Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1982/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, 90, 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi M. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 3 lipca 2012r., poz. 749 z późn.zm., dalej O.p.) oraz art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późń. zm.), po rozpatrzeniu odwołania M. H. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...] z dnia [...] r., wymierzającej M. H. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W dniu 7 marca 2012r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w [...] w C. , ul. [...] , w którym działalność gospodarczą prowadzi M. H. "A" . W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono włączony i gotowy do rozpoczęcia gry urządzenie elektroniczne do gier Apex nr [...] , na którym rozegrano gry kontrolne mające charakter losowy i komercyjny. Lokat nie jest kasynem gry. Organ ustalił, iż strona wraz z ""B" " sp. z o.o. podpisała umowę o wspólnym przedsięwzięciu polegającym na urządzaniu gier z dnia 2 czerwca 2011r., na mocy której strona będzie płacić na rzecz swego kontrahenta 1500 zł miesięcznie z tytułu opłaty ryczałtowej.

W związku z przeprowadzonymi czynnościami kontrolujący sporządzili protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach oznaczony numerem [...] z dnia [...] r., którego integralną część stanowiły film i zdjęcia załączone do akt sprawy na płycie DVD.

W związku z poczynionymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec strony postępowanie administracyjne zakończone wydaniem w dniu [...]r . decyzji, którą wymierzono karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Strona nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie i umorzeni postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 , art. 90 i art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i art. 14 tej ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U> UE L 98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kary wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 129 lipca 2012 r. , a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

3. naruszenie art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

4. naruszenie art. 121 § 1 O.p. wyrażające zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczeni e dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej, w tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

5. naruszenie przepisów postępowania – art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegający na nie odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karno skarbowego o sygnaturze [...] w postaci ekspertyz technicznych biegłego sądowego inż. J. K. dotyczących sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. Dr hab. S. P. oraz opinii prawnej Prof. M. C. w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy,

6. naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p. poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karno skarbowego o sygnaturze [...] w postaci ekspertyz technicznych biegłego sądowego inż. J. K. dotyczących sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. Dr hab. S. P. oraz opinii prawnej Prof. M. C. , które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. w zaskarżonej decyzji,

7. naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w K. dr inż. B. B. na potrzeby postępowania karno skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazana opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie,

8. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h,

9. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 24 k.k.s.,

10. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Cywilnej (Dz.U. z 2009 r.nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Strona domagała się zawieszenia postępowania do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny w kwestii pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. III SA/Gl 1979/11 i Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. II GSK 686/13.

W uzasadnieniu odwołania strona wskazała, że doszło do zastosowania przepisów art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. i uznania, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za " przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE (C-213/11, C-214/11, C217/11). Konsekwencją nieskuteczności przepisu art. 14 ust.1 u.g.h. ( pomimo jego formalnego obowiązywania w polskim porządku prawnym) jest brak możliwości uznania go za podstawę rozstrzygnięć. Podkreślono również w oparciu o rozstrzygnięcia zapadłe przed innymi organami w podobnych sprawach, że osoba fizyczna jako podmiot nie wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może ubiegać się o koncesje na prowadzenie kasyna gry, a co za tym idzie nie może być urządzającym gry w rozumieniu przepisów ustawy. Strona odwołując się do opinii biegłych, na które powoływał się organ wskazała, że narusza ona art. 193 § 1 kpk, art. 200 § 1 kpk i art. 201 kpk. Organ dokonując weryfikacji materiału dowodowego, w sytuacji gdy w świetle przedstawionych przez stronę dowodów, powziął wątpliwości co do jego oceny, winien powołać dowód z opinii biegłego celem usunięcia tych wątpliwości.

Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z dnia [...] r. odmówił zawieszenia postępowania, a pismem z dnia [...] r. zawiadomił stronę, zgodnie z art. 200 § 1 O.p. o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego w terminie 7 dni, a Strona pismem z dnia 12 lutego podtrzymała swe stanowisko w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał decyzje organu pierwszej instancji w mocy.

W uzasadnieniu odwołał się do art. 8 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 13 § 1 pkt 2 lit. a) O.p. organem podatkowym, stosownie do swojej właściwości, jest dyrektor izby celnej, jako organ odwoławczy od decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Celem postępowania odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, co wynika z zasady dwuinstancyjności. Zadaniem organu odwoławczego jest wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, ustalenie, jaka norma prawna stanowi podstawę prawną rozstrzygnięcia danej sprawy i jaka jest jej treść, dokonanie subsumpcji udowodnionego stanu prawnego pod tą normę, a następnie ustalenie konsekwencji prawnych, jakie norma prawna wiąże z udowodnionym stanem faktycznym. Następnie organ ten porównuje rozstrzygnięcia, które by wydał z decyzją, jaka

zapadła w I instancji. W zależności od wyniku tego porównania organ odwoławczy wydaje jedną z decyzji wymienionych w art. 233 O.p. W związku z powyższym organ stwierdził, że zakres rozstrzygnięcia sprawy podatkowej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji, a organ odwoławczy nie może zmienić rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpatrzona i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier to rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70. sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś zgodnie z ust. 2 pkt 2 wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 u.g.h.).

W niniejszej sprawie za podmiot urządzający gry uznano M. H. prowadzącą działalność gospodarczą w [...] w C. . W wyniku analizy przedstawionej umowy w wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] r. ustalono, że jej przedmiotem było ustalenie zasad wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów strony przy pomocy eksploatacji urządzeń do gier zręcznościowych. Z załącznika do umowy wynika, że urządzenie zostało zainstalowane w lokalu w dniu podpisania umowy, a jego właścicielem była ""B" " sp. z o.o. w W. Kwoty dokonanych do urządzenia wpłat klientów stanowiły przychód strony, która też zobowiązała się do sprawowania opieki nad urządzeniem, zaś serwis należał do obowiązków właściciela urządzenia. Przedmiotem odrębnego postępowania jest kwestia ustalenia czy ""B" " sp. z o.o. w W. jest urządzającym gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Faktu nie posiadania koncesji strona postępowania nie kwestionowała na żadnym etapie. Wobec powyższych ustaleń należało stwierdzić, że strona stała się urządzającym gry na automatach poza kasynem gry rozumianym zgodnie z dyspozycją art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.

W trakcie udokumentowanej protokołem kontroli w dniu 7 marca 2012r. z zakresu urządzania gier na automatach stwierdzono w [...] automat do gier, który był włączony i gotowy do rozpoczęcia gry, a klient restauracji prowadził na nim grę. Kontrolujący stwierdzili, że urządzenie Apex należy do grupy urządzeń elektronicznych, a gry mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności grającego, gdyż ustawienie wyświetlonych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo, a gracz nie ma wpływu na ich ustawienie.

Kwestie te były przedmiotem sporządzonej przez B. B. opinii z dnia [...] r.

Drugim, niezbędnym do wystąpienia deliktu administracyjnego urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że gry zainstalowane w automatach posiadają cechy określone w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). W myśl art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie ustalone zostało bezsprzecznie, że będący urządzeniem elektronicznym automat Apex umożliwiał udział w grach na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, gdyż w trakcie kontroli klient lokalu grał na ocenianym urządzeniu w grę Hot Runners 81. Na ekranie znajdowały się 4 kolumny z różnymi symbolami , a gracz uruchamiał grę naciskając przycisk Start/Stop. Wszystkie bębny uruchomiły się, a następnie zatrzymały bez ingerencji gracza. Gracz przeprowadził 4 pojedyncze gry w czasie których podświetlony był na zielono akceptor banknotów.

Powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu elektroniki i informatyki z listy Sądu Okręgowego w K. dr inż. B.B.. Biegły podkreślił, że w badanym urządzeniu zainstalowano transceiver RTM co spowodował zmianę symulacyjnego charakteru urządzenia i umożliwiło zdalną zmianę scenariuszy gry. Powyższe naruszył o symulacyjny charakter urządzenia, a wynik gry nie był zależny od sprawności gracza.

Wobec powyższego, z uwagi na urządzanie przez stronę gier na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12.000,00 zł. Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnych definicji pojęcia "urządzać" i "urządzający" i w tym zakresie odwołano się do językowego rozumienia tych pojęć. Natomiast w kwestii pojęcia "losowości gry" odwołano się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. V KK 420/11, a dla wykładni pojęcia "charakter" odwołano się do słownikowego znaczenia tego słowa.

Odnosząc się do kwestii przydatności dla niniejszego postępowania opinii J.K., prof. dr hab. M.C.i prof. dr hab.. S. P. organ stwierdził, że nie odnoszą się one do automatu będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Opinia wydana przez J. K. w C. dotyczyła automatu typu Apex i odnosiła się do regulacji prawnych obowiązujących w Czechach, zatem nie mogła być przydatna dla niniejszej sprawy, a jej ustalenia powielały pozostałe opinie przedłożone przez stronę. Organ oceniał automat pod kątem definicji gier zawartej w art. 2 u.g.h.

Strona poddała krytyce opinię biegłego sądowego pod kątem nie spełniania wymogów przepisów Kodeksu postępowania karnego, nie zauważając, że przedłożone przez nią opinie nie posiadają wskazanych przez nią cech ( wyrok NSA z 20.04.2010r. I GSK 847/08). Wobec powyższego zarzuty strony dotyczące naruszenia przez organ przepisów postępowania w zakresie gromadzenia i oceny materiału dowodowego nie zasługiwały na uwzględnienie.

Organ wskazał również na szereg decyzji wydanych przez Ministra Finansów odnośnie ""B" " sp. z o.o. w W. automatów do gier Apex Hot Frutis Magic, w których stwierdzono, że automaty te spełniają wymogi określone w ustawie o grach hazardowych.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Art. 6 ust.1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, art. 6 ust.4 ustawy mówi, że działalność w zakresie określonym w ust. 1 - 3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Strona jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie mogła dysponować koncesją, nie mniej jednak była podmiotem urządzającym gry na opisanych w tej decyzji automatach poza kasynem gry. Z przywołanego art. 89 ust.1 wynika bowiem, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Karze z art. 89 u.g.h. podlega zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej ( wyrok WSA w Poznaniu z dnia 4.12.2012r. sygn. akt I SA/Po 854/12).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ art. 14 ust. 1 w zw. z 89 ustawy o grach hazardowych zaznaczyć należy, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast art. 6 ust. 1 jak też art. 89 ustawy o grach hazardowych nie był przedmiotem orzeczenia Trybunału. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie organu norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 12 marca 2013r., sygn. akt III SA/Gl 1848/12, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 26 kwietnia 2013r. sygn. akt III SA/Wr 70/13). Nieuprawnione jest rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.( postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013r. sygn. I KZP 15/13, wyrok z 8 stycznia 2014 r. sygn.. akt IV KK 183/14, z dnia 28 marca 2014 r. sygn. akt III KK 447/13). Z powyższego rozstrzygnięcia SN wynika, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Podkreślenia wymaga, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie o sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust.3 Konstytucji RP.

Nieuprawnione jest również stanowisko strony co do braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podmiot, który nie jest uprawniony do ubiegania się o koncesję na prowadzenie kasyna gry. W tym kontekście organ odwołał się do art. 22 Konstytucji RP w zakresie możliwości ograniczania poprzez koncesjonowanie zakresu prowadzonej działalności gospodarczej, a nadto wskazał, że wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dokonana przez stronę prowadziłaby do braku karalności działań objętych tą normą.

Na powyższą decyzje strona pismem z dnia [...] r. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego domagając się stwierdzenia jej nieważności, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji, za przyznaniem kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 , art. 90 i art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i art. 14 tej ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U> UE L 98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie mogą być podstawą wymierzenia kary wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2. naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swych ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutku płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

4. naruszenie art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

5. naruszenie art. 121 § 1 O.p. wyrażające zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej, w tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

6. naruszenie art. 121 § 2 O.p oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gdy posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust 5. u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

7. naruszenie art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas, gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego J. K. dotyczy sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanych urządzeń prowadzi o wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji;

8. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego sporządzonej dla potrzeb postępowania karno skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazana opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy;

9. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h,

10. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 24 k.k.s.,

11. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Cywilnej (Dz.U. z 2009 r.nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Nadto strona skarżąca wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w zakresie orzeczenia czy art. 89 ust. 1 i 2 , ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo z art. 107 K.k.s są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 Konstytucji RP. Strona wniosła również o zwieszenie posterowani w sprawie do czasu udzielenia odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sadu Administracyjnego przez Trybunał Konstytucyjny.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w całości podtrzymała prezentowane w sprawie stanowisko.

Dyrektor Izby Celnej w K. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, nie znajdując podstaw prawnych i faktycznych do podzielenia poglądu strony skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy podatkowe, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą, osobę fizyczną kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem w ustalonym przez organy celne stanie faktycznym, a podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi art. 89 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 powołanej ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Uprawnienia organów celnych do dokonywania ustaleń w zakresie urządzania gier hazardowych nie odnoszą się jedynie do kasyn gier, a wynikają z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie m.in. regulującym urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W świetle przytoczonego stanu faktycznego działanie organu, wbrew zarzutom skargi, znajdowało oparcie w obowiązujących przepisach prawa. Przepisy te również regulują postępowanie kontrolne w odniesieniu do osób fizycznych oraz wskazują na czynności, do przeprowadzenia których upoważnieni są funkcjonariusze celni, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczeń lub odtworzenia gry na automacie lub innym urządzeniu. Wobec powyższego czynności podjęte przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli, w tym przeprowadzenie gry kontrolnej, znajduje umocowanie w przepisach ustawy, a w konsekwencji pozwala organowi na ocenę stanu faktycznego sprawy z uwzględnieniem również i tego dowodu.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w nie będącym kasynem lokalu [...] w C. urządzane są gry na automacie Apex, a urządzającym gry była skarżąca, nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na zakwestionowanym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a gry te miały charakter losowy.

W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów skargi uzasadnione będzie dokonanie wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć - celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nie nadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygniecie na przepisie art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie elementu losowości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf, "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik.

Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca ( wyrok SN z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, jako zasadny należy przyjąć pogląd organu celnego, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli oraz przebieg i wynik gry kontrolowanej przez funkcjonariuszy celnych. Wśród tych ustaleń należy podkreślić, iż grach po przyciśnięciu przycisku "Start/Stop" i rozpoczęciu gry nie miał wpływu na jej dalszy przebieg, a w szczególności na konfigurację w jakiej zatrzymały się bębny.

Powyższe ustalenia znalazły poparcie w treści opinii z dnia 25 kwietnia 2012 r. biegłego B.B., a w szczególności na uwagę zasługiwały jej wnioski końcowe, z których jasno wynika, że automat był wyposażony w urządzenie aktywne transcever, które pozwala na zdalna zmianę scenariusza gdy, a tym samym pozbawia urządzenia jego symulacyjnego charakteru. Wynik gry nie jest zatem zależny od zręczności gracza lecz jest wynikiem sterowania operatora, co spełnia przesłanki z art. 2 ust. 2 i 5 u.g.h. Wobec powyższego, wbrew twierdzeniom skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Należy podzielić prezentowany w zaskarżonej decyzji pogląd, że to skarżąca jest urządzającą gry w rozumieniu powołanych przepisów. Podkreślić trzeba, że w umowie najmu z dnia 2 czerwca 2011r. zapisano wyraźny współudział jej stron w wspólnym przedsięwzięciu w postaci eksploatacji urządzenia Apex w lokalu skarżącej. W umowie tej określono obowiązki stron dotyczące eksploatacji i serwisowania urządzenia oraz podział przychodów pomiędzy strony. Treści umowy skarżąca co do zasady nie kwestionowała, a zatem zasadnie stały się one podstawą ustalenia jej odpowiedzialności za urządzanie gier na przedmiotowym automacie.

W zakresie nakładania kar pieniężnych na osoby fizyczne Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się w wyroku z dnia 21 października 2015 r. Sygn. akt P 32/12 w odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach i orzekł, że " art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". Wobec powyższego zarzuty podnoszone przez stronę odnośnie braku podstaw prawnych do nałożenia na osobę fizyczna kary pieniężnej nie zasługuje na uwzględnienie. Podobnie jak zarzut odnoszący się do braku podstaw prawnych nakładania na osobę fizyczna kary pieniężnej podczas gdy osoba fizyczna nie jest wymieniona w art. 6 ust. 1 u.g.h. wśród podmiotów mogących ubiegać się o koncesję na prowadzenie kasyna gry. Podkreślenia wymaga, że art. 6 i art. 89 u.g.h. regulują odrębne kwestie, nie pozostają z sobą w związku co wynika wprost z ich treści, a nadto usytuowania w ustawie. Art. 89 powołanej ustawy wskazuje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a zatem każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na to czy na mocy odrębnego przepisu może ubiegać się o uzyskanie koncesji na urządzanie gier na automatach.

W ocenie Sądu organ prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie urządzenia. Analizując materiał dowodowy, organ podatkowy może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie w sprawie podatkowej ustalenia faktyczne. Ocena dowodów przez organ podatkowy staje się dowolną dopiero wtedy, gdy w danej sprawie przekroczone zostaną granice swobodnej oceny dowodów. Te granice nie są jednak w żaden sposób bezpośrednio określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Dlatego przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów rozpatrywane być musi w każdej konkretnej sprawie podatkowej, przy uwzględnieniu reguł logicznej interpretacji faktów i zdarzeń ( wyrok WSA w Poznaniu z 17 lipca 2014 r., I SA/Po 144/14, wszystkie powoływane:orzeczeniansa.gov.pl). Oczywiście "swoboda" oceny nie może oznaczać przyzwolenia na dowolność wniosków prezentowanych przez organ podatkowy. Dokonywana w myśl art. 191 O.p. ocena organu podatkowego winna być zgodna z wiedzą, doświadczeniem życiowym oraz zasadami logiki. Dokonując w rozpatrywanej oceny zasadności zastosowania zasady swobodnej oceny dowodów należy stwierdzić, że wnioski przedstawiane przez organ podatkowy skutkujące zastosowaniem art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych mieszczą się w granicach wyznaczanych przez podane wyżej wskazania. Zgodnie z art. 181 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Postępowanie podatkowe w rozpoznawanej sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do prowadzących je organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W ocenie Sądu, nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W zaskarżonej decyzji organ opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. 1-10341, również wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14). W wyroku tym TSUE odniósł obowiązek notyfikacji - wynikający z Dyrektywy 98/34/WE - zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów - tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące - zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z powołanym wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h., mają charakter przepisów technicznych.

W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, w odniesieniu do zarzutów podnoszonych w skardze, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytania prawnego o rozstrzygnięcie, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I- 05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne ( pkt 3-4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponad ustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem ( wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności ( wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej, wyrok TSUE w sprawie C-98/14 Berlington H. i inni v. Magyar Allam).

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

W całości należy podzielić pogląd organu co do oceny znaczenia przedstawionych przez stronę opinii J.K., prof. dr hab. M. C. i prof. dr hab. S. P. . Nie ulega wątpliwości, że J.K. oceniał urządzenie Apex wyprodukowane na terenie Czech, w oparciu o przepisy obowiązujące na terenie tego państwa. Opiniowane urządzenie nie jest tożsame z podlegającym ocenie w niniejszej sprawie, co wynika w sposób jednoznaczny z opinii B. B.. Przedłożona przez stronę opinia nie może być podstawa rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Pozostałe dwie opinie są opiniami prawnymi sporządzonymi pod względem technicznym w oparciu o wniosku z opinii J. K., a zatem w tej warstwie również nie mogą stanowić skutecznej przeciwwagi dla opinii B.B.. Podkreślenia wymaga, że przepisy Ordynacji podatkowej, mające zastosowanie w sprawie w warstwie proceduralnej, w omawiany powyżej sposób mają wpływ na treść rozstrzygnięcia, w tym w zakresie stosowania zasady swobodnej oceny dowodów. Zarzuty skargi co do sprzeczności opinii B.B. z art. 193 § 1 kpk, art. 200 § 1 kpk i art. 201 kpk nie mają znaczenia w sprawie, a materiał dowodowy winien być oceniany zgodnie z regułami zawartymi w Ordynacji podatkowej, co też organ odwoławczy uczynił. Podkreślić należy, że oceniane urządzenie było wyposażone w transceiver, który pozwalał na zmianę ustawień urządzenia, co dodatkowo wskazuje na brak jego tożsamości z urządzeniem ocenianym przez biegłego J. K.. Podobnie należy odnieść się do przywoływanych przez stronę skarżącą opinii biegłego wydanych odnośnie innych urządzeń Apel i oceny organów celnych wydanych na je podstawie.

W pełni należy podzielić pogląd organu odnośnie stanowiska strony co do braku możliwości karania karą pieniężną podmiotów spoza kręgu uprawnionych do ubiegania się o koncesję zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. Wykładnia przedstawiona przez skarżącą prowadziłaby o niemożności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do podmiotów urządzających gry na automatach, a więc prowadzących działalność koncesjonowaną, mimo braku podstaw prawnych do jej prowadzenia, co w konsekwencji uniemożliwiałoby organom państwa nakładanie jakichkolwiek sankcji na takie podmioty.

Biorąc powyższe pod uwagę skargę jako niezasadną należało oddalić na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).