Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2253/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Dałkowska – Szary Sędziowie: Sędzia NSA Leszek Kamiński (spr.) Sędzia del. WSA Tamara Dziełakowska Protokolant: asystent sędziego Hubert Sęczkowski po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2014 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej ... Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 345/12 w sprawie ze skargi M. Ś. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia 12 października 2009 r. nr WI.I.DS.7119-6-41-09 w przedmiocie pozwolenia na budowę oraz rozbiórki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 20 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 345/12, w sprawie ze skargi M. Ś. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia 12 października 2009 r., nr WI.I.DS.7119-6-41-09, w przedmiocie pozwolenia na budowę oraz rozbiórki, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W motywach wyroku powołano się na następujący stan sprawy:

Decyzją z 30 kwietnia 2009 r. Prezydent Miasta Krakowa zatwierdził projekt budowlany i udzielił ... Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zw. dalej Spółką, pozwolenia na budowę dotyczącego zamierzenia pod nazwą: "Budowa hali magazynowo-biurowej wraz z wewnętrzną instalacją wod.-kan., c.o. i elektryczną oraz rozbiórkę istniejącej wiaty blaszanej na części działki nr ... i ... obr. ... P. przy ul. B. w K.".

Odwołanie od decyzji wniósł M. Ś. zarzucając, że został pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu zakończonym wydaniem postanowienia Prezydenta Miasta Krakowa, znak: AU-01-2.BRS.0717-361/08, z dnia 3 grudnia 2008 r. dotyczącym odstępstwa od przepisów § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zw. dalej rozporządzeniem. Odstępstwo umożliwiało zaś wykonanie ścian bez otworów okiennych i drzwiowych w projektowanym budynku hali magazynowo-biurowej bezpośrednio przy granicy z sąsiednimi działkami nr ... i ... obr. ...

Wojewoda Małopolski decyzją z dnia 12 października 2009 r., znak: Wl.l.DS.7119-6-41-09 działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 270), zw. dalej k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji stwierdzając, że po sprawdzeniu zgodności projektu budowlanego z ustaleniami ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta Krakowa o ustaleniu warunków zabudowy, nr AU-02-5.CKO.7331-4106/06, z dnia 12 września 2007 r., zgodności projektu zagospodarowania działki z przepisami w tym techniczno-budowlanymi oraz z udzieloną zgodą na odstępstwo od przepisów 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia organ odwoławczy nie stwierdził uchybień w powyższym zakresie. Organ wskazał, że art. 9 Prawa budowlanego przewiduje możliwość wyjątkowego odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, które udzielone zostało przed wniesieniem przez inwestora wniosku o pozwolenie na budowę przedmiotowej inwestycji i w konsekwencji przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, co nie jest sprzeczne z treścią ww. art. 9 Prawa budowlanego. Przepisy nie regulują kwestii uczestnictwa w postępowaniu w sprawie przedmiotowego odstępstwa stron postępowania, a zatem nie jest wadą brak uczestnictwa skarżącego w powyższym postępowaniu dotyczącym odstępstwa. Odwołujący się uzyskał możliwość zaznajomienia się z aktami sprawy dotyczącej udzielonego odstępstwa na etapie postępowania odwoławczego, z czego skorzystał. Organ odwoławczy mając na uwadze, że uzasadnienie przedmiotowego wniosku do Ministra Infrastruktury oparte jest na argumentacji wielowątkowej nie znalazł podstaw do podważenia prawidłowości przeprowadzonego postępowania w tym zakresie. Wskazano ponadto, że art. 142 k.p.a., przewiduje możliwość zaskarżenia postanowień wydanych w toku postępowania zakończonego wydaną decyzją. W przedmiotowej sprawie postanowienie o udzieleniu zgody na odstępstwo zostało wydane niezależnie od prowadzonego postępowania w sprawie pozwolenia na budowę.

Skargę na decyzję Wojewody Małopolskiego złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie M. Ś..

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 18 maja 2010 r., sygn. akt II SA/Kr 43/10, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji oraz uchylił postanowienie Prezydenta Miasta Krakowa z 3 grudnia 2008 r., znak: AU-01-2.BRS.0717-361/08.

Na skutek rozpoznania skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 1846/10 uchylił opisany wyżej wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi l instancji nie podzielając stanowiska Sądu Wojewódzkiego, że postępowanie w sprawie wyrażenia zgody na odstępstwo od warunków techniczno budowlanych może toczyć się wyłącznie w ramach postępowania wszczętego wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę. Dodatkowo Sąd II instancji zauważył, iż zasadniczo braki w zakresie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie administracyjnej, przedstawionego Sądowi I instancji nie upoważniają do usunięcia zaskarżonego rozstrzygnięcia bez uprzedniego wezwania organu do nadesłania akt prawidłowo skompletowanych.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Wojewódzki, na podstawie art. 170 p.p.s.a., będąc związany wykładnią dokonaną w tej sprawie stwierdził w wyroku z dnia 20 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 345/12, że skarga jest zasadna ponieważ zaskarżona decyzja jaki i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji nie spełniają wymogów art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., posiadają lakoniczne uzasadnienia, w których organy nie wskazały jakie względy poza powołaniem przedmiotowego postanowienia z dnia 3 grudnia 2008 r. uzasadniały jego akceptację. Również postanowienie to nie posiada prawidłowego uzasadnienia, bowiem ogranicza się do wskazania podstawy prawnej udzielenia zgody na odstępstwo oraz do informacji, że zostało poprzedzone wymaganym wnioskiem organu do Ministra Infrastruktury o upoważnienie do udzielenia zgody i do wskazania, że takie upoważnienie zostało udzielone.

W ocenie Sądu Wojewódzkiego, fakt, że od postanowienia, wydanego w trybie art. 9 ust. 2 Prawa budowlanego o udzieleniu, bądź odmowie udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych nie przysługuje środek odwoławczy - gdyż żaden przepis prawa nie przewiduje takiej możliwości - nie zwalnia od jego wnikliwego uzasadnienia - zgodnie z treścią art. 107 § 3 k.p.a. Postanowienie to podlega bowiem (art. 142 k.p.a.) kwestionowaniu w ramach odwołania od decyzji wydanej w sprawie, a zatem wymaga również uzasadnienia. W uzasadnieniach decyzji brak jest wykazania dlaczego przedmiotowa hala produkcyjna może być lokowana w granicy z nieruchomością sąsiednią ścianą o wysokości 7 m i długości ponad 30 m, postanowienie dopuszczające odstępstwo oraz decyzje obu instancji nie wyjaśniają zaś na czym miałyby polegać szczególne okoliczności uzasadniające udzielnie przedmiotowego odstępstwa, które nie powinno powodować pogorszenia warunków zdrowotno-sanitarnych i użytkowych co też powoduje, że nie można w żaden sposób ocenić, czy w sprawie poddanej kontroli Sądu zaszły uzasadnione okoliczności, dopuszczające odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Tymczasem skarżący w piśmie z 6 marca 2009 r. wskazywał m. in., że lokowanie hali w granicy będzie uciążliwe, spowoduje zaciemnienie posiadanej przez niego nieruchomości, stanowi również zagrożenie dla środowiska i dla samego skarżącego.

Sąd Wojewódzki zauważył, że przedłożonego do akt sprawy projektu budowlanego przedmiotowej inwestycji bynajmniej nie wynika, że na terenie, którym dysponuje inwestor (działki nr ... oraz ...) nie było innej możliwości usytuowania przedmiotowej hali, tj. przy zachowaniu odległości wymaganej treścią § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. Nadto w uzasadnieniu decyzji l instancji Prezydent Miasta Krakowa zawarł co prawda zastrzeżenia M. Ś. wniesione w postępowaniu, ale odnosząc się do nich poprzestał na wskazaniu, że zatwierdzony projekt jest zgodny z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z 12 września 2007. r. oraz na powołaniu ww. postanowienia z 3 grudnia 2008 r. o zgodzie na odstępstwo, dodatkowo wskazując, że "po analizie projektu można stwierdzić, że projektowany budynek na działkach nr ... i ... nie przesłania światła budynku mieszkalnego położonego na działce nr ..." W ocenie Sądu tak ograniczone uzasadnienie nie spełnia wymogów art. 107 § 3 k.p.a., a nadto wskazuje, że organ nie rozpoznał wnikliwie sprawy (w tym zarzutów M. Ś.) do czego był zobowiązany treścią art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Niepełne jest także uzasadnienie decyzji organu II instancji, w którym nie odniesiono się do zasadności odstępstwa. W związku z powyższym przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ musi szczegółowo i jednoznacznie wykazać, dlaczego uznał - rozstrzygając o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielając pozwolenia na budowę przedmiotowej hali magazynowo- biurowej - że w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek uzasadniający odstępstwo polegające na lokowaniu hali w bezpośrednim zbliżeniu z nieruchomością skarżącego.

W ocenie Sądu Wojewódzkiego postępowanie w sprawie wyrażenia zgody na odstępstwo od warunków techniczno-budowlanych może toczyć się nie tylko w ramach postępowania wszczętego wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę, ale także przed wszczęciem tego postępowania, jak wywiódł to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z NSA z dnia 5 stycznia 2010, sygn. akt II OSK 1846/10. Tym niemniej fakt, że zgoda na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych wydana została w odrębnym postępowaniu, prowadzonym tylko z udziałem inwestora (bez udziału skarżącego) powinien spowodować, że organy ze szczególną starannością rozpatrzą zarzuty strony nie biorącej udziału w postępowaniu o odstępstwo, a powyższe znajdzie odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Wojewódzkiego z dnia 20 czerwca 2012 r. wniosła Spółka zarzucając naruszenie:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 j.t.), zw. dalej p.p.s.a., przez wydanie wyroku uchylającego decyzje pomimo istnienia przesłanek do oddalenia skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.;

- art. 1 ust. 1-2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) poprzez nieprawidłowe wykonywanie wymiaru sprawiedliwości polegające na rezygnacji z wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i rozpatrzenia zarzutów strony skarżącej;

- art. 233 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 ze zm.) w zw. z art. 16 § 5 p.p.s.a. poprzez rezygnację z wszechstronnego rozważanie całego materiału dowodowego;

- art. 170 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie oceny i wskazań zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2012 r., sygn. II OSK 1846/10;

- art. 107 k.p.a. przez błędną wykładnię i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie poprzez przyjęcie, że w uzasadnieniu decyzji o pozwoleniu na budowę powinny zostać przytoczone motywy wyrażenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych także w sytuacji, kiedy postępowanie w sprawie odstępstwa miało charakter odrębny i zakończyło się ostatecznym postanowieniem, tj. na przesłankach wynikających z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Wskazując na te zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Wojewódzkiemu do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie zawierają usprawiedliwionych podstaw uchylenia wyroku.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Nie dopatrzywszy się w niniejszej sprawie żadnej z wyliczonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego i będąc związany był granicami skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do rozpatrzenia zarzutów tej skargi.

W myśl art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, albowiem według art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania, której, w rozpatrywanej sprawie, się nie dopatrzono. Związanie podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania w petitum skargi przepisów prawa ze wskazaniem konkretnej jednostki redakcyjnej naruszonego przepisu, którym, zdaniem skarżącego, uchybił sąd, dalej określenia, jaką postać miało to naruszenie (w przypadku naruszenia prawa materialnego, czy popełniono błąd interpretacyjny, czy też błąd subsumcji), uzasadnienia zarzutu odnoszącego się ściśle do wskazanych naruszeń, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wykazania dodatkowo, że wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Kasacja nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności. Ze względu na wymagania stawiane skardze kasacyjnej, usprawiedliwione zasadą związania Naczelnego Sądu Administracyjnego jej podstawami, sporządzenie skargi kasacyjnej jest obwarowane przymusem adwokacko-radcowskim (art. 175 § 1 - 3 p.p.s.a.). Opiera się on na założeniu, że powierzenie czynności sporządzenia skargi kasacyjnej wykwalifikowanym prawnikom zapewni jej odpowiedni poziom merytoryczny i formalny, umożliwiający Sądowi II instancji dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia. Złożona w rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna nie w pełni odpowiada przedstawionym wymogom, nie zawiera też zarzutów usprawiedliwiających uchylenie zaskarżonego wyroku.

Nie jest przede wszystkim właściwe postawienie zarzutów bez wskazania podstawy każdego z nich, tj. wyraźnego określenia, po myśli art. 174 p.p.s.a,. czy jest to zarzut naruszenia prawa procesowego czy materialnego, albowiem jak wyżej powiedziano, określenie postaci naruszenia prawa ma zasadnicze znaczenie dla dalszego konstruowania zarzutu i wywodzenia skutków ewentualnych naruszeń prawa. Z tego powodu łączne określenie w petitum skargi kasacyjnej, iż zarzuty oparto na przesłankach art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. nie spełnia powyższego wymagania. Konsekwencją niewłaściwego postawienia zarzutów jest brak możliwości odnoszenia się przez Naczelny Sąd Administracyjny do zarzutów, które można byłoby potraktować jako zarzuty naruszeń prawa procesowego, gdyż przy żadnym z nich nie próbowano nawet wykazać, że naruszenia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Istotny wpływ na wynik sprawy oznacza prawdopodobieństwo takiego oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść aktu administracyjnego, które prowadziłyby do innego, niż w rozstrzyganej sprawie, ukształtowania stosunku administracyjnoprawnego. Stawiając zarzut tego rodzaju należy zatem wykazać, że gdyby nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne. Naruszenie przepisów postępowania nie zawsze bowiem musi prowadzić do wadliwego rozstrzygnięcia sprawy. Uwzględniając powyższe kryterium oceny istotnego wpływu uchybień procesowych na wynik sprawy, zarzutów naruszenia prawa procesowego postawionych w skardze, nie można uznać za usprawiedliwione, ponieważ w skardze kasacyjnej nie wskazano, iż naruszenia proceduralne miały istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Dodatkowo tylko można wskazać, że w odniesieniu do zarzutu pierwszego naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a., przez wydanie wyroku uchylającego decyzje pomimo istnienia przesłanek do oddalenia skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a., jego sformułowanie obejmuje tylko przytoczenie podstaw prawnych wydania zaskarżonego orzeczenia, nie wskazuje zaś na naruszenie przepisów postępowania, rozumianych jako wzorzec postępowania sądowego, które prowadzą do rozstrzygnięcia sprawy. Inaczej rzecz ujmując nie wskazano naruszenia takich przepisów p.p.s.a., które naruszyłby Sąd Wojewódzki, a które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy. To, że wynik ten okazał się niekorzystny dla skarżącego kasacyjnie, nie oznacza jednak, że zapadł z naruszeniem przepisów procesowych. Sąd Wojewódzki wykazał, wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie to, że naruszenie przez organy przepisów procedury administracyjnej, a szczególnie art. 107 § 3 k.p.a., wywołały ten skutek, iż Sąd Wojewódzki nie mógł dokonać oceny prawidłowości zastosowania przez organy przepisów prawa materialnego ponieważ postanowienie i decyzje nie zawierały prawidłowego uzasadnienia. To naruszenie miało zaś istotny wpływ na wynik sprawy kontrolowanej przez Sąd Wojewódzki. Stwierdzając zaś istnienie powyższego naruszenia Sąd Wojewódzki nie miał też podstaw do badania całego materiału dowodowego, gdyż fakty odnoszące się do odstępstwa nie zostały wykazane w końcowym rozstrzygnięciu administracyjnym, nie jest zaś rzeczą sądów administracyjnych zastępowanie w tej mierze organów administracji przez dokonywanie reasumpcji zdarzeń i dowodów znajdujących się w aktach, jeżeli w akcie administracyjnym, faktów tych nie zamieszczono jako elementów stanu faktycznego stanowiącego podstawę do zakwalifikowania ich pod określoną normę prawa materialnego. Nie wiadomo bowiem, czy organ uznał te okoliczności za udowodnione i czy stanowiły one w związku z tym podstawę rozstrzygnięcia. Sądy administracyjne przeprowadzają kontrolę działania administracji publicznej, lecz jej nie zastępują w kreowaniu rozstrzygnięć administracyjnych. Z tych powodów wywody uzasadnienia skargi kasacyjnej odnoszące się również do naruszenia art. 107 k.p.a. (bez wykazania konkretnej jednostki redakcyjnej ww. przepisu) nie mogły usprawiedliwić omówionych wyżej zarzutów.

Stanowiący podstawę prawną zarzutu, art. 1 p.u.s.a. jest przepisem prawa ustrojowego wyjaśniającym jedynie funkcje pełnione przez sądy administracyjnej. W art. 1 § 1 stanowi się, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość, zaś w § 2 - że powyższa kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Powołany przepis nie reguluje zatem postępowania przed sądami administracyjnymi. Zarzut taki może mieścić się w zakresie podstawy kasacyjnej wymienionej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. tylko wówczas, gdy zostanie powiązany ze wskazaniem uchybienia przepisom postępowania sądowoadministracyjnego, czyli p.p.s.a. Tymczasem autor skargi kasacyjnej stawiając ten zarzut nie wskazał przepisów p.p.s.a., którym miał uchybić Sąd I instancji w toku sprawowanej kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Nie wiadomo też, szczególnie ze względu na brak uzasadnienia tego zarzutu, o jakie naruszenie prawa chodziło autorowi skargi kasacyjnej przy formułowaniu zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 16 § 5 p.p.s.a. poprzez rezygnację z wszechstronnego rozważania całego materiału dowodowego. Art. 16 p.p.s.a. ma trzy jednostki redakcyjne (nie ma przywołanego w petitum skargi kasacyjnej § 5) i dotyczy składu sądu, nie pozostaje zatem w żadnym związku z przepisami procedury cywilnej.

Nie okazał się też skuteczny zarzut naruszenia art. 170 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie oceny i wskazań zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2012 r., sygn. II OSK 1846/10. Nie oddaje rzeczywistości zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzenie, iż Sąd Wojewódzki nie zwrócił się do organów o nadesłanie akt postępowania w sprawie odstępstwa, czym naruszył zasadę związania powyższym wyrokiem. Przede wszystkim, brak tych akt był powodem odroczenia rozprawy przed Sądem Wojewódzkim, który zażądał nadesłania tych akt i które przed rozprawą końcową zostały dołączone, o czym rzetelnie wykonujący swoje obowiązki pełnomocnik procesowy powinien wiedzieć. Po wtóre, znajdujące się tam obszerne uzasadnienie wniosku o odstępstwo, nie mogło zastąpić uzasadnienia samego postanowienia i zaskarżonej decyzji. Podane w tym wniosku motywy inwestora nie zostały bowiem ani opisane, ani też, co ważniejsze, ocenione w akcie administracyjnym stanowiącym podstawę ustalenia uprawnień inwestora do realizacji jego przedsięwzięcia bez rozważenia uprawnień sąsiada do korzystania ze swojego prawa i to nie tylko w kontekście wpływu na istniejącą już na tej działce zabudowę, ale i na możliwość jej zagospodarowania. Z konieczności poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich (art. 5 pkt 9 Prawa budowlanego), wynika nie tylko konieczność odniesienia się do już istniejącej na działce sąsiedniej zabudowy, ale też do innych możliwości zagospodarowania tej działki mieszczących się w prawie zabudowy, wynikającym z treści art. 4 Prawa budowlanego. Pamiętać też należy, i to organy administracji ponownie rozstrzygające sprawę będą musiały mieć na uwadze, że Naczelny Sąd Administracyjny w poprzednio wydanym wyroku wyraził w tej sprawie pogląd, który jest wskazówką dla podstaw rozstrzygnięcia opierającego się na art. 9 Prawa budowlanego w niniejszej sprawie. NSA stwierdził bowiem, iż w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (m.in. dotyczącego brzmienia § 12 ust. 7 poprzednio obowiązującego rozporządzenia wykonawczego z 1994 r., sygn. akt sygn. akt P. 9/98) nie należy do organów administracji rozstrzyganie sporów w sprawach właścicielskich kolizji sąsiedzkich, w tym budowy w granicy działki, stwierdzając, że "kwestie te (...) nie wchodzą w zakres stosowania odstępstwa od tych przepisów." Inaczej mówiąc, skoro Minister upoważniony do wydania rozporządzenia wykonawczego nie ma uprawnień, aby regulować w nim kwestie ingerujące w prawo własności, gdyż zastrzeżone jest to dla ustawodawcy, to i upoważnienia wydanego na podstawie art. 9 Prawa budowlanego nie można rozumieć tak, że odstępstwo może obejmować ingerencję w kwestie własności.

Odstąpienie od warunków powszechnie obowiązującego prawa (rozporządzenia), wynikające z wyraźnej delegacji ustawowej (art. 9 ust. 1 Prawa budowlanego) tworzy stan, w którym organ administracji, posiadając upoważnienie organu legislacyjnego (ministra), kreuje inne warunki, niż zawarte w prawie powszechnie obowiązującym, umożliwiające załatwienie konkretnej sprawy administracyjnej.

Postanowienie wydawane na podstawie art. 9 Prawa budowlanego odnosząc się do przypadków nie tylko uzasadnionych, lecz szczególnie uzasadnionych, powinno zawierać uzasadnienie odpowiadające dyspozycji tej normy, ponieważ obowiązek ten wprost wynika z treści tej właśnie normy prawa materialnego. Nie sposób bowiem wykazać zaistnienia szczególnie uzasadnionego przypadku inaczej niż przez uzasadnienie jego zastosowania w konkretnej sprawie. Ponadto, skoro zasadnie przyjmuje się, że postanowienie takie może być wydane przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie wydania pozwolenia na budowę, to prostą konsekwencją tego poglądu jest to, że podstawą wydania tego postanowienia jest wyłącznie norma prawa materialnego i tryb tam wskazany. Nie można zatem uznać za przekonujące wywodzenie, że postanowienie to nie wymaga uzasadnienia, gdyż nie wymaga tego przepis prawa procesowego (art. 124 § 2 k.p.a.), skoro przepis ten odnosi się do postanowień wydawanych w toku postępowania, a nadto co innego wynika z przepisu prawa materialnego, który nie odwołuje się do przepisów k.p.a.

Ponadto uzasadnienie takie nie może ograniczać się jedynie do powołania się na fakt, iż właściwy minister upoważnił organ do wydania postanowienia o odstępstwie, bo to od woli organu (wrażającego lub odmawiającego wyrażenia zgody na odstępstwo) zależy, czy zgoda zostanie udzielona. Skoro zaś organ swoją wolę ujawnia w treści postanowienia to musi również wykazać dlaczego zgodę wyraził.

Poważnym uchybieniem jest zatem brak lub niedostateczne, w znaczeniu niewyrażenia ocen o charakterze materialnoprawnym, uzasadnienia tego postanowienia. Nie zwalnia to jednak, a wręcz zobowiązuje do tego, aby organ w decyzji udzielającej pozwolenia na budowę w oparciu o takie postanowienie, wykazał na czym szczególnie uzasadniony przypadek niezastosowania norm prawa powszechnie obowiązującego polega. Brak takiego wykazania jest zatem również wadą decyzji organu I instancji.

Jeśli zaś strona w odwołaniu kwestionuje podstawy wydania takiego rozstrzygnięcia, opierającego się o postanowienie, to jest obowiązkiem organu II instancji wyjaśnienie i uzasadnienie powyższych kwestii w treści uzasadnienia decyzji ostatecznej. Brak zaś takiego uzasadnienia jest wadą proceduralną, która w istotnym stopniu, bo przez pozbawienie możliwości kontroli sądowej, wpływa na treść rozstrzygnięcia.

Z tych wszystkich względów uznając, iż skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.