Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 337/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2020-10-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 153, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 par. 1 pkt 2, art. 6
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. r
journal: Dz.U. 2017 poz 1405
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko.
article: art. 2 pkt 1, art. 16 ust. 2, art. 4, art. 6 pkt 4
journal: Dz.U. 2016 poz 961
law: Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 36  art. 15 ust. 2 lit. a, ust. 7
law: Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym
journal: Dz.U.UE.L 2015 nr 241 poz 1  art. 5
law: Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w  dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Asesor WSA Agnieszka Banach, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 października 2020 r. sprawy ze skargi Syndyka Masy Upadłości [...] S.A. w upadłości z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz Syndyka Masy Upadłości [...] S.A. w upadłości z siedzibą w W. kwotę 1694 (jeden tysiąc sześćset dziewięćdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z [...] 2017 r., znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania [...] S.A. z siedzibą w W. od decyzji Burmistrza Miasta i Gminy w O. z [...] 2017 r. o odmowie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia pod nazwą: Budowa i eksploatacja farmy wiatrowej "O. - C." wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie gminy Opatów, obręb Adamów, Balbinów, Brzezie, Komacice, Lipowa, Podole, Rosochy i Opatów powiat opatowski, woj. świętokrzyskie, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa w związku z art. 77 ust. 1, art. 80 ust. 1 pkt 1 i art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 353 z e zm.), zwanej dalej u.u.i.ś. lub ustawą środowiskową oraz § 3 ust. 1 pkt. 6 i pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71), dalej rozporządzenie ws. przedsięwzięć, uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i w to miejsce orzekło o odmowie określenia środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia polegającego na: budowie i eksploatacji farmy wiatrowej "O. - C." wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie gminy Opatów, obręb Adamów, Balbinów, Brzezie, Komacice, Lipowa, Podole, Rosochy i Opatów powiat opatowski, woj. świętokrzyskie.

W uzasadnieniu Kolegium podniosło, że wnioskiem z 15 września 2015 r. pełnomocnik wnioskodawcy [...] S.A z siedzibą W. zwrócił się o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla opisanego wyżej przedsięwzięcia. Przedmiotem przedsięwzięcia jest obecnie budowa na terenie gminy Opatów, farmy wiatrowej składającej się z: dziewięciu turbin wiatrowych (trójłopatowych) o maksymalnej mocy 3,2 MW każda, wysokości wieży 90 m n.p.t., średnicy wirnika 112m, które usytuowane będą na działkach nr ewid 17 - obręb Lipowa (EW 1 i EW 2), 145, 149 (EW 4), 158 (EW 5) - obręb Rosochy, 115, 684 - (EW 6), 4 (EW 7) - obręb Brzezie, 23 - obręb Balbinów (EW 8), 14/1 (EW 9), 433/2 - obręb Komacice (EW 10), wraz z placami montażowymi i manewrowymi; stacji elektroenergetycznej SN/110 kV wraz z napowietrznym bądź kablowym przyłączem do istniejącej linii napowietrznej 110kV Ostrowiec Świętokrzyski – Opatów; dróg dojazdowych o łącznej długości 6 km innych niż twarde, łączących elektrownie wiatrowe z drogami publicznymi, z wzmocnieniem nośności istniejących dróg gruntowych (przebudowa lub remont) na długości łącznie ok. 5 km; podziemnej sieci elektroenergetycznej średniego napięcia oraz sieci teletechnicznej łączącej elektrownie wiatrowe ze stacją elektroenergetyczną SN/110 kV. Maksymalna, całkowita wysokość każdej elektrowni w stanie wzniesionej łopaty wirnika wyniesie 146 m n.p.t.; Łączna powierzchnia terenu przeznaczonego pod lokalizację farmy wiatrowej wyniesie ok. 12 ha. Inwestycja, ujęta została w grupie planowanych przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. Organ podkreślił, że w toku wszczętego powyższym wnioskiem postępowania weszła w życie ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 961).

Kolegium dalej wskazało, że w niniejszej sprawie został sporządzony raport oceny oddziaływania wnioskowanego przedsięwzięcia na środowisko. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w O. stwierdził, że jego realizacja w przedstawionym wariancie w bliskiej odległości od zabudowań mieszkalnych może niekorzystnie wpływać na zdrowie oraz być uciążliwa dla zamieszkujących w sąsiedztwie ludzi. W związku z powyższym zaopiniował negatywnie w zakresie ochrony zdrowia i życia ludzi realizację wnioskowanego przedsięwzięcia, wydając opinię sanitarną z dnia [...] 2016 r. Także Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w K. postanowieniem z dnia [...] 2016 r. odmówił uzgodnienia i określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia uzasadniając swoje stanowisko niezachowaniem ustawowych odległości elektrowni wiatrowych od istniejącej zabudowy mieszkalnej. Przed wydaniem postanowienia przez RDOŚ w K., inwestor poinformował, że nie zmienia zakresu przedsięwzięcia. Uszczegółowione zostały też odległości poszczególnych turbin wiatrowych od budynków mieszkalnych.

Następnie Kolegium, cytując treść art. 4 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych podniosło, że z przedłożonego raportu wynika, że całkowita wysokość wnioskowanych turbin wiatrowych będzie wynosić maksymalnie 146 m n.p.t., zatem minimalna odległość elektrowni od budynków mieszkalnych powinna wynosić 1460 m. Z przedłożonych dokumentów wynika, że odległość ta wynosić będzie od 431 do 706 m. Zatem Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w K., zasadnie uznał, że realizacja przedsięwzięcia nie spełnia wymogów określonych w art. 4 powyższej ustawy. Podstawę prawną rozstrzygnięcia organu uzgodnieniowego stanowiły art. 77 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 77 ust. 3 i 7 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku. W ocenie Kolegium, postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. odpowiada prawu. SKO zaznaczyło, że odmowa uzgodnienia organu współdziałającego nie pozwala na pozytywne załatwienie głównej sprawy, gdyż wynik postępowania akcesoryjnego jest wiążący dla organu prowadzącego postępowanie główne czyli, w tym przypadku, Burmistrza Miasta i Gminy w O. W sytuacji negatywnego uzgodnienia RDOŚ w K. oraz negatywnej opinii PPIS, organ prowadzący postępowanie główne mógł tylko odmówić określenia środowiskowych uwarunkowań dla realizacji wnioskowanego przedsięwzięcia.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Kolegium zgodziło się z zarzutem nieprawidłowego zastosowania nomenklatury przez organ I instancji, który odmówił wydania decyzji w sprawie, ponieważ powinien odmówić określenia środowiskowych uwarunkowań, a nie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Organ ten nie powołał w podstawie prawnej rozstrzygnięcia, w sposób prawidłowy, przepisów prawa stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia, tj. odmowy określenia środowiskowych uwarunkowań.

W związku z powyższym Kolegium na podstawie pełnego materiału dowodowego, zastosowało art. 138 § 1 pkt 2 kpa. Organ odwoławczy zaznaczył, że w obecnym stanie prawnym organem właściwym do wydanie decyzji środowiskowej dla elektrowni wiatrowych jest regionalny dyrektor ochrony środowiska. Jednak stosownie do art. 16 ust. 2 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, sprawy wszczęte i niezakończone, dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie tej ustawy. Ponadto zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi elektrowni wiatrowych organ w pierwszej kolejności powinien ustalić czy planowane przedsięwzięcie spełnia wymóg minimalnej odległości. I w sytuacji, gdy w zasięgu oddziaływania inwestycji, w ustawowej minimalnej odległości od zabudowy mieszkaniowej, znajdzie się choć jeden budynek, organ zobowiązany jest odmówić ustalenia środowiskowych uwarunkowań ( wyrok WSA w Krakowie z 19 grudnia 2016 r. II SA/Kr 1220/16).

Organ II instancji uznał za niezasadny zarzut nieuwzględnienia prawa unijnego. Podkreślił, że ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inicjatywach w zakresie elektrowni wiatrowych wskazał, że ustawa ta nie zawiera przepisów technicznych, w związku z tym nie podlega notyfikacji w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Określenie wysokości elektrowni wiatrowej w celu przeprowadzenia analizy dotyczącej minimalnej odległości od zabudowy mieszkaniowej nie należy do grupy przepisów technicznych a jedynie do przepisów dotyczących lokalizowania elektrowni wiatrowych.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji [...] S.A. z siedzibą w W. , zarzuciła naruszenie:

- przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 15 kpa polegające na:

a) wydaniu zaskarżonej decyzji o innym zakresie przedmiotowym niż decyzja poprzedzająca: SKO rozstrzygnęło o "odmowie określenia środowiskowych uwarunkowań", podczas gdy decyzja poprzedzająca nie zawierała w ogóle merytorycznego rozstrzygnięcia, gdyż Burmistrz "rozstrzygnął" jedynie o "odmowie wydania decyzji",

b) wydaniu zaskarżonej decyzji w oparciu o inną podstawę prawną niż wskazano w decyzji poprzedzającej: Burmistrz nie wskazał żadnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia, ograniczając się do podania art. 75 ust. 1 pkt 4 i art. 80 ust. 2 ustawy środowiskowej, jednak żaden z tych przepisów nie był w rzeczywistości materialnoprawną podstawą do negatywnego załatwienia sprawy określonej przez skarżącą we wniosku; SKO w osnowie wskazało natomiast art. 77 ust. 1, art. 80 ust. 1 pkt 1 oraz art. 85 ustawy środowiskowej, a także przepisy rozporządzenia, co pozbawiło skarżącą prawa do rozpoznania sprawy przez dwie instancje administracyjne, a to oznacza, że decyzja jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 kpa;

2. art. 138 § 1 pkt 2 kpa poprzez "uchylenie w całości nieprawidłowej decyzji organu I instancji i orzeczenie, w sposób prawem przewidziany, nowego rozstrzygnięcia z powołaniem właściwej podstawy prawnej oraz przedstawiając faktyczne uzasadnienie własnego rozstrzygnięcia z przytoczeniem przepisów prawa", podczas gdy w takiej sytuacji SKO było zobowiązane do zastosowania art. 138 § 2 kpa;

3. art. 7, art. 8, art. 15, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i § 3 oraz art. 140 kpa polegające na błędnym uznaniu przez SKO, że "w sytuacji, gdy organ w wyniku analizy zasięgu oddziaływania planowanej inwestycji (...) znajdzie choćby jeden budynek mieszkalny, to organ jest zobowiązany do wydania decyzji odmawiającej ustalenia środowiskowych uwarunkowań bez dalszej analizy pozostałych dowodów w sprawie", co oznacza, że SKO nie podjęło wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oceniając wyłącznie fragment materiału dowodowego - odległość między planowanym przedsięwzięciem a zabudową mieszkalną, podczas gdy w aktach sprawy znajdowały się także inne informacje, w tym w szczególności te zawarte w raporcie o oddziaływaniu na środowisko; zakres badania które należało przeprowadzić w sprawie niezależnie w dwóch instancjach został wyznaczony przez przepisy prawa materialnego, tj. art. 59 ust. 1 pkt 2, art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 8 oraz art. 80 ust. 1 i 2 ustawy środowiskowej, co doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy;

4. art. 107 § 1 i § 3 kpa polegające na wskazaniu w osnowach obydwu decyzji podstaw prawnych rozstrzygnięć sprzecznych z ich uzasadnieniami; Burmistrz i SKO w osnowie wskazali, że podstawą materialnoprawną ich rozstrzygnięć są wyłącznie przepisy ustawy środowiskowej (mimo że każdy wskazał na inne artykuły), natomiast w uzasadnieniach obydwu aktów organy powołują się na przepisy ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych i to z ich treści wywodzą negatywne skutki dla skarżącej; co więcej organy nie wyjaśniły, dlaczego zastosował właśnie te regulacje oraz jak należy je interpretować;

- prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15 ust. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy:

1. ustawa ta nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, a obowiązek notyfikacji wynika z Dyrektywy 2015/1535/UE5 oraz Dyrektywy 2006/123/WE6 (pełne nazwy dyrektyw zostały podane w przytoczonym niżej wyroku TSUE); brak notyfikacji skutkuje niemożnością zastosowania tych przepisów przez organy państwowe;

2. są to przepisy sprzeczne z Dyrektywą 2009/28/WE, z uwagi na to, że wynikający z nich nakaz lokowania elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych uniemożliwia spełnienie wymogów określonych w Dyrektywie 2009/28/WE, polegających na:

1) promowaniu przez państwa członkowskie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych (art. 1 Dyrektywy 2009/28/WE),

2) zapewnieniu przez państwa członkowskie, że wszelkie krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które są stosowane w elektrowniach wytwarzających energię elektryczną z odnawialnych źródeł energii będą proporcjonalne i niezbędne (art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy 2009/28/WE),

3) osiągnięciu przez Polskę pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w całkowitym zużyciu energii brutto, jaki Polska ma osiągnąć w 2020 r. (Załącznik nr 1 do Dyrektywy 2009/28/WE).

W uzasadnieniu skargi jej autor podał, że SKO orzekło w zakresie, który nie został objęty granicami rozstrzygnięcia organu I instancji, który nie wydał rozstrzygnięcia merytorycznego, poprzestając na "odmowie wydania decyzji". SKO z kolei rozstrzygnęło sprawę merytorycznie odmawiając określenia uwarunkowań środowiskowych. Zatem organy rozstrzygały dwie różne sprawy administracyjne - pierwszy w zakresie wydania decyzji jako takiej, drugi w zakresie określenia uwarunkowań. Ponadto omawiane decyzje zostały wydane w oparciu o inne przepisy prawa materialnego. Tymczasem w sytuacji, gdy wynik postępowania odwoławczego powoduje konieczność dokonania innej subsumcji prawnej ustalonego stanu faktycznego, organ II instancji nie może zmienić podstawy prawnej decyzji bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. Strona postępowania powinna bowiem mieć możliwość ustosunkowania się do przeprowadzonej przez organ I instancji subsumpcji w ramach postępowania odwoławczego.

Zdaniem wnoszącego skargę w niniejszej sprawie art. 59 ust. 1 pkt 2, art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 8 oraz art. 80 ust. 1 i 2 ustawy środowiskowej powinny wyznaczyć granice badania dla organów rozstrzygających. Jednak żaden z tych organów nie przeanalizował stanu sprawy pod kątem tych przepisów. Podmioty te nie dokonały bowiem oceny oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko i rozstrzygnęły sprawę wyłącznie w oparciu o fragment materiału dowodowego, tj. odległość planowanej inwestycji od zabudowy mieszkalnej wskazaną w raporcie, jako jedną z wielu danych tam zawartych, mimo że prawo materialne wyznaczało szerszy zakres tego badania. W konsekwencji uznać należy, że SKO nie dokonało wszechstronnej oceny materiału dowodowego, w tym w szczególności raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko.

W ocenie skarżącej Kolegium dopuściło się naruszenia prawa materialnego polegającego na wskazaniu w osnowach obydwu decyzji podstaw materialnoprawnych rozstrzygnięć sprzecznych z ich uzasadnieniami. Burmistrz i SKO w osnowie podali, że rozstrzygnięcia zostały wydane w oparciu o przepisy ustawy środowiskowej, a w uzasadnieniach powołują się na przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych i to z ich treści wywodzą negatywne skutki.

Odnośnie braku notyfikacji, autor skargi podał, że art. 4 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych należy traktować jako przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 2015/1535/UE. Przede wszystkim bowiem wymóg zachowania stosownej odległości między elektrownią wiatrową, a budynkami mieszkalnymi w oczywisty sposób ogranicza obszar, na którym elektrownie wiatrowe mogą zostać wybudowane. Skutkiem obowiązywania powyższej ustawy będzie ograniczenie możliwość budowy i eksploatacji elektrowni wiatrowych do ok. 1% powierzchni Polski.

Ponadto Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przesądził już w analogicznym stanie faktycznym, że przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych należy traktować jako przepisy techniczne. Wynikający z tej ustawy nakaz polegający na rozmieszczeniu konkretnych urządzeń jest tożsamy z regulacją w tej sprawie, nakazującą rozmieszczeniu elektrowni wiatrowych wyłącznie w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych.

W orzecznictwie TSUE, wyrażono pogląd, że przepis prawa krajowego, który nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, nie może być stosowany wobec jednostek. Przyjęto również, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi samodzielną podstawę stwierdzenia uchybienia przez państwo zobowiązaniom traktatowym oraz, że: "uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki".

Odnośnie sprzeczności art. 4 ust. 1 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych z Dyrektywą 2009/28/WE, Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz Konstytucją RP w skardze zauważono, że przepis nakazujący lokowanie elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych, nie tylko nie promuje wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, lecz jeszcze powoduje jego ograniczenie. Regulacje dotyczące elektrowni wiatrowych są bowiem dużo bardziej restrykcyjne, w porównaniu do innych źródeł energii. Omawiany przepis jest także sprzeczny z Dyrektywą 2009/28/WE, z uwagi na to, że nakaz lokowania elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych uniemożliwia spełnienie wymogu, polegającego na zapewnieniu przez państwa członkowskie, że wszelkie krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, certyfikacji i ewidencjonowania, które są stosowane w elektrowniach wytwarzających energię elektryczną z odnawialnych źródeł energii będą proporcjonalne i niezbędne. Wymienione ograniczenia lokalizacyjne wpływają zatem na ograniczenie swobody przedsiębiorczości oraz naruszają zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wprowadzania wszelkich innych środków o skutku równoważnym między Państwami Członkowskimi.

Skarżący nadto zaznaczył, że arbitralnie ustalona odległość, nie ma żadnego uzasadnienia, zarówno prawnego, jak i faktycznego. W uzasadnieniu projektu podano jedynie, że taki dystans zapewnia "bezpieczeństwo fizyczne", bowiem jest to odległość, w jakiej najczęściej będą spadać elementy wyrzucone przez łopaty wirnika (np. zamrożony śnieg) oraz urwane fragmenty łopat, co wynika z obliczeń fizycznych. Ciężko jednak sobie wyobrazić, aby śnieg osadzony na wysokości 20 metrów, czy nawet część łopaty, była w stanie przelecieć zupełnie poziomo dystans ponad 1,5 - 2 km, i spaść dopiero poza tą "linią" powodując w zabudowie mieszkalnej szkody zagrażające życiu i zdrowiu. Idąc dalej arbitralnie ustanowiona przesłanka minimalnej odległości, która nie odnosi się do ochrony zdrowia czy naruszenia norm środowiskowych (np. hałas) nie może być uznana za proporcjonalną i niezbędną w świetle wymogów art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2009/28, skoro istnieje szereg dotkliwych rozwiązań odpowiadających celowi, który chce osiągnąć polski ustawodawca.

Zdaniem strony skarżącej konsekwencją opisanych regulacji, skutkujących znaczącym ograniczeniem możliwości wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, będzie brak osiągnięcie przez Polskę pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w całkowitym zużyciu energii brutto, jaki Polska ma osiągnąć w 2020 r.

W dalszej części skargi jej autor podniósł, że skarżąca we wniosku zadeklarowała, że zamierza wybudować maksymalnie 9 elektrowni wiatrowych, a projektowane turbiny będą miały wysokość całkowitą do 146 m. Na tym etapie realizowania przedsięwzięcia strona nie zapewniła organu, że inwestycja będzie miała konkretną wysokość. W tej sytuacji przyjęcie przez organ najwyższej możliwej wysokości, a w konsekwencji najdalszego możliwego punktu oddalonego od zabudowy mieszkalnej, mimo że takie wartości nie wynikają z materiału sprawy jest nadużyciem i powoduje rozstrzygnięcie sprawy w najbardziej niekorzystny sposób, mimo że nie ma ku temu przesłanek.

Kończąc wnoszący skargę zwrócił uwagę, że kwestie związania organu I instancji postanowieniami RDOŚ nie mają żadnego znaczenia w tej sprawie, gdyż gdyby Burmistrz zbadał kompleksowo to postanowienie i dokonał analizy art. 4 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, doszedłby do wniosku, że nie odpowiada ono prawu i nie jest nim związany.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z 12 października 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej również TSUE) trzy pytania prawne:

1. czy przepis art. 1 ust. 1 lit. f) Dyrektywy (UE) nr 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) - Dz. U.UE L. 2015.241.1, należy interpretować w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 5 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;

2. czy przepis art. 15 ust. 2 lit. a) Dyrektywy nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L. 2006.376.36) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od terytorialnego ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, o których państwo członkowskie powiadamia Komisję zgodnie z art. 15 ust. 7 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;

3. czy przepisy art. 3 ust. 1 akapit 1 i art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U.UE.L. 2009.140.1 ze zmianami), należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu prawa krajowego, które wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;

Odpowiadając na te pytania prawne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał w dniu 28 maja 2020 r. wyrok w sprawie o sygnaturze C-727/17. W wyroku tym wskazano, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. 2015, L 241, s. 1) – dalej dyrektywa 2015/1535, art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/123/WE z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. 2006, L 376, s. 36) – dalej dyrektywa 2006/123, a także art. 3 ust. 1 akapit pierwszy oraz art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U. 2009, L 140, s. 16), w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U. 2015, L 239, s. 1) - dalej dyrektywa 2009/28).

TSUE wyjaśnił dalej, że zadając pytanie pierwsze, sąd odsyłający zmierzał zasadniczo do ustalenia, czy art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535 należy interpretować w ten sposób, że wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych stanowi przepis techniczny, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy.

W art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535 wskazane zostały cztery kategorie przepisów technicznych, a mianowicie, po pierwsze, specyfikacje techniczne, po drugie, inne wymagania, po trzecie, zasady dotyczące usług i, po czwarte, przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich [...] zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu.

Aby udzielić odpowiedzi na pytanie pierwsze, należało więc przeanalizować kwestię tego, czy wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych należy do jednej z czterech wskazanych w tym przepisie kategorii przepisów technicznych.

W tym względzie, co się tyczy w pierwszej kolejności kategorii zasad dotyczących usług, TSUE podniósł, że sąd odsyłający zastanawia się nad kwestią tego, czy ten wymóg stanowi przepis techniczny - jeśli nie ze względu na to, iż ustanawia on faktyczny zakaz, to ze względu na to, iż ustanawia on faktyczne ograniczenie we wprowadzaniu do obrotu lub stosowaniu urządzeń służących do wytwarzania energii wiatrowej, czyli turbin wiatrowych.

Skoro więc wątpliwości sądu odsyłającego nie dotyczą usług, lecz towarów, w niniejszym przypadku turbin wiatrowych, nie ma potrzeby analizowania tego, czy ten wymóg należy do kategorii zasad dotyczących usług w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535.

W drugiej kolejności, jeśli chodzi o ewentualne zakwalifikowanie tego wymogu jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii specyfikacji technicznej, TSUE wskazał, że przy stosowaniu tego pojęcia należy założyć, iż przewidujący je przepis krajowy odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu (wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 57; a także z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 28).

W niniejszym przypadku zaś rozpatrywane w postępowaniu głównym uregulowanie ogranicza się do regulacji tego, gdzie mogą zostać zlokalizowane elektrownie wiatrowe, poprzez ustanowienie obowiązku zachowania przy ich umiejscowieniu pewnej minimalnej odległości. Uregulowanie to nie dotyczy więc towaru jako takiego, w niniejszym przypadku turbiny wiatrowej, i co za tym idzie, nie określa jego wymaganych cech w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535 w związku z lit. c) tego przepisu.

Wynika z tego, że uregulowanie takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym nie może należeć do kategorii specyfikacji technicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535.

W trzeciej kolejności należało zbadać, czy uregulowanie krajowe rozpatrywane w postępowaniu głównym może należeć do kategorii innych wymagań w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535.

W tym względzie z orzecznictwa wynika, że do kategorii tej należą przepisy, które ustanawiają warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż danego produktu (wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 69-72; a także z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 35), przy czym te inne wymagania dotyczą wymogów wynikających z obserwacji tego produktu po jego wprowadzeniu do obrotu i odnoszą się zwłaszcza do jego możliwych zastosowań.

W niniejszym przypadku zaś, TSUE zaznaczył, że wymóg dotyczący zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie ma bezpośredniego związku ze składem, charakterem lub sprzedażą towaru takiego jak turbina wiatrowa. W tym względzie, przy założeniu, że wymóg ten prowadzi do ograniczenia ilości kwalifikowalnych lokalizacji, w których można umiejscowić elektrownie wiatrowe, i, co za tym idzie, że ma on wpływ na sprzedaż turbin wiatrowych, skutek ten nie jest bezpośredni w stopniu wystarczającym, aby wymóg ten mógł zostać objęty kategorią innych wymagań z art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535.

Sprawa zawisła w postępowaniu głównym różni się zatem od tych, w których wydano wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495), w którym rozpatrywane uregulowanie dotyczące zakazu wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynami określało warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier i, co za tym idzie, mogło bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 36).

Wynika z tego, że uregulowanie takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym nie może należeć do kategorii innych wymagań w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535 w związku z lit. d) tego przepisu.

W czwartej kolejności należało w ocenie TSUE sprawdzić, czy rozpatrywane uregulowanie może należeć do kategorii określonej jako przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich [...] zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535.

W ramach tej kategorii należy założyć, że rozpatrywane uregulowanie ma zakres, który wyraźnie wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, i nie sprowadza się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu (wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 76; a także z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 31).

Wspomniana kategoria dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 77; a także z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 32).

W niniejszym przypadku zaś, choć ustanowiony w rozpatrywanym w postępowaniu głównym uregulowaniu krajowym wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych niewątpliwie obejmuje zakaz umiejscawiania elektrowni wiatrowej w minimalnej odległości od budynków mieszkalnych, nieprzekraczającej dziesięciokrotności łącznej wysokości planowanej instalacji, należy podnieść, że ten przepis nie zakazuje jednak podmiotom gospodarczym dalszego instalowania elektrowni wiatrowych i, co za tym idzie, używania i sprzedaży turbin wiatrowych.

Niemniej jednak na rozprawie przed Trybunałem Komisja podniosła, a rząd polski temu nie zaprzeczył, że w latach 2012-2016, czyli w okresie bezpośrednio poprzedzającym przyjęcie ustawy o elektrowniach wiatrowych, nowa zainstalowana moc elektrowni wiatrowych wahała się w przedziale 760-1000 MW rocznie, podczas gdy w latach 2017 i 2018, już po przyjęciu tej ustawy, ta nowa zainstalowana moc wynosiła już tylko, odpowiednio, 12 i 6,7 MW rocznie. Uwzględniając powyższe, to do sądu odsyłającego należy sprawdzenie, czy ustanowienie wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie skutkuje ustanowieniem faktycznego zakazu sprzedaży turbin wiatrowych, pozwalając jedynie na ich marginalne użytkowanie.

W świetle powyższych rozważań na pytanie pierwsze TSUE odpowiedział, że art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535 należy interpretować w ten sposób, iż wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

Zadając pytanie drugie, sąd odsyłający zmierzał zasadniczo do ustalenia, czy art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123 należy interpretować w ten sposób, że uregulowanie krajowe ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych należy do przepisów uzależniających podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, które [to przepisy] państwo członkowskie winno notyfikować Komisji zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy.

Na wstępie należało, w ocenie Trybunału, ustalić, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym uregulowanie krajowe jest objęte przedmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2006/123.

W tym względzie Trybunał przypomniał, że dyrektywa 2006/123 ma - zgodnie z jej art. 2 ust. 1 - zastosowanie do usług świadczonych przez usługodawców prowadzących przedsiębiorstwo w państwie członkowskim, z wyjątkiem działalności i dziedzin, o których mowa w jej art. 2 ust. 2 i 3.

Następnie zgodnie z art. 4 pkt 1 tej dyrektywy do jej celów określenie usługa oznacza wszelką działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek, zwykle świadczoną za wynagrodzeniem, zgodnie z art. 57 TFUE.

Wreszcie, w motywie 76 tej dyrektywy wyjaśniono, że niedozwolone na mocy tego postanowienia traktatowego ograniczenia obejmują wymogi mające zastosowanie w przypadku podejmowania lub prowadzenia działalności usługowej i nie odnoszą się do towarów jako takich.

W niniejszym przypadku z postanowienia odsyłającego wynika, że choć w art. 4 ust. 1 ustawy o elektrowniach wiatrowych ustanowione zostało terytorialne ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych, to jednak przepis ten dotyczy działalności polegającej na wytwarzaniu określonego towaru, a mianowicie elektryczności. Z utrwalonego orzecznictwa wynika zaś, że działalności polegającej na wytwarzaniu towaru nie można uznać jako takiej za usługę. W tych okolicznościach należało uznać, że uregulowanie krajowe takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, nie jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy 2006/123.

Na rozprawie przed Trybunałem [...] twierdził, że jego działalności polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej towarzyszyło też świadczenie usług w zakresie zbilansowania sieci czy też zabezpieczenia cen sprzedaży energii elektrycznej. Niemniej jednak, zdaniem TSUE, na podstawie faktu świadczenia takich usług nie można zakwestionować wyciągniętego w poprzednim punkcie wniosku, a to ze względu na to, że usługi te są akcesoryjne w stosunku do głównej działalności polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej.

Uwzględniając powyższe, na pytanie drugie TSUE odpowiedział, że art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123 należy interpretować w ten sposób, że uregulowanie ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie należy do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, które państwo członkowskie winno notyfikować Komisji zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy.

Zadając pytanie trzecie, sąd odsyłający miał zasadniczo na celu wyjaśnienie, czy przepisy art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu ustanawiającemu wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

Aby odpowiedzieć na to pytanie, należało w pierwszej kolejności przeanalizować to, czy art. 3 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy sprzeciwia się uregulowaniu takiemu jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, ustanawiającemu wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

W tym względzie TSUE przypomniał, że art. 1 tej dyrektywy ustanawia wspólne ramy dla promowania produkcji energii ze źródeł odnawialnych, określając w szczególności obowiązkowe krajowe cele ogólne w odniesieniu do udziału energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto.

Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 każde państwo członkowskie ma obowiązek dbać o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. osiągał co najmniej próg minimalny. Jeśli chodzi o Rzeczpospolitą Polską, z trzeciej kolumny tabeli zawartej w części A załącznika I do tej dyrektywy wynika, że próg ten został ustanowiony na poziomie 15% końcowego zużycia energii w tym państwie członkowskim w 2020 r.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 2009/28, w celu osiągnięcia tego progu państwa członkowskie wprowadzają skutecznie zaprojektowane środki i winny trzymać się orientacyjnego kursu, który został określony w części B załącznika I do tej dyrektywy.

Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygnął, że państwa członkowskie dysponują zakresem uznania odnośnie do środków, które uznają za odpowiednie do osiągnięcia obowiązkowych krajowych celów ogólnych określonych w art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2009/28 w związku z załącznikiem I do tej dyrektywy (wyrok z dnia 20 września 2017 r., Elecdey Carcelen i in., C-215/16, C-216/16, C-220/16 i C-221/16, EU:C:2017:705, pkt 32). Dysponują one bowiem zakresem uznania odnośnie do wyboru środków, jakie chcą wdrażać, i mają w tym względzie swobodę stworzenia ram dla rozwoju tych z odnawialnych źródeł energii, które uznają za najbardziej właściwe w ich sytuacji, a także uprzywilejowania jednego z tych źródeł.

Za przyjęciem takiej wykładni przemawiają realizowane za pomocą dyrektywy 2009/28 cele. Z jednej strony bowiem z jej motywu 14 wynika, że zachęca ona do ciągłego rozwijania technologii, dzięki którym można pozyskiwać energię ze wszystkich rodzajów źródeł odnawialnych. Z drugiej strony z motywu 19 tej dyrektywy wynika, że państwa członkowskie powinny przyjmować orientacyjny kurs, biorąc pod uwagę optymalne połączenie technologii z zakresu efektywności energetycznej i energii ze źródeł odnawialnych.

Wynika z tego, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 nie sprzeciwia się jako taki uregulowaniu takiemu jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

W drugiej kolejności należało przeanalizować to, czy art. 13 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, zgodnie z którym państwa członkowskie zapewniają, żeby krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, które mają zastosowanie w przypadku instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, były proporcjonalne i niezbędne, sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu takiemu jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym.

Na wstępie należało zweryfikować, czy wynikający z rozpatrywanego w postępowaniu głównym uregulowania krajowego wymóg jest objęty zakresem zastosowania art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

W pierwszej kolejności z brzmienia tego przepisu wynika, że odnosi się on do ewentualnych krajowych przepisów dotyczących procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które mają zastosowanie w przypadku instalacji wytwarzających energię ze źródeł odnawialnych.

W drugiej kolejności, zgodnie z brzmieniem motywu 40 dyrektywy 2009/28 procedura stosowana przez organy administracji odpowiedzialne za nadzór nad autoryzacjami, certyfikację i licencjonowanie tego typu elektrowni w odniesieniu do konkretnych projektów musi być obiektywna, przejrzysta, niedyskryminująca i proporcjonalna.

W trzeciej kolejności z art. 13 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2009/28 wynika, że państwa członkowskie winny podjąć właściwe kroki niezbędne do zapewnienia tego, aby zasady regulujące tę autoryzację, certyfikację i licencjonowanie były obiektywne, przejrzyste i proporcjonalne oraz nie wprowadzały dyskryminacji pomiędzy wnioskodawcami oraz uwzględniały w pełni cechy charakterystyczne poszczególnych technologii uzyskiwania energii ze źródeł odnawialnych.

Z powyższego wynika, że choć w art. 13 ust. 1 dyrektywy 2009/28 z jednej strony użyte zostało sformułowanie krajowe "przepisy dotyczące procedur autoryzacji", a z drugiej strony artykuł ten jest zatytułowany "procedury administracyjne, przepisy i kodeksy", to jednak w przepisie tym nie wprowadzono żadnych rozróżnień i wyraźnie nie wyłącza on z zakresu swego zastosowania przepisów innych niż proceduralne. Tak więc artykuł 13 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie ogranicza on zakresu swej regulacji do przepisów proceduralnych.

Za przyjęciem takiej wykładni przemawia, w ocenie TSUE wyrok z dnia 21 lipca 2011 r., Azienda Agro-Zootecnica Franchini i Eolica di Altamura (C-2/10, EU:C:2011:502, pkt 72, 73), w którym Trybunał uznał, że rozpatrywane w sprawie, w której wydano ten wyrok, uregulowanie krajowe ustanawiające w istocie całkowity i automatyczny zakaz budowy elektrowni wiatrowych na obszarach należących do sieci Natura 2000 należy oceniać z uwzględnieniem zasady proporcjonalności w postaci określonej w art. 13 dyrektywy 2009/28, gdyż to uregulowanie stanowi dotyczący procedur autoryzacji przepis krajowy mający zastosowanie do instalacji służących do wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych.

Wynika z tego, że, wbrew temu, co podniósł na rozprawie przed Trybunałem rząd polski, art. 13 ust. 1 dyrektywy 2009/28 nie dotyczy tylko przepisów proceduralnych, lecz dotyczy również innych krajowych przepisów, które regulują autoryzację, certyfikację i licencjonowanie oraz mają zastosowanie do instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych.

W niniejszym przypadku nie kwestionuje się tego, czy uregulowanie takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym stanowi przepis regulujący autoryzację umiejscawiania elektrowni wiatrowych, gdyż, jak potwierdził na rozprawie przed Trybunałem rząd polski, nie można udzielić autoryzacji na tego rodzaju umiejscowienie, jeśli nie spełnia ono określonych w tym uregulowaniu wymogów.

Należało zatem uznać, że art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 ma zastosowanie w przypadku uregulowania takiego jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

W tych okolicznościach to do sądu odsyłającego będzie należało zweryfikowanie tego, czy to uregulowanie należy uznać za niezbędne i proporcjonalne. Musi on więc sprawdzić, czy przyjęte przez dane państwo członkowskie środki nie wykraczają poza to, co jest odpowiednie i konieczne dla realizacji uzasadnionych celów, którym ma służyć uregulowanie rozpatrywane w postępowaniu głównym, przy czym, jeśli istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich środków, należy stosować najmniej restrykcyjny, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów. W tym celu sąd ten powinien w szczególności uwzględnić - w kontekście przysługującego państwom członkowskim zakresu uznania, o którym wspomniano w pkt 66 i 67 wyroku TSUE - okoliczność, że to uregulowanie ogranicza się tylko do elektrowni wiatrowych, z wyłączeniem innych form produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych, takich jak urządzenia fotowoltaiczne czy biomasa. Należy ponadto wziąć pod uwagę okoliczność, że uregulowanie to zostało przyjęte na poziomie krajowym i że pozbawia ono władze lokalne jakiegokolwiek zakresu uznania co do możliwości zastosowania odstępstwa od wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

Uwzględniając powyższe, na pytanie trzecie należy odpowiedzieć, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 należy interpretować w ten sposób, iż nie sprzeciwiają się one uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

Z powyższych względów Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że:

1) Artykuł 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego należy interpretować w ten sposób, że wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

2) Artykuł 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że uregulowanie ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie należy do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, które to przepisy państwo członkowskie winno notyfikować Komisji Europejskiej zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy.

3) Artykuł 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z dnia 9 września 2015 r. należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

Zarządzeniem z dnia 3 lipca 2020 r. sędzia sprawozdawca, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 maja 2020 r. wydanego w sprawie C-727/17, zwrócił się do Ministra Środowiska oraz do Ministra Klimatu o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania.

1. Jaka była w Polsce w 2019 r. oraz w I półroczu 2020 r., łączna zainstalowana moc elektrowni wiatrowych?

2. Jaki był w Polsce w okresach dwuletnich, tj. 2011-2012, 2013-2014, 2015-2016, 2017-2018 oraz w roku 2019 i w I półroczu 2020 r., wyrażony procentowo udział energii ze źródeł odnawialnych z podziałem na energię uzyskiwaną z elektrowni wiatrowych, z urządzeń fotowoltaicznych, z biomasy i ewentualnie z innych odnawialnych źródeł energii, w końcowym zużyciu energii brutto, obliczony zgodnie z art. 5–11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U.UE.L.2009.140.16), przytaczanej dalej jako Dyrektywa 2009/28?

3. Czy i ewentualnie w jaki sposób Polska, w latach 2012 – 2019 i w I półroczu 2020 r., realizowała zapisy art. 3 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 2009/28, zobowiązującej państwa członkowskie Wspólnoty Europejskiej do dbania o to, aby wyrażony procentowo udział energii ze źródeł odnawialnych obliczony zgodnie z art. 5 – 11 Dyrektywy 2009/28, w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r., odpowiadał co najmniej krajowemu celowi ogólnemu wyznaczonemu dla Polski na 15%?

4. Czy i ewentualnie jakie środki skutecznie zaprojektowane wprowadzono w Polsce, aby zapewnić, że wyrażony procentowo udział energii ze źródeł odnawialnych obliczony zgodnie z art. 5 – 11 Dyrektywy 2009/28, w okresach dwuletnich, tj. 2011-2012, 2013-2014, 2015-2016, 2017-2018 oraz w roku 2019 i w I półroczu 2020 r., był równy lub wyższy udziałowi określonemu w orientacyjnym kursie wyznaczonym w załączniku I część B do Dyrektywy 2009/28.

W piśmie z dnia 5 sierpnia 2020 r. Sekretarz Stanu w Ministerstwie Klimatu udzielił odpowiedzi na zadane przez Sąd pytania.

W odpowiedzi tej wskazano w szczególności, że w 2019 r. istniały w Polsce instalacje o łącznej mocy zainstalowanej w wysokości 5 898,1 MW wykorzystujące energię wiatru. Natomiast zgodnie ze stanem na maj 2020 r. zainstalowanych było 6028,9 mocy w lądowej energetyce wiatrowej.

W odpowiedzi na pytanie drugie wyjaśniono między innymi, że aktualnie energia produkowana w lądowych elektrowniach wiatrowych stanowi w Polsce 53% produkcji wszystkich odnawialnych źródeł energii. Na uwagę zasługuje zależność efektywności wykorzystania technologii wiatrowej od warunków atmosferycznych. Jako przykład wskazano porównanie produkcji energii elektrycznej z elektrowni wiatrowych w 2017 i 2018 r. Z danych wynika, że w 2018 r. wytworzono ok. 12,8 TWh z elektrowni wiatrowych, co stanowi spadek w stosunku do 14,9 TWh w 2017 r. Jednocześnie moc zainstalowana w tych elektrowniach nie uległa spadkowi, a źródła te korzystają z mechanizmu zapewniającego im pierwszeństwo wprowadzania energii do sieci przed źródłami kopalnymi - wykorzystującymi głównie węgiel. Do obliczenia udziału odnawialnych źródeł energii w końcowym zużyciu energii brutto, w UE stosowane jest narzędzie SHARES.

W odpowiedzi na pytanie trzecie wskazano, że w art. 3 ust. 3 Dyrektywy przewidziano, że państwo członkowskie UE może stosować dobrowolne środki służące do realizacji celów określonych w art. 3 ust 1 Dyrektywy i Załączniku I do Dyrektywy. Dyrektywa wymienia w szczególności systemy wsparcia oraz środki współpracy między poszczególnymi państwami członkowskimi oraz z państwami trzecimi. Są to środki dobrowolne, tj. ich wprowadzenie oraz ostateczny kształt i zakres zależą od oceny państwa członkowskiego co do możliwości osiągnięcia celów określonych w Załączniku 1. Z uwagi na fakultatywność wprowadzanych środków istnieje także możliwość całkowitego niewprowadzenia takich rozwiązań i rozwijanie OZE w oparciu o czyste mechanizmy rynkowe bez dodatkowego wsparcia ze strony państwa. Państwo członkowskie może także skorzystać z mechanizmu przewidzianego w art. 6 Dyrektywy tj. transferów statystycznych i w ten sposób formalnie wypełnić cele krajowe, jednocześnie samodzielnie wytwarzając tylko znikomą część energii odnawialnej. Takie rozwiązania są już stosowane w państwach członkowskich. Polska nie realizowała jak dotąd mechanizmów wynikających z art. 6 Dyrektywy (transfery statystyczne), z art. 7 (wspólne projekty między państwami członkowskimi) ani też z art. 9 (wspólne projekty między państwami członkowskimi, a państwami trzecimi). Pomimo wspomnianej fakultatywności, co do środków służących wspieraniu źródeł odnawialnych, od blisko 15 lat w Polsce realizowane są systemy wsparcia. W Polsce zdecydowano się na wprowadzenie systemów wsparcia, które ewoluowały w czasie, uwzględniając zmieniającą się sytuację na krajowym oraz europejskim rynku OZE oraz wymogi konkurencyjności ze strony Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na pytanie czwarte wskazano, że pierwszy system wsparcia odnawialnych źródeł energii (tzw. system świadectw pochodzenia/ zielonych certyfikatów) został wprowadzony do polskiego systemu w ramach ustawy - Prawo energetyczne w 2005 r. System polegał na nałożonym na sprzedawców energii obowiązku uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki określonej (procentowo) ilości świadectw pochodzenia energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnych źródłach energii, bądź (w miejsce wytworzenia energii z OZE) uiszczenia opłaty zastępczej. Za każdą wytworzoną 1 MWh otrzymywano świadectwo pochodzenia. W ramach tego systemu instalacje odnawialnych źródeł energii uzyskały tzw. wsparcie operacyjne na okres 15 lat.

Skumulowana wartość wsparcia dla wytwórców w ramach systemu zielonych certyfikatów w latach 2006-2015 wyniosła około 30 mld zł. W powyższym okresie moc zainstalowana OZE w Polsce zwiększyła się z 1 158 MW na koniec 2005 roku do 7 829 MW na koniec 2015 roku (wzrost o 576%). Co naturalne, wzrost mocy zainstalowanej OZE przełożył się na wzrost produkcji energii elektrycznej z tych źródeł, z 3,76 TWh w 2005 roku do 21,08 TWh w 2015 roku (wzrost o 461%).

W 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii, która zebrała najważniejsze przepisy odnośnie do odnawialnych źródeł energii do dedykowanego aktu prawnego. Zmiana systemu ze świadectw pochodzenia na system aukcyjny stanowiła w dużej mierze spełnienie zaleceń Komisji Europejskiej co do zwiększenia konkurencyjności udzielania pomocy publicznej oraz podlegała notyfikacji. Wniosek notyfikacyjny został złożony przez Polskę w dniu 25 listopada 2015 r. i zakończył się 13 grudnia 2017 r. wydaniem pozytywnej decyzji zatwierdzającej system wsparcia OZE.

W okresie obowiązywania ustawy OZE oraz systemu aukcyjnego w pierwszych dwóch latach (rok 2016 i 2017), zakontraktowano 7,8 TWh energii elektrycznej za kwotę nieznacznie przekraczającą 3 mld zł. W latach kolejnych tj. w 2018 i 2019, już po zatwierdzeniu systemu wsparcia, zakontraktowano odpowiednio 56 TWh i 91 TWh za kwotę 14 i 20 mld zł. Łączna wartość zakontraktowanej energii elektrycznej w ramach aukcyjnego systemu wsparcia dla nowych instalacji wyniosła więc ponad 37 mld zł - przy zakontraktowanych 154 TW'h energii elektrycznej.

Zgodnie z art. 79 ustawy o odnawialnych źródłach energii, czas na uzyskanie koncesji i rozpoczęcie sprzedaży energii wytworzonej z wiatru na lądzie wynosi obecnie 33 miesiące (okres przedłużony przez tzw. Tarczę Antykryzysową zw. z pandemią COVID-19). Oznacza to, że część instalacji, które otrzymały wsparcie w ramach aukcji przeprowadzonych na jesieni 2018 r. będzie wytwarzać energię elektryczną dopiero pod koniec tego okresu. Tym bardziej, w kontekście spełnienia celu udziału OZE w końcowym zużyciu energii brutto istotnym okazuje się być około dwuletni okres oczekiwania na decyzję Komisji Europejskiej. Wsparcie w ramach aukcji OZE przeprowadzonych w latach 2016-2019 zostało udzielone dla ponad 2000 instalacji. W 2020 r. zaplanowane kolejne aukcje odnawialnych źródeł energii.

W kontekście lądowej energetyki wiatrowej zauważono, iż w oparciu o wyniki aukcji z 2018 r. powstanie ponad 1 100 MW nowych mocy zainstalowanych w sektorze energetyki wiatrowej, a w oparciu o wyniki aukcji z 2019 r. ponad 2 200 MW. Tym samym w aukcjach w 2018 i 2019 r. zakontraktowano energię z około 3400 MW nowych instalacji wiatrowych na lądzie. W planowanych na 2020 r. aukcjach będzie możliwość realizacji kolejnych projektów wiatrowych o mocy 800 MW. Powyższe oznacza, iż w najbliższych latach wybudowane zostanie ponad 4 000 MW w instalacjach wiatrowych na lądzie, co stanowi istotny wzrost rozwoju przedmiotowej technologii (jak wspomniano wcześniej obecna moc zainstalowana tych źródeł to ok. 6 000 MW). Realizacja ww. podniesie zatem obecny wolumen mocy zainstalowanej w lądowej energetyce wiatrowej o ok. 66%.

W ustawie o odnawialnych źródłach energii wprowadzono także inne formy wsparcia działalności operacyjnej dla podmiotów o różnych wielkościach oraz technologiach wytwórczych. Są to rozwiązania dla mikrogeneracji prosumentów energii odnawialnej oparte o tzw. "opusty" i sieć dystrybucyjną jako swoisty "magazyn" energii elektrycznej (wykorzystywane głównie przez fotowoltaikę), gwarantowane ceny zakupu, a także gwarantowane dopłaty do ceny rynkowej dla mniejszych wytwórców energii elektrycznej z OZE wykorzystujących biogaz rolniczy, biogaz pozyskany ze składowisk odpadów, biogaz pozyskany z oczyszczalni ścieków, hydroenergię lub biomasę.

Oprócz działań wspomagających działalność operacyjną, Ministerstwo w 2019 roku zainicjowało bardzo uproszczony instrument wsparcia prosumentów i mikroinstalacji fotowoltaicznych (PV), z budżetem równym 1 mld zł. Jego beneficjentami są osoby fizyczne wytwarzające energię elektryczną na własne potrzeby, które mają zawartą umowę kompleksową regulującą kwestie związane z wprowadzeniem do sieci energii elektrycznej wytworzonej w mikroinstalacji. Dofinansowanie w programie Mój Prąd przyznawane jest w formie dotacji do 50% kosztów kwalifikowanych mikroinstalacji wchodzącej w skład przedsięwzięcia i nie więcej niż 5 tys. zł na jedno przedsięwzięcie. Program Mój Prąd spowodował niezwykłe zainteresowanie instalacjami PV. Według statystyk Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (stan na dzień 16 lipca 2020 r.) od czasu rozpoczęcia programu Mój Prąd wypłacono już 45 907 dotacji na kwotę 228 200 974 złotych. Łączna moc zainstalowana paneli fotowoltaicznych (PV) w Polsce, zgodnie zdanymi Polskich Sieci Elektroenergetycznych, wzrosła z 108 MW w roku 2015 do 2108,9 MW (stan na dzień 1 lipca 2020 r.). Jest to zmiana o 1853% w ciągu 5 lat. Zmiana stanowi także wzrost o 175,1 proc, rok do roku.

W kontekście dalszego rozwoju wiatrowych źródeł energii w Polsce podkreślono, że trwają prace nad projektem ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych (UD34). Celem regulacji jest wykorzystanie potencjału energetyki wiatrowej na Bałtyku oraz stworzenie ram prawnych, które wesprą - w perspektywie wielu lat - wszystkie podmioty zainteresowane rozwojem sektora morskiej energetyki wiatrowej w Polsce, w tym firmy odpowiedzialne za dostarczanie komponentów do budowy wiatraków na morzu. W perspektywie 2030 oraz 2040 r. w krajowym systemie zostaną zainstalowane morskie elektrownie wiatrowe o mocy wynoszącej odpowiednio ok. 5 900 MW i 10 000 MW. Pierwsza morska elektrownia wiatrowa w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej zostanie włączona do sieci w 2025 r.

Działania podejmowane na rzecz promocji energetyki wiatrowej mają doprowadzić do funkcjonowania w polskim systemie elektroenergetycznym instalacji wiatrowych o łącznej mocy zainstalowanej w wysokości ok. 20 000 MW.

W toku dalszego postępowania toczącego się przed WSA w Kielcach Prokuratoria Generalna RP w trybie art. 15 ustawy o Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. 2019.1265), dalej ustawa o Prokuratorii, przedstawiła swój pogląd dotyczący skutków wyroku wydanego 28 maja 2020 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W szczególności stwierdzono w tym poglądzie, że:

1. wymóg poczynienia ustaleń niezbędnych do zbadania zgodności aktu prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej, określony w pkt. 1 i 3 sentencji wyroku TSUE z 28 maja 2020 r. w sprawie C-727/17 Syndyk Masy Upadłości [...]S.A. w upadłości, w świetle zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich, winien być rozumiany jako obowiązek uchylenia zaskarżonej decyzji administracyjnej i przekazanie sprawy do rozpoznania organowi administracji, celem poczynienia ustaleń faktycznych i dokonania oceny prawnej w zakresie wynikającym z wyroku TSUE;

2. art. 4 ust. 1 u.i.e.w. nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowanie turbin wiatrowych na terytorium RP, a w konsekwencji nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 z 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego;

3. art. 4 ust. 1 u.i.e.w. jest uregulowaniem niezbędnym i proporcjonalnym w świetle wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego, a w konsekwencji jest zgodny z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

W uzasadnieniu tego poglądu wskazano, że z wyroku TSUE nie wynika, by na skutek wprowadzenia ustawy z 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych Rzeczpospolita Polska uchybiła jakimkolwiek obowiązkom wynikającym z prawa UE. W wyroku tym wskazano natomiast na okoliczności, które, w przypadku gdyby doszło do ich stwierdzenia, mogłyby świadczyć o takim naruszeniu.

Niezależnie od pierwszego z powyższych poglądów, Prokuratoria Generalna przedstawiła argumenty wskazujące na brak posiadania przez art. 4 u.i.e.w. charakteru przepisu technicznego, jak również zgodności tego przepisu z dyrektywą 2009/28.

W ocenie Prokuratorii Generalnej powyższy przepis nie jest przepisem "zakazującym produkcji przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu" w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535. Przepis ten nie skutkuje w szczególności - bezpośrednio ani pośrednio - zakazem wprowadzania do obrotu lub stosowania turbin wiatrowych i nie pozostawia miejsca na jedynie marginalne zastosowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. Uregulowanie przyjęte przez RP nie zacieśnia możliwości używania turbin wiatrowych w zakresie ich podstawowej funkcji. Nie uniemożliwia ono ponadto realizacji nowych projektów farm wiatrowych. Wręcz przeciwnie, w najbliższych latach, zainstalowana na terytorium RP moc elektrowni wiatrowych ulegnie gwałtownemu zwiększeniu, w związku z prowadzonymi od 2018 r. aukcjami odnawialnych źródeł energii.

Zdaniem Prokuratorii Generalnej, art. 4 u.i.e.w. jest uregulowaniem niezbędnym i proporcjonalnym w świetle wiążącego Rzeczpospolitą Polską krajowego celu ogólnego, a w konsekwencji jest zgodny z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Stanowisko to znajduje oparcie w jednolitym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych. Przepis art. 4 ust. 1 realizuje uprawniony cel, w postaci ochrony zdrowia i życia ludzi oraz ochrony środowiska. Jest on rozwiązaniem zdatnym do realizacji zakładanego celu i koniecznym do jego osiągnięcia, co wynika zarówno z praktyki międzynarodowej (rozwiązań stosowanych w innych państwach) jak i analiz prowadzonych przez polskie instytuty naukowo-badawcze. W związku z niejednoznacznością badań, dotyczących bezpiecznej odległości elektrowni wiatrowych od zabudowań mieszkalnych, wprowadzenie tego przepisu znajduje oparcie w zasadzie ostrożności, będącej jedną z ogólnych zasad prawa UE. Ponadto, prawo UE pozostawia państwom członkowskim szeroki zakres swobody w zakresie środków podejmowanych w celu realizacji krajowego celu ogólnego. Wprowadzenie tego przepisu nastąpiło natomiast w dacie, gdy Polska osiągnęła już zakładany przez siebie na 2020 r. cel w zakresie rozwoju lądowej energetyki wiatrowej.

Lektura uzasadnienia wyroku dowodzi, że Trybunał udzielił jednoznacznej odpowiedzi tylko na drugie pytanie prejudycjalne, wprost wykluczając możliwość interpretacji art. 4 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych jako przepisu uzależniającego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego w rozumieniu dyrektywy 2006/123/WE.

W odpowiedzi na dwa pozostałe pytania, odwołujące się do przepisów dyrektyw 2015/1535 oraz 2009/28, Trybunał nałożył na sąd odsyłający obowiązek dokonania dodatkowych ustaleń, warunkujących możliwość uznania tego przepisu - odpowiednio - za podlegający notyfikacji przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 2015/1535 oraz regulację zgodną z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

Obowiązek ten należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania sądów administracyjnych w Polsce i krajowego prawa procesowego. Nie ulega wątpliwości, że celem postępowania przed sądem administracyjnym jest kontrola zgodności z prawem aktu lub czynności organów administracji publicznej. Dokonanie ustaleń faktycznych, do których w wyroku nawiązał Trybunał nie wpisuje się w kontrolę działalności administracji. Weryfikacja potencjalnie technicznego charakteru art. 4 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, jak i ocena jego niezbędności i proporcjonalności w świetle zapewnienia odpowiedniego udziału energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto, stanowią w pierwszej kolejności powinność organu.

Takie stanowisko było konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych na kanwie sporu dotyczącego podlegania obowiązkowi notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, będącego konsekwencją wyroku Trybunału w sprawie Fortuna. Według tej linii orzeczniczej, zgodne z unijną zasadą autonomii proceduralnej było, aby ustalenia technicznego charakteru przepisów dokonywał nie sąd administracyjny, lecz organ administracji publicznej. Prowadziło to do uchylania zaskarżonych decyzji organów (dyrektorów izb celnych), tudzież wydanych w sprawie wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych i skierowaniu do organu wytycznych, aby w ramach ponownego, wszechstronnego zbadania sprawy, rozważył on (prejudycjalnie) zagadnienie przepisów technicznych w świetle relewantnego orzecznictwa Trybunału. Rozumowanie to należy również zastosować do oceny kryterium proporcjonalności na gruncie dyrektywy 2009/28.

Motywy, którymi kierowały się sądy administracyjne decydując o konieczności poczynienia ustaleń faktycznych, w zakresie określonym wyrokiem Trybunału, przez organ administracji, zostały szczegółowo wyjaśnione m.in. w wyroku NSA z 18 września 2011 r" II GSK 89/11: Rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

W odpowiedzi na kolejne pytanie WSA w Kielcach sformułowane w zarządzeniu sędziego sprawozdawcy z dnia 24 września 2020 r., Minister Klimatu i Środowiska w piśmie z 12 października 2020 r. poinformował, że według oficjalnych statystyk opublikowanych przez Agencję Rynku Energii S.A. w 2018 r. łączna moc zainstalowana elektrowni wiatrowych w Polsce wynosiła 5839,92 MW. Z kolei w 2019 r. było to 5898,1 MW, co oznacza, że moc zainstalowana w elektrowniach wiatrowych wzrosła rok do roku łącznie o 58,18 MW. W I półroczu 2020 r. zanotowano dalszy wzrost o 130,7 MW, a w lipcu 2020 r. wybudowano kolejne instalacje elektrowni wiatrowych o mocy wynoszącej łącznie 72,2 MW.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym - w świetle art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 - dalej: "p.p.s.a.") - kontrola ta odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy.

Przedmiotem skargi była decyzja SKO uchylająca w całości decyzją Burmistrza Miasta i Gminy z dnia [...] 2017 r. odmawiającą wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia objętego wnioskiem [...] S.A. z siedzibą w W. (obecnie w upadłości, dalej [...]) i orzekającą co do istoty sprawy, tj. o odmowie określenia środowiskowych uwarunkowań dla wnioskowanego przedsięwzięcia pod nazwą: Budowa i eksploatacja farmy wiatrowej "O. – C." wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie gminy Opatów, obręb Adamów, Balbinów, Brzezie, Kornacice Lipowa, Podole, Rosochy i Opatów, powiat opatowski, województwo świętokrzyskie. Przyczyną rozstrzygnięcia podjętego przez organ I instancji było wydanie przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w K. (dalej RDOŚ) postanowienia z dnia [...] 2016 r. odmawiającego uzgodnienia i określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji wnioskowanego przedsięwzięcia, z powodu niezachowania odległości projektowanych elektrowni wiatrowych od istniejącej zabudowy mieszkalnej określonych w ustawie z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U.2016.961), przytaczanej dalej jako u.i.e.w. lub ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, która weszła w życie w dniu 16 lipca 2016 r. i w związku z brakiem w ustawie zmieniającej przepisów intertemporalnych dotyczących wspomnianych odległości, w zgodzie z zasadą bezpośredniego działania nowych przepisów - miała zastosowanie w sprawie. Powodem natomiast rozstrzygnięcia organu II instancji było uwzględnienie zarzutu nieprawidłowego zastosowania przez organ I instancji nomenklatury prawnej. Organ ten bowiem powinien, w ocenie SKO, odmówić określenia środowiskowych uwarunkowań, a nie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wadliwie również w ocenie organu II instancji, Burmistrz Miasta i Gminy powołał podstawę prawną swego rozstrzygnięcia. W związku z tym SKO skorzystało z uprawnień, jakie daje organowi przepis art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2017.1257 t.j.), dalej k.p.a. i uchylił w całości nieprawidłową decyzję organu I instancji oraz orzekł w sposób prawem przewidziany i z powołaniem właściwej podstawy prawnej. SKO wyjaśniło w szczególności, że zmiana stanu prawnego dokonana u.i.e.w. dotyczy między innymi decyzji środowiskowej dla elektrowni wiatrowych, o których mowa w art. 2 pkt 1 tej ustawy. W obecnym stanie prawnym organem właściwym w takich sprawach jest regionalny dyrektor ochrony środowiska, co wynika wprost z dodanego na mocy u.i.e.w. art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. r) ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.2017.1405 t.j.), dalej przytaczanej jako ustawa środowiskowa. Jednak stosownie do treści art. 16 ust. 2 u.i.e.w., sprawy wszczęte i niezakończone dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. W związku z powyższym wydając decyzję z dnia [...] 2017 r. organ I instancji, zgodnie z zasadą aktualności związany był przepisami u.i.e.w. całkowicie zmieniającej zasady usytuowania farm wiatrowych i uwzględnił, w sposób prawidłowy zmieniony stan prawny. W szczególności w związku z wejściem w życie przepisu art. 4 u.i.e.w. organ administracji w pierwszej kolejności powinien ustalić, czy planowane przedsięwzięcie spełnia wymóg minimalnej odległości wskazany w art. 4 u.i.e.w. W sytuacji, gdy organ w wyniku analizy zasięgu oddziaływania planowanej inwestycji z uwzględnieniem minimalnej odległości ustawowej od zabudowy mieszkaniowej znajdzie choć jeden budynek mieszkalny, to zobowiązany jest do wydania decyzji odmawiającej ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla tego przedsięwzięcia bez dalszej analizy pozostałych dowodów w sprawie, w tym poprawności i rzetelności raportu o oddziaływaniu na środowisko. Zdaniem organu odwoławczego taka sytuacja miała w sprawie miejsce, gdyż z przedłożonego w sprawie raportu oraz przedłożonych przez inwestora dokumentów wynika, że odległość przedmiotowych elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych wynosić będzie od 431 do 706 metrów, podczas gdy przy całkowitej wysokości wnioskowanych turbin wiatrowych wynoszącej 146 m n.p.t., w/w minimalna odległość powinna wynosić 1460 m. Dlatego za niezasadny organ uznał zarzut nieprzeprowadzenia przez organy, w pełnym zakresie postępowania wyjaśniającego i analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Rozpoznając skargę Sąd doszedł do wniosku, że rozstrzygnięcie sprawy zależy przede wszystkim od oceny, czy regulacja ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych nie jest objęta prawem Unii Europejskiej, czy przepisy art. 3 i 4 u.i.e.w. ograniczające możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowych o wysokości przekraczającej 100 metrów do 1 % terytorium Polski i wprowadzające faktyczne ograniczenie obrotu turbinami wiatrowymi, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535, które powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej stosownie do treści art. 5 tej dyrektywy, co jednak nie nastąpiło, a także czy nie stanowią terytorialnego ograniczenia odległości pomiędzy usługodawcami w rozumieniu art. 15 ust. 2 lit. a dyrektywy 2006/123. Niepotwierdzenie takich wątpliwości Sądu przez TSUE spowodowałoby bowiem, że ocena organów obu instancji, że realizacja przedmiotowego przedsięwzięcia nie jest dopuszczalna z uwagi na niezachowanie wymaganych przez znowelizowane przepisy u.i.e.w. odległości pomiędzy planowaną elektrownią wiatrową, a najbliższymi budynkami mieszkalnymi, okazałaby się zgodna z prawem, eliminując potrzebę oceny jakichkolwiek innych aspektów sprawy i zarzutów skargi.

W związku z powyższym WSA w Kielcach, postanowieniem z dnia 12 października 2017 r. przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej trzy pytania prawne o przytoczonej wyżej treści. W odpowiedzi na nie TSUE wyrokiem z 28 maja 2020 r. wydanym w sprawie C-727/17 orzekł, że:

1) Artykuł 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego należy interpretować w ten sposób, że wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

2) Artykuł 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że uregulowanie ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie należy do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, które to przepisy państwo członkowskie winno notyfikować Komisji Europejskiej zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy.

3) Artykuł 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z dnia 9 września 2015 r. należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

Odnosząc się do takiego wyroku należy na wstępie wyjaśnić, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny również przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod red. A. Wróbla. Kraków 2005 str. 812).

W dalszym ciągu należy zauważyć, że z przytoczonego rozstrzygnięcia, a także z uzasadnienia wyroku TSUE wynika, że art. 4 ust. 1 u.i.e.w. nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji ze względu na treść art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE uzależniającego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego. Nie rozstrzyga to jednak o legalności wspomnianego uregulowania u.i.e.w., ani pozostałych, zastosowanych w sprawie przepisów tej ustawy, ze względu na treść rozstrzygnięć TSUE zawartych w punktach 1) i 3) wyroku z 28 maja 2020 r. Z nich wynika bowiem, że rozstrzygnięcie co do technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów u.i.e.w. zależy od oceny, czy wprowadzony w tej ustawie wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego. Również do sądu odsyłającego należy zgodnie z rozstrzygnięciem TSUE sprawdzenie, czy uregulowanie u.i.e.w. wprowadzające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych jest niezbędne i proporcjonalne z punktu widzenia wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego polegającego na dbaniu o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. osiągał co najmniej próg minimalny wynoszący dla Polski 15 % końcowego zużycia energii w 2020 r., a w konsekwencji czy jest zgodne z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

W związku z takim jednoznacznym wskazaniem w wyroku TSUE sądu odsyłającego, jako zobowiązanego do sprawdzenia wskazanych w punkcie 1) i 3) wyroku z 28 maja 2020 r. przesłanek technicznego charakteru przepisów u.i.e.w. oraz ich wpływu na realizację celu ogólnego z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28, należy odnieść się do kwestii kompetencji do sprawdzenia wskazanych w wyroku TSUE okoliczności na gruncie prawa polskiego.

Sąd podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyroki NSA z: 18 września 2013 r., II GSK 89/11, 25 września 2013 r., II GSK 380/11 i II GSK 760/11, 19 listopada 2013 r., II GSK 1751/12, 14 marca 2014 r., II GSK 1527/12), a także w przedstawionym sądowi w trybie art. 15 ustawy o Prokuratorii poglądzie Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 20 sierpnia 2020 r., że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. W związku z tym orzeczenie przez TSUE, że sprawdzenie technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów u.i.e.w., a także niezbędności i proporcjonalności wprowadzonych w tej ustawie regulacji z punktu widzenia realizacji wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego w zakresie odsetka produkcji energii ze źródeł odnawialnych - należy do sądu odsyłającego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP, art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2020 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity Dz.U. 2019.2167 ze zm., art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a.). Kompetencje merytoryczne należą bowiem do organów administracji publicznej, do których przy rozstrzyganiu indywidualnych spraw administracyjnych należy w tej sytuacji w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny jedynie kontroluje stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Nie jest rzeczą sądu administracyjnego ustalanie stanu faktycznego sprawy oraz dokonywanie własnych ustaleń poprzedzonych oceną dowodów. Takie działanie prowadziłoby, bowiem do nieuprawnionego zastępowania organów administracji publicznej w ich działalności. W postępowaniu sądowoadministracyjnym nie dokonuje się ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz jedynie ocenia, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym, a następnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego odpowiadającego poczynionym ustaleniom (wyrok NSA z 8 listopada 2017 r., I OSK 1043/17, z 13 lipca 2018 r., I OSK 2113/16). Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej. Jedynie w wąskim zakresie określonym w art. 145 § 3 i 145a § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny ma możliwość albo umorzenia postępowania administracyjnego, albo zobowiązania organu do wydania decyzji lub postanowienia ze wskazaniem sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcia, chyba że rozstrzygnięcie pozostawiono uznaniu organu. Ta ostatnia możliwość zachodzi jednak w przypadku, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub pkt 2 oraz gdy jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, skoro w konsekwencji wyroku TSUE z 28 maja 2020 r. konieczne jest dokonanie w sprawie istotnych ustaleń faktycznych, o czym będzie niżej mowa.

Przedstawiony powyżej pogląd determinuje rozstrzygnięcie niniejszej sprawy polegające na uchyleniu zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji i pozostawieniu temu ostatniemu organowi rozstrzygnięcia sprawy przy zastosowaniu wskazań wynikających z wyroku TSUE z 28 maja 20202 r. Takiego rozstrzygnięcia nie podważa podjęta przez Sąd próba uzyskania z Ministerstwa Klimatu informacji, które mogły pomóc w ustaleniu okoliczności, konieczność sprawdzenia których stwierdził w wyroku z 28 maja 2020 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Informacje przekazane w pismach Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia i 12 października 2020 r. nie są bowiem wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy. Aby to jednak ocenić, należy wyjaśnić, jakie ustalenia są w sprawie konieczne z punktu widzenia wyroku TSUE z 28 maja 2020 r.

Na gruncie pierwszego pytania prejudycjalnego WSA w Kielcach, zasadniczym i koniecznym ustaleniem dla stwierdzenia, czy kwestionowana regulacja u.i.e.w. ma charakter techniczny jest to, czy jej wprowadzenie powoduje jedynie marginalne użytkowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Jednym z zasygnalizowanych przez TSUE wskaźników oceny tej marginalności jest moc nowo zainstalowanych elektrowni wiatrowych w okresie przed i po wejściu w życie u.i.e.w. Jak bowiem zauważono, w latach 2012-2016, czyli w okresie bezpośrednio poprzedzającym przyjęcie ustawy o elektrowniach wiatrowych, nowa zainstalowana moc takich elektrowni wahała się w przedziale 760-1000 MW rocznie, podczas gdy w latach 2017 i 2018 wynosiła już tylko odpowiednio 12 i 6,7 MW. Częściowa aktualizacja tego wskaźnika znalazła się w odpowiedzi Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r. na pytania Sądu określone w zarządzeniu z dnia 3 lipca 2020 r. oraz w uzupełniającej odpowiedzi tego ministerstwa z 12 października 2020 r. Wynika z nich, że łączna moc lądowych elektrowni wiatrowych zainstalowana w Polsce w 2019 r. wyniosła 58,18 MW, a w okresie od stycznia do lipca 2020 r., tj. w ostatnim okresie, za jaki dostępne są dane – 202,9 MW. Zinterpretowanie tych danych po ich ewentualnym uzupełnieniu według stanu na koniec 2020 r. będzie, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku TSUE z 28 maja2020 r., należeć do sądu odsyłającego, czyli w realiach regulacji prawnych obowiązujących w Polsce – do organów administracji rozpatrujących sprawę ponownie, co już wyżej wyjaśniono. Dokonując takiej interpretacji organ I instancji oceni również, czy rzeczywiście, jak to zasugerowano w piśmie Prokuratorii Generalnej z 20 sierpnia 2020 r. (k. 176-178), dostrzeżony przez ten organ spadek zainstalowanej mocy farm wiatrowych w Polsce w latach 2017 – 2018, a także utrzymujący się w porównaniu z latami 2012 – 2016 niski poziom tej mocy w latach 2019 i 2020, był spowodowany zmianą systemu wsparcia produkcji energii ze źródeł odnawialnych z formy tzw. zielonych certyfikatów, na system aukcyjny.

Wskazana w wyroku TSUE konieczność oceny czy wprowadzenie kwestionowanych regulacji u.i.e.w. powoduje jedynie marginalne użytkowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, wymagać będzie również oceny, czy ta ewentualna marginalizacja nie dotknie w stopniu nieproporcjonalnym produkowanych po 2017 r. najnowocześniejszych modeli elektrowni wiatrowych o średnicy wirnika do 170 metrów i wysokości sięgającej 200 metrów. W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że wprowadzona w u.i.e.w. reguła odległościowa określana jako 10h powoduje radykalne zmniejszenie się ilości miejsc na terytorium Polski, na których możliwa będzie lokalizacja elektrowni wiatrowych. Dostępność takich terenów jest przy tym odwrotnie proporcjonalna do wysokości elektrowni wiatrowych, co marginalizuje możliwość stosowania najwyższych i najnowocześniejszych turbin wiatrowych.

Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w piśmie strony skarżącej z 20 października 2020 r., że zlecona przez TSUE ocena marginalizacji użycia turbin wiatrowych nie może polegać na ocenie redukcji zastosowań turbin wiatrowych w Polsce, gdyż co do zasady na polskim rynku brak jest innych masowych zastosowań turbin wiatrowych, niż produkcja energii elektrycznej z wiatru. Marginalizacja nie powinna więc być oceniana wyłącznie na podstawie braku zastosowań, lecz przede wszystkim na podstawie spadku ilości kontraktowanych oraz montowanych na terytorium Polski lądowych turbin wiatrowych. Ocena tej kwestii częściowo wynika z wyjaśnień Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia i 12 października 2020 r., a końcowo będzie obowiązkiem organów administracji po ewentualnym uzupełnieniu danych dotyczących ilości kontraktowanych oraz montowanych na terytorium Polski lądowych turbin wiatrowych, w tym również nowoczesnych turbin o wysokości wieży przewyższającej 129 metrów i długości łopat wirnika od 155 metrów. Organ ustali też, czy rzeczywiście, jak twierdzi strona skarżąca w piśmie z 20 października 2020 r., możliwości stwarzane przez morską energetykę wiatrową, z racji odmiennej technologii niż stosowana w lądowej energetyce wiatrowej, nie przyczynią się w żaden sposób do komercjalizacji turbin wiatrowych. Takie ustalenie może mieć wpływ na ocenę stopnia marginalizacji użytkowana turbin wiatrowych, a przez to na ocenę ewentualnie technicznego charakteru kwestionowanych w sprawie przepisów u.i.e.w.

Rozstrzygnięcie zawarte w punkcie II wyroku TSUE z 28 maja 2020 r., ze względu na prawnie wiążącą moc orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor) powoduje, że wbrew poglądowi wyrażonemu w piśmie strony skarżącej z 20 października 2020 r., kwestia tego, czy przepisy u.i.e.w. wprowadzające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych powinny przed ich wprowadzeniem zostać zgodnie z art. 15 ust. 7 dyrektywy 2006/123 notyfikowane Komisji Europejskiej jako należące do przepisów uzależniających podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami - nie miała wpływu na wynik sprawy.

Odnosząc się do odpowiedzi TSUE na trzecie zadane przez WSA w Kielcach pytanie prejudycjalne należy wyjaśnić, że nie dotyczyło ono technicznego bądź nietechnicznego charakteru wprowadzonej w u.i.e.w. regulacji dotyczącej umiejscowienia elektrowni wiatrowych, ale wprost tego, czy te regulacje nie są sprzeczne z dyspozycją norm zawartych w art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

Z pierwszego z powołanych przepisów wynika bowiem, że każde państwo członkowskie ma obowiązek dbać o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. w tym państwie osiągał co najmniej próg minimalny, przy czym odnośnie Rzeczpospolitej Polskiej próg ten został ustanowiony na poziomie 15% końcowego zużycia energii w Polsce w 2020 r. TSUE stwierdził w tym zakresie, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 nie sprzeciwia się jako taki wprowadzonemu w u.i.e.w. uregulowaniu.

Wątpliwość TSUE wywołała jednak zgodność rozważanych przepisów u.i.e.w. z treścią art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Z art. 13 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2009/28 wynika bowiem, że państwa członkowskie winny podjąć właściwe kroki niezbędne do zapewnienia tego, aby zasady regulujące tę autoryzację, certyfikację i licencjonowanie były obiektywne, przejrzyste i proporcjonalne i nie wprowadzały dyskryminacji pomiędzy wnioskodawcami oraz uwzględniały w pełni cechy charakterystyczne poszczególnych technologii uzyskiwania energii ze źródeł odnawialnych. Ponieważ TSUE uznał, że dyrektywa 2009/28 nie dotyczy tylko przepisów proceduralnych, lecz również przepisów regulujących między innymi autoryzację instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, a nadto uznał za niesporne, że kwestionowane w sprawie uregulowanie stanowi przepis regulujący właśnie autoryzację umiejscawiania elektrowni wiatrowych (skoro nie można udzielić autoryzacji na umiejscowienie elektrowni wiatrowej nie spełniające wymogów określonych w u.i.e.w.), to doszedł do wniosku, że możliwość uznania kwestionowanych w sprawie regulacji u.i.e.w. za naruszające art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 zależy od ustalenia, czy uregulowanie u.i.e.w. jest proporcjonalne i niezbędne dla realizacji obowiązkowego dla Polski celu ogólnego wynikającego z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Przy takim ustaleniu, które należy do sądu odsyłającego, (czyli w realiach regulacji prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi obowiązujących w RP – do organów administracji), TSUE polecił uwzględnić, że z jednej strony badana w sprawie regulacja u.i.e.w. dotyczy tylko elektrowni wiatrowych, a więc nie dotyczy innych form produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych (fotowoltaika, biomasa), a z drugiej, że wprowadzone rozwiązania mają charakter bezwzględny, bo nie przewidują jakiejkolwiek uznaniowości co do możliwości zastosowania ad casum odstępstw od wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

Odnosząc się do tak odczytanych kierunków wykładni art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 w kontekście kwestionowanych w skardze regulacji u.i.e.w., Sąd uznał, że jednym ze sposobów stwierdzenia, czy przyjęte przez Polskę środki nie wykraczają ponad to, co jest proporcjonalne i niezbędne dla realizacji obowiązującego Polskę celu ogólnego, jest wyjaśnienie, czy spadek mocy nowo instalowanych elektrowni wiatrowych nie spowodował zagrożenia dla realizacji krajowego celu ogólnego, tj. osiągnięcia do końca 2020 r. poziomu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w stosunku do końcowego zużycia energii w Polsce. W tym celu konieczne w sprawie było uzyskanie informacji o poziomie realizacji tego celu krajowego w poszczególnych latach po wejściu w życie u.i.e.w., a także – w związku z nieupłynięciem terminu wskazanego w art. 3 ust. 1 zd. 1 dyrektywy 2009/28 – o prognozach na koniec 2020 r. Informacje takie częściowo znalazły się w odpowiedzi z Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r. na pytania Sądu określone w zarządzeniu z dnia 3 lipca 2020 r., ale mogą one budzić wątpliwości. Wynika z tej odpowiedzi bowiem, że "wysoce prawdopodobne wydaje się zrealizowanie przez Polskę celu OZE na 2020 rok w sektorze elektroenergetyki", podczas, gdy z tej samej odpowiedzi wynika, że osiągnięty całkowity udział OZE w krajowym zużyciu energii brutto w 2018 r., tj. ostatnim za który dostępna była informacja w dacie sporządzania odpowiedzi na pismo Sądu, wynosił 11,3%, a więc mniej niż w latach poprzedzających rok w wejścia w życie u.i.e.w., tj. w latach 2013 – 2015, a nadto był wyraźnie niższy, niż ten sam wskaźnik założony w Krajowym Planie Działania w zakresie energii za źródeł odnawialnych przyjętym przez Polskę w 2010 r. (13,8% w 2018 r.). O znaczeniu energetyki wiatrowej dla osiągnięcia tego wskaźnika świadczy to, że według cytowanej informacji Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r., aktualnie energia produkowana w lądowych elektrowniach wiatrowych stanowi 53% produkcji wszystkich odnawialnych źródeł energii, a więc ciągle większość energii ze źródeł odnawialnych, i to mimo "niezwykłego zainteresowania instalacjami PV" czyli fotowoltaicznymi, a także mimo tego, że "trwają prace nad projektem ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych" (co nie ma żadnego znaczenia dla oceny realizacji przez Polskę celu ogólnego na koniec 2020 roku, a być może, w zależności od wyniku i tempa tych prac, będzie miało znaczenie dla osiągnięcia takich celów w kolejnych latach).

Na kwestię realności prognozy zrealizowania przez Polskę celu OZE na 2020 rok w sektorze elektroenergetyki wyrażonej w piśmie Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r., wskazano w piśmie strony skarżącej z 20 października 2020 r. W piśmie tym powołano się na przekazany pod koniec 2019 r. do Komisji Europejskiej krajowy plan na rzecz energii i klimatu na lata 2021 – 2030, który potwierdzał, że Polska nie zrealizuje ciążącego na niej obowiązku osiągnięcia 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w 2020 r., bo udział OZE w zużyciu energii finalnej brutto wyniesie w 2020 r. ok. 13,8%.

Rozstrzygnięcie wskazanej wątpliwości, ewentualnie również w oparciu o zaktualizowane dane z Ministerstwa Klimatu na temat tego, czy Polska osiągnęła na koniec 2020 r. krajowy cel ogólny wskazany w załączniku I część A do dyrektywy 2009/28 - będzie należało do organu I instancji. Organ ten będzie musiał przy tym ocenić, czy rzeczywiście podane w punkcie 3 i 4 pisma Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r. polityki i środki w zakresie promocji wykorzystania energii ze źródeł odnawialnych, stanowiły środki skutecznie zaprojektowane wprowadzone w Polsce, mające zapewnić, że wyrażony procentowo udział energii ze źródeł odnawialnych obliczony zgodnie z art. 5 – 11 Dyrektywy 2009/28, w okresach dwuletnich, tj. 2011-2012, 2013-2014, 2015-2016, 2017-2018 oraz w roku 2019 i w I półroczu 2020 r., był równy lub wyższy udziałowi określonemu w orientacyjnym kursie wyznaczonym w załączniku I część B do Dyrektywy 2009/28. Taka ocena pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy ewentualne nieosiągnięcie krajowego celu ogólnego może świadczyć o tym, że ograniczenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych przewidziane w art. 4 u.i.e.w. rzeczywiście było rozwiązaniem proporcjonalnym i niezbędnym dla realizacji wspomnianego celu, czy też może realizację tego celu w istotnym zakresie uniemożliwiło.

W celu odpowiedzi na to pytanie, organ I instancji powinien również rozważyć potrzebę uzyskania informacji na temat ilości decyzji, o jakich mowa w art. 6 pkt 4 u.i.e.w., dotyczących elektrowni wiatrowych, wydanych w okresie obowiązywania u.i.e.w., w porównaniu z odpowiednim okresem wcześniejszym. Wynik takiego porównania może pozwolić zarówno na ocenę tego, czy ograniczenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych przewidziane w art. 4 u.i.e.w. rzeczywiście było rozwiązaniem proporcjonalnym i niezbędnym w świetle wiążącego Polskę obowiązkowego krajowego celu ogólnego, a także może dodatkowo ułatwić ocenę, czy wprowadzenie kwestionowanych w sprawie przepisów u.i.e.w. nie spowodowało jedynie marginalnego użytkowania turbin wiatrowych, co organ będzie musiał zbadać w ramach wskazań zawartych w punkcie trzecim i pierwszym wyroku TSUE z 28 maja 2020 r.

Rozstrzygając ponownie sprawę organ administracji weźmie też pod uwagę, że kwestionowana w sprawie regulacja u.i.e.w. może być uznana za nieproporcjonalną i zbędną w rozumieniu art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2009/28 również dlatego, że minimalną odległość elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego określa w sposób zupełnie mechaniczny i sztywny oraz bez powiązania z wymogami ochrony zdrowia czy naruszeniem norm środowiskowych (np. dotyczących hałasu, który przede wszystkim powinien być brany pod uwagę przy ustalaniu wspomnianych odległości), w sytuacji, gdy istnieje szereg mniej dotkliwych rozwiązań odpowiadających celowi, który chciał osiągnąć ustawodawca. Można tu tytułem przykładu wskazać powiązanie wymaganej, minimalnej odległości elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych z rodzajem technologii wykorzystywanej przez inwestora, bądź z normami hałasu, jak to ma miejsce w większości państw członkowskich Unii Europejskiej. Warto też zauważyć, że skoro generowany przez elektrownie wiatrowe hałas nie jest wprost proporcjonalny do ich wysokości, to również odległość elektrowni wiatrowych od zabudowań mieszkalnych nie powinna być wprost proporcjonalna do wysokości takich elektrowni.

Uwzględniając powyższe rozważania Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję organu I instancji.

Z uwagi na takie rozstrzygnięcie bezprzedmiotowe, a częściowo przedwczesne było odnoszenie się do tych zarzutów skargi, które odnosiły się do innych zagadnień, niż kwestia braku notyfikacji u.i.e.w. oraz jej sprzeczności z przepisami dyrektywy 2009/28. Odnosząc się natomiast do żądania stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji należy stwierdzić, że powyższe rozważania nie wykazały, aby doszło w sprawie do rażącego naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania mającego polegać na wydaniu przez organy obu instancji decyzji o innym zakresie przedmiotowym oraz na oparciu ich o inne podstawy prawne. Rzeczywisty zakres przedmiotowy decyzji administracyjnej nie wynika wyłącznie z jej rozstrzygnięcia, ale również z jej uzasadnienia. To zaś uzasadnienie decyzji organu I instancji nie pozostawia wątpliwości co do tego, że przedmiot sprawy rozpoznanej przez organy obu instancji był taki sam. Również brak podania przez organ podstawy prawnej decyzji nie świadczy o rozpoznaniu przez ten organ innej przedmiotowo sprawy, niż organ odwoławczy, skoro w sytuacji, gdy taka podstawa prawna rzeczywiście istnieje, jej pominięcie, bądź podanie podstawy błędnej nie stanowi wady dyskwalifikującej decyzję administracyjną.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. przedstawiona wyżej ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wiążą w sprawie organy, których działanie było przedmiotem zaskarżenia. Należy przy tym pamiętać, że zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa sądowoadministracyjnego (wyroki NSA z18 września 2013 r., II GSK 89/11, z 25 września 2013 r., II GSK 380/11, z 25 września 2013 r., II GSK 760/11), wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy uznać za element porządku prawnego, co w świetle zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 k.p.a. powoduje, że jest on wiążący nie tylko dla sądu, ale i dla organów administracji rozpatrujących sprawę. Wynikły więc z tego wyroku, skierowany do sądu odsyłającego nakaz sprawdzenia okoliczności wskazanych w jego punkcie I i III, który to nakaz odnosi się w realiach porządku prawnego obowiązującego w Polsce, do organów administracji rozpatrujących sprawę oznacza, że to organy administracji będą w niniejszej sprawie miały kompetencję do tego, aby w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów u.i.e.w. z uwzględnieniem wiążącej oceny prawnej zawartej w wyroku TSUE z 28 maja 2020 r., a także w niniejszym wyroku, rozstrzygnąć o tym: czy wprowadzony w u.i.e.w. wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych lub o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, nie stanowi przepis technicznego, który był objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 dyrektywy 2015/1535, a także, czy wspomniana regulacja u.i.e.w. nie jest sprzeczna z wymogami wynikającymi z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. W razie pozytywnej odpowiedzi na którekolwiek z tych pytań, organ administracji rozpatrujący sprawę będzie uprawniony i zarazem zobowiązany do rozstrzygnięcia wniosku inwestora z pominięciem przepisów u.i.e.w., które były podstawą odmowy określenia środowiskowych uwarunkowań dla wnioskowanej w sprawie inwestycji.