Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 393/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1 pkt 8, art. 23e ust. 1, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 121, art. 122, art. 187 par. 1, art. 240 par. 1 pkt 5, art. 244 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: par. 8, par. 8a
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. w likwidacji na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie uchylenia poświadczenia rejestracji i odmowy rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...], nr [...] o uchyleniu A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. poświadczenia rejestracji automatu nr [...] i odmowie rejestracji automatu o nr fabrycznym [...], wydaną po wznowieniu postępowania.

W uzasadnieniu tej decyzji – przedstawiając stan faktyczny sprawy – wskazał, że decyzją z dnia [...]sierpnia 2008r., nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. udzielił spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres sześciu lat. Pismem z dnia 17 marca 2009r. Spółka A wystąpiła do Ministra Finansów z wnioskiem o rejestrację automatu do gier HOT SPOT o nr fabrycznym [...]. Do wniosku załączyła opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia 7 marca 2009r., wydaną przez Katedrę Technologii Maszyn Politechniki [...], działającą na podstawie upoważnienia Ministra Finansów nr [...] z dnia 5 lipca 2005r. W opinii stwierdzono, że poddany badaniom automat do gier o nr fabrycznym [...] jest automatem do gier o niskich wygranych i spełnia wszystkie warunki, o których mowa w przepisach o grach i zakładach wzajemnych. Termin ważności opinii ustalono na dzień 31 grudnia 2015r. W dniu 18 maja 2009r. w oparciu o złożone dokumenty Minister Finansów wydał poświadczenie rejestracji automatu o nr [...]. Natomiast w dniu 19 czerwca 2013r. do Urzędu Celnego I w Ł. wpłynęła dokumentacja stanowiąca materiał dowodowy ze śledztwa prowadzonego pod nadzorem Prokuratury Apelacyjnej w B. o sygn. akt [...] dotycząca nieprzeprowadzenia przez spółkę badań przedrejestracyjnych automatu do gier o niskich wygranych. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że automat o wskazanym powyżej nr fabrycznym nie został poddany badaniu poprzedzającemu rejestrację. Automat do gier został zakupiony przez spółkę na podstawie faktury nr [...] z dnia 10 marca 2009r. wystawionej przez B Spółkę z o.o. w D., natomiast przedstawiona przez spółkę opinia techniczna z badania poprzedzającego rejestrację została sporządzona w dniu 7 marca 2009r.

W tych okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. postanowieniem z dnia 27 sierpnia 2013r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gry o niskich wygranych. Następnie decyzją z dnia [...] października 2013r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. cofnął rejestrację automatu. Po rozpoznaniu odwołania od tej decyzji Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...] września 2014r. uchylił w całości decyzję organu I instancji i umorzył postępowanie w sprawie. Uznał bowiem, że w przypadku ujawnienia okoliczności nieznanych organowi w dniu wydania decyzji, a mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia właściwym trybem weryfikacji decyzji ostatecznych jest instytucja wznowienia postępowania, a nie cofnięcie rejestracji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. Z kolei postanowieniem z dnia [...] października 2014r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wznowił postępowanie w sprawie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nr fabrycznym [...], zakończonej wydaniem poświadczenia rejestracji automatu nr [...], zaś decyzją z dnia [...] uchylił to poświadczenia i odmówił rejestracji przedmiotowego automatu.

Utrzymując w mocy tę decyzję Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał, że zgodnie z art. 241 § 1 i art. 240 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej o.p., wznowienie postępowania następuje z urzędu lub na wniosek strony w sprawie zakończonej decyzją ostateczną, jeśli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji nieznane organowi, który wydał decyzję. Po zreferowaniu istoty wznowieniowego postępowania stwierdził, że w prawie materialnym nastąpiła zmiana z dniem 1 stycznia 2010r. dokonana na mocy art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, póz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art.129 ust. 3 u.g.h.). Do dnia 1 stycznia 2010r., obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. nr 4, poz. 27 ze zm.), zwana dalej u.g.h.z.w. Zgodnie z art. 3 u.g.h.z.w., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Badania poprzedzające rejestrację automatu do gier przeprowadzane były na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946), zwanego dalej rozporządzeniem z 2003r. W myśl § 7 rozporządzenia z 2003r., warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej była rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8. Zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003r., badanie poprzedzające rejestrację przeprowadzała jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, zwana dalej "jednostką badającą". Badanie poprzedzające rejestrację polegało na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu urządzenia do gier zapewnia: 1) bezpieczeństwo użytkowania; 2) poprawność działania układów elektromechanicznych i elektronicznych; 3) możliwość określenia stopnia losowości gry; 4) zabezpieczenie przed ingerencją z zewnątrz; 5) dla automatów o niskich wygranych: a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust.2b ustawy. Zgodnie z § 8 ust. 3 rozporządzenia z 2003r. badanie poprzedzające rejestrację obejmowało również sprawdzenie, czy automat był wyposażony w: 1) widoczną dla grających informację, umieszczoną w sposób uniemożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, określającą: nazwę gry, stawkę za grę, tabelę wygranych, opis sterowania grą, oznaczenie zezwolenia; 2) system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, które pozwalały na ustalenie kwoty stanowiącej podstawę opodatkowania podatkiem od gier - w przypadku automatu do gier albo uzyskanych przychodów - w przypadku automatów do gier o niskich wygranych.

Po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu lub urządzenia do gier jednostka badająca wydawała opinię techniczną (§ 8a ust. 1). W celu zabezpieczenia automatu lub urządzenia do gier przed ingerencją z zewnątrz, po przeprowadzeniu badania, jednostka badająca zakładała plomby zabezpieczające przed dostępem w szczególności do: płyty logicznej, liczników, układów z zapisem gry (§ 8b ust. 1 i 2). Po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego ich rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonywał rejestracji automatu lub urządzenia do gier (§ 9 ust. 1). W celu potwierdzenia rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonywał na wniosku, o którym mowa w § 9 rozporządzenia z 2003r., poświadczenia rejestracji, w którym wskazywał numer rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenia rejestracji dokonywało się na sześć lat, z zastrzeżeniem ust. 4 (§ 10 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia z 2003r.).

Z analizy dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania wynika, że automat o nr fabrycznym [...] nie został poddany badaniu poprzedzającemu rejestrację. Z materiałów przekazanych przez Prokuraturę Apelacyjną w B. dotyczących nieprzeprowadzenia badań przedrejestracyjnych automatów o niskich wygranych należących do spółki wynika, że badania automatu dokonywał M. J., a plomby nałożone na urządzenia należały do A.D. M. J., który w okresie od dnia 1 marca 2006r. do listopada 2009r. pracował na podstawie umowy zlecenia w Zakładzie Homologacji w W. należącym do A.D. i w ramach tej współpracy wykonywał badania przedrejestracyjne automatów do gier o niskich wygranych, zeznał, że jeżeli na automatach spółki znajdują się plomby z jego podpisem, to oznacza to, że automaty te zostały przez niego zbadane. Badanie polegało na spisaniu nazw automatów, nr fabrycznego, programu, stanu liczników i miejsca przeprowadzenia badania, a następnie dane te przesyłał drogą elektroniczną do M.D. i A. D., którzy przygotowywali opinie z danymi, które dostarczał. Automaty oklejał w momencie badania. Zeznał, że mogło być tak, że na automaty naklejał plomby z podpisem A. D., pomimo, że automatu nie badał. Wyjaśnił, że spółka posiada magazyn w R. przy ul. C, w którym przeprowadzane były badania przedrejestracyjne. Po okazaniu opinii technicznej nr [...] zeznał, że to on badał automaty i oklejał je plombami z podpisem A. D. Nie posiadał wiedzy dlaczego opinia została wydana w dniu 7 marca 2009r., a z prośbą o plomby wystąpił do A. D. dopiero w dniu 25 marca 2009r. Wyjaśnił, że jedynym logicznym, wytłumaczeniem jest to, że w dniu 7 marca 2009r. automatów faktycznie nie było. Opinia została wydana na podstawie danych, które A. D. uzyskał od spółki. Skoro zatem prośba o plomby została wysłana elektronicznie dopiero w dniu 25 marca 2009r. to automaty mogły być oklejone dopiero w kwietniu. Świadek nie wiedział kiedy automaty trafiły do spółki i kiedy faktycznie je oklejał.

Przesłuchany w charakterze świadka pracownik spółki – M. Z., odpowiedzialna za zlecanie badań przedrejestracyjnych i przygotowywanie w związku z tym stosownej dokumentacji zeznała, że nigdy nie uczestniczyła w badaniach i nie widziała osób przeprowadzających te badania. Na podstawie zeznań innych pracowników spółki ustalono, że siedziba spółki znajduje się w R., przy ul. C, natomiast serwis automatów był wykonywany w magazynie spółki w R., przy ul. D, gdzie również magazynowane są automaty do gier. Z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika również, że automaty zgłaszane przez spółkę do rejestracji przez Ministra Finansów, nie były przedmiotem badań przedrejestracyjnych w siedzibie Sp. z o.o. B. Okoliczność powyższą potwierdzili świadkowie – M. J., A.K.-M. - pracownik spółki B oraz członkowie zarządu spółki B – Z. W. i T. K.

Z protokołu przesłuchania Z.W. wynika, że w magazynach firmy B nie były wykonywane przez biegłych na zlecenie spółki A, ani żadnej innej, badania przedrejestracyjne składanych przez spółkę automatów do gier. Świadek wyjaśnił, że prowadzona przez niego firma zawsze sprzedawała automaty bez homologacji, którą następnie uzyskiwała firma zamawiająca, po odbiorze automatów.

Dyrektor Izby Celnej zauważył, że analiza akt sprawy wykazała, że będące przedmiotem sprzedaży automaty były niekompletne. Wynika to zarówno z zeznania Z. W., jak również pisma Spółki B, stanowiącego odpowiedź na zapytanie Urzędu Kontroli Skarbowej w K. w związku z prowadzonym postępowaniem kontrolnym. Odbiorcy Spółki B, chcąc dokonać jak najszybszego zakupu automatów, godzili się, a nawet wręcz wymuszali odbiór produktów w stanie niekompletnym, przy zapewnieniu uzupełnienia brakujących elementów przez producenta w niedługim czasie. Potwierdzają to znajdujące się w aktach sprawy faktury VAT dotyczące sprzedaży dla spółki A części akcesoriów do automatów, typu - pamięć flash, wrzutnik elektroniczny, licznik elektroniczny, szyba do automatu, separator AC 3, czytnik banknotów trilogy, wrzutnik elektroniczny, separator, czołówka wrzutnika elektronicznego, szyba do automatu.

Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał, że z zeznań świadków wynika, że automaty do gier o niskich wygranych nie spełniały warunków określonych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przesłuchany w charakterze świadka – były pracownik spółki R. M. zeznał, że w automatach HOT-SPOT jest do wyboru pięć gier: Sizzling hot, Target hot, Hi-Lo, które służą jedynie do przelewania kredytów do banku i pozwalają na grę na wyższych stawkach, które przekraczają stawki ustawowe. Maksymalna wysokość stawki w niektórych automatach wynosiła 100 punktów stanowiących równowartość 10 zł. W innych automatach najwyższa stawka wynosiła 400 pkt czyli 40 zł. Gry bonusowe pojawiają się w momencie jak wygrana w jednej grze przekroczy 500 pkt - równowartość 50 zł. Wszystkie automaty w spółce działają w ten sam sposób, tzn. oparte są o gry/opcje typu Hi-lo i gry bonusowe. Świadek zeznał także, że występowały przypadki wymiany w automatach licznika w taki sposób, aby nie naruszyć plomb legalizacyjnych oraz przypadki wykazywania przychodów innych niż te, które wskazywane były przez liczniki.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że automat do gier o niskich wygranych nr rejestracji [...], nr fabryczny [...] nie spełnia warunków określonych w ustawie, gdyż jak wykazano, nie został faktycznie poddany badaniu poprzedzającemu rejestrację, co uzasadniało uchylenie poświadczenia rejestracji i odmowę rejestracji przedmiotowego automatu. Zgodnie z wyrokami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 23 maja 2014r., III SA/Łd 223/14 oraz III SA/Łd 224/14 fakt, iż poświadczenie rejestracji zostało wydane przez Ministra Finansów (zgodnie z obowiązującym w dacie jego wydania przepisami rozporządzenia) pozostaje bez wpływu na właściwość rzeczową organu do rozpoznania sprawy.

Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej w Ł. podkreślił, że wszystkie zgromadzone w sprawie dowody zostały poddane ocenie organów podatkowych, a fakt, że ocena materiału dowodowego doprowadziła do odmiennych wniosków, niż oczekuje tego spółka nie świadczy o naruszeniu zasad postępowania. Z przedstawionej faktury zakupu automatu wynika, że jako datę wystawienia i datę sprzedaży wskazano "10 marca 2009r.". Nie umieszczono żadnej informacji dotyczącej daty wydania towaru, również z akt sprawy nie wynika, kiedy nastąpiło wydanie automatu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego Dyrektor Izby Celnej w Ł. wyjaśnił, że orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Dyrektywa 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.), zwana dalej dyrektywa 98/34/WE, ustanawia mechanizm - procedurę notyfikacyjną - dla przejrzystości aktów prawnych zawierających przepisy techniczne. Jej zadaniem jest zapobieganie powstawaniu nowych barier w swobodnym przepływie towarów, swobodnym świadczeniu usług i prowadzeniu działalności. Zgodnie z dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Dyrektywa poprzez ustanowienie procedury notyfikacyjnej, jest kluczowym narzędziem dla sprawnego funkcjonowania Rynku Wewnętrznego. Ułatwia śledzenie rozwiązań stosowanych w innych państwach Wspólnoty oraz identyfikację obszarów wymagających regulacji na szczeblu krajowym, bądź wspólnotowym.

Dyrektywa została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004r. (Dz.U. Nr 65 poz.597) zmieniającym powyższe rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego system norm i aktów prawnych. Krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych obejmuje notyfikację norm oraz notyfikację aktów prawnych co umożliwia uczestnictwo Rzeczypospolitej Polskiej w procedurach wymiany informacji określonych przepisami Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdza, że u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych. W związku z powyższym nie było potrzeby jej notyfikacji.

Przepisy regulujące obszar gier hazardowych od początku tzn. od listopada 2009r. procedowano dwutorowo - równolegle prowadząc prace nad ustawą o grach hazardowych, w której znalazły się regulacje niepodlegające obowiązkowi notyfikacji, i ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych, w której znalazły się przepisy techniczne. Taki sposób kompleksowego uregulowania obszaru gier hazardowych przyjął rząd polski, ze względu właśnie na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE.

W trakcie prac legislacyjnych gruntownej analizie zostały poddane (niejednolite, niejednoznaczne) postanowienia dyrektywy 98/34/WE. W jej wyniku przygotowany projekt ustawy o grach hazardowych nie zawierał przepisów technicznych, natomiast ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów tej dyrektywy, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, który został notyfikowany Komisji Europejskiej.

Organ podkreślił, że polski regulator obszaru gier hazardowych przestrzega postanowień dyrektywy 98/34/WE. Świadczy o tym notyfikowanie Komisji Europejskiej w dniu 21 października 2008r. pod numerem 2008/0445/PL projektu rozporządzenia Ministra Finansów zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 36, poz. 280). Żadne zastrzeżenia do projektu nie zostały zgłoszone. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 21 marca 2009r., o czym Komisja Europejska została powiadomiona. Zostało ono zastąpione rozporządzeniem Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gry, które zostało notyfikowane Komisji Europejskiej w dniu 30 września 2011r. pod nr 2011/496/PL. Do projektu również nie zostały zgłoszone żadne zastrzeżenia.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazuje, że nie można interpretować zakresu zastosowania dyrektywy 98/34/WE w sposób tak szeroki, że praktycznie wszystkie warunki wydawania zezwoleń na prowadzenie gier hazardowych, nawet w przypadku najdrobniejszych zmian w prawie, powinny być notyfikowane Komisji (na co słusznie zwróciło uwagę Królestwo Belgii w swoich uwagach do sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni). Takie rozumienie przepisów prawa wspólnotowego byłoby nadużyciem oraz interpretacją przepisów dyrektywy wbrew wykładni gramatycznej. Interpretacja dyrektywy 98/34/WE polegająca na obowiązku notyfikacji przepisów dotyczących praktycznie każdego warunku wydawania zezwoleń na prowadzenie gier hazardowych byłaby błędna i dodatkowo postawiłaby pod znakiem zapytania możliwość kształtowania przez państwo polityki w tym zakresie. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie sądów administracyjnych, zgodnie z którym przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagały notyfikacji Komisji.

Dyrektor Izby Celnej odwołał się również do prezentowanego w orzecznictwie TSUE stanowiska, zgodnie z którym swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą one bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzebę ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego (art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2010r., Dz.Urz.UE. C.2010.83, zwanego dalej TFUE), co w odniesieniu do rynku gier losowych i hazardowych, w tym gry na automatach, jako formy hazardu, pozostawione jest szerokiej swobodzie prawodawcy krajowego. W przypadku hazardu TSUE dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, sięgającą po jej zakazanie, z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego.

Uznanie zatem danego przepisu za techniczny nie przesądzało jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości (uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), gdyż dyrektywa 98/34/WE przewidywała zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. Regulacje krajowe, które stanowiły ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie musiały pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogły być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 TfUE, lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa oraz ochrony zdrowia i życia publicznego. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowały większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok C-065/05 Komisja przeciwko Grecji; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 stycznia 2013r., III SA/Gl 1703/12).

Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał, że orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Zdaniem Dyrektora z przedstawionych szeroko przez organ danych statystycznych wynika, że o ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był na tyle istotny, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu tej dyrektywy, czy też że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. Ponadto zdaniem organu u.g.h. stanowi realizację celów nadrzędnych - interesu ogólnego.

W skardze na tą decyzję spółka wnosząc o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji zarzuciła naruszenie przepisów:

1)prawa materialnego, tj. zastosowanie przepisów u.g.h., a w szczególności art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3, które to przepisy zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z prawem krajowym i prawem unijnym i nie mogą być stosowane; oraz

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121 ust. 1 w zw. z art. 122 i art. 187 § 1 o.p., poprzez zakwestionowanie stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gier z warunkami rejestracji, w sytuacji gdy automat ten został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej spełnienie wymogów automatu do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby dokonywano w nim zmian.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca szeroko przedstawiła argumentację za przyjęciem stanowiska, że ustawa o grach hazardowych jest sprzeczna z prawem unijnym i jako taka nie może być podstawą prawną do dokonywania na jej podstawie jakichkolwiek czynności. Wskazała, iż ustawa o grach hazardowych została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym. Konsekwencją niezastosowania przez władze polskie dyrektywy 98/34/WE jest - zgodnie z orzecznictwem ETS (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL) możliwość powołania się na ten fakt przez jednostki przed sądem krajowym na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Prawną natomiast konsekwencją uchybienia przez państwo członkowskie ciążącego na nim obowiązku notyfikacji stanowiącego uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych jest bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. W konsekwencji, ustawa o grach hazardowych nie może być stosowana i wszelkie czynności podejmowane na podstawie jej przepisów są sprzeczne z prawem wspólnotowym.

Strona skarżąca wyjaśniła, że przedmiotowy automat do gier uzyskał poświadczenie rejestracji przez Ministra Finansów, po uprzednim wydaniu pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej jego zgodne z obowiązującymi przepisami funkcjonowanie. Badanie poprzedzające rejestrację obejmuje szereg czynności, w tym m.in. prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Z powyższego wynika, że w dacie rejestracji automat spełniał przewidziane prawem wymogi, czego potwierdzeniem jest dokonanie rejestracji przez Ministra Finansów. Ponadto nie stwierdzone zostało w toku postępowania, aby dokonano zmian w sposobie działania automatu, co oznacza, że automat spełniający wymagania w chwili jego rejestracji, spełniał również stosowne wymogi w dacie przeprowadzania kontroli.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2014r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest na mocy § 2 art. 1 tej ustawy pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może ją uchylić, stwierdzić nieważność lub niezgodność z prawem, a może to uczynić, stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a., jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu. Rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a.).

Kontrolując zaskarżoną decyzję w tak zakreślonej kognicji sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., jak i mogących mieć istotny wpływ na ten wynik przepisów prawa procesowego, tj. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012r. poz. 249 ze zm.), zwanej dalej o.p.

Kluczowe znaczenie dla kontroli zaskarżonej decyzji oraz oceny formułowanych w skardze zarzutów ma okoliczność, że decyzja ta, jak i poprzedzająca ją decyzja zostały podjęte po przeprowadzeniu wznowieniowego postępowania w sprawie zakończonej poświadczeniem rejestracji z dnia 18 maja 2009r. nr [...] automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT o nr fabrycznym [...], wydanym przez Ministra Finansów w oparciu o opinię jednostki badawczej Katedry Politechniki [...] nr [...]. Okoliczność ta determinuje bowiem zarówno właściwość organu do przeprowadzenia postępowania, przesłanki wydania kontrolowanych w tym postępowaniu decyzji, zakres postępowania administracyjnego, jak i podstawę materialnoprawną.

Organem właściwym w sprawach o wznowienie postępowania jest zgodnie z art. 244 § 1 o.p. organ, który wydał w sprawie decyzję w ostatniej instancji. Ocena właściwości organu do przeprowadzenia wznowieniowego postępowania – wobec wydania w niniejszej sprawie poświadczenia rejestracji automatu nr [...] w dniu 18 maja 2009r. przez Ministra Finansów – jest zatem kwestią zasadniczą. W tym zakresie z dniem 31 października 2009r. nastąpiła zmiana stanu prawnego dokonana ustawą z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 8 tej ustawy kompetencje w sprawach wykonywania zadań wynikających z u.g.h., związanych w szczególności z udzielaniem koncesji oraz zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów oraz rejestracją urządzeń, posiadają organy Służby Celnej. Na mocy art. 23e ust. 1 u.g.h. i rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 września 2011r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej, w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier określonych w art. 23a-23c u.g.h. właściwi są naczelnicy urzędów celnych. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zmiana właściwości rzeczowej organu po wydaniu decyzji ostatecznej wywołuje skutek w postaci przeniesienia kompetencji do wydania rozstrzygnięcia o wznowieniu postępowania na organ, który po zmianach przepisów przejął kompetencje dotychczasowego organu (por. wyrok NSA z dnia 8 listopada 2007r., II OSK 1474/06). Uwzględniając w procesie ustalania właściwości organu w sprawie wznowienia postępowania przepisy ustrojowe wprowadzające zmiany w strukturze organizacyjnej administracji oraz dokonane zmiany właściwości organów – wskazać trzeba, że właściwym do wznowienia postępowania jest organ właściwy do orzekania w danego rodzaju sprawach według przepisów aktualnie obowiązujących (por. na tle analogicznej do 244 § 1 o.p. regulacji art. 150 k.p.a. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2014, s. 613 - 614 oraz R. Stankiewicz (w:) R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2015, s. 763 - 764). W niniejszej sprawie organem właściwym do wznowienia postępowania w sprawie poświadczenia rejestracji automatu nr [...] z dnia 18 maja 2009r. jest zatem Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., pomimo że poświadczenie to wydał Minister Finansów. Przejmując bowiem kompetencje w zakresie spraw dotyczących gier hazardowych stał się również właściwy do prowadzenia postępowań w trybach nadzwyczajnych w tych sprawach.

Natomiast przesłanki wznowienia postępowania – zważywszy na istotę zaistniałego w tej sprawie sporu – określa art. 240 § 1 pkt 5 o.p. Stosownie do tegoż przepisu w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji nieznane organowi, który wydał decyzję.

Wznowienie postępowania na podstawie tego przepisu może zatem nastąpić, gdy łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki, a mianowicie a) wyjdą na jaw nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody; b) są one istotne dla sprawy; c) nie były znane organowi, który wydał decyzję; d) istniały w dniu wydania decyzji; oraz e) decyzja ma status ostateczny. Przesłanka wznowienia postępowania wyrażona zwrotem "wyjdą na jaw" wskazuje, że istotny jest moment ujawnienia danego dowodu lub okoliczności, a więc chwila udostępnienia ich organowi. Łącznik "lub" użyty między słowami okoliczności faktyczne i nowe dowody dowodzi z kolei, że wystąpienie co najmniej jednego z członów tej alternatywy stanowi samoistną i wystarczającą podstawę wznowienia postępowania. Pod pojęciem nowych okoliczności faktycznych lub nowych dowodów należy zaś rozumieć zarówno okoliczności lub dowody nowoodkryte, jak również po raz pierwszy zgłoszone przez stronę. Owe nowe okoliczności i dowody z jednej strony muszą zostać ujawnione po wydaniu decyzji ostatecznej, z drugiej zaś muszą istnieć już wcześniej, to jest w chwili wydawania decyzji ostatecznej, lecz dla tego organu są one nowymi z tego względu, że nie były mu wcześniej znane. Przez istotną dla sprawy nową okoliczność należy z kolei rozumieć taką okoliczność, która mogła mieć wpływ na odmienne rozstrzygnięcie sprawy, co oznacza, że w sprawie zapadłaby decyzja co do swej istoty odmienna od rozstrzygnięcia dotychczasowego. Okoliczności faktyczne lub dowody są istotne dla sprawy, jeśli dotyczą przedmiotu sprawy i mają znaczenie prawne, a więc mają w konsekwencji wpływ na zmianę treści decyzji w kwestiach zasadniczych (por. wyrok NSA z dnia 23 maja 2003 r., III SA 2484/01, niepubl.). Mają one cechę istotnych dla sprawy dopiero wówczas, gdy można na ich podstawie stwierdzić, że gdyby były znane organowi orzekającemu, to mogłyby mieć wpływ na odmienne rozstrzygnięcie sprawy. Ujawnienie nowych okoliczności faktycznych nie oznacza natomiast sytuacji, w której takie okoliczności są wyprowadzane z odmiennej oceny dowodów znanych organowi wydającemu decyzję pierwotną (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2004 r., FSK 170/04, PP 2004, nr 11, poz. 60, wyrok NSA z dnia 16 listopada 2001 r., III SA 1770/00, niepubl.). Kolejna przesłanka wznowienia postępowania, jaką jest okoliczność faktyczna rozpoznania sprawy w formie decyzji administracyjnej i uzyskanie przez tę decyzję w momencie wznowienia postępowania statusu ostatecznej przesądza o dopuszczalności wznowienia postępowania. Atrybut ostateczności posiadają zaś stosownie do art. 128 o.p. decyzje wydane w pierwszej instancji, od której nie zostało wniesione odwołanie w ustawowym terminie, a brak podstaw do przywrócenia terminu; decyzje wydane w drugiej instancji; oraz decyzje wydane w pierwszej instancji, jeśli przepisy szczególne przewidują w sprawie jednoinstancyjny tryb postępowania.

Zważywszy na te przesłanki zasadnie organy przyjęły, że w niniejszej sprawie zaistniała zarówno podstawa do wznowienia postępowania, jak i do uchylenia dotychczasowej decyzji, tj. poświadczenia rejestracji z dnia 18 maja 2009r. nr [...], i odmowy rejestracji automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT o nr fabrycznym [...]. W pierwszej kolejności podnieść trzeba, że poświadczenie rejestracji automatu jest decyzją administracyjną o charakterze deklaratoryjnym (por. m.in. postanowienie NSA z dnia 16 października 2013r., II GSK 970/12). Obowiązujące w dacie wydawania tego poświadczenia przepisy przewidywały bowiem, że podmiot posiadający zezwolenie na działalność w zakresie gier i posiadający automat, spełniający wymagania techniczne oraz posiadający pozytywną opinią jednostki badającej (§ 8 i 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, Dz. U. nr 102 poz. 946 ze zm.), miał prawo eksploatować ten automat po uzyskaniu poświadczenia rejestracji wystawionego przez uprawniony organ administracji publicznej. Dopiero zatem uzyskanie poświadczenia rejestracji wystawionego przez uprawniony organ administracji publicznej uprawniało do eksploatacji tego automatu. Bez poświadczenia rejestracji konkretnego automatu, wnioskodawca, choćby dysponował zezwoleniem i posiadał automat spełniający wymagania techniczne, nie miał uprawnienia do jego eksploatacji. Poświadczenie to więc władczo rozstrzygało o administracyjno-prawnych uprawnieniach i obowiązkach indywidualnego adresata w konkretnej sprawie. Treść poświadczenia rejestracji i wynikające z niego skutki prawne wskazują, że stanowi ono decyzję administracyjną.

Nie budzi również wątpliwości, że w sprawie poświadczenia rejestracji spornego automatu zostały ujawnione nowe okoliczności faktyczne, które istniały w dacie dokonywania przez Ministra Finansów poświadczenia a nie były mu znane w tej dacie. Pomimo bowiem przedłożenia przez skarżącą spółkę w procedurze poświadczenia rejestracji tego automatu opinii Katedry Technologii Maszyn Politechniki [...] z dnia 7 marca 2009r. nr [...], potwierdzającej przeprowadzenie jego badań przedrejestracyjnych i spełnienie wymogów ustawowych, sporny automat nie został w rzeczywistości poddany temu badaniu a sporządzona opinia nie stanowi dowodu spełnienia przez niego tych wymogów. Skoro bowiem wbrew treści tej opinii nie został on w prawidłowy sposób zweryfikowany w drodze odpowiedniego badania, to w konsekwencji nie można uznać, że przeszedł on prawidłową procedurę jego dopuszczenia do eksploatacji oraz, że może być użytkowany w sposób legalny. Okoliczność nie dokonania badań przedrejestracyjnych spornego automatu wobec pozytywnej treści opinii potwierdzającej tą okoliczność nie mogła być znana Ministrowi Finansów w dniu dokonywania jego poświadczenia rejestracji. W procedurze rejestracji Minister – mając opinię sporządzoną przez jednostkę badawczą posiadającą stosowne upoważnienie, a także potwierdzającą dokonanie badań i spełnienie warunków ustawowych wobec jakichkolwiek podejrzeń co do jej nieprawidłowości – miał podstawy do dokonania poświadczenia w oparciu o tę opinię. Z opinii wynikało wszak domniemanie spełnienia przez automat warunków dopuszczenia go do użytkowania, co nie uzasadniało wówczas podejmowania jakichkolwiek działań celem weryfikacji prawidłowości sporządzenia opinii. Nie oznacza to jednak – tak jak obecnie oczekuje tego spółka – że skoro automat otrzymał opinię pozytywną upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, to trzeba przyjąć, iż spełniał on warunki ustawowe do dokonania poświadczenia rejestracji. Przedłożenie pozytywnej opinii z badania technicznego automatu było warunkiem wymaganym przy dokonywaniu poświadczenia, niemniej jednak spełnienie tegoż wymogu należy rozpatrywać nie tylko w aspekcie formalnym (poprzez przedłożenie dokumentu), ale i - a może przede wszystkim - w materialnym (poprzez jej rzetelność). Samo dysponowanie przez spółkę opinią w procedurze poświadczenia rejestracji nie jest zatem równoznaczne z jej prawidłowością, zaś zakwestionowanie rzetelności opinii w późniejszym czasie przesądza o niespełnieniu przez automat warunków poświadczenia jego rejestracji. Z załączonych akt administracyjnych wynika, że dopiero w dniu 16 czerwca 2013r. zostało ujawnione, że sporny automat nie przeszedł badania przedrejestracyjnego na okoliczność spełnienia warunków ustawowych wymaganych dla automatów o niskich wygranych. W tej dacie w Urzędzie Celnym I w Ł. została bowiem złożona dokumentacja stanowiąca materiał dowodowy ze śledztwa prowadzonego pod nadzorem Prokuratury Apelacyjnej w B. o sygn. akt [...] na okoliczność nieprzeprowadzenia przez spółkę badań przedrejestracyjnych automatów do gier o niskich wygranych. Z dokumentów tych, jak i akt przedrejetracyjnych wynika, że sporny w sprawie automat został zakupiony przez spółkę na podstawie faktury nr [...] z dnia 10 marca 2009r. wystawionej przez B Spółkę z o.o. w D., zaś przedstawiona przez spółkę opinia techniczna z badania poprzedzającego rejestrację została sporządzona w dniu 7 marca 2009r. Trafnie zatem przyjął organ w zaskarżonej decyzji, że opinia techniczna nr [...] z dnia 7 marca 2009r., wystawiona przez Politechnikę [...] z badania automatu poprzedzającego jego rejestrację, miała kluczowe znaczenie dla wystawienia poświadczenia jego rejestracji, a ujawnione przez Prokuraturę Apelacyjną w B. w ramach prowadzonego śledztwa po zakończeniu przez Ministra Finansów postępowania w sprawie poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu stanowią okoliczności faktyczne nowe i istotne w tej sprawie. Minister Finansów - przyjmując pozytywną opinię techniczną nr [...] z dnia 7 marca 2009r. - nie posiadał wiedzy na okoliczność naruszenia procedur przedrejestracyjnych, w tym brak badań technicznych automatu, co z kolei spowodowało niezasadne wydanie spornego poświadczenia rejestracji automatu. Okoliczność przeprowadzenia badań przedrejestracyjnych automatu, a w konsekwencji i prawidłowość dokonanego poświadczenia rejestracji automatu podważają zatem dowody zgromadzone w śledztwie prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w B. Z całokształtu tych dowodów, rozpoznawanych we wzajemnej łączności, wynika, że w niniejszej sprawie nie została wydana prawidłowa opinia techniczna, za taką nie może być uznana opinia wydana jeszcze przed zakupem przez stronę skarżącą przedmiotowego automatu, jak i wystawiona bez faktycznego przeprowadzenia badania technicznego automatu. Już ta pierwsza okoliczność dowodzi wadliwego sporządzenia opinii. Strona skarżąca nie podważyła ustaleń organów żadnym skutecznym i wiarygodnym dowodem, w tym na okoliczność daty zlecenia badania tego automatu, ograniczając się do twierdzeń o rzekomo pomyłkowym wystawieniu opinii z datą 7 marca 2009 r., zamiast 17 marca 2009r., co zdaniem spółki potwierdza odebranie opinii właśnie w dniu 17 marca 2009r. przez I. S. Spółka nie dostrzega jednakże tego, iż nawet ewentualne odebranie spornej opinii – jak argumentuje spółka - w dniu 17 marca 2009r. nie podważa ustaleń organów, iż opinia ta nie została sporządzona przed nabyciem automatu przez spółkę. Czym innym jest bowiem data odebrania opinii a czym innym data jej sporządzenia. Ta pierwsza z reguły jest znacznie późniejsza niż ta pierwsza, przede wszystkim z uwagi na czas potrzebny na jej przekazanie. Ten argument jako nic nie wnoszący do sprawy nie mógł zatem zostać uwzględniony, a tym bardziej nie uprawdopodabnia on twierdzeń spółki. Nie pozwala na to również argument spółki oparty na treści art. 19 § 4 ustawy o podatku od towarów i usług, wedle którego fakturę należy wystawić w ciągu 7 dni od daty wydania towaru. Wobec braku dowodu wydania spornego automatu spółce, którego udostępnienie przez spółkę leżało w jej interesie jako potwierdzające jej twierdzenia, oraz braku w treści faktury jakiejkolwiek adnotacji co do daty wydania automatu - można co najwyżej przyjąć, iż mógł on najwcześniej zostać wydany w dniu 10 marca 2009r., a najpóźniej w dniu 17 marca 2009r. Zważywszy natomiast na fakt, iż badanie dokonał M. J., zaś plomby nałożone na urządzenie oraz podpis pod opinią techniczną należą do A. D., a M. J. dopiero w dniu 25 marca 2009r. zwrócił się do A. D. o plomby - oczywistym jest, że automat nie został w dacie sporządzenia opinii, ani w dacie wskazywanej przez spółkę (17 marca 2009r.) poddany badaniom. Nielogiczne i niezgodne z doświadczeniem życiowym jest to, by plomby naklejane na automaty w dacie dokonywania ich badania były dostarczone później niż data badania automatu, a tym bardziej data wydania opinii z tego badania. Zresztą sam M. J., zatrudniony w tym czasie w Zakładzie Homologacji w W. należącym do A. D., ustosunkowując się do rozbieżności co do daty sporządzenia opinii z badania automatu i zwrócenia się do A. D. o przekazanie plomb zeznał, że nakładał plomby ze swoim podpisem, a także z podpisem A. D. oraz, że skoro o plomby zwrócił się dopiero w dniu 25 marca 2009r., to jedynym tego logicznym wytłumaczeniem jest to, że automatów w dniu 7 marca 2009r. nie było, a opinia została wydana na podstawie danych podanych przez A. D., uzyskanych ze spółki. Zeznał też, że plomby o które wystąpił w dniu 25 marca 2009r. mógł naklejać na automaty dopiero w kwietniu, a więc wiele tygodni po sporządzeniu opinii niezależnie od tego w jakiej dacie została ona sporządzona (7 czy 17 marca 2009r.). Prośba o te automaty, jak wynika z emaila z dnia 25 marca 2009r., dotyczyła automatów, co do których zostały wydane w dniu 7 marca 2009r. opinie [...]. Nie ma więc wątpliwości, których to konkretnych automatów prośba ta dotyczyła. Co istotne zeznania M. J. – czego nie zakwestionowała spółka – dowodzą rozbieżności między danymi osoby faktycznie wykonującej badania (a więc i odpowiedzialnej za wynik badania) a danymi osoby widniejącymi na plombach. Nie rzadkie były sytuacje, gdy badania nie przeprowadzała osoba, której podpis widnieje na plombie. Istotny jest i ten fragment zeznań M. J., w których stwierdza, on że opinie z badania automatów były sporządzane na podstawie danych przesyłanych za pomocą środków komunikacji teleinformatycznej. M. J. zeznał wszak, że A. D. i M. D. na podstawie przekazanych przez niego elektronicznie danych, tj. nazwa automatu, numer fabryczny, program, stan licznika, miejsce przeprowadzenia badania, sporządzali opinię. Dowodzi to niewątpliwie tego, że faktycznie czynności poprzedzające sporządzenie opinii ograniczały się jedynie do spisania danych dotyczących rzekomo badanego automatu oraz miejsca rzekomego badania, zaś fikcyjne badania dokonywała również inna osoba niż wskazuje na to treść plomb i podpisów. Zważywszy na to, że badanie zgodnie z powołanymi wcześniej przepisami powinno obejmować badania techniczne automatów, w tym prawidłowość działania układów elektromechanicznych i elektronicznych czy zabezpieczenia automatów przed ingerencją z zewnątrz, nie ma wątpliwości, że badania nie mogły polegać na spisaniu i przekazaniu elektronicznie danych automatów. Spółka nie przedłożyła żadnego wiarygodnego dowodu faktycznego przeprowadzenia badania spornego automatu. Takich dowodów nie zawiera też zabezpieczona przez Prokuraturę dokumentacja. Okoliczność sporządzania opinii wyłącznie o dane automatów przesyłane elektronicznie zapewne spowodowała rozbieżność i niespójność danych w zabezpieczonej przez Prokuraturę dokumentacji dotyczącej badań przedrejestracyjnych, w tym sporządzanej przez spółkę i A.D. Z tych względów zasadnie organ dał wiarę zeznaniom M. J. Jego wyjaśnienia znajdują potwierdzenie w treści pomijanej przez spółkę korespondencji emailowej, jak i zabezpieczonego na notebooku A. D. folderu [...], zawierającego m.in. "sprawozdanie z realizacji badań do 20.03.2009r.", a więc z okresu istotnego w tej sprawie. Sprawozdanie to zawiera następujące dane: pod "lp. 9 A, pakiet opinii [...], data badania 07.03.2009r, numer plomb zainstalowanych od [...]-[...]60 szt. x 2, badający J., zlecenie 07.03". Z kolei z zestawienia REJESTRACJA dla firmy zlecającej A wynika "data badania: 11.05.2009, dane firmy zlecającej badanie: A" i pod pozycjami lp. od 1 do 5 wskazane w kolejności numery seryjne automatów HI SPOT od [...] do [...] oraz numery plomb rejestracyjnych od [...]do [...] i numer opinii [...]. Natomiast pozostałe z wymienionych pod lp. 9 sprawozdania numery plomb w tym zastawieniu zostały przypisane do wymienionych pod pozycją lp. od 6 do 14 automatów (HOT SPOT i HOT SPOT PLATIN) od numerów [...] do [...] i opinii o nr [...] i [...]. Z drugiego zestawienia REJESTRACJA wynika natomiast "data badania 15 czerwca 2009r., dane firmy zlecającej badania: A" i pod pozycjami lp. od 1 do 10 wskazane w kolejności numery seryjne automatów HI SPOT od [...] do [...] oraz numery plomb rejestracyjnych od [...] do [...] i numer opinii [...], zaś pod pozycjami od 11 do 20 numery seryjne automatów HOT SPOT od [...] do [...] oraz numery plomb od [...] do [...] i numer opinii [...]. Co prawda zestawienia – jak wskazuje szczegółowe porównanie numerów plomb i numerów fabrycznych automatów – nie jest kompletne, bowiem jak wynika z wyliczeń matematycznych brakuje w nim 26 automatów, w tym o numerze fabrycznym posiadanym przez sporny w tej sprawie. Nie oznacza to jednakże, że jego treść nie podważa twierdzeń spółki. Wymienione w sprawozdaniu badania zostały zlecone przez A, co wynika z ostatniej rubryki "zlecenie" w dniu 7 marca, a więc przed datą nabycia przez spółkę spornego automatu, zaś badania wskazanych w zestawieniu REJESTRACJA automatów HOT SPOT według kolejności numerów fabrycznych zostały przeprowadzone w dniu 11 maja i 15 czerwca 2009r., a więc po dacie sporządzenia opinii. To stanowi dodatkową okoliczność potwierdzającą, że do 20 marca 2009r. sporny automat nie mógł być przedmiotem badania nawet gdyby przyjąć, że był on wymieniony w brakującym zestawieniu. Koresponduje to z emailem M. J. do A. D. z dnia 25 marca 2009r., w którym domaga się on przekazania plomb do automatów A, objętych opinią [...]. Plomby te nie mogły być zatem zamieszczone na automatach, w tym spornym w sprawie, w dniu 7 marca 2009r., jak to wynika z opinii z dnia 7 marca 2009r. nr [...], nawet gdyby miała ona być sporządzona jak twierdzi spółka w dniu 17 marca 2009r. Wielce wątpliwym jest również i to, że automaty te, pomimo wskazania w sprawozdaniu daty badania "17.03.2009r.", były przedmiotem badań w tej dacie. Z zestawień REJESTRACJA wynika bowiem, że badania wymienionych w sprawozdaniu automatów były "11.05.2009" i "15.06.2009r.". Zważywszy na fakt wymienienia w tych zestawieniach automatów HOT SPOT w kolejności zgodnej z numerami fabrycznymi oczywistym jest, że sporny automat nie mógł być w żadnej z tych dat, a tym bardziej w marcu 2009r., przedmiotem badań. Ponadto ze sprawozdania wynika, że automat o nr [...] posiadał plombę o nr [...] oraz plombę o nr [...], a więc odmienne niż pozostałe automaty plomby z różnych (znacznie odległych) serii plomb. Kolejny automaty, wymieniony w zestawieniu pod pozycją 15, posiada plomby o numerze [...] i [...], podczas gdy w sprawozdaniu najwyższy numer plomb zakładanych na automaty objęte opiniami [...] dla A to [...]. Natomiast z poz. 18 sprawozdania wynika, że plomby o tych numerach zostały naklejone na automaty spółki E, objęte opinią [...], badane w dniu 11 marca 2009r. przez J., na zlecenie tej spółki z dnia 11 marca 2009r. Co istotne część automatów rzekomo przebadanych w dniu 11 maja 2009r. ma przydzielone plomby o numerach wyższych niż automaty rzekomo badane w dniu 15 czerwca 2009r., jednakże numery fabryczne automatów tego samego rodzaju (HI SPOT i HOT SPOT) oraz numery przydzielanych do nich plomb zachowują ciągłość numeracyjną w obu zestawieniach REJESTRACJA. Twierdzenia o rzekomym badaniu automatów w dniu 17 marca 2009r. podważa też inne tabelaryczne zestawienie (bez nazwy), zabezpieczone wraz ze sprawozdaniem na notebooku A. D., gdzie wskazuje się, iż rzekomo badano na rzecz skarżącej spółki automaty w dniu 7 marca 2009r. Co znamienne zestawienie to poza danymi co do F i G za luty i dzień 7 marca 2009r. jest sporządzone wedle dat przeprowadzania badań automatów dla różnych firm począwszy od daty 1 marca 2009r. do 18 marca 2009r. Pod datą 17 marca 2009r. dla A nie wskazano, aby były sporządzane jakiekolwiek opinie z badań automatów. Liczne rozbieżności danych, ich niekompletność i niespójność stanowią w ocenie Sądu wystarczającą podstawę do odmowy dania wiary prezentowanym przez spółkę gołosłownym twierdzeniom tak co do samego przeprowadzenia badania automatu, jak i daty tego badania. Znamienne w sprawie jest i to, że pracownica spółki odpowiedzialna za badania przedrejestracyjne automatów nie posiadała żadnej wiedzy w tym zakresie. Powyższe, a zwłaszcza rozbieżności danych w dokumentacji przedrejestracyjnej automatów podważają rzetelność tej dokumentacji i wiarygodność spółki. Brak zgodności danych potwierdza zdaniem Sądu jedynie to, że dokumentacja ta była sporządzana dla ewentualnego przyszłego uprawdopodobnienia dokonania czynności ich badania. Gdyby bowiem badania rzeczywiście były przeprowadzana a konieczne dane do sporządzenia opinii nie były podawane emailem, zaś plomby rejestracyjne nie były naklejane na automaty po tak znacznym czasie po sporządzeniu opinii, to nie powstałyby tak oczywiste liczne rozbieżności w dokumentacji, których w sposób logiczny nie sposób wytłumaczyć, a o co do których spółka milczy. Nie bez znaczenia dla oceny spornej w sprawie okoliczności ma treść zeznań pracowników Sp. z o.o. B, w której spółka nabywała automaty. Z zeznań tych wynika, iż B nie wykonywała żadnych badań przedrejestracyjnych na zlecenie Spółki A, ani żadnej innej, automaty sprzedawała bez homologacji, sprzedawane automaty, także dla A, były niekompletne, nabywcy wymuszali odbiór produktów niekompletnych przy zapewnieniu uzupełnienia brakujących elementów przez producenta w niedługim czasie. Z późniejszych faktur zakupu przez skarżącą spółkę części do automatów wynika, że wśród nich były istotne dla użytkowania automatów elementy, tj. pamięć flash, wrzutnik elektroniczny, licznik elektroniczny, separator AC 3, czytnik bankomatów trilogy.

Brak spójności występuje także w argumentacji samej spółki na okoliczność rozbieżności między datą sprzedaży/wydania spornego automatu a datą jego badania. Charakterystyczny dla tej argumentacji jest ponadto hipotetyczny sposób formułowania wypowiedzi, podczas gdy spółka jako podmiot mający najpełniejszą wiedzę o przebiegu zdarzeń gospodarczych dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej powinna w sposób jednoznaczny wskazać okoliczności na te zdarzenia. W odwołaniu spółka wskazała z jednej strony, że "mogło więc dojść do wydania automatu przykładowo 3.03.2009r. i wystawienie faktury 10.03.2009r. było zgodne z prawem", przez co ma na myśli art. 19 § 4 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym faktury są wystawiane w terminie 7 dniu od daty wydania towaru. Z tego spółka wywodzi, że skoro badanie przeprowadzono w dniu 7 marca 2009r., to musi to oznaczać wobec treści tegoż przepisu, że automat mógł być wydany w dniu 3 marca 2009r. Z drugiej zaś strony - powołując się na korespondencję emailową i załączoną do niej listę automatów przekazanych do badania M. D. w dnu 11 marca 2009r. – wywodzi, że w opinii z badania automatu omyłkowo wskazano datę 7 zamiast 17 marca 2009r., gdyż w dniu 17 marca 2009r. doszło do odbioru badań technicznych przez I. S. Podawane przez spółkę argumenty oparte na hipotezie spółki są li tylko wynikiem wyliczeń matematycznych, tj. dodania/odjęcia liczby 7 dni, i próby uprawdopodobnienia podnoszonej okoliczności w oparciu o treść prawa, gdy tymczasem winny one stanowić relację faktycznego przebiegu zdarzeń. W pierwszym przypadku mają uprawdopodobniać fakt wydania automatu przed datą 7 marca 2009r., w drugim na omyłkowo wskazaną datę opinii sporządzonej faktycznie w dniu 17 marca 2009r. Argument spółki oparty na omyłkowo wskazanej dacie w opinii wobec treści załącznika do emalia z dnia 11 marca 2009r. nie wytrzymuje konfrontacji z treścią tego załącznika, w którym nie wymieniono automatu o numerze fabrycznym posiadanym przez sporny w tej sprawie automat. Natomiast automat o takim numerze fabrycznym został wymieniony w załączniku do emaila z dnia 4 marca 2009r., a więc wykonanym zarówno przed wskazaną w opinii datą 7 marca 2009r., jak i sugerowaną przez spółkę datą 17 marca 2009r. Niezależnie od tego podnieść trzeba, że pracownicy skarżącej spółki zeznali, iż automaty HOT SPOT pozwalały na wyższe wygrane i wyższe stawki niż określone w definicji automatów o niskich wygranych.

Powyższe nie pozwala uznać za wadliwą dokonaną przez organy ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów, a w ich konsekwencji i okoliczności faktycznej poddania spornego automatu badaniom przedrejestarcyjnym. Ocena ta jest – jak dowodzi treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji - logiczna i zgodna z doświadczeniem życiowym, a co istotne została dokonana na podstawie całokształtu materiału dowodowego sprawy (choć zawierającego niespójne, a niekiedy wykluczające się dane), nie narusza ona zasady swobodnej oceny a wywody są spójne i konsekwentne. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi art. 210 § 1 i 4 o.p., a więc i wymóg przekonania o zasadności podjętej w sprawie decyzji. To zaś nie musi oznaczać tego, że strona w jej subiektywnym odczuciu będzie przekonana co do trafności rozstrzygnięcia. Ma ona bowiem prawo do własnej oceny i dopóki ocena ta nie będzie znajdowała potwierdzenia w poczynionych ustaleniach faktycznych i prawnych nie będzie można mówić o naruszeniu tego wymogu.

W sprawie nie doszło również do naruszenia wskazywanych w skardze przepisów art. 121 ust. 1 w zw. z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. Lapidarna argumentacja skargi w tym zakresie sprowadza się jedynie do zarzutu zakwestionowania stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gier z warunkami rejestracji, w sytuacji gdy, jak twierdzi strona, automat ten został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej, potwierdzającej spełnienie wymogów automatu do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby dokonywano w nim zmian. W ocenie pełnomocnika strony skarżącej, okoliczność ta jest o tyle istotna, że wynika z niej, iż automat spełniający wymagania w chwili jego rejestracji, spełniał również stosowne wymogi w dacie przeprowadzania kontroli. Spółka nie dostrzega jednak tego, że w niniejszej sprawie przedmiotem rozstrzygania organu była kwestia poświadczenia rejestracji we wznowionym postępowaniu, a nie kwestia cofnięcia rejestracji a sporną w sprawie kwestią jest prawidłowość udzielenia poświadczenia rejestracji z uwagi na nie poddanie automatu badaniom technicznym. Co ważne w tej sprawie, wznowienie postępowania uregulowane w art. 240 – 246 o.p. ma na celu stworzenie prawnej możliwości ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i podjęcia rozstrzygnięcia sprawy zakończonej ostateczną decyzją podatkową, jeżeli postępowanie podatkowe przed organami podatkowymi było dotknięte wadami procesowymi, wyliczonymi wyczerpująco w art. 240 § 1 o.p. Jest instytucją procesową, która umożliwia weryfikację ostatecznych decyzji podatkowych z powodu wad postępowania, a nie samej decyzji (wyrok NSA z dnia 16 października 1998r., II SA 1241/98, LEX nr 41894). Stwarza prawną możliwość ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej zakończonej decyzją ostateczną. W tak określonych ramach organy przeprowadziły postępowanie dowodowe, koncentrując je na okoliczności spełnienia przez sporny automat wszystkich warunków ustawowych niezbędnych do dopuszczenia go do użytkowania. Brak podstaw do wydania decyzji – poświadczenia rejestracji - z uwagi na niespełnienie warunków do jej wydania ze względu na brak wstępnej przedrejestracyjnej opinii technicznej należy odróżnić od cofnięcia rejestracji dopuszczonego do eksploatacji na podstawie ważnego poświadczenia rejestracji automatu z powodu niespełnienia przez ten automat warunków wynikających z ustawy po wydaniu jego rejestracji. W niniejszej sprawie przedmiotem postępowania nie była kontrola ważnie zarejestrowanego automatu, pod kątem spełnienia przez ten automat warunków przewidzianych w ustawie, lecz ocena prawidłowości wydania samej decyzji o poświadczeniu rejestracji - będącej dokumentem uprawniającym do legalnej eksploatacji automatu. Zatem zarzuty dotyczące spełnienia przez automat wymogów technicznych oraz niedokonywanie w nim żadnych zmian po dokonaniu rejestracji automatu nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy dotyczącej uchylenia poświadczenia rejestracji i w konsekwencji odmowy rejestracji. Najistotniejszą okolicznością w tej sprawie jest jedynie to, że opinia techniczna z badania poprzedzającego rejestrację została wydana z pominięciem wymogów ustawowych, przez co niemożliwa była rejestracja automatu i jego legalne użytkowanie. W tej kwestii pełnomocnik skarżącej nie przedstawił żadnej argumentacji.

Chybione są również zarzuty skargi i ich obszerne uzasadnienie sprowadzające się do naruszenia prawa materialnego poprzez zastosowanie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów u.g.h., a w szczególności art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3. O niezasadności tych zarzutów dowodzi przede wszystkim przedmiot postępowania i nadzwyczajny charakter tego postępowania. Jak już bowiem szczegółowo przedstawiono zaskarżona decyzja stanowi wynik wznowienia postępowania, w toku którego przedmiotem ustaleń i oceny była okoliczność faktyczna prawidłowości dokonania badań przedrejestarcyjnych automatu przed dokonaniem poświadczenia jego rejestracji. A zatem przedmiotem analizy były wady dotyczące procedury, w której zapadła decyzja ostateczna o poświadczeniu rejestracji automatu, a nie sama decyzja w jej aspekcie materialnym. Najistotniejsze w niniejszej sprawie są zatem prawidłowo zresztą dokonane ustalenia faktyczne na okoliczność badań przedrejestracyjnych automatu. Do nieprawidłowości w dokonaniu poświadczenia rejestracji spornego automatu doszło wskutek działań samej spółki, która w rzeczywistości nie poddała automatu badaniom przedrejestracyjnym i posłużyła się w procedurze poświadczenia jego rejestracji opinią stwierdzającą niepotwierdzone badaniem okoliczności spełnienie przez automat warunków ustawowych. Podstawą uchylenia poświadczenia rejestracji spornego automatu nie było też – jak podnosi spółka w skardze - niezgodne z warunkami jego eksploatowanie, mające znaczenie dla cofnięcia rejestracji, lecz brak możliwości dokonania poświadczenia rejestracji z uwagi na niespełnienie warunków jego dokonania. Analiza zarzutów skargi, w kontekście wskazanych przepisów prawa, i jej uzasadnienia prowadzi więc do wniosku, że sformułowane zarzuty dotyczą sprawy cofnięcia zezwolenia, a nie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia sprawy uchylenia poświadczenia rejestracji automatu w wyniku wznowienia postępowania. Stwierdzenie nieprawidłowości procedury dokonywania poświadczenia rejestracji automatu uprawniało organ do uchylenia tego poświadczenia. Powyższe nie ma nic wspólnego z naruszeniem przez organy krajowe zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równorzędnych w obrocie towarowym automatami między krajami UE (art. 34 TfUE), naruszeniem zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze UE (art. 49 TfUE) czy zasady swobody świadczenia usług na obszarze UE (art. 56 TfUE). Z tych to już powodów nie mogło dojść do naruszenia przepisów u.g.h. ani poprzez ich wadliwą wykładnię, ani poprzez ich niewłaściwe zastosowanie.

Co istotne w niniejszej sprawie poświadczenia rejestracji dokonano w dniu 18 maja 2009r., a więc przed wejściem w życie u.g.h., co miało miejsce z dniem 1 stycznia 2010r. Z tego względu wzorzec normatywny oceny prawidłowości przeprowadzenia procedury poświadczenia rejestracji stanowiła regulacja prawna u.g.h.z.w. i rozporządzenia z 2003r. i określone w niej wymogi ustawowe automatów. Akcentował to organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, odwołując się do tej właśnie regulacji jako wzorca oceny prawidłowości przeprowadzenia procedury poświadczenia rejestracji spornego automatu. W okolicznościach faktycznych tej sprawy żaden ze wskazanych wprost w skardze przepisów u.g.h., tj. art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3, jak i będących przedmiotem pytania prejudycjalnego WSA w Gdańsku, na które odpowiedzi udzielił TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2013r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 - nie był i nie mógł być podstawą prawną zaskarżonej decyzji. W tym aspekcie trzeba dodatkowo podnieść, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. zawiera definicję automatu do gier o niskich wygranych, zaś art. 138 ust. 3 u.g.h. określa sankcję za naruszenie warunków definiujących automat o niskich wygranych. Nie bez znaczenia jest również i to, że zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. definicja normatywna gry na automatach o niskich wygranych jest zasadniczo zbieżna z definicją tego pojęcia zawartą w art. 2 ust. 2b uprzednio obowiązującej u.g.h.z.w. a jedyną różnicę pomiędzy nimi stanowi rodzaj waluty, wyznaczającej ustawową stawkę za udział w jednej grze, jak również jednorazową maksymalną wygraną. Nie sposób zatem przyjąć, jakoby przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., który nie miał co wymaga podkreślenia zastosowania w sprawie, wprowadzał nowe zasady, a w szczególności aby można go było uznać za przepis, który w sposób istotny ogranicza, a nawet stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei oceniane przez TSUE przepisy u.g.h., tj. art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 u.g.h., dotyczyły zakazu wydawania, przedłużania oraz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc dotyczyły one takich stanów faktycznych, w których miały zastosowanie przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych, niż kasyna, co mogło być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu. Pytania zmierzały zatem do rozstrzygnięcia wątpliwości, czy wprowadzenie takiej regulacji istotnie ograniczy rynek gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie i rynek samych automatów. Pozostają one zatem bez znaczenia dla ustalenia w przedmiotowym postępowaniu stanu prawnego i faktycznego sprawy, a następnie wydania poprawnego rozstrzygnięcia. Nie pozostawały one bowiem w bezpośrednim związku ze sprawą rozpatrywaną przez organ, gdzie przedmiotem postępowania głównego było uchylenie poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Ich charakter prawny pozostaje zatem bez znaczenia dla wydania poprawnego rozstrzygnięcia w tej sprawie.

Wobec argumentacji skargi zasadniczo koncentrującej się wokół technicznego charakteru przepisów u.g.h. - za słuszne Sąd uznał odniesienie się i do tej argumentacji. W tym zakresie Sąd podziela opartą na danych z różnych baz danych szczegółową i obszernie zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ocenę charakteru prawnego przepisów u.g.h. Ocena ta uwzględnia ewentualny wpływ konkretnych wymienionych przepisów u.g.h. na ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów. Przede wszystkim jednak podnieść należy, że przepisów u.g.h. nie można traktować jako jednolitej regulacji mającej lub mogącej mieć charakter regulacji technicznej w rozumieniu art. 11 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE (tak też wyrok WSA w Lublinie z dnia 24 października 2013r., III SA/Lu 376/13, LEX nr 1514764). Na taki wniosek pozwala uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym w odniesieniu do art. 14 ust. 1 oraz przepisów przejściowych u.g.h. TSUE stwierdził, że ten pierwszy jest techniczny, zaś przepisy przejściowe u.g.h. mogą stanowić przepisy "potencjalnie techniczne", a ocena znaczącego ich wpływu na obrót towarem, jakim są automaty do gier o niskich wygranych wymaga poczynienia ustaleń przez sąd krajowy. W tym aspekcie nie powinno więc budzić żadnych wątpliwości to, że uchylenie poświadczenia rejestracji z uwagi na naruszenie procedury przedrejestracyjnej nie jest okolicznością, która mogłaby w jakikolwiek sposób być analizowana w kontekście wpływu na obrót spornymi automatami. Także z powołanych w skardze przepisów przejściowych u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. Nie mogą być zatem uznane za "techniczne" w rozumieniu wymienionych wyżej przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz wykładni przestawionej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. W orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych prezentowane jest stanowisko, wedle którego art. 129 ust. 3 u.g.h. definiujący i określający cechy gry na automatach o niskich wygranych, nie odnosi się do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym, traktować tego przepisu jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (zob. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013r., II FSK 1195/12, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 24 września 2013r., I SA/Rz 500/13). Takiego charakteru nie posiada również art. 138 ust. 3 u.g.h., wprowadzający sankcję za naruszenie warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci cofnięcia zezwolenia. Przepisy te nie pozbawiają zatem ani nie ograniczają działalności gospodarczej na automatach do gier o niskich wygranych, a ich ewentualne zastosowanie jest konsekwencją zdarzeń leżących wyłącznie po stronie spółki.

Podnieść też trzeba, że ewentualne przyjęcie przy istniejących wątpliwościach, iż wskazane przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych nie oznacza, że sądy krajowe muszą automatycznie odmówić ich stosowania, bądź też stosowania całej ustawy, z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Wprawdzie TSUE w kilku sprawach, w których pojawiała się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (wyroki w sprawach: C-433/05; C-303/04; C-159/00). Niemniej jednak taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji traktatowej, zaś sprawy, na tle których TSUE wyraził ten pogląd nie dotyczyły gier hazardowych.

W tym aspekcie warto odwołać się do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r., I KZP 15/13, w którym Sąd ten, wypowiadając się w kwestii stosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w kontekście orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził, że "uzasadnione jednak jest twierdzenie, że z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. (...) nie mogą tego czynić samodzielnie sądy powszechne, sądy administracyjne, sądy wojskowe, czy też Sąd Najwyższy, odmawiając stosowania prawa. (...) Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h. (...)". Odwołując się do tegoż postanowienia Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Ponadto Trybunał stwierdził, że "odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych". Zdaniem TK, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

k.ż.