Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 11/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2010-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 7, art. 77.
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 49b ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2010 r. sprawy ze skargi K. B. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia [...] nr [...] w przedmiocie rozbiórki ogrodzenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz skarżącej K. B. kwotę 500 (pięćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 września 2008 r., sygn. akt II SA/Op 153/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uchylił decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia [...], nr [...], oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim z dnia [...], nr [...], o umorzeniu postępowania w sprawie wykonania przez B. S. ogrodzenia pomiędzy posesjami nr A i B w J. Sąd wskazując, iż postępowanie dotyczyło wykonania ogrodzenia mającego ponad 2,20 m wysokości, bez wymaganego przepisami zgłoszenia właściwemu organowi, jako wadliwe uznał pominięcie przez organy nadzoru budowlanego obligatoryjnego trybu postępowania z art. 49b Prawa budowlanego, na skutek dobrowolnego zobowiązania się inwestora doprowadzenia samowoli do stanu zgodnego z prawem. Ponadto w ocenie Sądu, organy nie dokonały koniecznych do rozpoznania sprawy ustaleń w zakresie stanu faktycznego m.in. dotyczących wysokości ogrodzenia przy uwzględnieniu rzeczywistego poziomu terenu, bez uwzględnienia ewentualnych nasypów ziemnych wykonanych pod ogrodzenie; struktury ogrodzenia tj. czy stanowi ono jednolity obiekt, czy też nie; zmiany przez inwestorkę ukształtowania terenu; stanu technicznego ogrodzenia.

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w sprawie legalności ogrodzenia, decyzją z dnia [...], nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim nakazał B. S., jako inwestorowi, dokonać rozbiórki ogrodzenia, przy granicy pomiędzy działkami nr A i B w J. (na działce B). Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ powołał art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). W uzasadnieniu wskazał, że przeprowadzono oględziny obiektu w dniach 18 czerwca i 13 sierpnia 2009 r. Odnosząc się do regulacji prawnych wyjaśnił, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi, w terminie określonym w ust. 5. Stosownie do tego dostrzegł, że z protokołu oględzin przeprowadzonych w sprawie z dnia 28 maja 2007 r. jednoznacznie wynika, iż wysokość ogrodzenia wykonanego w 2007 r. przez B. S. przekracza 220 cm, przy czym inwestorka nie dokonała zgłoszenia jego budowy. Podczas kolejnych oględzin, w dniu 18 czerwca 2009 r. dokonano pomiaru wysokości ogrodzenia w środku przęsła po obu stronach ogrodzenia do poziomu gruntu co pozwoliło ustalić, że po stronie inwestora ogrodzenie nie przekroczyło wysokości 220 cm, jednakże wysokość ta została przekroczona od strony działki A. Ponadto stwierdzono, że poziom terenu na działce A jest obniżony wzdłuż ogrodzenia o 9 – 78 cm (wysokość cokołu ogrodzenia przylegającego do ogrodzenia inwestorski), ogrodzenie składa się z 12 przęseł i ma charakter jednolity. Pomiar wysokości na słupku ogrodzenia od strony posesji inwestorki, dokonany podczas oględzin w dniu 13 sierpnia 2009 r., wskazał natomiast w najwyższym punkcie 234 cm. Stwierdzono też, że ogrodzenie wykonane jest z desek. W oparciu o przedstawione ustalenia organ uznał, że w sprawie wypełniona została hipoteza art. 49b Prawa budowlanego. Dodatkowo organ podniósł, że w wyniku czynności wyjaśniających - polegających na wystąpieniu do właściwego organu o udzielenie informacji - ustalono, że plan zagospodarowania przestrzennego obejmujący działkę inwestorki stracił ważność z dniem 31 grudnia 2003 r., a dla działki tej nie była wydana decyzja o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie ogrodzenia, co potwierdziła również B. S. Z tego względu, w ocenie organu, nie zaistniała też przesłanka do legalizacji spornej budowy, określona w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego. Wskazując, że przedmiotem decyzji nie jest określenie sposobu dokonania rozbiórki organ zaznaczył, że ma ona doprowadzić do stanu sprzed samowoli. Zaistniała sytuacja powoduje bowiem naruszenie § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), a tym samym również art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego

Pismem z dnia 10 września 2009 r. B. S. wniosła odwołanie od decyzji wyjaśniając, że jest zainteresowana legalizacją ogrodzenia.

W kolejnym piśmie, datowanym na dzień 7 listopada 2009 r., odnosząc się do wniesionego odwołania, B. S. oświadczyła z kolei, że cofa prośbę o legalizację ogrodzenia, gdyż dokonuje jego rozbiórki.

Decyzją z dnia [...], nr [...], Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Uwzględniając ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organ pierwszej instancji w uzasadnieniu organ stwierdził, iż wniesione odwołanie należało uwzględnić, pomimo deklaracji inwestorki wykonania rozbiórki, z uwagi na orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny, wyrokiem z dnia 21 września 2009 r., sygn. akt P 46/09, o niezgodności art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, w części obejmującej wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Organ odwoławczy zaznaczył, że wyrok ogłoszony został w Dzienniku Ustaw z dnia 29 września 2009 r., Nr 160, poz. 1276. Dodał, że stosownie do art. 190 ust. 1-3 Konstytucji RP, przepis art. 49 b ust. 2 Prawa budowlanego, w zakresie wskazanym przez Trybunał, utracił moc z dniem ogłoszenia. W ocenie organu odwoławczego oznacza to, że w odniesieniu do samowoli budowlanych dokonanych na terenach, dla których nie ma obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodność samowolnie wybudowanego ogrodzenia z tzw. porządkiem prawnym może być stwierdzona również ostateczną decyzją o warunkach zabudowy uzyskaną przez inwestora. Zdaniem organu, skoro w postępowaniu odwoławczym, w odniesieniu do tego warunku, przepis art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego miał nową treść, odmienną od obowiązującej w dniu wydania decyzji pierwszoinstancyjnej, z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania należało uchylić rozstrzygniecie organu pierwszej instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, K. B. zarzuciła organowi odwoławczemu wydanie decyzji z naruszeniem art. 5 ust. 1 pkt 9 i art. 30 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego, § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 7 kwietnia 2004 r., § 41 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., oraz art. 77 § 1 K.p.a. Argumentując swoje stanowisko skarżąca stwierdziła, że uchylając decyzję pierwszoinstancyjną w oparciu o wyrok TK, organ odwoławczy pominął zasadniczą treść tego wyroku, mającą ścisły związek z samowolą. Nie odniósł się do wyrażonego w wyroku przez Trybunał stwierdzenia, iż " rozbiórce powinny podlegać przede wszystkim te obiekty budowlane, które nie spełniają materialno-prawnych kryteriów zgodności z prawem budowlanym i innymi przepisami, a przez to godzą w takie wartości konstytucyjne jak bezpieczeństwo publiczne i ochrona praw osób trzecich". Z tego powodu, w ocenie skarżącej, zaskarżoną decyzję uznać należy za bezzasadną, dezinformującą oraz bagatelizującą wydany w sprawie wyrok WSA w Opolu z dnia 30 września 2008 r., sygn. akt II SA/Op 153/08, i przepisy prawa. Odnosząc się do faktów związanych z naruszeniem przepisów prawa skarżąca wskazała, że jej ogrodzenie wybudowane zostało w 1992 r. Jego drewniana konstrukcja osadzona została na słupkach ceglanych i cokole z kamienia. Przystępując jednak do budowy spornego ogrodzenia w listopadzie 2006 r., sąsiad zasypał cokół jej ogrodzenia od strony swojej posesji i na powstałym nasypie wybudował ogrodzenie o wysokości 3 m, które następnie uległo zniszczeniu. Zasypanie cokołu spowodowało naruszenie konstrukcji cokołu skarżącej na odcinku

8 m od strony jej ogrodu. Skutkiem tego konieczne było jego przebudowanie, w wyniku czego zwiększona została jego wysokość. To z kolei sprawiło, że drewniana konstrukcja ogrodzenia skarżącej w najwyższym jego punkcie wynosi 1,78 m, natomiast od strony sąsiada 2,78 m. Budując po raz drugi ogrodzenie w 2007 r. sąsiad ponownie zasypał cokół ogrodzenia skarżącej do poziomu jego wysokości i ponownie wybudował na nasypie ogrodzenie z odpadów desek osadzonych na słupkach stalowych. Skarżąca podniosła, iż jego konstrukcja (ostre końce wystające poza ogrodzenie) stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, co potwierdzają zaistniałe okaleczenia i rozdarcia odzieży. Ponadto jego stan narusza wskazane wcześniej przepisy, jak również art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 30 pkt 7 ppkt 4 Prawa budowlanego. Kwestionując ustalenia stanu faktycznego, w oparciu o które podjęto decyzję pierwszoinstancyjną i odwoławczą, skarżąca wniosła o rozpatrzenie sprawy i uchylenie decyzji, a także nałożenie nakazu całkowitego rozebrania spornego ogrodzenia i odprowadzenie wód opadowych skierowanych przez inwestora na jej posesję w innym kierunku, z doprowadzeniem do stanu sprzed samowolnej inwestycji, zgodnie z decyzją pierwszoinstancyjną.

Pismem procesowym z dnia 19 kwietnia 2010 r. (wniesionym w dacie 20 kwietnia 2010 r.), skarżąca uzupełniła wywody skargi o dodatkowe argumenty, odnoszące się do stanu faktycznego, uzasadniające jej stanowisko w kwestii: naruszenia w wyniku spornej samowoli przepisów prawa, nieprawidłowości w zakresie postępowania wyjaśniającego i nieprawidłowego ustalenia okoliczności faktycznych, w szczególności na podstawie protokołu oględzin z dnia 18 czerwca 2009 r.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski podtrzymał w całości argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. W odniesieniu do swojego stanowiska wyjaśnił przy tym dodatkowo, że ponownie rozstrzygając sprawę organ pierwszej instancji winien uwzględnić stan prawny ukształtowany wyrokiem TK przyjmując, że legalizacja spornego ogrodzenia może nastąpić także na podstawie ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, uzyskanej w trakcie postępowania przed organami nadzoru budowlanego.

Podczas rozprawy, która odbyła się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Opolu w dniu 20 kwietnia 2010 r., skarżąca podtrzymała skargę. Odpowiadając na pytanie Sądu poinformowała, że płot w dalszym ciągu nie został rozebrany. Wywiodła ponadto, że dla jej posesji nie tylko wysokość płotu jest dotkliwa, ale również podniesienie terenu, które powoduje przelewanie się wód i zalewanie jej domu. W skutek wykonania spornego ogrodzenia uszkodzeniu uległa część słupków jej ogrodzenia.

Uczestniczka postępowania B. S., reprezentowana przez r. pr. I. S., uznając słuszność stanowiska organu odwoławczego wniosła o oddalenie skargi. Zarzuciła przy tym, że podnoszone w skardze argumenty, dotyczące zniszczeń, mieszczą się w zakresie praw sąsiedzkich i mogą być rozpoznane przez sąd powszechny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Jednocześnie, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwanej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, iż Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie natomiast art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, według wskazanych zasad kontrola wykazała, że zaskarżona decyzja odwoławcza wydana została z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej, o jakim mowa w art. 145 § 1 lit c P.p.s.a. Skarga zasługuje zatem na uwzględnienie, jednakże z innych względów niż te, które zostały w niej podniesione.

Z uwagi na charakter stwierdzanych uchybień od razu też zaznaczyć trzeba, że w niniejszej sprawie Sąd nie dokonywał oceny merytorycznej w świetle przepisów prawa materialnego, odnoszącej się do się do rozstrzygnięcia o rozbiórce. Dokonanie takiej oceny możliwe jest bowiem jedynie wówczas, gdy ustalenia stanu faktycznego istniejącego na dzień podjęcia zaskarżonego aktu nie budzą wątpliwości, a postępowanie administracyjne czyni zadość zasadom przewidzianym dla niego przez ustawodawcę. Stwierdzone przez Sąd uchybienia, wyłączały dokonanie kontroli w tym zakresie.

Skarga w niniejszej sprawie wniesiona została na decyzję uchylającą rozstrzygniecie organu pierwszej instancji o nakazie rozbiórki ogrodzenia i orzekającą o przekazaniu sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Odnosząc się w tym miejscu do istoty i charakteru postępowania odwoławczego, podnieść należy, że jest ono wyrazem realizacji określonej w art.15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) – zwanej K.p.a., zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, w myśl której każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Dwuinstancyjność postępowania związana jest z określonym w art. 127 § 1 K.p.a. prawem strony do zaskarżenia rozstrzygnięcia podjętego przez organ pierwszej instancji. Stosownie do regulacji art. 127 § 1 K.p.a., postępowanie odwoławcze może zostać wszczęte wyłącznie w wyniku skutecznego wniesienia odwołania przez uprawniony podmiot. W tym zakresie ustawodawca w dyspozycji strony pozostawił ponowne rozpoznanie sprawy przez organ drugiej instancji. Niedopuszczalne jest tym samym wszczęcie postępowania odwoławczego z urzędu i rozpatrzenie sprawy przez organ drugiej instancji w sytuacji, gdy odwołanie nie zostało wniesione.

Podobnie jak wniesienie odwołania, na zasadzie rozporządzalności strony oparte zostało również cofnięcie odwołania, które to w przypadku jego skuteczności niedopuszczalnym czyni rozpatrzenie sprawy, przez organ odwoławczy. Zgodnie z art. 137 K.p.a., prawo strony do wycofania wniesionego odwołania zostało jednak ograniczone. O ile bowiem wskazany przepis stanowi o możliwości cofnięcia odwołania przed wydaniem decyzji, przewiduje również, że organ odwoławczy nie uwzględni cofnięcia, jeżeli prowadziłoby to do utrzymania w mocy decyzji naruszającej prawo lub interes społeczny. Cofnięcie odwołania podlega zatem kontroli organu drugiej instancji i w przypadku zaistnienia negatywnych przesłanek, określonych w art. 137 K.p.a., nie wywołuje skutku prawnego. Jego wniesienie nie zwalnia w takim przypadku organu odwoławczego z obowiązku oceny decyzji organu pierwszej instancji w zakresie jej zgodności z prawem, jak i interesem społecznym. Przed podjęciem rozstrzygnięcia organ odwoławczy winien tym samym przeprowadzić postępowanie co do stwierdzenia istnienia, bądź też braku, przesłanek negatywnych do uwzględnienia odwołania. Ich zaistnienie skutkować powinno wydaniem postanowienia o odmowie uznania cofnięcia za skuteczne. W myśl art. 123 §1 w zw. z art.141 § 1 K.p.a. przyjąć należy, że o odmowie uwzględnienia cofnięcia odwołania, organ odwoławczy orzeka w formie postanowienia, na które nie służy zażalenie (zob. wyrok WSA z 28 stycznia 2010 r., II SA/Ol 1050/09 - LEX nr 558959).

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie zauważyć trzeba, że odwołanie od decyzji o nakazie rozbiórki ogrodzenia, wydanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim, wniesione zostało przez B. S. w piśmie z dnia 10 września 2009 r. Jednocześnie jednak w piśmie datowanym na dzień 7 listopada 2009 r., które wpłynęło do organu w dniu 9 listopada 2009 r., a więc przed datą wydania zaskarżonej decyzji odwoławczej B. S., nawiązując do złożonego odwołania oświadczyła, że wnosi "o wycofanie swojej prośby o legalizację ogrodzenia, gdyż dokonuje jego rozbiórki". W świetle pisma z dnia 7 listopada 2009 r. dostrzec trzeba, iż jego treść rodzi uzasadnione wątpliwości co do intencji strony, w szczególności zaś co do tego, czy stanowi ono cofnięcie odwołania, o którym mowa w art. 137 K.p.a. Wskazuje na to nawiązanie do wniesionego wcześniej odwołania, w którym strona wyraziła wolę legalizacji spornego ogrodzenia i jednocześnie wyrażenie woli wycofania prośby o legalizację z powodu podjęcie rozbiórki ogrodzenia.

Z uwagi na brak jednoznacznego żądania tego pisma, w ocenie Sądu, organ odwoławczy przed rozpoznaniem odwołania obowiązany był ustalić, czy wolą strony było cofnięcie odwołania, czy też jej żądanie wniesione zostało w innym zakresie, jak również ustalić, czy odwołująca faktycznie przystąpiła do rozbiórki. Każde orzeczenie wydane przez organ administracji winno zostać poprzedzone dokładnym wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy. Obowiązek organu odwoławczego w tym zakresie wynika z art. 7 K.p.a. nakazującego organom podjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, a także z treści art. 77 § 1 K.p.a., zobowiązującego do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Ponadto, z mocy art. 8 K.p.a., w razie powzięcia wątpliwości co do charakteru pisma złożonego przez stronę organy administracji zobowiązane są do ustalenia zamiaru strony składającej pismo. Ma to szczególne znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do umożliwienia stronie korzystania z przysługujących jej uprawnień. Mocą art. 137 K.p.a., jakkolwiek ograniczone, stronie przyznane zostało prawo do cofnięcia odwołania. Podkreślić trzeba, że jeżeli intencja strony, wyrażona w podaniu skierowanym do organu nie jest jednoznaczna, organ powinien ją ustalić z udziałem strony, bowiem organ ten związany jest żądaniem strony, które wyznacza rodzaj (zakres) sprawy będącej przedmiotem postępowania w danej instancji. Treść żądania bowiem wyznacza stosowną normę prawa materialnego lub normę prawa procesowego, która ma znaczenie dla ustalenia zakresu postępowania (por. wyrok NSA z 24 lipca 2001r., sygn. akt IV SA 1091/99 - LEX nr 78924).

Dodać też trzeba, jak już wcześniej wskazano, że stosownie do art. 127 § 1 K.p.a., niedopuszczalne jest prowadzenie postępowania odwoławczego z urzędu. Może być ono prowadzone jedynie wtedy, gdy odwołanie zostało wniesione, a następnie nie zostało skutecznie cofnięte.

W niniejszej sprawie, jak wynika z akt administracyjnych, organ odwoławczy przed rozpoznaniem sprawy nie podjął działań zmierzających do wyjaśnienia treści żądania strony wnoszącej odwołanie, zawartego w piśmie z dnia 7 listopada 2009 r. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że potraktował je jako uzupełnienie odwołania. Analiza tekstu odwołania oraz wskazanego pisma nasuwa jednak przypuszczenie, że wolą strony mogło być cofnięcie odwołania. Kwalifikację pisma dokonaną przez organ, w ocenie Sądu, uznać zatem należało za dowolną i tym samym sprzeczną z zasadą legalizmu wynikającą z art. 6 K.p.a. Z zasady tej wynika obowiązek organów prawidłowego i ścisłego stosowania przepisów dotyczących uprawnień procesowych stron postępowania, jak również rozpatrzenia ich żądań we właściwym trybie.

Organ nie wyjaśnił również, czy odwołująca się faktycznie podjęła rozbiórkę spornego ogrodzenia, o czym poinformowała we wskazanym piśmie. Ustalenia takie winien natomiast podjąć, stosownie do obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Dostrzec trzeba, że konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w postępowaniu odwoławczym mieści się w wynikającej z art. 136 K.p.a. kompetencji organu odwoławczego do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. W myśl powołanej regulacji organ odwoławczy uprawniony jest do przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, bądź też zlecenia jego przeprowadzenia organowi, który wydał decyzję. Istotą wyjaśniającego postępowania odwoławczego jest zatem stworzenie organowi drugiej instancji możliwości ustalenia wszystkich istotnych okoliczności faktycznych mających znaczenie prawne, które nie zostały wyjaśnione w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. W szczególności dotyczy to okoliczności zaistniałych dopiero w postępowaniu odwoławczym, jak też nieuwzględnionych przez organ pierwszej instancji, a istotnych dla rozstrzygnięcia w świetle zmienionych, po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, przepisów prawa. Rozpoznanie sprawy przez organ drugiej instancji następuje bowiem w oparciu o stan faktyczny i prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji przez ten organ. Ma on zatem obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji. O ile nie przeprowadza ponownie dowodów, które zostały przeprowadzone przez organ pierwszej instancji, jak również w myśl art. 138 § 2 K.p.a. nie jest uprawniony do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości, bądź w znacznej części, to jego zadaniem jest wszechstronna ocena całego materiału dowodowego dotyczącego stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, uzupełnionego o nowe okoliczności faktyczne, pominięte przez organ pierwszej instancji, jak i te, które po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji uległy zmianie oraz, które mają znaczenie w świetle zmienionych przepisów prawa. Potrzeba natomiast przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości zachodzić będzie wówczas, gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadzi postępowania wyjaśniającego, zaś konieczność przeprowadzenia go w znacznej części wtedy, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadzi przeważającej części postępowania. Dotyczyć to również będzie sytuacji, gdy postępowanie wyjaśniające w całości lub w znacznej części przeprowadzone zostanie z rażącym naruszeniem przepisów procesowych.

W ocenie Sądu, wyjaśnienie okoliczności dotyczących zamiaru strony wyrażonego w piśmie z dnia 7 listopada 2009 r. oraz przystąpienia do rozbiórki spornego ogrodzenia, mieściło się w granicach postępowania wyjaśniającego wyznaczonych przepisem art. 136 K.p.a. Niepodjęcie przez organ działań w tym zakresie naruszało zatem regulacje art. 7, art. 8 i art. 77 K.p.a. Braki postępowania w tym zakresie mogły przy tym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Gdyby bowiem intencją strony przy wniesieniu pisma z dnia 7 listopada 2009 r. było cofnięcie odwołania, na organie ciążyłby obowiązek dokonania oceny w kontekście zaistnienia przesłanek odmowy uwzględnienia cofnięcia, wynikających z art.137 K.p.a. W razie ich wystąpienia obowiązany byłby przy tym wydać postanowienie o odmowie cofnięcia odwołania. Pominięcie wniosku złożonego w przedmiocie cofnięcia skutkowałoby rażącym naruszeniem art. 137 K.p.a. Bez wątpienia też, dokonanie rozbiórki samowolnie wybudowanego ogrodzenia przed wydaniem decyzji odwoławczej, miałoby wpływ na treść merytorycznego rozstrzygnięcia organu odwoławczego, co do orzeczenia rozbiórki na podstawie art. 49 b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.).

Podkreślić należy, że z treści decyzji odwoławczej nie wynika, aby według oceny organu zachodziła konieczność przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego w całości bądź w znacznej części, co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jak i nie stwierdzono w decyzji wadliwości postępowania pierwszoinstancyjnego skutkującej koniecznością ponownego przeprowadzenia postępowania przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy nie odniósł się również do działań podjętych przez organ pierwszej instancji w celu w wyeliminowania uchybień, stwierdzonych w postępowaniu administracyjnym, a wykazanych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 30 września 2008 r., sygn. akt II SA/Op 153/08, jak również w żaden sposób nie ustosunkował się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Pomimo poczynionych wyższych uwag i opisanych okoliczności, zaskarżona decyzja odwoławcza wydana została na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Raz jeszcze podnieść należy, że organ odwoławczy może uchylić w całości zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Rozstrzygnięcie określone w powołanym przepisie może być zatem wydane jedynie wówczas, gdy zachodzi konieczność przeprowadzenia szerokiego postępowania wyjaśniającego, na co wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "w całości lub znacznej części". W sytuacji, gdy taka konieczność nie zachodzi, brak jest podstawy do wydania decyzji na zasadzie art. 138 § 2 K.p.a. i organ odwoławczy obowiązany jest do podjęcia innego rozstrzygnięcia, określonego w art. 138 § 1 pkt 1 i 2 K.p.a.

Przepis art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wszak wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugiej instancji. Swoboda organu w wyborze tego sposobu zakończenia postępowania jest w znacznym stopniu ograniczona i niedopuszczalne jest w tym zakresie stosowanie wykładni rozszerzającej. Na organie odwoławczym ciąży obowiązek dokonania wszechstronnej i całościowej analizy oraz oceny zebranego przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego, ustalenia czy w sprawie zastosowano prawidłową podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia, a także kontroli zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu. Kompetencje orzecznicze organu drugiej instancji nie sprowadzają się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji. Obowiązany jest on uwzględnić zmiany stanu faktycznego, jakie zaszły w sprawie w okresie między wydaniem orzeczenia w pierwszej i drugiej instancji, jak również ustalając stan faktyczny sprawy winien rozszerzyć granice postępowania dowodowego na nowe okoliczności pominięte przez organ pierwszej instancji, które mogą mieć znaczenie dla prawidłowego załatwienia sprawy, stosownie do art. 136 K.p.a. Dla podjęcia decyzji kasacyjnej nie jest także wystarczające samo powołanie omawianego przepisu jako podstawy prawnej. Dostrzec również trzeba, że w ramach realizacji zasad ogólnych postępowania, określonych w art. 8 i art. 11 K.p.a., uzasadnienie decyzji organu odwoławczego powinno stwarzać możliwość sprawdzenia, czy w sprawie, co do okoliczności faktycznych dokonano wszystkich koniecznych ustaleń oraz sprawdzenia motywów rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze powyższe rozważania w sprawie, w ocenie składu orzekającego uznać należało, że organ odwoławczy wadliwie przyjął, że przesłankę podjęcia decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. może stanowić okoliczność zmiany, po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, regulacji prawnej, w oparciu o którą organ uzasadniał podjęcie rozstrzygnięcia. Jak wcześniej wskazano, w świetle art. 138 § 2 K.p.a. podstawę uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania może stanowić jedynie wadliwość w zakresie postępowania. Stwierdzenie natomiast, na etapie postępowania odwoławczego, niekonstytucyjności przepisu w części, który nie stanowił podstawy prawnej do podjęcia rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjnego, nie jest okolicznością skutkującą bezwzględnym skorzystaniem z regulacji przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Nie ma bowiem automatyzmu, że z powodu zmiany treści regulacji prawnych, po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, organ ten powinien rozpoznać sprawę ponownie. W przypadku natomiast, gdy organ odwoławczy ustali, że podstawa prawna, w oparciu o którą organ pierwszej instancji podjął decyzję, po jej wydaniu ulega zmianie, obowiązany jest rozpoznać sprawę i podjąć rozstrzygnięcie z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dniu podjęcia decyzji odwoławczej. Jak już wcześniej wskazano, z zasady dwuinstancyjności postępowania dla organu odwoławczego wynika obowiązek ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu podjęcia decyzji. Organ odwoławczy nie może przy tym uchylać się od rozpoznania sprawy z uwagi na zaistniałe zmiany. Decyzja odwoławcza winna bowiem uwzględniać wszelkie zmiany zaistniałe po rozpoznaniu sprawy przez organ pierwszej instancji. Jedynie w sytuacji uznania, że dla rozpoznania sprawy konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części może przekazać sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Odstąpienie zatem od merytorycznego rozstrzygnięcia mogło nastąpić jedynie w sytuacji uznania, ze w sprawie zaistniały przesłanki z art. 138 §2 K.p.a. Ocena taka winna jednak zostać wyrażona w uzasadnieniu decyzji, zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a., poprzez wskazanie uchybień i braków postępowania wyjaśniającego uniemożliwiających podjęcie merytorycznego rozstrzygnięcia.

Podsumowując Sąd stwierdził, że argument wskazany w zaskarżonej decyzji nie uzasadniał uchylenia decyzji pierwszoisntancyjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Skutkowało to uznaniem przez Sąd, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. Dodatkowo też, stosownie do art. 107 § 3 K.p.a, uzasadnienie decyzji odwoławczej nie spełniało wymogów tej regulacji, w zakresie podania motywów kasacji, o których mowa w art.138 § 2 K.p.a. W szczególności wadliwe było pominięcie okoliczności faktycznych odnoszących się do stwierdzonej samowoli budowlanej i oceny spornego płotu, w świetle materiału dowodowego, pod względem dochowania przepisom prawa materialnego. Podjęcie rozstrzygnięcia, bez uwzględnienia okoliczności faktycznych sprawy i z pominięciem wyjaśnienia zamiaru inwestora zawartego w piśmie z dnia 7 listopada 2009 r., skutkowało naruszeniem art. 7, art. 8 i art. 77 K.p.a. Wspomnieć można, że decyzja organu odwoławczego jest takim samym aktem stosowania prawa jak decyzja organu I instancji. Ponadto zauważyć przyjdzie, że organ odwoławczy nie posiadał wiedzy, że inwestorka (odwołująca) złożyła w trakcie postępowania odwoławczego wniosek o legalizację dokonanej samowoli budowlanej, a w tym przedmiocie postępowanie prowadzone jest na wniosek strony a nie z urzędu.

Końcowo wskazać też przyjdzie, że z uwagi na stwierdzone uchybienia, Sąd nie mógł ustosunkować się do zarzutów skargi, które dotyczyły merytorycznego rozstrzygnięcia w przedmiocie samowoli budowlanej.

Ze wskazanych wyżej powodów należało uchylić zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji oparto o przepis art. 152 P.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań i sprowadzają się do konieczności wyjaśnienia wątpliwości powstałych z uwagi na treść pisma z dnia 7 listopada 2009 r. oraz oceny, czy w sprawie doszło do skutecznego cofnięcia odwołania. Przy ocenie, organ odwoławczy winien mieć na uwadze ustalenia faktyczne w świetle obowiązującego stanu prawnego. W przypadku natomiast uznania, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części lub w całości i uchylenia na tej podstawie decyzji pierwszoinstancyjnej winien te okoliczności wskazać w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej.