Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1206/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156 par.1 pkt 2, art. 7, art. 80, art. 77, art. 107
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1, art. 129b, art. 86 ust. 2 i ust. 8, art. 87 ust. 2, art. 95
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VISA/Wa 1206/17

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2017 r. znak: [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lutego 2017 r. znak: [...], odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r., znak: [...].

Podstawą prawną rozstrzygnięcia były przepisy: art. 112 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142, ze zm.) dalej także: "u.p.f." oraz art. 158 § 1 w zw. z art. 157 i art. 156 § 1 oraz art. 127 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23) dalej także: "k.p.a."

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej także: "WIF") decyzją z [...] listopada 2014 r., znak: [...], nakazał Z. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] zaprzestanie prowadzenia reklamy trzech aptek ogólnodostępnych "Z." (położonych w [...]) oraz ich działalności, za pomocą filmu pt. "[...]", zamieszczonego na stronie internetowej [...]. Ponadto WIF nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych).

Od powyższej decyzji, Spółka pismem z 15 grudnia 2014 r. wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej także: "GIF"). Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., znak: [...], organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej i orzekł co do istoty sprawy, nakładając na Spółkę karę pieniężną w wysokości 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych).

Następnie, Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję GIF, jednak została ona odrzucona postanowieniem sądu z 24 lipca 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 948/15. Zażalenie na powyższe postanowienie WSA zostało oddalone wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 grudnia 2015 r., sygn. akt II GZ 763/15.

Pismem z 11 lutego 2016 r., Spółka złożyła do GIF wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji z [...] stycznia 2015 r., znak: [...] jako dotkniętej wadami, o których stanowi art. 156 § 1 pkt 2 i 4 k.p.a.

W piśmie z 25 marca 2016 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] lutego 2017 r. odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r., znak: [...].

Pismem z 23 lutego 2017 r., Spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lutego 2017 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji GIF z [...] stycznia 2015 r., znak: [...] oraz o uchylenie w całości decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2015 r., znak: [...] utrzymującej w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] listopada 2014 r., znak: [...], którą to decyzją WIF stwierdził naruszenie przez Spółkę art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną.

W ocenie Spółki, materiał reklamowy zamieszczony w programie "[...]" nie może być uznany za reklamę jakiejkolwiek z aptek Spółki, gdyż treść programu w żaden sposób nie odnosi się w sposób wartościujący do oferty aptek Spółki. W jej ocenie, treść programu odnosi się do działalności drogerii Z., a nie apteki sieci Z.

W ocenie strony Główny Inspektor Farmaceutyczny rażąco naruszył art. 94a u.p.f., przez zastosowanie go do materiału promującego wyłącznie drogerie Spółki, co skutkuje nieważnością decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Ponadto Spółka podniosła, że przedmiotowa decyzja została skierowana do podmiotu niebędącego stroną w sprawie i jest dotknięta wadą nieważności, o której stanowi art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. Wskazała, że właścicielem i wydawcą filmu jest agencja reklamowa K. W jej przekonaniu nie można w tej sytuacji zakwestionowanych przez organ działań przypisywać Spółce.

Pismem z 3 marca 2017 r., organ zawiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Główny Inspektor Farmaceutyczny po zapoznaniu się z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz aktami postępowania, uznał za zasadne utrzymanie w mocy decyzji z [...] lutego 2017 r.

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f., zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Na gruncie ustawy – Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności. Wyprowadzając taką definicję należy zatem sięgnąć do orzecznictwa w tym zakresie.

GIF przywołał m.in. wyroki NSA z 4 września 2015 r. sygn. akt: II GSK 1844/14 oraz z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt: II GSK 550/15. Podniósł, iż reklamę stanowi zachęcanie do korzystania z usług apteki, a przy rozróżnianiu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Organ podkreślił, że w orzecznictwie sądów administracyjnych pojęcie reklamy apteki i ich działalności jest rozumiane szeroko, jako każda informacja służąca zwiększeniu obrotu.

Organ nie zgodził się z podnoszonym przez stronę błędnym zastosowaniem art. 94a ust. 1 ustawy – prawo farmaceutyczne.

Zaznaczył, iż ani decyzja GIF z [...] kwietnia 2015 r. znak: [...] ani też decyzja WIF z [...] listopada 2014 r., znak: [...] nie zawierają nakazu zaprzestania reklamy drogerii "Z." lecz aptek "Z.". Analiza filmu "[...]" prowadzi bowiem do wniosku, że film nie dotyczy wyłącznie drogerii Z. Przede wszystkim z wypowiedzi padających na początku filmu, które organ przytoczył. Należą do nich kwestie: "[...]") dowiadujemy się, że prowadzący odwiedzają sieć aptek Z., która otwiera przy swoich aptekach sieć drogerii. Następnie konsultantka Z. wskazuje, że: "[...]". Powyższe informacje, zdaniem organu, sugerują, że drogerie Z. są częścią aptek Z., stanowiących główny profil działalności Spółki. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego zawarte w filmie komunikaty prezentują apteki Z. jako miejsce, gdzie poza produktami leczniczymi można nabyć dermokosmetyki oraz uzyskać profesjonalną poradę na ten temat.

Organ wskazał nadto, że w filmie pojawia się krzyż stanowiący oznakowanie aptek, a także logo Z. (a nie tylko logo Z.).

Spółka natomiast podniosła, iż ukazanie szyldu apteki prezentuje firmę Spółki, nie zaś jej działalność polegającą na prowadzeniu aptek.

Zdaniem organu jednakże uprawnienie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą do używania w obrocie swojej firmy ograniczone jest przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Organ podkreślił, iż sformułowany w ww. przepisie zakaz reklamy aptek ma charakter szeroki i swym zakresem obejmuje każdy rodzaj reklamy, w tym również reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść filmu "[...]" należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje zawarty w nim komunikat w kontekście ogólnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku, co z kolei musi prowadzić do wniosku, iż faktycznie prowadzono reklamę Z., a nie jak twierdzi Strona jedynie drogerii Z.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zawarte w filmie informacje dotyczące aptek wbrew twierdzeniom strony, nie mają jedynie ubocznego charakteru i nie są niezbędne do przedstawienia drogerii Z.

Organ również nie podzielił stanowiska strony, jakoby przedmiotowy materiał filmowy nie odnosił się w sposób wartościujący do oferty apteki. Wskazał w tym kontekście na padającą w trakcie filmu wypowiedź: "[...]", która w jego ocenie wprost eksponuje działalność aptek należących do spółki, jako chętnie wybieranych przez pacjentów, zachęcając tym samym do korzystania z usług aptek sieci Z.

Organ przywołał analogiczne stanowisko zajęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 25 marca 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 2637/14, w podobnym stanie faktycznym dotyczącym oceny hasła: "[...]".

Organ wskazał nadto, iż w filmie pojawia się wypowiedź: "[...]". Skoro mowa o "kosmetykach aptecznych", to nie ulega wątpliwości, iż komunikat ten odnosi się do asortymentu aptek, określając go jako bogaty, co w oczywisty sposób wartościuje ofertę aptek sieci Z. i stanowi zachętę do dokonywania w nich zakupów jak również korzystania ze świadczonych przez nie usług.

Powyższe hasła, zdaniem organu przesądzają o naruszeniu art. 94a ust. 1 u.p.f.

Jak podkreślił organ, informacja stanowiąca reklamę apteki musi, siłą rzeczy, identyfikować aptekę, której dotyczy reklama. Niemniej jednak, w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, określenie apteki, której dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu jej danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama może polegać na wskazaniu logo, jakim posługują się apteki. W przedmiotowym filmie nie wskazano co prawda adresów konkretnych aptek sieci Z., nie ulega jednak wątpliwości, że promowane są apteki sieci Z., należącej do Z. sp. z o. o. z siedzibą w [...] a nie żadne inne apteki. W tym sensie, apteki których działalność dotyczy reklama, są zidentyfikowane w wystarczający sposób. Można zatem przyjąć, że film (zwłaszcza, że został udostępniony na stronie internetowej) dotyczy wszystkich aptek sieci. Stąd w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, WIF prawidłowo przyjął, że film reklamuje w szczególności apteki sieci Z. położone na terenie objętym jego właściwością (województwo [...]).

Podsumowując, GIF stanął na stanowisku, iż zaskarżona decyzja z dnia [...] stycznia 2015 r., znak: [...], nie jest dotknięta wadą nieważności, o której stanowi art. 156 § 1 k.p.a. gdyż w stanie faktycznym sprawy należało zastosować art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a., organ administracji stwierdza nieważność decyzji, która została skierowana do osoby niebędącą stroną w sprawie.

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 5 marca 2013 r., sygn. akt: II OSK 2079/11: "Skierowanie decyzji administracyjnej do osoby niebędącej stroną należy rozumieć jako równoważne zwróceniu się z decyzją do osoby, dla której nie była ona przeznaczona. Użyte w art. 156 § 1 pkt. 4 k.p.a. sformułowanie «osoba niebędącą stroną» powinno być interpretowane zgodnie z art. 28 k.p.a. (....)". W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 czerwca 2008 r., sygn. akt: II OSK 674/07 wskazano, że w przypadku gdy jako stronę oznaczono podmiot, który nie był i nie może być stroną postępowania, bowiem postępowanie nie dotyczyło jego interesu prawnego lub obowiązku, to taka decyzja jest obarczona wadą, o której stanowi art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. (M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego, System Informacji Prawnej LEX).

Organ zakwestionował stanowisko strony, zgodnie z którym nie miała ona przymiotu strony w rozumieniu art. 28 k.p.a. w postępowaniu dotyczącym prowadzenia reklamy, gdyż nie można było przypisać jej zakwestionowanych przez organy działań. Wydawcą i właścicielem filmu była bowiem nie Spółka, ale agencja reklamowa K.

Organ przywołał przepis art. 28 k.p.a.: "Stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek".

Podkreślił, że przepisy art. 94a, art. 129b, ani żadne inne przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne nie ograniczają kręgu podmiotów, które mogą potencjalnie naruszyć zakaz reklamy aptek i ich działalności. Zgodnie z art. 94a ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy W zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Powyższy przepis nadaje wojewódzkim inspektorom farmaceutycznym kompetencje do wydania decyzji w zakreślonym w tym przepisie przedmiocie tj. reklama aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego, niezależnie od tego, kto tę reklamę prowadzi.

Stosownie zaś do unormowań zawartych w art. 129b ust. 1 u.p.f., karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stąd, stroną w postępowaniu o nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) lub nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.), jest każdy podmiot, któremu można przypisać odpowiedzialność za prowadzona reklamę, a zatem - na którego można nałożyć obowiązek zaprzestania prowadzenia reklamy lub zapłaty kary pieniężnej.

W sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., znak: [...] fakt, że wydawcą i właścicielem filmu jest agencja reklamowa K., pozostaje bez znaczenia. Przedmiotowe postępowanie, toczyło się w sprawie prowadzenie reklamy za pomocą filmu zamieszczonego na stronie internetowej [...]. Z okoliczności faktycznych sprawy jednoznacznie wynika, że Spółka udostępniła przedmiotowy materiał filmowy w ramach jej kanału [...]. W związku z powyższym, w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego to Spółka ponosi odpowiedzialność za jego treść. Upublicznienie filmu w serwisie internetowym było bowiem samodzielną decyzją Spółki, przez którą wyraziła w jednoznaczny sposób akceptację dla treści w nim zawartych.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, przedmiotowa decyzja nie jest również dotknięta wadami, o których stanowi art. 156 § 1 pkt 1, 3, 5-7 k.p.a.

Przede wszystkim decyzja została wydana zgodnie z właściwością - na mocy art. 112 ust. 3 u.p.f. Główny Inspektor Farmaceutyczny jest organem odwoławczym od decyzji wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych - uprawnionych na podstawie art. 94a ust. 2 u.p.f. oraz 129b ust. 2 u.p.f. do nakazywania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nakładania kary pieniężnej.

Ponadto, przed wydaniem decyzji WIF z dnia [...] listopada 2014 r. oraz decyzji GIF z dnia [...] stycznia 2015 r., nie została wydana ostateczna decyzja w sprawie prowadzenia przez Spółkę reklamy aptek "Z.", położonych w [...] oraz ich działalności, za pomocą filmu pt. "[...]", zamieszczonego na stronie internetowej [...], a zatem nie zaistniała przesłanka o której stanowi art. 156 § 1 pkt 3. I wreszcie, przedmiotowa decyzja była wykonalna w dniu jej wydania (Strona mogła podjąć działania zmierzające do usunięcia stanu niezgodnego z prawem poprzez zaprzestanie udostępniania filmu), a jej wykonanie nie stanowiło czynu zabronionego karą.

Spółka wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

1. art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. - poprzez niezastosowanie pierwszego ze wskazanych przepisów, podczas gdy Pierwotna Decyzja GIF ([...]) oraz Pierwotna decyzja WIF ([...]) dotknięte są wadą rażącego naruszenia prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f. polegającego na nieprawidłowym uznaniu, iż zamieszczony na stronach internetowych [...] film pt. "[...]" stanowi wytworzony i opublikowany przez Spółkę materiał reklamowy odnoszący się do apteki Spółki;

2. art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. - poprzez niezastosowanie pierwszego ze wskazanych przepisów, podczas gdy Pierwotna Decyzja GIF oraz Pierwotna Decyzja WIF dotknięte są wadą rażącego naruszenia prawa materialnego tj. art. 129b - Prawo farmaceutycznego polegającego na nieprawidłowym uznaniu, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f oraz wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 10 000 złotych z tytułu zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, podczas gdy zakwestionowany materiał "[...]" nie może zostać uznany za niedozwoloną reklamę aptek, o której mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożenia wymierzonej kary pieniężnej;

2. art. 1, art. 80, art. 77 i art. 107 k.p.a. - poprzez przyjęcie, że materiał filmowy "[...]" odnosi się do działalności Spółki polegającej na prowadzeniu aptek a nie na działalności jaką jest prowadzenie drogerii Z.;

3. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oparcie argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. W tym zakresie GIF oraz WIF oparły swoje rozstrzygnięcie o wyroki, które dotyczą reklamy aptek ogólnodostępnych podczas gdy kwestionowany materiał filmowy "[...]" odnosi się do działalności Spółki polegającej na prowadzeniu drogerii a nie aptek - skutkiem czego zarówno GIF jak i WIF naruszyły obowiązek przedstawienia, w sposób przekonywujący, uzasadnienia przyjętego rozstrzygnięcia.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o:

1. uchylenie decyzji GIF zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) w związku z niezastosowaniem przez GIF art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., podczas gdy Pierwotna Decyzja GIF oraz Pierwotna decyzja WIF dotknięte są wadami rażącego naruszenia prawa materialnego;

oraz o:

2. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., organ administracji stwierdza nieważność decyzji, która została wydana bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa.

W orzecznictwie oraz doktrynie prawa przyjmuje się, że przesłanka braku podstawy prawnej jest spełniona, gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają podstawy do wydania w takiej sytuacji decyzji administracyjnej (M. Jaśkowska, A. Wróbel "Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego"). Zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażonym w wyroku z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: II GSK 1257/15: "Wydanie decyzji bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. oznacza, że albo nie ma przepisu prawnego, który umocowuje administrację publiczną do działania, albo też przepis ten jest, ale nie spełnia wymagań działania tej administracji polegającego na wydawaniu decyzji administracyjnych rozumianych jako indywidualne akty administracyjne zewnętrzne".

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 stycznia 2016 r., sygn. akt CKS 1098/14 wyjaśnił, iż: "Rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji, stanowi kwalifikowaną postać naruszenia prawa i nie może być interpretowane w sposób rozszerzający. Cechą rażącego naruszenia prawa jest to, że treść decyzji pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią przepisu przez proste ich zestawienie ze sobą, a charakter naruszenia prawa powoduje, że decyzja taka nie może być zaakceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa i powinna ulec wyeliminowaniu z obrotu prawnego. Nie chodzi tu bowiem o błędy w wykładni prawa, ale o przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny".

Jak wskazano w wyroku WSA w Warszawie z 19 marca 2012 r., II SA/Wa 2422/11, wyeliminowanie z obrotu prawnego ostatecznych decyzji jest możliwe wówczas, gdy zachodzi rażące naruszenie prawa, które musi być na tyle drastyczne, aby wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji dotkniętej takim naruszeniem stanowiło ważniejszą wartość niż zasada trwałości decyzji ostatecznej". Przyjmuje się. że o rażącym naruszeniu prawa przesądzają - występujące kumulatywnie - trzy przesłanki "oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony, oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze - skutki które wywołuje decyzja".

Za niezasadne należy uznać stawiany w skardze zarzuty, że Główny Inspektor Farmaceutyczny przy wydawaniu zaskarżonej decyzji dopuścił się naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy kwestionowane decyzje wydane zostały z rażącym naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz art. 129b u.p.f.

Pełnomocnik skarżącej podnosił, iż organ w sposób nieprawidłowy uznał, że zamieszczony na stronach internetowych [...] film pt. "[...]" stanowi wytworzony i opublikowany przez Spółkę materiał reklamowy odnoszący się do aptek Spółki. Nadto w jego ocenie doszło do nieuprawnionego ustalenia, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., bowiem kwestionowany przez organy inspekcji farmaceutycznej materiał filmowy nie stanowił niedozwolonej reklamy apteki, lecz prowadzonych przez stronę drogerii.

W ocenie Sądu powyższe zarzuty są bezzasadne. I tak, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem strony, iż materiał filmowy "[...]" stanowi jedynie reklamę drogerii spółki.

Jak słusznie wskazał organ, film: "[...]" nie dotyczy wyłącznie drogerii Z. Świadczą o tym, przytoczone przez organ w zaskarżonej decyzji, zawarte w nim wypowiedzi, takie jak: "[...]". Świadczą one o tym, że prowadzący odwiedzają sieć aptek Z., która otwiera przy swoich aptekach sieć drogerii. Kolejna wypowiedzią, która świadczy o stosowaniu niedozwolonej reklamy aptek jest wypowiedź konsultantki Z., która wskazuje, że: "[...]". Powyższe informacje sugerują, że drogerie Z. są częścią aptek Z., stanowiących główny profil działalności Spółki. Należy uznać, że zawarte w filmie komunikaty prezentują apteki Z. jako miejsce, gdzie poza produktami leczniczymi można nabyć dermokosmetyki oraz uzyskać profesjonalną poradę w tek kwestii.

Za reklamowym charakterem przedmiotowego materiału przemawiają też inne użyte w treści filmu sformułowania, m. in. "[...]". Powyższy komunikat zdaniem organu odwoławczego, wprost określa działalność aptek jako chętnie wybieranych przez pacjentów, zachęca tym samym do skorzystania w usług apteki sieci Z.

Rację miał organ stwierdzając, iż ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 ustawy generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Nie ulega jednak najmniejszej wątpliwości, że sformułowany w ww. przepisie zakaz, ma charakter szeroki i swym zakresem obejmuje każdy rodzaj reklamy, także reklamę skojarzeniową. Oceniając treść materiału reklamowego "[...]" należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku (vide - wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 74/14). Zdaniem organu odwoławczego konsument otrzymując przedmiotowy komunikat, może dojść do przekonania, że drogerie Z. są częścią aptek Z., które poszerzają oferowany asortyment. Tym samym, powyższy komunikat zachęca konsumentów do zapoznania się z nową ofertą aptek i skorzystania z jej usług.

Zawarte w filmie informacje dotyczące aptek, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie miały jedynie ubocznego charakteru, jak również nie były niezbędne do przedstawienia drogerii Z. Stąd, w decyzji z [...] stycznia 2015 r. prawidłowo przyjęto, że film odnosi się zarówno do działalności drogerii, jak i działalności apteki - w konsekwencji, podlega ocenie w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. Z powyższych względów zarzut Spółki naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i odmowę stwierdzenia nieważności ww. decyzji, należy uznać za chybiony.

Wbrew kolejnym twierdzeniom skarżącej podniesionym w skardze, należy podkreślić, że organy inspekcji farmaceutycznej, nie kwestionują i nie ograniczają prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej. Organy nie zakazują podmiotom posiadającym zezwolenia na prowadzenie apteki prowadzenia i reklamowania innych form działalności. Jednakże należy mieć na uwadze, że prowadzenie aptek i punktów aptecznych jest działalnością regulowaną.

Ustawa - Prawo farmaceutyczne w odniesieniu do aptek istotnie ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej np. ogranicza asortyment dostępny w aptece (art. 86 ust. 2 i 8 art. 87 ust. 2 i art. 95 u.p.f.), wprowadza rygory lokalowe (art. 97 u.p.f.) czy też osobowe (art. 88 u.p.f.). Ponadto, art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza całkowity zakaz prowadzenie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Podmiot gospodarczy podejmując decyzję o podjęciu działalności w przedmiocie prowadzenia apteki powinien być świadom, iż z uwagi na charakter prowadzonej działalności będzie poddany ostrzejszym rygorom prawnym, niż podmiot podejmujący działalność w obszarze nieobjętym reglamentacją. Mając to na uwadze, podmiot posiadający zezwolenia na prowadzenie apteki powinien zachować szczególną ostrożność podczas prowadzenia lub reklamowania swojej innej działalności gospodarczej. Zatem, o ile podmiot prowadzący działalność gospodarczą, uprawniony jest do używania w obrocie swojej firmy, zarejestrowanej przez właściwe organy (t.j. "Z."), o tyle jej używanie jest ograniczone przez zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Nie zasługują także na uwzględnienie zawarte w skardze zarzuty naruszenia art. 7, art. 80, art. 77 i 107 k.p.a. poprzez nieprawidłową ocenę roli Spółki w powstaniu zakwestionowanego materiału filmowego oraz nieprawidłowe przyjęcie, że kwestionowany film odnosi się również do działalności Spółki polegającej na prowadzeniu aptek.

Sąd uznał za zasadne uznanie przez organy I oraz II instancji materiału filmowego za reklamę aptek Spółki. Zdaniem Sądu, Główny Inspektor Farmaceutyczny w sposób uprawniony wskazał, iż przepisy art. 94a, art. 129b, ani żadne inne przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne nie ograniczają kręgu podmiotów, które mogą potencjalnie naruszyć zakaz reklamy aptek i ich działalności. Zgodnie z art. 94a ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Powyższy przepis nadaje wojewódzkim inspektorom farmaceutycznym kompetencje do wydania decyzji w zakreślonym w tym przepisie przedmiocie tj. reklama aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego, niezależnie od tego, kto tę reklamę prowadzi.

Stosownie zaś do unormowań zawartych w art. 129b ust. 1 u.p.f., karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stąd, stroną w postępowaniu o nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) lub nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.), jest każdy podmiot, któremu można przypisać odpowiedzialność za prowadzona reklamę, a zatem - na którego można nałożyć obowiązek zaprzestania prowadzenia reklamy lub zapłaty kary pieniężnej.

Zaznaczenia wymaga, iż ustalenie, że wydawcą i właścicielem filmu jest agencja reklamowa K., nie ma w sprawie znaczenia. Przedmiotowe postępowanie toczyło się w sprawie prowadzenia reklamy za pomocą filmu zamieszczonego na stronie internetowej [...]. Z okoliczności faktycznych sprawy jednoznacznie wynika, że to skarżąca Spółka udostępniła przedmiotowy materiał filmowy w ramach jej kanału [...]. Prawidłową jest zatem ocena Głównego Inspektora Farmaceutycznego, iż w opisanej sytuacji Spółka jest podmiotem odpowiedzialnym za jego treść. Upublicznienie filmu w serwisie internetowym było bowiem jej samodzielną decyzją, przez którą wyraziła w jednoznaczny sposób akceptację dla treści w nim zawartych.

Sąd nie podziela również zarzutu skarżącej co do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., poprzez oparcie argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Zdaniem skarżącej zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny jak i [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] oparły swoje rozstrzygnięcie o wyroki, które dotyczą reklamy aptek, podczas gdy kwestionowany materiał filmowy "[...]" odnosi się do działalności Spółki polegającej na prowadzeniu drogerii, a nie aptek.

Zaskarżona decyzja w ocenie Sądu w sposób dostateczny i zrozumiały przedstawia tok rozumowania organów prowadzący do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 94a ust. 1 u.p.f.

Fakt, że organy inspekcji farmaceutycznej odmiennie od strony oceniły materiał filmowy "[...]" w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności, nie może uzasadniać zarzutu naruszenia przepisów postępowania.

Tym bardziej nie znalazły potwierdzenia w okolicznościach sprawy zarzuty wydania decyzji z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.).

Z powyższych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku.