Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 703/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-08-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 § 2, ust. 2 § 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi G.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 marca 2018 r. o sygn.. akt II GSK 3533/17 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach (dalej: WSA w Gliwicach lub Sąd I instancji) z 5czerwca 2017 r. o sygn. akt III SA/Gl 411/17, którym po rozpoznaniu skargi G. S. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach (dalej: Dyrektor) z dnia [...] r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, uchylono zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu NSA wskazał, że ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 12 października 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w lokalu położonym w R, w którym znajdowało się urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT. Funkcjonariusze przeprowadzili na nim eksperyment, który pozwolił na stwierdzenie, że gry na tym urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h. i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

Decyzją z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w R. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, a rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym decyzją z dnia [...] r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA w Gliwicach uchylił powyższą decyzję. W uzasadnieniu Sąd przypomniał, że art. 91 u.g.h. nakazuje odpowiednio stosować do kar pieniężnych przepisy ordynacji podatkowej. Oznacza to odpowiednie, ustawowe odesłanie do ogólnego prawa podatkowego nie tylko co do przepisów procesowych, ale i w zakresie regulacji materialnoprawnej, w tym konstrukcji normatywnych związanych z upływem czasu w prawie podatkowym. Sąd I instancji uznał, że skoro organy administracyjne obydwu instancji przez ponad 6 lat nie były w stanie w sposób ostateczny ustalić odpowiedzialności skarżącego za niezgodne z prawem urządzanie gier, konsekwencją takiej nieakceptowanej przez ustawodawcę przewlekłości musi być przyjęcie, iż z mocy samego prawa doszło do przedawnienia prawa do ustalenia kary administracyjnej (art. 91 u.g.h. w zw. z art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej). Podczas trwania przedawnienia nie zaistniała bowiem żadna okoliczność zawieszająca lub przerywająca jego bieg.

Dyrektor zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zarzucił naruszenie:

1. Przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy i prowadziło do błędnego uchylenia zaskarżonej decyzji:

- art. 233 § 1 pkt 1 o.p. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że w przypadku utrzymania w mocy przez organ odwoławczy decyzji organu I instancji decyzja ta traci byt prawny, a w jej miejsce wstępuje rozstrzygnięcie organu odwoławczego;

- art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 68 § 2 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że decyzja organu pierwszej instancji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie jest decyzją ustalającą karę i jej wysokość, jeżeli od tej decyzji wniesiono odwołanie, a decyzją ustalającą jest dopiero ostateczna decyzja organu odwoławczego wydana w wyniku rozpoznania wniesionego odwołania.

2. Prawa materialnego, prowadzące do błędnego uchylenia zaskarżonej decyzji:

- art. 68 § 2 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że dla zachowania terminu do nałożenia kary pieniężnej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry decydujące znaczenie ma doręczenie ostatecznej decyzji organu odwoławczego przed upływem pięciu lat od końca roku kalendarzowego, w którym przeprowadzono kontrolę, przy czym prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, że dla zachowania terminu do nałożenia kary pieniężnej decydujące znaczenie ma data doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, a skutku tego nie niweczy późniejsze wniesienie odwołania i utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji przez organ odwoławczy.

We wskazanym na wstępie wyroku w ocenie NSA uwzględnienie skargi ma usprawiedliwienie w zarzutach, które podnoszą naruszenie art. 68 § 2 o.p. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. Pozostałe kwestie procesowe czy materialne, które objęte zostały zarzutami, były nieistotne z punktu widzenia zarzutu przedawnienia, bo jeśli przedawnienie miało miejsce, jak wskazuje Sąd I instancji, to wyrok jest prawidłowy, a jeśli nie mogło być ono odnoszone do kar za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, to wyrok Sądu I instancji jest wadliwy, gdyż ten argument był podstawowy dla uwzględnienia skargi. Zdaniem NSA w rozpoznawanej sprawie nie ma zastosowania art. 68 § 2 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 o.p., gdyż w przypadkach, w których ten przepis znajduje zastosowanie musi istnieć wcześniej obowiązek podatkowy określony w ustawie, który ciąży na podatniku, zaś zobowiązanie podatkowe powstaje dopiero z dniem prawidłowego doręczenia wydanej przez organ podatkowy decyzji ustalającej wysokość tego zobowiązania (decyzji wymiarowej). Jeżeli zatem nie nastąpi prawidłowe doręczenie decyzji ustalającej wysokość zobowiązania (decyzji wymiarowej), to obowiązek podatkowy nie przekształci się w zobowiązanie podatkowe (por. L. Etel, w: C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa. Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2011, s. 244). Zaakcentowano, że w doktrynie prawa podatkowego podkreśla się, że w przypadku zobowiązań podatkowych powstałych z dniem doręczenia decyzji wymiarowej, o których mowa w art. 21 § 1 pkt 2 o.p., a więc do zobowiązań, do których odnosi się art. 68 § 1 o.p., zobowiązanie podatkowe powstaje w dwóch etapach. Zatem stosunek prawnopodatkowy powstaje przed wydaniem decyzji wymiarowej. Gdy mówi się o wydawaniu decyzji wymiarowej, używa się sformułowania, że dochodzi w ten sposób do przekształcenia obowiązku podatkowego w zobowiązanie podatkowe. A więc przekształcenia czegoś, co już istnieje, w coś, co przedtem nie istniało. Decyzja wymiarowa nie może być zatem pierwotnym aktem czegoś, co istniało już wcześniej, gdyż to ona jest konkretyzacją tego wcześniej powstałego stosunku prawnego. Nie ulega zatem wątpliwości, że stosunek prawnopodatkowy powstaje przed wydaniem decyzji. Decyzja wymiarowa jest aktem późniejszym i wtórnym w stosunku do powstania zobowiązania (właściwie obowiązku podatkowego), a więc nie może go tworzyć (zob. H. Dzwonkowski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2014, Legalis).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy NSA skonkludował, że w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest decyzją kształtującą stosunek administracyjnoprawny, a zatem mającą charakter konstytutywny (ustalający). Jednocześnie, jest decyzją całkowicie odmienną niż decyzja wymiarowa, która jest konkretyzacją istniejącego wcześniej stosunku prawnego. Po stronie urządzającego gry hazardowe, w tym przypadku skarżącego, nie powstała przed wydaniem decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej żadna skonkretyzowana powinność zapłaty tej kary. Co więcej, do momentu wydania takiej decyzji na stronie nie ciążył w ogóle żaden, nawet abstrakcyjny i ogólny ustawowy obowiązek zapłaty kary, co wynika z samej natury sankcji administracyjnej i jest zasadniczą okolicznością różniącą zobowiązanie z tytułu kary pieniężnej od zobowiązania podatkowego, przesądzającą w dalszej kolejności o niemożności zastosowania w odniesieniu do decyzji nakładającej karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. regulacji zawartej w art. 68 § 1 i § 2 o.p.

Zdaniem NSA, brak jest możliwości przełożenia pojęcia obowiązku podatkowego na grunt regulacji u.g.h. dotyczących kar pieniężnych. Kary mają charakter typowej sankcji administracyjnej związanej z wystąpieniem deliktu administracyjnego, a te są znacznie bliższe sankcjom przewidzianym w przepisach karnych lub dotyczących wykroczeń, niż zobowiązaniom podatkowym. Przedawnienie w sprawach karnych uregulowane jest w taki sposób, że odnosi się do momentu popełnienia sankcjonowanego czynu, a więc całkowicie odmiennie, niż czyni to prawo podatkowe. Jak już zauważono, nie można w przypadku kar administracyjnych mówić o istnieniu jakiegokolwiek obowiązku ich zapłaty w związku z urządzaniem gier w warunkach o jakich mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h, do czasu ustalenia tego obowiązku w decyzji przez właściwy organ, nie wynika on bowiem z żadnego przepisu ustawowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślić należy, że stosownie do art. 190 p.p.s.a., Sąd, któremu sprawa została przekazana jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez NSA. Ponadto, przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez Sąd I instancji "granice sprawy", o których mowa w art. 134 i art. 135 p.p.s.a. podlegają zawężeniu do ram, w jakich rozpoznawał skargę kasacyjną Sąd II instancji i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 tej ustawy (por. wyrok NSA z 3.09.2008 r. sygn. akt I OSK 1311/07, LEX 510043). Wykładnia prawa obejmuje zaś zarówno prawo materialne, jak i prawo procesowe. Nie odnosi się ona natomiast do ocen dotyczących stanu faktycznego. Skoro zatem przesądzona została kwestia braku przedawnienia do wymierzenia spornej kary to Sąd zobowiązany jest do merytorycznego rozpatrzenia zasadności nałożenia na stronę skarżącą przedmiotowej kary. Zauważyć należy, że w 12 października 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...], położonym w R. przy ul. [...]. Jej przedmiotem było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych We wskazanym miejscu natrafiono na włączone urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT nr [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili na nim eksperyment (grę kontrolną), którego wynik pozwolił na stwierdzenie, że gry na wspomnianej maszynie spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry. Ustalenie to stało się implikacją dla wszczęcia wobec Skarżącego postępowania administracyjnego w sprawie określenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Miało to miejsce 8 listopada 2010 r. W jego konsekwencji, na mocy decyzji z [...] r., nr [...] wymierzono Skarżącemu karę pieniężną w kwocie [...] zł., w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry. Organ I instancji, opierając się na dowodach zgromadzonych w sprawie ustalił bowiem, że Przedsiębiorca nie tylko dysponował lokalem, w którym umieszczono automat do gry, ale i aktywnie uczestniczył w organizowaniu gier. Świadczyło o tym m.in. branie udziału przez Skarżącego oraz jego pracowników w wypłacaniu wygranych uzyskanych w grach.

Powyższa decyzja administracyjna została zaskarżona do organu II instancji. Strona wniosła o uchylenie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego i umorzenie postępowania. Zarzuciła naruszenie:

1) art. 123, art. 200 Ordynacji podatkowej - poprzez wydanie decyzji w okresie, kiedy – jak to ujęto - Strona mogła się zaznajamiać ze sprawą, a tym samym nie mogła czynnie uczestniczyć w sprawie;

2) stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy – jak to ujęto- zgodnie z wyrokiem ETS stwierdzono, iż ustawa została uchwalona w sposób niezgodny z prawem unijnym, tj. zgodnie z Konstytucją taka ustawa jest nieważna i nie może stanowić podstawy orzeczeń organów administracyjnych;

3) art. 2, art. 45 i innych Konstytucji poprzez de facto podwójne ukaranie za ten sam czyn przez dwa różne organy.

Jednocześnie, Skarżący wyartykułował, że za ten sam czyn był on już karany przez Sąd Rejonowy w R. (sygn. akt [...]). W tej sytuacji, jak stwierdził Przedsiębiorca, wymierzanie przez Urząd Celny drugiej kary za ten sam czyn jest niezgodne z Konstytucją RP. Ponadto, wyartykułował on nieprzestrzeganie przez Organ I instancji art. 200 Ordynacji podatkowej. Stało się tak, ponieważ - jak to ujął Skarżący - pismo o możliwości zaznajomienia się z aktami sprawy otrzymał on 22 czerwca 2012 r., a decyzja została wydana [...] r., a więc przed wyznaczonym przez organ terminem.

Zaskarżoną decyzją ostateczną organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne podzielając jego stanowisko w sprawie. Dyrektor Izby Celnej powołał się na eksperyment przeprowadzony podczas kontroli. W jego przekonaniu dał on podstawę do stwierdzenia, że gry na urządzeniu znajdującym się w lokalu Skarżącego są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych; brak było zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz nieprzewidywalny dla grającego wynik gry, co jednoznacznie wskazuje na losowość gry; grę na automacie umożliwia dokonanie wpłaty, a więc nastawione na osiągnięcie zysku i urządzano w ogólnie dostępnym lokalu; przedmiotowe urządzenie było włączone i gotowe do gry. Wobec powyższego, gry urządzane na wskazanym wcześniej automacie niewątpliwie były prowadzone w celach komercyjnych; urządzającym grę był Skarżący. Co prawda legitymował się on umową najmu powierzchni lokalu. Podmiot wskazany w tym dokumencie jako najemca nigdy jednak nie podpisał umowy, a tym samym, nie doszło do jej zawarcia. Jednocześnie lokal [...] nie był kasynem gry.

Ponadto, Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutu niekonstytucyjności karania za ten sam czyn. Powołał się on bowiem na wyrok Trybunału Konstytucyjnego wydany w sprawie P 32/12. W orzeczeniu tym wyraźnie stwierdzono zgodność z Konstytucją RP art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala on na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego.

W przekonaniu Organu II instancji, nie znalazła także uzasadnienia argumentacja Skarżącego dotycząca sprzeczności jego karania z prawem unijnym. Stało się tak, ponieważ Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych oznaczonych sygnaturą C-213/11, C-214/11 i C- 217/11, nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dodatkowo organ powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GPS 1/16 oraz orzecznictwo NSA.

Dodatkowo, Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do podzielenia formułowanych przez Skarżącego zarzutów naruszenia prawa przez Organ I instancji, poprzez uniemożliwienie Stronie czynnego udziału w postępowaniu.

Kwestionując prawidłowość powyższej decyzji ostatecznej Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę i zarzucił:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych - przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że osobą urządzającą gry jest Skarżący, gdyż to on wynajął powierzchnię należącego do niego lokalu w sytuacji, kiedy nie podejmował on jakichkolwiek aktywnych działań dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach w znaczeniu art. 2 ust 3 i 5;

2) naruszenie art. 122 oraz 187 § 1 oraz art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej - poprzez utrzymanie w mocy decyzji, gdy organy nie podjęły czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zaniechanie zebrania całości materiału dowodowego niezbędnego do wydania rozstrzygnięcia, co prowadziło do przyjęcia błędnego ustalenia, że Skarżący jest osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad postępowania podatkowego.

W związku z tym, Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Organ II instancji (w tym momencie postępowania był nim już Dyrektor Izby Administracji Skarbowej) w swojej odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie

Dokonując ponownej analizy niniejszej sprawy Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów obu instancji prawidłowo stanowiła dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu aktualnym na datę zdarzenia inicjującego wszczęte postępowanie administracyjne, a więc w dniu przeprowadzonej kontroli w lokalu w [...].

Na podstawie ówcześnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawierał art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierzał, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania była urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach były gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter maja gry na automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra na badanych urządzeniach miała "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie miał on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Nadto na urządzeniu zainstalowane były gry karciane – American Poker II, z samej już definicji ustawowej uznane za losowe.

Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadał dla automatu poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występo-wania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

Zauważyć także należy, że Strona nie była właścicielem automatu. Podpisała umowę najmu z jego rzekomym właścicielem - firmą [...] z J. – z mężczyzną o imieniu Z.. Jednak wszystkie działania dotyczące automatu wykonywała osobiście umożliwiając korzystanie z niego grającym, żaden inny podmiot nie miał dostępu do zarządzania urządzeniem i pobierania z niego pożytków – czyli to Strona organizowała na nim gry w celach komercyjnych.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. ,sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornym automacie poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Wbrew zarzutom organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wskazać także należy, że decyzja Ministra co do charakteru gier na danym urządzeniu wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ugh minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 ugh, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry, co jest nieracjonalne (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

Wskazać także należy, że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) ustala okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2. Zatem odnosi się wyłącznie do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w oparciu o udzieloną im koncesje lub zezwolenie, zaś Skarżący takiego nie posiadał, a w konsekwencji przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie reguluje jej uprawnień.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.