Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 798/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2018-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. a, c
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 50 ust. 1 pkt 1, 2, 4, art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 37, 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: par. 207
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
article: par. 202, par. 194, par 185, par 174 , par 175, par 169, par 173,
journal: Dz.U. 1980 nr 17 poz 62
law: Rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Czaja Sędziowie Sędzia WSA Joanna Cylc - Malec (sprawozdawca) Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski Protokolant Asystent sędziego Paulina Nagajek po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. sprawy ze skargi E. T. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. przyznaje [...] A. H. od Skarbu Państwa (Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie) tytułem wynagrodzenia za pomoc prawną udzieloną z urzędu kwotę 295, 20 zł (dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy), w tym 55, 20 zł (pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy) należnego podatku od towarów i usług.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., znak: [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego), po rozpatrzeniu odwołania E. T. - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23), dalej jako "k.p.a" w zw. z art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 290) dalej jako "Pr. bud." utzrymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. znak: [...] z dnia [...] r..

Decyzją tą organ I instancji nałożył E. T. i P. C. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Pr. bud. obowiązek wykonania w będącym ich własnością budynku mieszkalnym jednorodzinnym, usytuowanym na działce nr [...] położonej w P., znajdującym w zabudowie bliźniaczej z budynkiem na działce nr ewid.[...], należącym do P. K., w terminie do dnia 30 września 2017 r. następujących robót budowlanych:

1. w poziomie strychu w/w budynku od strony granicy z działką sąsiednią nr [...] przesunąć dwie skrajne krokwie dachowe w sposób zapewniający możliwość wykonania z tej strony ściany oddzielania przeciwpożarowego;

2. wykonać od strony granicy z działką sąsiednią nr [...] ścianę oddzielenia przeciwpożarowego poprzez wykonanie ściany w klasie 1 odporności ogniowej z zachowaniem następujących wymagań: mur wykonać z materiału niepalnego zapewniającego odporność ogniową w czasie 1 godziny do wysokości pokrycia dachowego, co zapewnia np. mur z pustaka gazobetonowego (betonu komórkowego) o grubości 12 cm, ścianę wykonać z użyciem odpowiednich materiałów budowlanych w sposób zapewniający stateczność konstrukcji zrealizowanego muru określoną zgodnie z polskimi normami i zasadami wiedzy technicznej.

Decyzja została wydana w następującym okolicznościach faktycznych i prawnych:

Postępowanie zostało wszczęte w związku z wnioskiem P. K..

Podczas czynności kontrolnych w dniu 12 lipca 2016 r. stwierdzono, że na działce nr ewid. [...] położonej przy ul. [...] w P. przy granicy z działką sąsiednią nr ewid.[...] znajduje się jednorodzinny budynek mieszkalny w zabudowie bliźniaczej, będący obiektem piętrowym ze strychem, w całości podpiwniczonym, posiadający ściany murowane, stropy prefabrykowane i dach wielospadowy o konstrukcji drewnianej kryty blachodachówką. Budynek na sąsiedniej działce posiada taką samą konstrukcję oraz układ połaci dachowych. Ściany prostopadłe do granicy pomiędzy działkami nr ewid.[...] i nr ewid. [...] obydwu budynków znajdują się w jednej płaszczyźnie. W poziomie strychu budynku usytuowanego na działce nr ewid. [...] od strony sąsiedniego budynku, wykonana została ściana zewnętrzna z pustaków gazobetonowych o grubości 12 cm do wysokości skrajnych drewnianych krokwi dachowych, przylegających do ściany zewnętrznej sąsiedniego budynku mieszkalnego. Długość ściany zewnętrznej przedmiotowego budynku usytuowanej przy granicy z działką sąsiednią nr ewid.[...] wynosi 8,20 m (wewnętrzne pomiary w poziomie strychu).

Z kolei w toku czynności kontrolnych strychu sąsiedniego budynku mieszkalnego (działka nr ewid.[...]) ustalono, że budynek ten posiada przy granicy z działką nr ewid. [...] ścianę oddzielenia przeciwpożarowego z bloczków gazobetonowych o grubości 25 cm, przy czym skrajne krokwie dachowe tego budynku są osłonięte tą ścianą.

Budynek mieszkalny na działce nr ewid. [...] został zrealizowany w latach 80-tych na podstawie pozwolenia na budowę, jako dobudowa do budynku mieszkalnego już istniejącego na sąsiedniej działce nr ewid.[...], wybudowanego w 1974 r. na podstawie pozwolenia na budowę.

Organ wskazał, że z zatwierdzonego projektu budowlanego i decyzji wydanej z up. Naczelnika Miasta i Gminy w P. o pozwoleniu na budowę budynku na działce nr ewid. [...] z dnia [...] r., który obecnie stanowi współwłasność E. T. (wcześniej C. ) i jej byłego męża P. C., budynek ten został zaprojektowany ze ścianami zewnętrznymi o grubości 24 cm - wg opisu projektu technicznego (na rysunkach projektu budowlanego grubość ścian zewnętrznych została poprawiona na 38 cm). Z rysunku przekroju "B-B" wchodzącego w skład projektu wynika, że elementy konstrukcyjne drewnianej więźby dachowej zostały osłonięte od strony granicy z działką sąsiednią nr [...] murem stanowiącym ścianę zewnętrzną budynku o nieokreślonej grubości, jednak w projekcie budowlanym brak jest rysunku rzutu "strychu" przedstawiającego grubość ścian zewnętrznych budynku w poziomie strychu.

Podczas oględzin w dniu 14 września 2016 r. ustalono, że grubość ta faktycznie wynosi 50 cm w poziomie piwnic, 27 cm w poziomie parteru i piętra oraz 12 cm w poziomie nieużytkowanego strychu. W poziomie poddasza ściana nie spełnia wymogów przepisów techniczno - budowlanych obowiązujących w dacie udzielonego pozwolenia na budowę, tj. rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980 r. Nr 17, poz. 62). Powyższe przepisy dopuszczały bowiem sytuowanie bezpośrednio przy granicy działki budynków ze ścianami z materiałów niepalnych i z dachem o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych, jeżeli nie utrudni to prawidłowej zabudowy działki sąsiedniej, a ponadto jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Mając na uwadze przepisy tego rozporządzenia dotyczące "warunków zabezpieczenia przed pożarem i wybuchem", organ I instancji stwierdził, że dla spornego budynku, ściana stanowiąca ścianę oddzielenia przeciwpożarowego, usytuowana przy granicy z sąsiednią działką, powinna posiadać grubość co najmniej 24 cm i wysokość do poziomu pokrycia dachowego.

W związku z tym, decyzją z dnia [...] r. organ I instancji nałożył na E. T. i P. C. obowiązek wykonania w spornym budynku określonych robót budowlanych, w tym m.in. nadmurować istniejącą ścianę zewnętrzną od strony granicy z działką sąsiednią nr [...] do wysokości pokrycia dachowego materiałem niepalnym, np. pustakami gazobetonowymi, zapewniając jej grubość minimum 24 cm.

Decyzją z dnia [...] r. organ odwoławczy uchylił jednak tę decyzję

podnosząc, że organ I instancji nie wskazał, jakie konkretne przepisy warunków technicznych zostały naruszone oraz z jakich przepisów, czy też norm obowiązujących w budownictwie, wynika określona w decyzji grubość ściany oddzielenia przeciwpożarowego (co najmniej 24 cm i wysokość do poziomu pokrycia dachowego).

Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji stwierdził, że ściana spornego budynku mieszkalnego usytuowana od strony granicy z działką nr ewid.[...], znajdująca się w poziomie strychu, nie odpowiada parametrom ściany zewnętrznej. Ściana ta przylega na całej swojej długości i wysokości do sąsiedniego budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr ewid.[...], jednak obydwa przylegające do siebie budynki mieszkalne stanowią niezależne obiekty budowlane, których funkcjonowanie nie powinno być od siebie zależne. W związku z tym wykonana na poziomie strychu spornego budynku na działce nr ewid. [...] od strony sąsiedniego budynku, ściana o grubości 12 cm zrealizowana do wysokości skrajnych drewnianych krokwi dachowych budzi wątpliwości co do zapewnienia odpowiednich parametrów tej ściany, spełniających wymagania, jakim powinna odpowiadać ściana zewnętrzna usytuowana w granicy z działką sąsiednią.

Organ I instancji stwierdził, że przepisy techniczno - budowlane obowiązujące w dacie wydania pozwolenia na budowę spornego budynku mieszkalnego, tj. rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980 r. Nr 17, poz. 62), dopuszczały sytuowanie bezpośrednio przy granicy działki budynków ze ścianami z materiałów niepalnych i z dachem o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych, jeżeli nie utrudni to prawidłowej zabudowy działki sąsiedniej, a ponadto jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Tymczasem sporny budynek mieszkalny zrealizowano ze ścianą zewnętrzną na poziomie strychu usytuowaną w granicy z działką nr [...] w sposób nie odpowiadający wymaganiom określonym w przepisach.

W związku z tym organ I instancji wydał wskazaną na wstępie decyzję z dnia [...] r. nakładającą na E. T. i P. C. obowiązek wykonania w tym budynku określonych robót budowlanych.

W odwołaniu od tej decyzji E. T. zarzucała błędne ustalenie, że ściana usytuowana od strony granicy z działką nr [...] na poziomie strychu nie odpowiada parametrom ściany zewnętrznej oraz bezzasadne przyjęcie, że brak jest obecnie na rynku dostępnych "środków chemicznych" umożliwiających zabezpieczenie skrajnych drewnianych krokwi dachowych do wymaganego stopnia niepalności. Zdaniem skarżącej dostępne na rynku płyty Knauf GKF i Knauf Fireboard umożliwiają takie zabezpieczenie, bowiem klasa ich odporności ogniowej sięga do 90 minut.

Zarzucała także nieuzasadnione przyjęcie, że budynek został zrealizowany w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach.

Skarżąca wskazywała również na rozbieżności dotyczące grubości ściany w zaskarżonej decyzji, gdyż w uzasadnieniu podano, że ściana ma grubość 24 cm, natomiast z sentencji wynika, że jest to mur o grubości 12 cm.

Podniosła również, że organ nie wyznaczył jej terminu do wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego, naruszając art. 10 k.p.a.

Organ odwoławczy nie uwzględnił zarzutów odwołania i zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. wskazując, że E. T. miała możliwość zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym przed wydaniem przez organ I instancji decyzji i skorzystała z tego prawa (notatka służbowa z dnia 22 września 2016 r.). Nie wykazała przy tym, by ewentualne pozbawienie jej praw strony mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się do pozostałych merytorycznych zarzutów odwołania, Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że:

Lokalizacja spornego budynku bezpośrednio przy granicy działki oraz przy sąsiednim budynku mieszkalnym usytuowanym na działce nr [...], narusza przepisy § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980 r. Nr 17, poz. 62), obowiązującego w okresie udzielonego pozwolenia na budowę, gdyż przepisy te przewidują, że budynki mieszkalne i gospodarcze na działkach zagrodowych w indywidualnych gospodarstwach rolnych oraz wolnostojące jednorodzinne domy mieszkalne o ścianach z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych, powinny być sytuowane w odległości co najmniej 4 m od granicy działki. Odległość ta może być zmniejszona do 3 m, jeżeli ściana budynku od strony sąsiedniej działki nie ma otworów okiennych lub drzwiowych (§ 12 ust. 1). Z treści § 12 ust. 2 wynika, że przy istniejącej zabudowie na sąsiedniej działce w odległości większej niż 4 m od granicy działki, odległości określone w ust. 1 mogą ulec zmniejszeniu, z tym że odległość pomiędzy budynkiem istniejącym a projektowanym powinna wynosić co najmniej 8 m.

Sporny budynek narusza również § 194 ust. 1 w/w rozporządzenia, z którego wynika, że budynki powinny być podzielone na strefy pożarowe. Za strefę pożarową uważa się:

1. powierzchnię budynku lub jego część, oddzieloną od innych budynków lub innych części budynku elementami oddzieleń przeciwpożarowych lub powierzchnię oddzieloną od innych obiektów budowlanych pasami wolnego terenu o szerokości nie mniejszej niż minimalne dopuszczalne odległości od innych obiektów budowlanych.

2. Powierzchnię składu otwartego, oddzielonego od innych obiektów budowlanych ścianami klasy 4 odporności ogniowej lub wolnymi pasami terenu o szerokości nie mniejszej niż dopuszczalna odległość danego składowiska od innych obiektów budowlanych.

Przepis ten dopuszcza w miejsce pasów wolnego terenu o szerokości nie mniejszej niż minimalne dopuszczalne odległości od innych obiektów budowlanych - zastosowanie elementów "oddzieleń przeciwpożarowych"'.

W świetle przepisów § 170 ust. 3, § 172 ust. 2 oraz § 173 ust. 2 w/w rozporządzenia, sporny budynek mieszkalny należy zakwalifikować do budynków zaliczanych do IV kategorii zagrożenia ludzi (kategoria ZL IV), dla którego wymagana jest klasa odporności ogniowej budynku E. W świetle wymogów przepisu § 202 rozporządzenia, ściana oddzielenia przeciwpożarowego takiego budynku powinna odpowiadać klasie 1 odporności ogniowej elementu i być wykonana z materiału niepalnego. Zgodnie z treścią § 174 ust. 1 właściwości elementów budowlanych pod względem wymagań przeciwpożarowych określa się ich odpornością ogniową i stopniem rozprzestrzeniania ognia. Element budowlany w klasie 1 odporności ogniowej winien posiadać odporność ogniową 1 godzinę (§ 174 ust. 2). W ocenie organu odwoławczego, PINB w P. zasadnie uznał, że skrajne krokwie dachowe, (będące głównymi elementami konstrukcji dachu), usytuowane przy granicy z sąsiednią działką nr [...] pełnią funkcję elementu oddzielenia przeciwpożarowego.

W 1979 r. Instytut Techniki Budowlanej wydał instrukcję nr 221, której przedmiotem są dane pozwalające określić klasy odporności ogniowej wybranych elementów konstrukcji budowlanych, nie objętych świadectwami dopuszczenia do stosowania w budownictwie. Z treści pkt 1.4 instrukcji wynika, że odporność ogniowa mierzona jest czasem, podczas którego element konstrukcji budowlanej w warunkach pożaru może spełniać wyznaczoną mu funkcję. Czas ten ustalony w znormalizowanych warunkach próby cieplnej określonych krzywą "czas - temperatura", ograniczony jest osiągnięciem stanu granicznego nośności elementu (dotyczy wszystkich elementów), jego szczelności pożarowej oraz izolacyjności cieplnej. Klasa odporności ogniowej to umowny, ustalony przepisami czas w godzinach, w których badany element konstrukcji budowlanej odpowiada założonym warunkom odporności ogniowej.

Stosownie do treści § 216 ust. 1 obecnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity w Dz.U. z 2015r. poz. 1422 ze zm.), elementy budynku, odpowiednio do jego klasy odporności pożarowej, powinny spełniać wymagania określone w tabeli, w której używa się oznaczeń:

1. R - nośność ogniowa (w minutach), określona zgodnie z Polską Normą dotyczącą zasad ustalania klas odporności ogniowej elementów budynku

2. E - szczelność ogniowa (w minutach), określona jw.

3. I - izolacyjność ogniowa (w minutach), określona jw.

Organ odwoławczy stwierdził, że zarówno w świetle przepisów obowiązujących w dacie wydania pozwolenia na budowę, jak i aktualnych, każdy z elementów budowlanych jest opisany przez 3 parametry, tj. nośność ogniowa (R), szczelność ogniowa (E) oraz izolacyjność ogniowa (I). W dacie wydawania pozwolenia na budowę, element budowlany opisywany był jednym parametrem odporności ogniowej podawanej w godzinach, co odpowiadało minimalnej wielkości jednego z parametrów: nośności ogniowej, szczelności ogniowej lub też izolacyjności. W świetle § 232 ust 3 obecnie obowiązującego rozporządzenia, budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5. Dla budynku mieszkalnego jednorodzinnego wymagana jest ściana oddzielenia pożarowego, która spełnia REI 60, co oznacza, że minimalne parametry nośności ogniowej, szczelności ogniowej i izolacyjności powinny wynosić 60 minut.

W związku z tym, w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji zasadnie uznał, że sporny budynek mieszkalny na działce nr [...] zrealizowano ze ścianą zewnętrzną w poziomie strychu usytuowaną w granicy z działką nr [...] - w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w przepisach techniczno - budowlanych. W/w ściana (górny jej fragment) została zrealizowana z użyciem materiałów palnych, tj. drewnianych krokwi dachowych, znajdujących się powyżej murowanej ściany szczytowej przy granicy działki, przy czym pokrycie dachu wykonane jest z blachy i stanowi element niepalny. Projekt budowlany spornego budynku nie określa grubości ściany na poziomie strychu. Uwzględniając jednak możliwości techniczne wykonania zabezpieczenia skrajnych krokwi znajdujących się przy granicy działki sąsiedniej, zabezpieczenie tych krokwi od strony granicy z działką sąsiednią nr [...], jako górna część ściany oddzielenia przeciwpożarowego, należy wykonać w postaci muru z pustaków gazobetonowych (betonu komórkowego) o grubości 12 cm, w sposób zapewniający stateczność konstrukcji określoną zgodnie z polskimi normami i zasadami wiedzy technicznej. Powyższe wynika z faktu, że takiej samej grubości ściana i z takiego samego materiału znajduje się poniżej krokwi. Wymagać to będzie jednak przesunięcia dwóch skrajnych krokwi dachowych w sposób pozwalający na wykonanie z tej strony ściany oddzielania przeciwpożarowego.

Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że proponowane przez skarżącą rozwiązanie w postaci wykonania okładziny krokwi z płyt Knauf GKF i Knauf Fireboard, które zapewni wymaganą klasę odporności ogniowej jest niewystarczające, gdyż - jak wyżej wykazano - zarówno przepisy obowiązujące w dacie budowy przedmiotowego budynku tj. przepisy rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980r. Nr 17, poz. 62), jak i obecnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity w Dz.U. z 2015r. poz. 1422 ze zm.) stanowią, że ściana oddzielania przeciwpożarowego musi spełniać dwa warunki: być wykonana z materiału niepalnego od fundamentów do pokrycia dachowego niepalnego (1) oraz posiadać wymaganą klasę odporności ogniowej (2). Wykonanie okładziny ogniochronnej drewnianych krokwi czy też ich impregnacja może zapewnić spełnienie tylko drugiego z w/w warunków, tj. uzyskanie wymaganej klasy odporności ogniowej, lecz pierwszy warunek pozostanie niespełniony, gdyż wykonanie okładziny czy też ich impregnacji nie zmieni faktu, że część ściany będzie wykonana z drewna, a więc z materiału palnego, tym samym ściana taka nie będzie ścianą oddzielania przeciwpożarowego.

Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy stwierdził, że sporny budynek został wykonany niezgodnie z przepisami, a wiec zachodzi sytuacja ,o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 Pr. bud., dlatego zasadnie organ I instancji nałożył na inwestorów obowiązek wykonania określonych robót budowalnych w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie E. T. domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji podnosząc, że sprawa została zainicjowana "złośliwym sąsiedzkim donosem zainspirowanym przez byłego męża skarżącej, niemającym oparcia w faktycznie istniejącym zagrożeniu z powodu brakującej ściany, bowiem stan taki istniał od prawie 30 lat nie spowodował realnego zagrożenia".

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze. zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", sąd kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z przepisami prawa, powszechnie obowiązującymi w dacie jego wydania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd administracyjny kontrolując zaskarżoną decyzję w powyższym zakresie może ją wzruszyć jedynie wówczas, gdy narusza ona przepisy prawa materialnego lub postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy (art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a.).

Skarga w niniejszej sprawie jest zasadna.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji był art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Pr. bud.

Zgodnie z art. 51 - w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Następnie organ wydaje jedną z decyzji wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 – 3 tj. nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Zaskarżona decyzja została wydana po ustaleniu przez organ, że zachodzą przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 4.

Organ stwierdził bowiem, że ściana zewnętrzna spornego budynku przylegająca do odrębnego bliźniaczego budynku na działce nr ewid.[...] wykonana została w sposób niezgodny z przepisami w zakresie ochrony przeciwpożarowej zawartymi w rozporządzeniu Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980 r. Nr 17, poz. 62), dalej "rozporządzenie z 1980r.", jak i w aktualnie obowiązującym rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity w Dz.U. z 2015r. poz. 1422 ze zm.), dalej jako "rozporządzenie z 2002 r.". Zdaniem organu, ściana ta powinna spełniać parametry ściany oddzielenia przeciwpożarowego, tymczasem w poziomie strychu jest ona zbyt cienka, ma bowiem 12 cm grubości, a górny jej fragment został zrealizowany z użyciem materiałów palnych tj. drewnianych krokwi dachowych, znajdujących się powyżej murowanej ściany szczytowej.

Kontrolując tę decyzję w zakresie jej zgodności z przepisami, stwierdzić należy, że jest ona wadliwa.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że sporny budynek został wykonany na podstawie decyzji z dnia [...] r. udzielającej pozwolenia na budowę, a zatem nie był on rezultatem samowoli budowlanej. Nie wchodził więc w grę tryb usuwania samowoli budowlanej na podstawie art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm. - obecnie: Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.) w związku z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Pozostawanie w obrocie prawnym decyzji o pozwoleniu na budowę oznacza, że będące przedmiotem pozwolenia roboty budowlane były zgodne z prawem. Ewentualne naruszenia prawa związane z wykonaniem tych robót mogły więc być usuwane w trybie art. 50-51 w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Brak zgodności realizacji robót z prawem, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego z 1994 r., może być badane przede wszystkim jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Badanie zgodności wykonania robót objętych pozostającym w obrocie prawnym pozwoleniem na budowę, z prawem, w oderwaniu od warunków pozwolenia oraz projektu budowlanego, stanowiłoby niedopuszczalne weryfikowanie ostatecznej decyzji administracyjnej. (zob. wyrok NSA II OSK 947/16).

W niniejszej sprawie z żadnego dowodu nie wynikało wykonanie spornej ściany w sposób niezgodny z udzielonym pozwoleniem. W zatwierdzonym projekcie budowlanym nie wskazano bowiem, jaką grubość mają mieć ściany zewnętrzne (w tym ściana pomiędzy budynkiem bliźniaczym na sąsiedniej działce), gdyż brak w tym projekcie rzutu strychu. Na podstawie dokumentów, którymi organ dysponował, nie było możliwe jednoznaczne stwierdzenie "istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę", o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 Pr. bud. W takim przypadku – jak słusznie podnosi skarżąca – wobec wątpliwości co do tego, czy w ogóle nastąpiło istotne odstąpienie od pozwolenia na budowę, przedwczesne było prowadzenie postępowania naprawczego w związku z dokonanymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

W razie natomiast stwierdzenia, że nie zachodzi istotne odstąpienie od udzielonego pozwolenia na budowę, organ mógłby prowadzić ewentualnie postępowanie naprawcze, ale na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w razie stwierdzenia, że budynek może spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. Okoliczność ta powinna być jednak stwierdzona jednoznacznie, czego organ w niniejszej sprawie nie zbadał.

Należy mieć również na uwadze, że część orzecznictwa dopuszcza jednak w sytuacji, gdy inwestycja została zrealizowana na podstawie pozwolenia na budowę, czy zgłoszenia, badanie przez organ nadzoru budowlanego inwestycji w zakresie jej "zgodności z warunkami określonymi w przepisach", a więc nie tylko z "warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę". Jak stwierdził NSA w wyroku z dnia 13 grudnia 2016 r., II OSK 712/15 "stosownie do przepisów art. 84 ust. 1 pkt 1 i art. 84a ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, ograny nadzoru budowlanego mają obowiązek kontroli przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego, w tym kontroli zgodności wykonania robót budowlanych z przepisami techniczno - budowlanymi. Tym samym organ nadzoru budowlanego jest uprawniony do wszczęcia postępowania uregulowanego w art. 50-51 Prawa budowlanego, jeżeli roboty budowlane objęte zgłoszeniem (pozwoleniem) wykonane zostały w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, a więc m.in. w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (pkt 2) lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (pkt 4). Przy czym zawarta w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego regulacja dotyczy również przypadku naruszenia przepisów techniczno - budowlanych, o których mowa w art. 7 Prawa budowlanego. Naruszenie tych przepisów musi być jednak istotne, co organ prowadzący postępowanie naprawcze powinien ustalić w sposób niebudzący wątpliwości". Sądy wyrażają stanowiska jeszcze dalej idące, że nawet "do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine".

Zgodnie zatem z tym poglądem, organ nadzoru budowlanego, badając sporną inwestycję zrealizowaną na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...]., w zakresie jej zgodności z przepisami dotyczącymi bezpieczeństwa pożarowego, powinien uwzględniać przepisy techniczno - budowlane w zakresie ochrony przeciwpożarowej obowiązujące w dacie realizacji budynku, a więc przepisy rozporządzenia z 1980r. (zob. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 6 czerwca 2017 r., II SA/Wr 106/17; wyrok NSA z dnia 3 września 2014 r., II OSK 516/13; WSA w Kielcach z dnia 18 stycznia 2018 r., II SA/Ke 511/17). Wynika to z § 207 ust. 2 rozporządzenia z 2002 r., który stanowi, że przepisy (tego) rozporządzenia dotyczące bezpieczeństwa pożarowego, wymiarów schodów, o których mowa w § 68 ust. 1 i 2, a także oświetlenia awaryjnego, o którym mowa w § 181, stosuje się, z uwzględnieniem § 2 ust. 2, również do użytkowanych budynków istniejących, które na podstawie przepisów odrębnych uznaje się za zagrażające życiu ludzi. W niniejszej sprawie organ nie stwierdził, że sporny budynek jest budynkiem zagrażającym życiu ludzi, dlatego przy oceny jego zgodności z prawem należało uwzględniać przepisy obowiązujące w okresie jego budowy.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ nadzoru budowlanego prowadził postępowanie w trybie art. 50 i 51 Pr. bud. Uzasadniając rozstrzygnięcie odnosił się zarówno do treści pozwolenia na budowę, co sugerowałoby, że badał inwestycję w zakresie istotnych odstępstw od warunków tego pozwolenia, choć takich odstępstw jednoznacznie nie stwierdził, z drugiej strony badał zgodność inwestycji z przepisami, niezależnie od warunków udzielonego pozwolenia na budowę, a więc zgodnie z poglądem wyrażonym w przytoczonym wyżej wyroku NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., II OSK 712/15.

Odnosząc się do argumentacji organu odwoławczego stwierdzić należy, ze nie uzasadniała ona nałożonych obowiązków.

Jak wyżej wskazano, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdzał, że inwestycja została zrealizowana z istotnym odstąpieniem od pozwolenia na budowę, co uzasadniałoby prowadzenie postępowania naprawczego. Brak istotnych odstępstw nie pozwalał więc organowi nadzoru budowalnego na wydanie jednej z decyzji wskazanej w art. 51 Pr. bud., co uzasadniało jej uchylenie.

Również nawet w razie zaakceptowania poglądu, że jest dopuszczalne badanie inwestycji w zakresie zgodności z przepisami techniczno – budowlanymi, pomimo, że inwestycja została zrealizowana na podstawie pozwolenia na budowę i jednocześnie bez istotnych odstępstw od tego pozwolenia, stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja jest wadliwa.

Oceniając sporną inwestycję organ bezzasadnie bowiem przyjął, że przepisy rozporządzenia z 1980 r. wymagały, by ściana zewnętrzna oddzielająca dwa odrębne budynki w zabudowie bliźniaczej była – w każdym przypadku - ścianą oddzielenia przeciwpożarowego z pustaków gazobetonowych od fundamentów do pokrycia dachowego o grubości 24 cm.

Przepisy rozporządzenia z 1980r. przewidywały, że budynki należy zabezpieczać przed pożarem i wybuchem w szczególności przez dobranie odpowiedniej klasy odporności ogniowej budynku, czy podział na strefy pożarowe (...) (§ 169 ust. 1 pkt 1 i 2).

W zakresie klas odporności ogniowej budynków, rozporządzenie przewidywało 5 klas (A-E), w zależności od kategorii niebezpieczeństwa pożarowego danego budynku oraz kategorii zagrożenia ludzi (§ 173). Gdy chodzi o kategorie niebezpieczeństwa pożarowego, obejmujące wszystkie budynki, ich części i urządzenia (...), to rozporządzenie przewidywało, że zasady zaliczania budynków do odpowiednich kategorii określają przepisy dotyczące klasyfikacji obiektów budowlanych pod względem niebezpieczeństwa pożarowego i zagrożenia wybuchem (§ 171), co zależało przede wszystkim od obciążenia ogniowego, które nie były wskazane w rozporządzeniu, lecz były obliczane zgodnie z normami technicznymi (§ 169 ust. 4). Z kolei co do kategorii zagrożenia ludzi, rozporządzenie przewidywało, że do tych kategorii zaliczeniu podlegają budynki lub ich części, przeznaczone do celów mieszkalnych i użyteczności publicznej (§ 170 ust. 3). Rozporządzenie przewidywało 5 kategorii zagrożenia ludzi (ZL I – ZL V) i w § 172 określało szczegółowo rodzaje budynków objętych daną kategorią.

Poza klasą odporności ogniowej budynków, rozporządzenie przewidywało także 6 klas odporności ogniowej elementów budowlanych, mierzonej czasem (od 0 do 4 godzin) (§174 ust.2). Wymagało (§ 185 w zw. z § 174 ust. 3), by również poszczególne elementy budynków (elementy konstrukcyjne – ściany, słupy, podciągi, ramy; stropy, ściany działowe i osłonowe; stropodachy, tarasy) w zależności od tego, do jakiej kategorii odporności ogniowej budynek jest zaliczony, spełniały określone wymagania w zakresie odporności ogniowej oraz w zakresie stopnia rozprzestrzeniania się ognia (zależnego od rodzaju materiału – niepalnego bądź palnego, tj. niezapalnego, trudno zapalnego i łatwo zapalnego, § 175).

Gdy natomiast chodzi o strefy pożarowe, to rozporządzenie w § 194 przewidywało, że:

Budynki powinny być podzielone na strefy pożarowe. Za strefę pożarową uważa się:

1) powierzchnię budynku lub jego część, oddzieloną od innych budynków lub innych części budynku elementami oddzieleń przeciwpożarowych, lub powierzchnię oddzieloną od innych obiektów budowlanych pasami wolnego terenu o szerokości nie mniejszej niż minimalne dopuszczalne odległości od innych obiektów budowlanych,

2) powierzchnię składu otwartego, oddzielonego od innych obiektów budowlanych ścianami klasy 4 odporności ogniowej lub wolnymi pasami terenu o szerokości nie mniejszej niż dopuszczalna odległość danego składowiska od innych obiektów budowlanych,

3) w budynkach zaliczonych do kategorii zagrożenia ludzi każdą kondygnację budynku, oddzieloną od innych kondygnacji w sposób zabezpieczający przed przenikaniem ognia.

To w powyższym przepisie posłużono się pojęciem elementów oddzielenia przeciwpożarowego. Wynika z niego, że takimi elementami są te części budynków (ich powierzchnie), które oddzielają budynek od innych budynków lub innych części (powierzchni) budynku. Są to elementy zamykające daną strefę pożarową. Oddzieleniami przeciwpożarowymi mogą być: ściany, elementy nośne i przykrycia stropów, zamknięcia otworów (§ 202). Wszystkie te rodzaje oddzieleń przeciwpożarowych powinny spełniać określone wymagania - w zależności od tego, do jakiej klasy odporności ogniowej zaliczony jest budynek – co do klasy odporności ogniowej danego elementu (np. ściany) i co do stopnia palności materiału (niepalny, niezapalny, łatwo zapalny, trudno zapalny).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że organy prawidłowo ustaliły, że sporny budynek należy do kategorii zagrożenia ludzi ZL IV, a ze względu na to, że posiada on dwie kondygnacje, posiada klasę odporności ogniowej E (§173). Ściany takiego budynku powinny być zasadniczo wykonane z materiałów słabo rozprzestrzeniających i o klasie odporności ogniowej N (od 0 do 0,25 godziny) - § 185. Inne wymagania powinna jednak spełniać sporna ściana zewnętrzna, oddzielająca budynek skarżącej od odrębnego budynku na sąsiedniej działce, gdyż ściana ta, jako oddzielająca ten budynek od innego budynku, a więc zamykająca strefę pożarową, jest ścianą oddzielenia przeciwpożarowego. Zgodnie z § 202 ściana ta powinna mieć klasę odporności ogniowej 1 i powinna być wykonana z materiału niepalnego.

Ustalenia organów w zakresie wymagań, jakie sporna ściana powinna spełniać, są prawidłowe.

Natomiast budzi wątpliwości ocena organów co do tego, że sporna ściana wymagań tych nie spełnia.

Przede wszystkich stwierdzić należy, że dla Sądu niejasne są ustalenia organu, gdyż uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest nieprecyzyjne, co uniemożliwia dokonanie prawidłowej kontroli legalności tej decyzji.

Wątpliwości dotyczą tego, jak zbudowana jest sporna ściana na całym odcinku biegnącym w poziomie strychu tj. od podłogi do pokrycia dachowego. Nie jest jasne, czy ta ściana zbudowana jest z pustaków z gazobetonu na całej wysokości aż do pokrycia dachowego, a tylko podparta jest z boku na krokwiach, czy też kończy się ona drewnianymi krokwiami, a więc na pewnym jej (krótkim) odcinku jest po prostu drewniana. Organ używa bowiem niejasnych sformułowań: "PINB zasadnie uznał, że skrajne krokwie dachowe (będące głównymi elementami konstrukcji dachu) usytuowane przy granicy z sąsiednią działką nr [...] pełnią funkcję oddzielenia przeciwpożarowego"; "ściana (górny jej fragment) została zrealizowana z użyciem materiałów palnych, tj. drewnianych krokwi dachowych, znajdujących się powyżej murowanej ściany szczytowej pryz granicy działki". Jednocześnie organ odwoławczy mówi o "zabezpieczeniu tych krokwi od strony granicy z działką sąsiednią nr [...], jako górnej części ściany oddzielenia przeciwpożarowego, które należy wykonać w postaci muru z pustaków gazobetonowych (betonu komórkowego) o grubości 12 cm (...), co wymaga "przesunięcia krokwi". Z kolei odnosząc się do zarzutów skargi, że krokwie mogą być zabezpieczone poprzez wykonanie "okładzin z płyt Knauf GKF i Fireboard", organ odwoławczy stwierdza, że zabezpieczenie takie nie spełni parametrów ściany oddzielenia przeciwpożarowego, gdyż ściana taka powinna być wykonana z materiału niepalnego od fundamentów do pokrycia dachowego niepalnego, natomiast w razie wykonania okładziny czy impregnacji krokwi warunek ten nie będzie spełniony, gdyż część ściany będzie wykonana z drewna, a więc z materiału palnego, a tym samym ściana taka nie będzie ścianą oddzielenia przeciwpożarowego".

Jednoznaczne, jasne wskazanie, z jakich faktycznie materiałów zbudowana jest sporna ściana aż do pokrycia dachowego jest konieczne dla prawidłowego rozstrzygnięcia.

W świetle przytoczonych przepisów nie ulega wątpliwości, że wykonanie ściany oddzielenia przeciwpożarowego z materiałów palnych, a więc m.in. z drewna, było niedopuszczalne. Ściana ta powinna być wykonana z materiałów niepalnych (§ 202), a materiały niepalne to – zgodnie z § 175 - naturalne lub sztuczne materiały nieorganiczne. Drewno do takich materiałów nie należy. Jeżeli więc okazałoby się, że jakiś fragment spornej ściany jest drewniany, to należałoby uznać, że ściana taka narusza § 202 rozporządzenia z 1980r. Z uwagi na nieprecyzyjne uzasadnienie zaskarżonej decyzji, nie jest natomiast wykluczone, że istniejące krokwie należy potraktować jako element konstrukcji dachu (co – jak wyżej wskazano - sam organ odwoławczy sugeruje). W takim przypadku organ powinien krokiew potraktować jako odrębny od ściany element i dokonać jego odrębnej kwalifikacji i klasyfikacji w zakresie wymagań ochrony przeciwpożarowej.

Jeżeli natomiast organ stwierdzi, że sporna ściana w poziomie strychu, jest na całej wysokości ścianą murowaną, aż do pokrycia dachowego, to nie można przyjąć, że ściana ta nie spełnia wymogu niepalności, o którym mowa w cyt. § 202.

Organ powinien natomiast ustalić i wskazać jednoznacznie, czy ściana ta jest ścianą o klasie odporności wymaganej w § 202 rozporządzenia z 1980r. tj. klasie 1, mając na uwadze, że jest ona wykonana z pustaków z gazobetonu i ma grubość 12 cm (co zdaje się sugerować organ I instancji w sentencji swojej decyzji, wskazując, że odporność ogniową w czasie 1 godziny zapewni np. mur z pustaka gazobetonowego o grubości 12 cm). W takim przypadku – wbrew stanowisku organu wyrażonemu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji – należałoby za nieusprawiedliwione uznać stwierdzenie, że istniejąca ściana nie spełnia wymogów ściany oddzielenia przeciwpożarowego, wskazanych w § 202 rozporządzenia z 1980r.

Wobec braku jednoznacznych ustaleń co do tego, jak faktycznie zbudowana jest istniejąca ściana (czy cała jest z pustaków o grubości 12 cm, czy też częściowo jest drewniana), a także wobec braku ustalenia, jaką posiada obecnie klasę odporności ogniowej (organ ustalił tyko to, jaką powinna posiadać klasę oraz stwierdził, że z uwagi na to, że została zrealizowana z użyciem materiałów palnych tj. krokwi, nie spełnia wymogów ściany oddzielenia przeciwpożarowego), za nieusprawiedliwione należy uznać nałożenie na skarżącą obowiązku wykonania na całej wysokości istniejącej ściany, dodatkowej ściany oddzielenia przeciwpożarowego czyli muru o grubości 12 cm. Wykonanie tak sformułowanego obowiązku skutkowałoby tym, że sporna ściana miałaby grubość łącznie 24 cm (skoro bezspornie ściana istniejąca ma grubość 12 cm), a żaden z przepisów nie wymaga, by ściana oddzielenia przeciwpożarowego musiała mieć grubość 24 cm. Sentencja decyzji organu I instancji sugeruje wręcz, że odporność ogniową takiej ściany spełni mur już o grubości 12 cm, a więc tym bardziej niezrozumiały jest nakaz wykonania dodatkowej ściany o grubości 12 cm, co łącznie spowoduje powstanie ściany o grubości 24 cm. O ile więc wymogi w zakresie stabilności konstrukcji nie przemawiają za tym, (a skoro budynek istnieje od prawie 30 lat i nie stwierdzono zagrożenia jego konstrukcji, to wydaje się, że stabilność ta jest zachowana), to nie ma podstaw do przyjęcia, że sporna ściana powinna mieć grubość 24 cm.

Wymóg taki - w odniesieniu do spornej w niniejszej sprawie ściany - nie wynika również z "Wytycznych oceny odporności ogniowej elementów konstrukcji budowlanych" zawartych w instrukcji Ministra Budownictwa i Przemysłu materiałów budowlanych Instytutu Techniki Budowlanej nr 221, na którą powołuje się organ. W pkt 1.3. tej instrukcji wyjaśniono, że "wytyczne te mają zastosowanie do określenia klasy odporności ogniowej" i "są przeznaczone dla jednostek projektowania do określenia klasy odporności ogniowej poszczególnych elementów konstrukcji budowlanych" (pkt 1.2). Wytyczne te nie stanowią przepisu prawa, w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 pr. bud., gdyż wszelkiego rodzaju instrukcje nie stanowią przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Organ nadzoru budowlanego nie może więc badać zgodności inwestycji z tymi wytycznymi.

Na podstawie tych wytycznych sporządzony musiał być natomiast projekt budowlany, skoro został on zatwierdzony następnie funkcjonującą nadal w obrocie prawnym decyzją udzielającą pozwolenia na budowę z 1984 r. Jak ustalił organ, projekt ten przewidywał ściany zewnętrzne o grubości 24 cm, ale nie przewidywał, jaka powinna być grubość tych ścian w poziomie strychu. Nie można więc przyjąć, że projekt przewidywał, że ma ona wynosić 24 cm.

Dodać należy, że wytyczne te przewidywały, że 1 klasę odporności ogniowej będą spełniać ściany pełne z bloków gazo - lub pianobetonowych, murowane na pełne spoiny, o grubości 12 cm. Z wytycznych wynika, że ściany z takich materiałów o grubości 24 cm będą spełniać klasę odporności ogniowej 2 i 4, a nie 1.

Reasumując stwierdzić należy, że wydanie decyzji na podstawie art. 51 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Pr. bud. było co najmniej przedwczesne.

Organ odwoławczy utrzymując to rozstrzygnięcie w mocy naruszył przepisy postępowanie w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art.7, 77 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 16 k.p.a., zgodnie z którymi - jako organ II instancji powinien ponownie samodzielnie rozpatrzeć sprawę, w szczególności ustalić należycie stan faktyczny.

Naruszenie tych przepisów polega przede wszystkim na tym, że organ ten w uzasadnieniu nie potwierdził jednoznacznie, że sporna ściana została wykonana z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego pozwolenia na budowę, a tylko w takiej sytuacji organ miałby prawo wydać decyzję na podstawie art. 51 pr. bud.

Oceniając natomiast inwestycję w zakresie istotnego odstępstwa od warunków określonych w przepisach, organ odwoławczy bezzasadnie przyjął, że sporna ściana nie została zrealizowana zgodnie z przepisami rozporządzenia z 1980r., a w konsekwencji niezasadnie nałożył na skarżących określone obowiązki.

Organ ten nie stwierdził przy tym, by zachodziły przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 2 Pr. bud, tzn. że budynek zagraża bezpieczeństwu ludzi bądź mienia. Za takie nie można bowiem uznać ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów techniczno – budowlanych.

W związku z tym zaskarżona decyzja podlega uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz.1302), dalej jako "p.p.s.a.".

Rozpatrując sprawę ponownie organ odwoławczy powinien jeszcze raz przeanalizować zgromadzone dowody, ewentualnie przeprowadzić uzupełniające postępowanie wyjaśniające w celu nie budzącego wątpliwości ustalenia, czy sporna ściana nie została wykonana z istotnym odstępstwem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę. Tylko w razie jednoznacznego stwierdzenia, że takie odstępstwo miało miejsce, organ uprawniony będzie do nakazania wykonania robót mających na celu doprowadzenie ściany do stanu zgodnego z prawem.

Badając następnie zgodność spornej ściany z przepisami techniczno- budowlanymi, organ powinien jednoznacznie wyjaśnić, z jakich materiałów na całej jej długości w poziomie strychu jest ona zbudowana, w szczególności czy z materiałów niepalnych, a także jaką posiada klasę odporności ogniowej. W razie ustalenia, że istniejąca ściana jest murowana i spełnia 1 klasę odporności, nie byłoby bowiem podstaw do zastosowania przepisów art. 50 i 51 Pr. bud. Tylko w razie jednoznacznego stwierdzenia, że część ściany jest drewniana, albo że istniejąca ściana o grubości 12 cm nie spełnia wymagań 1 klasy odporności ogniowej, organ byłby uprawniony do nałożenia wydania jednej z decyzji wymienionej w tym przepisie.

Z tych względów Sąd orzekł, jak w sentencji.

O przyznaniu pełnomocnikowi skarżącej wynagrodzenia z tytułu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu Sąd orzekł na podstawie art. 250 § 1 i § 2 p.p.s.a. oraz § 21 ust. 1 pkt 1 lit. "c" w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. z 2016 r. poz. 1715).