem Projektu (Wydziałem Rozwoju i Strategii Miasta Urzędu Miasta B.),

c. przygotowanie informacji wymaganych przez Biuro Projektu.

Natomiast na podstawie umowy o pracę z dnia [...] maja 1992 r. do zakresu obowiązków E.K. należało:

1. przestrzeganie regulaminu pracy i przepisów bhp;

2. kierowanie rachunkowością jednostki:

a. zorganizowanie księgowości, analiz i sprawozdawczości finansowej,

b. zorganizowanie prawidłowego obiegu dokumentów oraz bieżące prowadzenie rachunkowości (księgi do konta budżetowego wg rozdziałów i konta środka specjalnego),

c. sporządzanie zewnętrznych i wewnętrznych sprawozdań finansowych,

d. należyte przechowywanie ksiąg i dokumentów księgowych oraz sprawozdań finansowych;

3. wykonywanie kontroli wewnętrznej;

4. kontrola operacji z punktu widzenia gospodarności ;

5. opracowywanie planów finansowych;

6. realizacja operacji finansowych;

7. opracowywanie analiz stanu majątkowego i wyników finansowych jednostki;

8. przestrzeganie dyscypliny pracy i strzeżenie tajemnicy państwowej i służbowej;

9. powiadomienie dyrektora o zauważonych nadużyciach finansowych;

10. przestrzeganie dyscypliny budżetowej.

Porównując ww. zakresy obowiązków organ I instancji stwierdził, że E.K. wykonywała czynności nie tylko tego samego rodzaju lecz wręcz takie same. Na tej podstawie uznał, że doszło do naruszenia art. 22 § 12 Kodeksu pracy, który mówi, że "nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy" i w konsekwencji także zapisów podrozdziału 3.1 Wytycznych. Jednak analiza zakresów obowiązków E.K. wynikających z umowy zlecenia i umowy o pracę doprowadziła IZ PO KL do przeciwnych wniosków. Umowa o pracę zawierała szereg obowiązków charakterystycznych dla stosunku pracy, które zakłada pracę pod kierownictwem pracodawcy:

• przestrzeganie regulaminu pracy i przepisów bhp,

• przestrzeganie dyscypliny pracy,

• przestrzeganie dyscypliny budżetowej,

• powiadomienie dyrektora o zauważonych nadużyciach finansowanych.

Umowa zlecenia nie zawierała takich obowiązków, które wskazywałyby na podporządkowany charakter pracy.

Zdaniem organu odwoławczego (IZ PO KL) organ I instancji dokonał zbyt wybiórczego porównania obowiązków E.K. jako zleceniobiorcy i pracownika. Obowiązki wynikające ze stosunku pracy (główna księgowa) dotyczyły przede wszystkim kierowania rachunkowością jednostki, tj. Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr [...] w B. W ramach tego była zobligowana do zorganizowania księgowości, analiz i sprawozdawczości finansowej, zorganizowania prawidłowego obiegu dokumentów.

Nie ulega wątpliwości, że jako główna księgowa i kierująca rachunkowością jednostki – nie miała w zakresie swych obowiązków prowadzenia wyodrębnionej ewidencji księgowej projektu.

Podobnie należy rozróżnić obowiązki dotyczące sporządzenia sprawozdań finansowych. Te wynikające z umowy zlecenia dotyczyły wyłącznie poziomu projektu, natomiast sprawozdania sporządzane w ramach umowy o pracę dotyczyły poziomu jednostki, gdyż były przewidziane w ramach kierowania rachunkowością jednostki.

W świetle takich ustaleń, IZ PO KL uznała, że odwołujący zatrudniając E.K. na umowę zlecenia do wykonywania zadań specjalisty ds. rozliczeń w ramach projektu [...] nie naruszył przepisów prawa krajowego, tj. Kodeksu pracy oraz nie doszło do naruszenia zapisów Wytycznych (podrozdział 3.1 pkt 1 lit. k) mówiących, że wydatek jest kwalifikowalny, o ile jest zgodny z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z p.z.p. W konsekwencji, kwota 2 449,26 zł wydatkowana przez odwołującego na wynagrodzenie specjalisty ds. rozliczeń za okres od [...] września do [...] grudnia 2012 r. nie powinna podlegać zwrotowi wraz z odsetkami.

Organ odwoławczy ustalił podczas kontroli projektu, że odwołujący zatrudnił 23 koordynatorów w szkołach bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymaganego przepisami prawa zamówień publicznych. Tymczasem, ze względu na wartość zaplanowanego wydatku, który przekraczał kwotę 14 000 [...] netto, był zobligowany do zastosowania p.z.p. angażując do projektu koordynatorów szkół.

Odwołujący podnosi, że nie doszło do naruszenia p.z.p., gdyż mimo podobieństwa czynności koordynatorów szkolnych, nie można mówić o tożsamości zamówienia. Podkreślił, że zakres zadań wykonywanych przez koordynatorów był co prawda podobnie opisany, lecz odnosił się do wdrażania innego, odrębnego programu rozwojowego. W konsekwencji koordynatorzy mieli obowiązek wdrażania innego budżetu dla każdej ze szkół, realizowali czynności o zróżnicowanej skali trudności, skierowane do odmiennych grup docelowych w ramach realizacji programu rozwojowego przez różne podmioty (23 różne szkoły – szkoły podstawowe i licea ogólnokształcące).

Argumentacja odwołującego wskazywał zatem, że nie zachodziła tożsamość zamówienia oraz konieczność sumowania wynagrodzeń poszczególnych koordynatorów szkolnych do jednego zamówienia. Odwołujący zarzucił organowi I instancji preferowanie dużych podmiotów-wykonawców poprzez przyjęcie czysto hipotetyczne, że istniała możliwość znalezienia wykonawcy zdolnego sprostać wymogom wynikającym jedynie z wielkości zsumowanego zamówienia. W jego ocenie, niezmiernie trudno byłoby znaleźć takiego wykonawcę, który byłby w stanie, nie znając potrzeb i problemów danej placówki, podejść indywidualnie do diagnozy potrzeb, jak i działań podejmowanych w wyniku diagnozy. Wreszcie wskazał, że obciążenie godzinowe wykonawców i harmonogram realizacji projektu przesądził o tym, że nie mogli to być wykonawcy spoza danej szkoły.

Jednak IZ PO KL nie zgadza się z taką argumentacją bowiem odwołujący nie uzasadnił, jak w rzeczywistości obciążenie godzinowe wykonawców i harmonogram realizacji projektu wykluczały możliwość zatrudnienia koordynatora spoza danej szkoły. Wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia musiałby przedstawić ofertę zgodną z przedmiotem zamówienia, w tym zapewnić koordynowanie programów rozwojowych szkół w miejscach i terminach określonych przez zamawiającego.

IZ PO KL zauważa, że wszystkie umowy zawarte przez Zespół Szkół

Ogólnokształcących nr [...] w B. z koordynatorami szkolnymi zawierają takie same obowiązki, które różnią się jedynie numerem szkoły, w której realizowany jest program rozwojowy.

W ocenie IZ PO KL wszystkie te zadania świadczą o tożsamości przedmiotu zamówienia. Skoro zadania te były przewidziane jednakowo dla wszystkich koordynatorów szkolnych, należało je zsumować do jednego zamówienia publicznego. Jednocześnie IZ PO KL zauważa, że pomimo iż zadanie te były wykonywane w różnych szkołach i dotyczyły różnych programów rozwojowych, to jednak brak jest podstaw do uznania, że wspomniane czynności nie mogły być wykonane przez jednego wykonawcę. Przede wszystkim wybór jednego wykonawcy nie oznacza, że jedna osoba będzie wykonywała te zadanie. To zamawiający powinien zapewnić odpowiednie zasoby kadrowe do prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia. Jakkolwiek część obowiązków koordynatorów dotyka ściśle danego programu rozwojowego szkoły, co mogłoby wymagać indywidualnych cech wykonawcy do jego realizacji, to jednak koordynator szkolny nie tworzył lecz realizował program rozwojowy szkoły. Oczywiście koordynator szkolny powinien wykazywać się pewną wiedzą merytoryczną, gdyż np. wstępnie zatwierdzał programy nauczania. Jednak programy nauczania musiały odpowiadać programowi rozwojowemu szkoły, który był już stworzony i w oparciu o który realizowano działania projektowe w szkole. W ramach projektu zatrudniono także koordynatora merytorycznego, który zgodnie z pkt 3.4 wniosku o dofinansowanie projektu odpowiadał za sprawdzanie jakości oraz zatwierdzanie do realizacji programów opracowanych przez nauczycieli na potrzeby projektu, przeprowadzanie hospitalizacji przeprowadzonych zajęć i zgodności podejmowanych działań z polityką oświatową. Natomiast koordynatorzy szkoleni mieli czuwać nad jakością i efektywnością prowadzonych zajęć właśnie poprzez prowadzenie z koordynatorem merytorycznym hospitalizacji zajęć.

Zdaniem IZ PO KL to dowodzi, że koordynatorzy szkolni mieli właśnie koordynować realizację programów rozwojowych w szkołach, nie zaś je osobiście wdrażać. Wobec tego, należało uznać, że wykonywane przez nich działania były tożsame, a więc zlecenie ich wykonywania powinno zostać dokonane w ramach jednego zamówienia publicznego.

Oczywiście fakt, że stanowiło to jedno zamówienie, nie wykluczał możliwości jego udzielania w częściach. Odwołujący powinien był zsumować wynagrodzenia koordynatorów i oszacować wartość całego tego zamówienia w ramach projektu oraz zastosować przepisy p.z.p do zamówienia o tak ustalonej wartości. Ponieważ tego nie uczynił, naruszył przepisy art. 3 ust. 1 pkt 1 art. 32 ust. 1 oraz art. 39 i kolejnych p.z.p. W konsekwencji, naruszył także zapisy Wytycznych (podrozdział 3.1 pkt 1 lit k.), do których stosowania aktualnej wersji zobowiązał się na podstawie § 3 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu zawartej z Województwem [...].

Organ odwoławczy przypomniał, że odwołujący zarzucił organowi I instancji, że nałożył na niego bez podstawy prawnej korektę finansową z tytułu naruszenia p.z.p Podniósł, że w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nałożenie korekty nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W jego ocenie, przy angażowaniu do projektu koordynatorów w szkołach nie wystąpiły żadne straty.

IZ PO KL nie zgadza się z taką argumentacją ponieważ do zaistnienia nieprawidłowości o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Przepis ten mówi bowiem o jakimkolwiek naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym. Co więcej, takie naruszenie może być wynikiem nie tylko działania, lecz także zaniechania.

W ocenie IZ PO KL zaniechanie odwołującego, podlegające na niezastosowaniu przepisów p.z.p. przy angażowaniu do projektu koordynatorów w szkołach wyczerpuje znamiona nieprawidłowości, o której mowa w ww. przepisie. Wybór koordynatorów bez zachowania prawa wszystkich wykonawców do równego ubiegania się o zamówienie, mógł spowodować szkodę. Konkurowanie wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego na równych prawach jest bowiem gwarancją tego, że wynagrodzenie należne wykonawcy za to zamówienie jest najkorzystniejsze.

Zdaniem IZ PO KL ponieważ trudno jest w takiej sytuacji określić wysokość potencjalnej szkody finansowej, organ I instancji właściwie zastosował taryfikator p.z.p. Wskazane w taryfikatorze wartości korekt wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości danego typu naruszenia p.z.p. Naruszenie p.z.p. jest tu najbliższe rodzajowo kategorii "bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia" przewidzianej w pkt 2 tabeli 4 taryfikatora. Wartość korekty z tego tytułu wynosi 25 % wydatków poniesionych bez zastosowania przepisów p.z.p.

Podstawą prawną nałożenia korekty finansowej jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.).

Jednocześnie zgodnie z § 21 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez odwołującego przepisów p.z.p może dokonywać korekt finansowych. W myśl ust. 2 § 21 ww. umowy korekty ustala się zgodnie z taryfikatorem p.z.p. zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej.

Organ podkreślił, że podstawą prawną decyzji jest także art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. 2009, zgodnie z którym środki przekazane na realizację projektu podlegają zwrotowi w przypadku, gdy zostaną wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. 2009 oraz, że "treść wytycznych oraz treść umowy cywilnoprawnej stanowi regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowalne realizacji projektu. Zapisy te stanowiąc o sposobie wydatkowania pieniędzy są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków."

Z ww. względów IZ PO KL nie uznała za zasadny zarzut odwołującego, iż organ I instancji naruszył art. 6 k.p.a. poprzez uznanie, iż podstawą wydania decyzji mogą być Wytyczne. Wytyczne stanowią niewątpliwie część procedur o których mowa w art. 184 u.f.p. do których stosowanie zobowiązany był odwołujący.

Decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (z dnia [...] lutego 2014 r.) zaskarżyło Miasto B. zarzucając jej naruszenie:

- art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 późn. zm.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.) w zw. z częścią 3.1 pkt 1 lit. k zawartą w Rozdziale 1 – Podstawowe zasady kwalifikowalności wydatków Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki – poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.) w kontekście uznania, iż przy zawieraniu umów zleceń z koordynatorami szkolnymi doszło do nieprawidłowego ustalenia wartości zamówienia.

Podnosząc powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia [...] października 2013 r.

W uzasadnieniu skargi podkreślono m.in., że w przypadku postępowania w sprawie zlecenia usług koordynatorów szkolnych mimo podobieństwa tychże czynności, nie można mówić o tożsamości zamówienia. Zakres zadań wykonywanych przez koordynatorów szkolnych jest co prawda podobnie opisany, ale w każdym przypadku zadania owe odnoszą się do wdrażania innego, odrębnego programu rozwojowego każdej z 23 szkół objętych projektem. Co za tym idzie koordynatorzy mieli obowiązek wdrażania innego budżetu dla każdej ze szkół, realizowali czynności o zróżnicowanej skali trudności, obejmujące odmienne typy zajęć, skierowane do odmiennych grup docelowych.

Samo nazewnicze podobieństwo (tożsamość nazwy – koordynatorów szkolnych) 23 zamawianych usług nie wystarcza dla uznania ich za jedno zamówienie.

Zdaniem skarżącego istnieją racjonalne a co ważne – legalne - przesłanki pozwalające na oddzielenie tych zamówień. Zakres obowiązków każdego z koordynatorów w ramach programu rozwojowego danej szkoły wskazuje, iż niezmiernie trudno byłoby znaleźć takiego wykonawcę/wykonawców (spoza danej szkoły), który byłby w stanie, nie znając potrzeb i problemów danej placówki podejść indywidualnie do diagnozy potrzeb, jak i działań podejmowanych w wyniku diagnozy. Również obciążenie godzinowe wykonawców, harmonogram realizacji projektu przesądza o tym, iż nie może być to wykonawca/koordynator spoza danej szkoły. Mogłoby to bowiem doprowadzić do zachwiania terminowości realizacji, co z punktu widzenia zarówno praktycznego, jak i z punktu widzenia kontroli projektu jest niedopuszczalne.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd zważył co następuje:

Na wstępie przypomnieć należy, że skarżący zawarł umowę o dofinansowanie projektu zgodnie z którą zobowiązał się do stosowania m.in. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL. Wynika z nich że wydatek jest kwalifikowany jeżeli jest zgodny z przepisami prawa w tym z ustawą prawo zamówień publicznych.

Kontrola którą przeprowadzono u skarżącego zakwestionowała wdrożoną przez niego procedurę odnośnie udzielenia zamówień obejmujących wybór 23 koordynatorów projektu. Niesporne jest że wszystkie umowy zawarte z koordynatorami zawierały takie same obowiązki. Różnice dotyczyły jedynie wskazanych szkół w których realizowany był program.

Zdaniem organów obu instancji nieprawidłowość postępowania skarżącego w omawianej kwestii polegała na tym, iż łączna wartość wynagrodzenia koordynatorów wynosiła 193 200 zł, a mimo tego udzielenie zamówienia na wykonywanie tych funkcji nie nastąpiło w wyniku zastosowania trybu przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907- tekst jedn.). Taki stan rzeczy skutkował tym, że zażądano od skarżącej zwrotu części kwoty obliczonej od wartości wynagrodzenia koordynatorów projektu wskazanej we wniosku o dofinansowanie stosując tzw. Taryfikator korekt. Zdaniem organu odwoławczego było to możliwe ze względu na treść § 21 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu zgodnie z którym Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. może dokonywać korekt finansowych które stosownie do § 21 ust. 2 ww. umowy ustala się zgodnie z taryfikatorem p.z.p. zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej.

Jak już wcześniej podkreślono wszystkie umowy zawarte z koordynatorami projektu dotyczyły takich samych obowiązków, które umowy te na nich nakładały. Należały do nich:

• merytoryczna i organizacyjna współpraca z nauczycielami przy przygotowaniu zajęć pozalekcyjnych wynikających z programu rozwojowego danej szkoły.

• przeprowadzenie rekrutacji uczniów na zajęcia pozalekcyjne w tym przygotowanie regulaminu uczestnictwa w projekcie;

• przygotowanie umów zleceń z nauczycielami uczestniczącymi w projekcie,

• sporządzenie i zebranie podpisanych deklaracji uczestnictwa w projekcie,

• stworzenie i aktualizacja planu zajęć pozalekcyjnych,

• bieżąca weryfikacja realizacji zajęć pozalekcyjnych,

• nadzorowanie dokumentacji szkolnej,

• wstępne zatwierdzenie programów nauczania i weryfikacja informacji uzyskanych od nauczycieli z realizacji zajęć,

• bieżąca współpraca z koordynatorem merytorycznym Biura Projektu w zakresie programu rozwojowego szkoły oraz programów nauczania ostatecznie przez niego zatwierdzanych,

• sporządzenie rozliczeń okresowych i sprawozdań z realizacji projektu na poziomie szkoły,

• promocja projektu,

• nadzorowanie wydatków ponoszonych w ramach projektu,

• przestrzeganie przepisów o ochronie danych osobowych,

• prowadzenie dokumentacji projektu i udostępnienie jej organom kontroli,

• nadzór nad prawidłowym przeprowadzeniem procedury zakupu wyposażenia, pomocy dydaktycznych na zajęcia,

• udział w szkoleniach i spotkaniach bezpośrednio związanych z projektem,

• bieżąca współpraca z Biurem Projektu.

Zdaniem sądu organ ma rację podnosząc, iż wszystkie wyżej przytoczone zadania koordynatorów przemawiają za uznaniem tożsamości przedmiotów zamówienia. Ponieważ były one jednakowe w przypadku każdego z koordynatorów należało je zsumować do jednego zamówienia publicznego. To, że zadania te były wykonywane w różnych placówkach szkolnych i dotyczyły programów rozwojowych których nie można uznać za identyczne nie oznacza, że nie mogły być wykonane przez jeden podmiot (jednego wykonawcę). Oczywiście wybór jednego podmiotu nie może świadczyć o tym że personalnie to jedna osoba będzie wykonywała zadania wszystkich koordynatorów zwłaszcza, że koordynatorzy nie tworzyli programów rozwojowych szkół, a tylko je realizowali. Poza tym pamiętać trzeba że w ramach projektu zatrudniony został także koordynator merytoryczny, którego zadania były odmienne od tych nałożonych na koordynatorów szkolnych.

W ocenie sądu skarżący w realiach sprawy niniejszej winien zatem uznać, iż zlecenia wykonania zadań przez koordynatorów szkolnych należy dokonać w ramach jednego zamówienia publicznego. To jednak, że chodziło w istocie o jedno zamówienie nie oznaczało, że wykluczona była możliwość jego udzielenia w częściach.

W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

Z kolei ust. 2 art. 32 p.z.p wskazuje, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Ratio legis wprowadzenia tej regulacji było zapobieżenie powstawaniu takich sytuacji kiedy to zamawiający dokonuje podziału zamówienia na mniejsze części tylko po to aby nie przekroczyć wartości progowej przewidzianej w art. 4 ust. 8 p.z.p. tj. 14 000 euro.

Podkreślenia wymaga jednak, że ustawodawca nie wyłączył całkowicie możliwości podziału jednego zamówienia na części. Wynika to z treści art. 32 ust. 4 p.z.p. który przewiduje, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia czy w przypadku zawarcia umów z koordynatorami szkolnymi doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. Zatem stwierdzenia wymaga czy w sprawie występuje jedno zamówienie które sztucznie podzielono na części, czy też występują niezależne zamówienia tak jak chce tego strona skarżąca.

Odnosząc się do powyższej kwestii nie od rzeczy będzie przypomnienie, że zarówno nauka prawa jak i judykatura podkreślają, że dla oceny czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem czy też z celowym podziałem go na kilka części znaczenie ma:

1. tożsamość przedmiotowa i funkcjonalna zamówienia która pozwala na wyodrębnienie zamówień przedmiotowo zbliżonych lub takich które tworzą funkcjonalną całość,

2. tożsamość czasowa oznaczająca możliwość udzielenia lub realizacji zamówienia w tym samym czasie,

3. tożsamość przedmiotowa która obejmuje możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę.

Jeżeli ocena wszystkich ww. kryteriów pozwala na uznanie, że wszystkie części zamówienia (tu w zakresie umów zawartych z koordynatorami szkolnymi) są podobne we wszystkich ww. aspektach (przedmiotowym, czasowym i podmiotowym) to z pewnością mamy do czynienia z jednym zamówieniem które podzielono na części ale tylko po to aby obejść wymogi wynikające z p.z.p.

Reasumując stwierdzić należy, że przedmiotem spornym zamówień udzielonych przez stronę skarżącą była koordynacja (nie wdrażanie) programów rozwojowych w poszczególnych placówkach szkolnych. Co istotne i o czym była już mowa powyżej zakres obowiązków koordynatorów był identyczny. Zatem zgodzić należy się z organem, że przedmiot częściowych zamówień udzielonych przez skarżącego w tym zakresie był tożsamy.

Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego także w kwestii wysokości oraz podstawy prawnej nałożonej korekty finansowanej.

Zgodnie z § 21 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. może dokonywać korekt finansowych.

Korekty te stosownie do § 21 ust. 2 ww. umowy ustala się zgodnie z taryfikatorem p.z.p. zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej.

Zdaniem sądu organ ma rację podnosząc, iż w sytuacji z jaką mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie nie jest możliwe precyzyjne określenie wysokości potencjalnej szkody finansowej wywołanej działaniem skarżącej. Poza tym wskazane w taryfikatorze wartości korekt istotnie wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego naruszenia p.z.p. Trzeba jednak zgodzić się z organem, że naruszenie p.z.p. jakiego dopuścił się skarżący jest najbliższe rodzajowo kategorii "bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia:, która jest przewidziana w pkt 2 tabeli 4 taryfikatora, co oznacza, iż wartość korekty z tego tytułu wynosi 25 % wydatków poniesionych przy braku zastosowania przepisów p.z.p.

Ponieważ taką korektę de facto zastosowano uznać należy, iż zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu, natomiast skarga skutecznie go nie podważa.

Nie podzielając zatem zarzutu naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.