Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 43/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 6 ust. 1,  art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas Protokolant Sylwia Koszewska po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 545/13 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od "G." Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. kwotę 280 zł (dwieście osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 3 października 2013 r. po rozpoznaniu skargi "G." Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] maja 2013 r. w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2013 r.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Pismem z dnia 16 marca 2009 r. skarżąca zwróciła się do organu o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w G. umorzył postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia wskazując, że w związku z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej u.g.h.) zobligowany był do umorzenia prowadzonego postępowania, na podstawie art. 129 ust. 2 tej ustawy.

Decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., wydaną po wznowieniu postępowania, działając na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2012 r., poz. 749), organ odmówił uchylenia decyzji na mocy, której umorzono postępowanie w sprawie wydania zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej w G., po rozpoznaniu odwołania skarżącej, decyzją z dnia [...] maja 2013 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lutego 2013 r. Wskazał, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie zawiera znamion przepisu technicznego. Tym samym nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej i jest przepisem obowiązującym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uchylając wydane w sprawie decyzje najpierw omówił i przytoczył regulacje prawne zawarte w ustawie o grach hazardowych – art. 14 ust. 1, art. 129, art. 135 ust. 1 art. 138 i w przepisach dotychczas obowiązujących – ustawie z dnia 29 lipca 1992 r., o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4 poz.27 ze zm.) Następnie przytoczył treść art. 1 pkt 11, pkt 2 , art. 9 ust. 7 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. dalej dyrektywa nr 98/34/WE) i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 i uznał, że ustalenie czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych.

Sąd stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.

Wskazał, że w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Sąd biorąc pod uwagę dane statystyczne dotyczące zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w 2009 r. automatów do gier o niskich wygranych, stwierdził, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Z przedstawionych powodów Sąd uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Sąd stwierdził, że w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego sprawy rozważenia wymaga skutek uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie wniosków złożonych pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (art. 129 ust. 2 u.g.h.). Sąd dostrzegł, że norma prawna uniemożliwiająca wydanie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy hazardowej, dla wniosków złożonych przed 1 stycznia 2010 r., skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., ale także art. 118, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, oraz art. 144 ustawy, który pozbawia mocy poprzednio obowiązującą ustawę o grach i zakładach wzajemnych w zakresie w jakim regulowała ona zasady i tryb wydawania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Skoro skarżąca spółka złożyła wniosek o wydanie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie złożenia wniosku.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art.145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w G. zaskarżając wyrok w całości, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając mu naruszenie:

I. przepisów postępowania, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 3 p.p.s.a. poprzez przekroczenie zakresu kontroli decyzji Dyrektora Izby Celnej w G.,

2. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku jakiego rodzaju i na czym polegające naruszenie prawa materialnego dostrzegł WSA w zaskarżonej decyzji,

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uchylenie decyzji w sytuacji gdy błędne okazało się ustalenie WSA co do naruszenia prawa materialnego, a jednocześnie WSA nie stwierdził po stronie organu naruszenia przepisów postępowania,

4. art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ oraz brak pełnej analizy dowodów przedłożonych przez organ,

5. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,

6. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy,

II. prawa materialnego tj.:

1. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych,

2. wadliwe zastosowanie z niniejszej sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h.,

3. art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 129 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej,

4. art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. w związku z art. 1 § 1 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 7 Konstytucji RP polegające na niewłaściwej wykładni art. 118 w zw. z art. 144 ustawy poprzez przyjęcie, że w przypadku uznania art. 129 ust. 2 u.g.h. za normę o charakterze technicznym, przepisy te umożliwiają zastosowanie do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.

W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji uznał, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., na podstawie którego w postępowaniu administracyjnym umorzono postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i dlatego nie mógł być zastosowany w tej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h.

Trzeba również dodać, że TS we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Z tej tezy Trybunału wynika, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że nie można przypisywać określonemu przepisowi charakteru przepisu technicznego wyłącznie na podstawie jego związków z innym przepisem (przepisami) kwalifikującymi się jako techniczne. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W związku z tym należy uznać za całkowicie bezzasadne próby budowania, na użytek stosowania dyrektywy 98/34/WE, normy prawnej z szeregu obowiązujących przepisów prawa, nie wyjaśniając w dodatku, w czym widzi się różnice pomiędzy normą prawną i przepisem prawnym i jaką treść miałaby mieć ta "meganorma", uznana w konsekwencji za techniczną. Trzeba też zauważyć, że dyrektywa 98/34, a także TSUE w swych orzeczeniach dotyczących tego aktu prawnego posługuje się pojęciem przepisu prawnego (technicznego), a nie normy prawnej, którą można by dowolnie konstruować z różnych przepisów prawa.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.

Z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Należy jednakże podkreślić, że taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów nie może być dowolna. Musi być uzasadniona. A więc przede wszystkim musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 129 ust. 2 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego przepisu wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpatrywanej sprawie takiego rozumowania dowodzącego prawdziwości postawionej przez Sąd I instancji tezy nie przeprowadzono. Wnoszący skargę do Sądu I instancji, ani Sąd I instancji nie uprawdopodobnili, czego dowodzi uzasadnienie zaskarżonego wyroku, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. może mieć wpływ na sprzedaż automatów. Sąd podał w uzasadnieniu, że z przepisów ustawy określających dopuszczalną liczbę kasyn w Polsce i dopuszczalną liczbę automatów używanych w każdym kasynie, wynika, że łączna ilość automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk, czyli 6,9% automatów zarejestrowanych na dzień 31 grudnia 2009 r. (86.059 automatów). Zdaniem Sądu I instancji "w świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty".

Jak się wydaje, Sąd I instancji, przypisał art. 129 ust. 2 u.g.h. skutek wypływający z art. 14 ust. 1 u.g.h., zaś skutki wynikające z przepisów technicznych mają być istotne i bezpośrednie. Można zauważyć, że w pewnym sensie zachęcił go do tego wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Jak już bowiem powiedziano, Trybunał odniósł w nim rozważania zaczerpnięte z innych orzeczeń dotyczących przepisów merytorycznych, nakładających na automaty do gry pewne zakazy ich używania, do polskich przepisów przejściowych, które pełnią inna funkcję niż przepisy merytoryczne. Pod tym względem znamienna jest wypowiedź Trybunału zawarta w pkt 38 wyroku w sprawie Fortuna, w którym Trybunał zalecając sądowi krajowemu dokonanie ustaleń, czy przepisy przejściowe mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów stwierdził, że sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jaki mogą być używane.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przepisy merytoryczne ustawy o grach hazardowych, takie jak art. 14 ust. 1.

Można też zauważyć, że Sąd I instancji nie jest w swych wywodach konsekwentny. Wpierw bowiem stwierdza, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia, czy stanowią one przepisy techniczne, musi mieć charakter jurydyczny (nie wyjaśniając co przez to rozumie) i że dla tej oceny są obojętne zdarzenia faktyczne, do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. Później natomiast dokonuje tej oceny odwołując się do faktów, bo do danych liczbowych, szacowanych na podstawie określonych przepisów ustawy, (nie wynikających przecież wprost z ustawy), na dzień po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń, zatem faktów, które prawdopodobnie wystąpią pod rządem nowej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny uznaje również za bezzasadny wyrażony w zaskarżonym wyroku Sądu I instancji pogląd o dopuszczalności rozpatrzenia wniosku o przedłużenia zezwolenia na podstawie przepisów obowiązujących w chwili złożenia wniosku, tj. na podstawie przepisów ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Naczelny Sąd Administracyjny wyżej wypowiedział się już w kwestii braku podstaw do uznania art. 118 i 144 nowej ustawy za przepisy techniczne i w konsekwencji odmowy ich stosowania.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O koszach postanowiono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.