Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 126/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska Sędziowie WSA Jarosław Szaro / spr./ WSA Kazimierz Włoch Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. spraw ze skarg A. Sp. z o. o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2016 r. - nr [...], - nr [...], z dnia [...] grudnia 2016 r. - nr [...], oraz z dnia [...] grudnia 2016 r. - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] listopada, [...] grudnia i [...] grudnia 2016r. nr [...], [...], [...], [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołań "A" Sp. z o.o., (dalej: Spółka lub Skarżąca), utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] sierpnia 2016r. nr [...], [...] oraz decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] września nr [...] i z dnia [...] września 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy, w dniach 19 marca, 17 kwietnia, 17 sierpnia oraz 20 sierpnia 2015 roku, funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] i w [....] przeprowadzili kontrole w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 471, dalej: u.g.h.), które wykazały co następuje.

W lokalu [...] w B., należącym do "B" znajdowało się urządzenie o nazwie [...] nr [...], włączone i gotowe do gry. Urządzenie nie posiadało rejestracji wymaganej dla automatów do gier, a lokal nie miał ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie w nim gier na automatach.

W lokalu [...], należącym do "C" znajdowało się urządzenie o nazwie [...] nr [...], włączone i gotowe do gry, które nie posiadało wymaganej rejestracji a lokal nie miał ani koncesji ani zezwolenia na urządzanie w nim gier na automatach.

W pomieszczeniu przy barze na stacji paliw [...] w N. znajdował się automat o nazwie [...] nr [...], włączony i gotowy do gry, który nie posiadał poświadczenia rejestracji.

W lokalu [...] na stacji paliw [...] w W. G., należącym do "D", znajdował się automat do gier o nazwie [...] nr [...], włączony i gotowy do gry, który nie posiadał poświadczenia rejestracji.

Na automatach [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] przeprowadzony został eksperyment procesowy w formie gry kontrolnej oraz badanie wykonane przez Laboratorium Celne Izby Celnej. Na ich podstawie ustalono, że gry rozgrywane są na urządzeniach elektronicznych. Program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające tzw. hopper. W grach na automacie można otrzymać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet i/lub banknotów do akceptora banknotów.

Mając na względzie powyższe stwierdzono, że urządzenia, na których przeprowadzono eksperymenty są automatami do gier w rozumieniu art. 2 u.g.h.

Spółka oświadczyła, że jest dzierżawcą urządzenia [...] nr [...] i [...] nr [...], które eksploatuje wspólnie z "E" Sp. z o.o. Następnie przedstawiła umowę o wspólnym przedsięwzięciu zawartą w dniu 1.06.2015r. pomiędzy Spółką z o.o. "A", a Spółką z o.o. "E", ramową umowę dzierżawy powierzchni zawartą pomiędzy "E" sp. z o. a "B" wraz z listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni oraz protokoły wyjęcia gotówki z 25.06.2015r. 28.07.2015r. oraz 27.08.2015r., ramową umowę leasingu urządzeń do gier, zawartą pomiędzy Spółką a "F"

Jak ustalono w toku postępowania, "E" Spółka z o.o. zawarła dwie ramowe umowy dzierżawy z Wydzierżawiającymi: "A" i "C". Umowy obowiązywały od dnia 1.06.2015r. a na ich podstawie wydzierżawiono część lokali w celu zainstalowania urządzeń do gier. W umowie ustalono miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości odpowiednio 600zł i 300zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenia przestaną być eksploatowane. Na podstawie tych umów w lokalach zainstalowano automaty: [...] nr [...] i [...] nr [...].

Odnośnie automatu [...] nr [...] ustalono, że na podstawie umowy z dnia 1 października 2014r. zawartej pomiędzy Spółką a "G" sp.j. wydzierżawiono część lokalu na stacji paliw w N., na której Spółka – jako Dzierżawca będzie prowadziła działalność gospodarczą w celu instalacji urządzeń do gier. Strony ustaliły wysokość wynagrodzenia z tytułu dzierżawy powierzchni w wysokości 615zł. Zgodnie z "Listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" – ww. automat jest własnością Spółki.

Spółka zawarła również z firmą "D" w dniu 12 czerwca 2016r. umowę dzierżawy części lokalu [...], umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier. Strony ustaliły najpierw wynagrodzenie z tytułu umowy dzierżawy w wysokości 300zł, by następnie zmienić sposób obliczania wynagrodzenia na procentowy przychód od zainstalowanego urządzenia. Zgodnie z listą aktualizacji urządzeń do ww. umowy dzierżawy, automat [...] nr [...] jest własnością Spółki i został wstawiony do lokalu w dniu 13 sierpnia 2014r.

W związku z powyższym postanowieniami z dnia [...].06.2016r., [...].07.2016r., [...].07.2016r., [...].08.2016r. wszczęto z urzędu postępowania wobec Spółki w związku z ujawnieniem urządzania gier na ww. automatach w skontrolowanych lokalach, tj. poza kasynem gry.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzjami z dnia [...] sierpnia 2016r. nr [...], [...] a Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzjami z dnia [...] września nr [...] i z dnia [...] września 2016r. nr [...] wymierzyli Spółce, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach [...] nr [...],[...] nr [...], [...] nr [...],[...] nt [...] – tj. poza kasynem gry.

Spółka, działając przez swojego pełnomocnika złożyła odwołania, wnosząc o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i umorzenie postępowań w sprawie.

Strona zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach C-213/11, C-214/11 i C/217/11 (Fortuna i in.), poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego. W ocenie Strony przepisy te są bezskuteczne i w konsekwencji, począwszy od dnia 1 stycznia 2010r. nastąpiła deregulacja prawna urządzania gier na wszelkich automatach losowych poza kasynem gry. Było to konsekwencją błędu w procedurze uchwalania u.g.h., zawierającej regulacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z dnia 1998.07.21). W związku z powyższym Spółka podniosła, że niniejsze postępowanie jest bezprzedmiotowe. Bezsporne jest bowiem, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co dotyczy w szczególności zawartej w niej regulacji technicznej, zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w opisanych na wstępie decyzjach z dnia [...] listopada 2016r. utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcia w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że sporne urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. Ustalone na podstawie eksperymentu oraz sprawozdania z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej cechy spornych urządzeń oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nim gier wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom u.g.h. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania.

Powołując się na językową wykładnię pojęcia urządzania, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak również na poglądy orzecznictwa sądów administracyjnych organ odwoławczy stwierdził, że Spółka swoim działaniem w pełni wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na ww. automatach już przez samo udostępnienie ich do eksploatacji.

Spółka jest dysponentem zatrzymanych urządzeń [...] nr [...] i [...] nr [...] co jednoznacznie wynika z pism, złożonych w ramach postępowań karnoskarbowych, w których Spółka wskazała, że urządzenia eksploatuje wspólnie z "E" Sp. z o.o. Powyższe zostało następnie potwierdzone w umowie o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1.06.2015r. zawartej pomiędzy "A" sp. z o.o., a "E" sp. z o.o., ramowych umowach dzierżawy powierzchni z listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni oraz protokołach wyjęcia gotówki z 25.06.2015r. 28.07.2015r. oraz 27.08.2015r., jak również z ramowej umowy leasingu urządzeń do gier rozrywkowych, zawartej pomiędzy Spółką a "F"

Jak wynika z umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1.06.2015r., zawartej pomiędzy Spółką a "E" sp. z o.o., do zakresu działania Spółki jako Partnera Dominującego należy organizowanie gier rozrywkowych włącznie z dostarczeniem urządzeń do gier rozrywkowych do lokali na terenie województwa, w których eksploatowane są przedmiotowe urządzenia. Partner Dominujący odpowiada za techniczną zgodność urządzeń z obowiązującymi w tym względzie normami jakości i innymi wymaganiami na trenie Polski oraz UE. Ponosi również wszelkie koszty związane z leasingiem urządzeń do gier rozrywkowych, koszty obsługi prawnej, koszty obsługi urządzeń, a także koszty transportu, serwisu, napraw i konserwacji urządzeń. Uczestnik – "E" upoważnił Partnera Dominującego do dokonania z jego środków zapłaty czynszu dzierżawnego na rzecz wydzierżawiającego - władającego lokalem. Wynagrodzeniem netto należnym comiesięcznie Uczestnikowi od Partnera Dominującego z tytułu realizacji umowy jest 20% przychodu wynikającego z przeprowadzanych comiesięcznie rozliczeń. Przychód netto jest ustalany na podstawie protokołów wyjęcia gotówki z każdego z urządzeń. Spółka wystawiała i przesyłała stosowne faktury Uczestnikowi.

Mając na względzie powyższe Dyrektor Izby Celnej uznał, że Spółka czerpała zyski z nielegalnie urządzanych gier na automacie, bowiem skutkiem jej współpracy z "E" sp. z o.o. były regularne zyski z automatów w wysokości 80% przychodu ustalonego na podstawie protokołu wyjęcia gotówki z urządzenia. Gry organizowane były w celach komercyjnych, jako że prowadzenie gry możliwe jest dopiero po zakredytowaniu urządzenia środkami pieniężnymi.

Dyrektor Izby Celnej nie miał wątpliwości, że Spółka była właścicielem automatu [...] nr [...] i [...], na co wskazują umowy dzierżawy z dnia 1 października 2014r. i 12 czerwca 2013r. wraz z listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni. Według wiedzy organu, urządzający nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna w pomieszczeniu przy stacji paliw [...] w N. Bezspornym jest, że Spółka czerpała korzyści finansowe z automatu [...] nr [...] i [...] z tytułu wpłaty dokonywanych przez graczy. Spółka zobowiązała się do płacenia właścicielom lokali czynszu dzierżawnego a jej działanie, polegające na umieszczeniu automatów do gier w ww. lokalach było ukierunkowane na prowadzenie komercyjnej działalności związanej z grami hazardowymi.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W ww. wyroku TSUE wyodrębnił trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. TSUE stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych należą do trzeciej kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach hazardowych za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej wskazał, że "innymi wymaganiami" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Tymczasem statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja automatów do gier uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, dalej: TfUE; - art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej przepisy u.g.h. stanowią przede wszystkim wyraz troski polskiego ustawodawcy o wartości wyższego rzędu o naturze pozaekonomicznej. Ustawa grach hazardowych i jej poszczególne postanowienia, w tym art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 mieszczą się w ramach wyznaczonego przez orzecznictwo TSUE uznania przysługującego państwom członkowskim do wprowadzania ograniczeń na obszarze gier hazardowych i dlatego nie podlegała obowiązkowi notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, nawet jeśliby uznać, że poszczególne jej przepisy mogłyby zostać ocenione jako techniczne.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym orzekł on, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Zasada, zgodnie z którą nie notyfikowane przepisy nadal formalnie w krajowym porządku prawnym obowiązują, lecz nie mogą być przez organy krajowe stosowane, wywodzona jest jedynie z orzecznictwa TSUE i nie posiada formalnego umocowania w żadnej z obowiązujących norm prawa unijnego. Trybunał w swoim orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo.

Dyrektor Izby Celnej powołał się również na uchwałę w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, w której wskazano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zaskarżyła powyższe decyzje, wnosząc o ich uchylenie w całości wraz z poprzedzającymi decyzjami Naczelnika Urzędu Celnego, a także o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wraz z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej, przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek.

W uzasadnieniu Skarżąca podniosła, że bezsporna jest okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a zatem również regulacji przewidującej wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (FORTUNA i in.) uznał, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany za regulację techniczną bez wskazywania jakichkolwiek dodatkowych zastrzeżeń, które warunkowałyby taki jego charakter.

Zdaniem Skarżącej zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosownych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec jednostek, pomimo formalnego pozostawania w porządku prawnym do czasu ich unieważnienia w krajowym systemie lub uchylenia. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu stanowiącego regulację techniczną, który nie został objęty procedurą notyfikacji, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. TSUE orzekł, że przepisy art. 8 oraz art. 9 dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane (tak wyrok z 30.04.1996r. w sprawie C-l 94/94 CIA Security International, wyrok z 26.09.2000r. w sprawie C-443/98 Unilever, wyrok z dnia 8.11.2007r. w sprawie C-20/05 Karl Josef Wilhelm Schwibbert, wyrok z dnia 15.04.2010r. w sprawie C-43.3/05 Lars Sandstrom).

Skarżąca podniosła również, że istnieje bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym za "regulację techniczną", a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Wymierzenie tego rodzaju kary stanowi sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. Bezskuteczność rzeczonego zakazu wyklucza wymierzenie sankcji za jego złamanie, gdyż wykładnia ww. przepisów, pozwalająca na wymierzanie kary pieniężnej, w istocie prowadziłaby do skuteczności zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., i odrzucenia bezpośredniego skutku art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE, które zostały naruszone w toku prac legislacyjnych nad projektem ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca w swej argumentacji powołała się na wyrok TSUE w sprawie węgierskiej C 98/14. Podniosła również, że art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h). Warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest więc niezastosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakazu gier na automatach poza kasynem gry), co samo przez się oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia również zastosowanie normy sankcjonującej, a więc wyklucza wymierzenie sankcji w realiach niniejszej sprawy. Skarżąca wskazała, że trafność jej stanowiska znajduje potwierdzenie w wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 30.01.2013r., II SA/Go 990/12, czy też w wyroku WSA w Poznaniu z 17.07.2013 r., I SA/Po 107/13.

Skarżąca podniosła również, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zdarzeń mających miejsce przed dniem 3 września 2015r., to jest dniem wejścia w życie noweli ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 201 5r. Nie budzi wątpliwości, że przed tą datą w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany. Jako notyfikowany, w związku ze zmianami redakcyjnymi, wszedł w życie, z zastrzeżeniem szeregu wątpliwości co do prawidłowości procesy notyfikacji, dopiero 3 września 2015r. Stąd do tego czasu regulację prawa krajowego w zakresie, w jakim zabrania ona pod rygorem sankcji karnych i administracyjnych korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, wynikającą z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., należy interpretować łącznie, co dotyczy w szczególności powiązania funkcjonalnego i zakresowego art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji.

Wojewódzki Sad Administracyjny miał na uwadze, co następuje:

Skargi nie są uzasadnione. Organy nie naruszyły prawa materialnego wydając zaskarżone decyzje.

W szczególności nie jest uzasadniony zarzut opierający się na braku podstaw do zastosowania przepisu art. 89 ust.1 pkt2 ugh z uwagi na " techniczny " charakter przepisu art. 14 ust. 1 ugh.

Kwestie podnoszone w skardze, a więc po pierwsze technicznego charakteru przepisu art. 14 ust.1 ugh , po drugie techniczności charakteru art. 6 ust.1 ugh czy po trzecie możliwości stosowania przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ugh były już przedmiotem rozpoznania zarówno przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej , jak też Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Słusznie powołuje się skarżący na treść rozstrzygnięcia TS UE w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 ( Fortuna i inn), w którym to postępowaniu w wyroku Trybunał wskazał, że przepis art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych ma potencjalnie techniczny charakter, a w takim przypadku podlegałby notyfikacji na etapie tworzenia prawa. Stanowisko zajęte przez Trybunał w tym wyroku jest zbieżne z jego orzeczeniem ( co także słusznie podkreśla skarżący ) zapadłym w " sprawie węgierskiej" C- 98/14 dotyczącej oceny techniczności regulacji wprowadzonej przez Republikę Węgierska w ustawie dotyczącej gier hazardowych polegającej na zakazie urządzania gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszystkich miejscach publicznych poza kasynami gry. Regulacja węgierska ( zbieżna z regulacja polska ) została uznana za przepis techniczny.

W ocenie sądu uzasadnione zatem będzie stanowisko, że regulacja polska ma charakter przepisu technicznego i jako taka powinna zostać notyfikowana Komisji Europejskiej. Nie budzi również wątpliwości ,że regulacja zawarta w art.89 ust.1 pkt 2 ugh ( przed nowelizacja ) nie ma charakteru przepisu technicznego i jako taka nie podlegała notyfikacji.

W końcu, w tym zakresie należy odnieść się do wyroku TS UE z dnia z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, w którym orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia 'przepisów technicznych' w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

O ile zatem za techniczny został uznany przepis określający, że gry na automatach nie mogą być organizowane poza kasynami gry ( art. 14 ust. 1 ugh ), to nie nadał Trybunał takiego statusu przepisowi regulującemu organizowanie kasyn gry i urządzania tam gier na automatach ( art. 6 ugh ).

Oba te przepisy regulują materie urządzania gier na automatach w aspekcie możliwości urządzania ich tylko w kasynie gry.

Uznanie przepisu art. 14 ust.1 ugh za przepis techniczny nie skutkuje jednak brakiem możliwości stosowania art. 89 ust.1 pkt 2 ugh.

Kwestia ta była przedmiotem rozważań składu 7-miu sędziów NSA w uchwale abstrakcyjnej z dnia 16 maja 2016 r sygn. II GPS 1 /16, w której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że:

1. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały NSA w sposób bardzo szczegółowy wskazał podstawy do przyjęcia takiego stanowiska i sad wojewódzki w składzie niniejszym w całości je akceptuje, bez konieczności powtarzania ich po raz kolejny.

Uchwała ta została przy tym w pełni zaakceptowana w sądownictwie administracyjnym.

Sad I instancji jest przy tym związany jej treścią i może jej nie uwzględnić przy wydawanym przez siebie orzeczeniu tylko w przypadku, gdyby wystąpił o wydanie kolejnej uchwały.

Ponieważ jednak brak jest ku temu podstaw odnosząc się do zarzutów skargi sąd zgodził się z zawartym w uchwale stanowiskiem.

W skardze wnoszący podmiot jedynie polemizuje z rozważaniami NSA, odnosząc się do szeregu zapadłych orzeczeń przez TS UE, jednak nie dotyczą one konkretnej polskiej sytuacji , a odnoszą się zasadniczo co do obowiązku notyfikacji przepisu technicznego.

Zgadzając się z tymi rozważeniami co do tego obowiązku , sąd jednak zgodził się ze stanowiskiem NSA, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ugh musi i może być stosowany samodzielnie i z tego względu uchybienie notyfikacji nie stoi temu na przeszkodzie.

Należy także podnieść ,że wprowadza on również sankcje za niestosowanie się do normy zawartej w art. 6 ugh.

Reasumując należy stwierdzić, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.g.h. i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 ustawy samodzielnie określa działania mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Z tych względów sąd skargi oddalił w myśl art.151 ppsa.