Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 144/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. sprawy ze skargi S. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do tut. sądu decyzją z [...] lutego 2019 r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z [...] listopada 2018 r., nr r [...], wymierzającą S. K. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. poza kasynem gry.

W przedmiotowej sprawie [...] października 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Ł. przeprowadzili w lokalu przy ul. [...] w Ł. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych.

W protokole kontroli z [...] października 2015 r. stwierdzono, że kontrolowane urządzenia A. umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018 r. poz. 165 ze zm., dalej jako: "u.g.h.") W wyniku czynności kontrolnych ustalono, że kontrolowane urządzenia:

1) są urządzeniami elektronicznymi;

2) urządzenia do gier realizują wygrane pieniężne (wypłacają monety w zamian za wygrane punkty kredytowe);

3) gry na urządzeniach zawierają element losowości (przeprowadzenie gry wymaga jednokrotnego wciśnięcia odpowiedniego pola dotykowego na dolnym monitorze "START" wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują; trafienie układu wygrywającego zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier).

Organ wskazał, że bezsporne w sprawie jest, że dysponentem przedmiotowych automatów jest H. Sp. z o.o. z siedzibą w B. oraz to, że automaty te były użytkowane w ww. lokalu, który nie jest kasynem gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

Z treści sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. z [...] listopada 2015 r. dotyczącej ww. automatów wynika m.in., że:

1) automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

2) wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej;

3) warunkiem uruchomienia automatów jest ich zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniężną; za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku CREDIT/KREDYT przeznaczonych na prowadzenie gier losowych;

4) w urządzeniu A. stawka za jeden punkt wynosi 1,00 zł, maksymalna stawka wynosi 20 pkt, natomiast w grze Red Hot Fruits 2 maksymalna wygrana wynosi 40.000 pkt;

5) w urządzeniu A. stawka za jeden punkt wynosi 0,10 zł, maksymalna stawka wynosi 200 pkt, natomiast w grze Super Cross 2 maksymalna wygrana wynosi 76.800 pkt;

6) każde z urządzeń posiada zamontowany wyrzutnik monet - hopper, który wypłaca bezpośrednio graczowi wygrane pieniężne;

7) gry mają charakter losowy; wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz po uruchomieniu każdej gry - o jej wyniku decyduje algorytm gry, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry;

8) Technicznie gra polega na:

- wpłacie przeliczonej na punkty, wyświetlane na liczniku CREDIT/KREDYT;

- wyborze jednej z oferowanych gier;

- ustawieniu stawki BET/STAWKA w wybranej grze;

- naciskaniu przycisku START, który uruchamia jedną grę - uruchamia kręcenie bębnów, pobierając stawkę z licznika CREDIT/KREDYT/BANK;

- po około 0,5 sek. następuje samoczynne, stopniowe zatrzymywanie się (trwające około 0,5 sekundy) bębnów kolejno od strony lewej;

- gry rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych; grający nie ma realnego wpływy na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

- urządzenie nie ma widocznych liczników czasu, nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry; gry na urządzeniach można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier lub dokonania wypłaty wygranych przy użyciu przycisku "WYPŁATA".

Organ ustalił, że S. K. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej [...] maja 2015 r. zawarła umowę dzierżawy powierzchni ww. lokalu w Ł. ze spółką H. Sp. z o.o. w B., w ramach której umożliwiła ww. spółce zainstalowanie urządzeń do gier. W opinii organu należy uznać, że S. K. wspólnie z ww. spółką urządzała gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności umożliwiała ona funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawowała stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami. Z tytułu zawartej umowy dzierżawy otrzymywała czynsz w wysokości 1.000 zł - płatny od momentu uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenia przestały być eksploatowane. W przypadku nieeksploatowania urządzeń obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzeń lub urządzenia dotychczas eksploatowane zostały zastąpione nowymi uruchomionymi urządzeniami. Zatem opłata czynszowa była uzależniona nie od wynajmowanej powierzchni, a od eksploatacji automatów w danym miesiącu. Czynsz dzierżawny miał był płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy.

Z uwagi na powyższy stan faktyczny i prawny, organ stwierdził, że strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej urządzała gry na ww. urządzeniach będących automatami w rozumieniu przepisów u.g.h., poza kasynem gry. Tym samym strona podlegała karze pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, to jest w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Organ nie uznał zarzutów prowadzenia postępowania w sposób przewlekły oraz przedawnienia postępowania.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiodła skarżąca, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 156 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej jako: "k.p.a.") poprzez niezastosowanie, co winno skutkować nieważnością wydanej decyzji bowiem została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie, gdyż zarekwirowane automaty należały do wynajmującego, a ponadto czynsz był płacony w stałej kwocie, był niezmienny i nie był uzależniony od tego czy urządzenia będą stały czy nie;

2) art. 121 § 1 i art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej jako: "o.p.") w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy działalność gospodarcza w postaci pubu - klubu bilardowego była prowadzona od 2010 roku z maszynami wstawianymi przez tę samą firmę, gdzie wielokrotnie urzędnicy celni w 2015 r. sprawdzali maszyny spisując ich numery i wszystko było w porządku, była wymagana koncesja, podczas gdy urzędnicy celni nie zażądali dokumentów od właścicieli maszyn, tylko ukarali właścicielkę lokalu gastronomicznego, która od 2010 r. wynajmowała część lokalu firmie, do której należały maszyny;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r.:

- poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie, że skarżąca jest osobą urządzającą gry hazardowe bez wymaganej koncesji, udzielonego zezwolenia, podczas gdy przepis ten odnosi się do osób, które posiadają koncesję, lecz naruszają jej warunki, a skarżąca nigdy nie prowadziła działalności hazardowej;

- błędne zastosowanie ww. przepisów poprzez uznanie, że skarżąca jest osobą urządzającą gry, organizującą i czerpiącą zyski z automatów, podczas gdy w złożonym oświadczeniu skarżąca wskazała, że nie jest właścicielem automatów, nie urządzała, nie organizowała gier, nie czerpała zysków z gier na automatach, w żadnym stopniu nie wykazała aktywności w czynnościach służących do obsługi automatów, ich konserwacji oraz wypłaty wygranych, nawet gdy nie było urządzeń czynsz do końca 2015 r. był płacony, co świadczy o tym, że firma płaciła czynsz z tytułu dzierżawy bez względu na to czy urządzenia były w lokalu;

4) art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na:

- niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy tj. błędne ustalenie przez organ, że nazwa lokalu J. istnieje od 2015 r., podczas gdy istnieje od 2009 r., kiedy to właścicielem był ktoś inny;

- brak śladów kontaktowania się pracowników organu celnego z właścicielem maszyn i brak prób wyjaśnienia czy właściciel posiada koncesje i zezwolenia na zajęte maszyny bowiem przez ponad 6 lat w tym miejscu stały maszyny, celnicy je kontrolowali i nie rekwirowali, dlatego też należy uzupełnić materiał dowodowy poprzez przesłuchanie właścicieli firmy dzierżawiącej część powierzchni lokalu od skarżącej, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego i niewłaściwego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) art. 187 § 1 o.p. poprzez naruszenie niniejszego przepisu i nieprzeprowadzanie w sposób wyczerpujący postępowania dowodowego polegającego na nieprzesłuchaniu właścicieli firmy H. sp. z o.o. w B. na okoliczność tego, kto urządzał gry na urządzeniach, czy posiadają koncesję, czy urządzenia są ich własnością oraz kto i kiedy serwisował urządzenia i kto sprawował nadzór nad urządzeniami;

7) art. 187 § 1 o.p., polegające na nieprawidłowej i fragmentarycznej analizie materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji uznaniu, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej.

Skarżąca zgłosiła również zarzut przedawnienia postępowania oraz wniosła o stwierdzenie bezczynności organu i przewlekłego prowadzenia sprawy.

Mając na uwadze tak sformułowane zarzuty, skarżąca wniosła: o stwierdzenie nieważności decyzji, bowiem została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie i umorzenie postępowania; uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania oraz ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji; dopuszczenie dowodu z przesłuchania właścicieli firmy H. sp. z o.o. w B. na okoliczność ustalenia kto i kiedy urządzał gry na automatach i kto czerpał zyski z urządzeń; stwierdzenie bezczynności i przewlekłości postępowania bowiem od dnia kontroli [...] października 2015 r. do dnia wydania decyzji tj. [...] listopada 2018 r. minęło ponad 3 lata, podczas gdy przeprowadzona ekspertyza [...] listopada 2015 r. potwierdziła oględzinami, że ww. automaty są automatami do gier, zatem organ w zwłoce z wydaniem decyzji czekał ponad 3 lata, co świadczy o bezczynności i przewlekłości.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z 26 czerwca 2019 r. WSA w Białymstoku odmówił skarżącej wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia 11 września 2019 r. profesjonalny pełnomocnik ustanowiony z urzędu w całości poparł skargę i wniósł o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych dla pomocy prawnej udzielonej z urzędu, która nie została opłacona oraz zwrotu wskazanej kwoty wydatków związanych z przejazdem, celem przejrzenia akt sprawy i na posiedzenie sądowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Przy czym już na wstępie należy podkreślić, że podstawą materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji były przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Sąd w tej mierze w pełni podzielił argumentacje organu odwoławczego zawartej w wydanym rozstrzygnięciu, które zresztą są na korzyść Skarżącej.

Należy też zauważyć, że zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół

z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na automacie oraz opinia biegłego sądowego. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Ustalono bowiem, że są urządzeniami elektronicznymii, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest ich zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniężną. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku CREDIT/KREDYT przeznaczonych na prowadzenie gier losowych, w urządzeniu A. stawka za jeden punkt wynosi 1,00 PLN, maksymalna stawka wynosi 20, 00 pkt, natomiast w grze Red Hot Fruits 2 maksymalna wygrana wynosi 40 000.00 pkt.; w urządzeniu A. stawka za jeden punkt wynosi 0,10 PLN, maksymalna stawka wynosi 200, 00 pkt, natomiast w grze Super Cross 2 maksymalna wygrana wynosi 76 800.00 pkt, każde z urządzeń posiada zamontowany wyrzutnik monet - hopper, który wypłaca bezpośrednio graczowi wygrane pieniężne, gry mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz po uruchomieniu każdej gry - o jej wyniku decyduje algorytm gry, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry. Technicznie gra polega na: wpłacie przeliczonej na punkty, wyświetlane na liczniku CREDIT/KREDYT, wyborze jednej z oferowanych gier, ustawieniu stawki BET/STAWKA w wybranej grze, naciskaniu przycisku START, który uruchamia jedną grę - uruchamia kręcenie bębnów, pobierając stawkę z licznika CREDIT/KREDYT/BANK, - po około 0,5 sek. następuje samoczynne, stopniowe zatrzymywanie się (trwające około 0,5 sekundy) bębnów kolejno od strony lewej, gry rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych). Grający nie ma realnego wpływy na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, - urządzenia nie ma widocznych liczników czasu, nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry. Gry na urządzeniach można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier lub dokonania wypłaty wygranych przy użyciu przycisku "WYPŁATA".

Tym samym należy zgodzić się z organami, że gra na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporne automaty użytkowane były też poza kasynem gry.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi

w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii biegłego z dnia 10 listopada 2015 r., sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, która w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zasadnie opowiedział się za językową definicją "urządzającego grę", która pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący, posiadający tytuł prawny do lokalu, gdyż to on wydzierżawił część powierzchni lokalu, w którym posadowione zostały automaty, dokonał ich wstawienia, zapewnił na nich ciągłość gry poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Jak wynika ze znajdującej się w aktach ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] maja 2015 r. ze spółką H. Sp. z o.o. - Skarżąca osiągała korzyści finansowe z działania automatów. Pobierała bowiem miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 1.000 zł, co ważne płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomianym urządzeniem. Co więcej czynsz dzierżawny na podstawie umowy jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Dodatkowo Skarżący zobowiązał się w umowie do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń.

W umowie nie określono też wielkości powierzchni jaka została wynajęta. Pomimo zawarcia "umowy dzierżawy" spółka będąca dysponentem automatów nie uzyskała prawa władania jakąkolwiek wyodrębnioną częścią lokalu. Faktycznym przedmiotem umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, ani też zobowiązanie do oddania lokalu czy jego części we władanie, w jakiejkolwiek formie, innej osobie, lecz wspólne urządzanie gier na automatach.

W konsekwencji w świetle zebranych dowodów, organ zasadnie uznał, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem w kontrolowanej lokalizacji stały urządzenia do gier, których Skarżąca była dysponentem. Ponosiła pełną odpowiedzialność za zapewnienie prawidłowego ich działania. Ewidentnie zatem Skarżąca, poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych automatów, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podkreśla, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r.

w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1

i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną.

Odpowiedzialność Skarżącej, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem gry, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE

z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11;

C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dokumenty nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Sąd nie widzi podstaw, aby w sprawie konieczne było przesłuchiwanie dodatkowe świadków. Należy podkreślić, ze postępowanie dowodowe nie jest celem samym w sobie.

W ocenie Sądu postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Należy też podkreślić, że przesłuchanie właścicieli Spółki, z którą Skarżąca podpisała umowę nie zmieniłoby faktu odpowiedzialności administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Nie sposób zatem dopatrzyć się w sprawie naruszenia przepisów prawa, o których mowa w art. 121, art. 122.

Zarzut prowadzenia postępowania w sposób przewlekły czy bezczynny również jest bezzasadny. Zgodnie z art. 139 § 1 o.p. załatwienie sprawy wymagającej przeprowadzenia postępowania dowodowego powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Jak wynika z akt sprawy postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach A. oraz A. poza kasynem gry zostało wszczęte przez Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. postanowieniem nr [...] z dnia [...].08.2018 r., zaś rozstrzygnięcie w sprawie zapadło w dniu [...].11.2018 r. W dniu [...].12.2018 r. do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. wpłynęło odwołanie od decyzji [...] z dnia [...].11.2018 r. Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B., zatem w ocenie Sądu brak jest podstaw do twierdzenia o przewlekłości czy bezczynności organu.

Należy też zauważyć, że organ oparł swoje ustalenia na podstawie dowodów zebranych jeszcze w 2015 r. dla celów postępowania karnego-skarbowego. Takie działanie jest o tyle zasadne o ile nie dojdzie do przedawnienia prawa do wydania decyzji w sprawie administracyjnej.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.).