Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 566/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 144, art. 129 ust. 1 i 3, art. 23b, art. 23a ust. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 180 par. 1, art. 181, art. 205
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 listopada 2014r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 566/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 24 listopada 2014 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania O. Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 5 września 2013 r. znak: [...] wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 28 grudnia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w punkcie pod adresem: P.W. "P." s.c. część gastronomiczna Stacji Paliw, przy ul. K. 42 w M., kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Opisane powyżej urządzenia poddano eksperymentowi kontrolnemu, który wykazał, że automaty umożliwiają gry za stawkę wyższą niż określona w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"). Postanowieniem z dnia 21 sierpnia 2013 r. Naczelnik US włączył do prowadzonego postępowania jako materiał dowodowy m.in.: protokół z ww. eksperymentu procesowego, opinię biegłego sądowego nr [...], poświadczenie rejestracji automatu H., poświadczenie rejestracji automatu H. oraz opinie techniczne z badania poprzedzającego ich rejestrację.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 i art. 129 ust. 3 ugh, wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 5 września 2013 r.

W odwołaniu Spółka zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, a nadto naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 3 ugh.

Utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy organ II instancji podał, że ramach eksperymentu procesowego ustalono, iż automat H. nr fabr. [...] umożliwia rozegranie pojedynczej gry za stawkę 500 pkt kredytowych, co stanowi równowartość 50 zł, natomiast na automacie H. nr fabr. [...] kontrolujący mieli możliwość gry za stawkę 400 pkt kredytowych (40 zł), a zatem w obu przypadkach powyżej stawki określonej w art. 129 ust. 3 ugh (0,50 zł). Powyższe ustalenia potwierdził również biegły sądowy, który stwierdził, że badane automaty realizują ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej niż 60 zł i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych dla automatów podlegających przepisom ugh.

Organ odwoławczy podał, że oba automaty otrzymały opinie techniczne Jednostki Badającej – Politechniki Łódzkiej. Oba automaty uzyskały również poświadczenia rejestracji. Organ wyjaśnił, że zgodnie z obowiązującym w dniu rejestracji art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami na automatach o niskich wygranych były gry, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze – wyższa niż 0,07 euro (około 0,30 zł). Tymczasem kontrolowane automaty umożliwiały grę za stawkę w wysokości 500 i 400 pkt kredytowych, tj. odpowiednio 50zł i 40zł. W konsekwencji Spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji na prowadzenie kasyna i tym samym podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania organ wyjaśnił, że dopóki nie nastąpi prawomocne cofnięcie rejestracji automatów, dopóty Spółka ma prawo urządzać na nich gry w punktach gier o niskich wygranych, stosownie do treści art. 129 ust. 1 ugh. Niniejsze postępowanie wykazało jednak, że kontrolowane urządzenia nie są automatami do gier o niskich wygranych, ponieważ nie spełniają wymogów z art. 129 ust. 3 ugh. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni uprawnieni są w uzasadnionych przypadkach do przeprowadzenia eksperymentu na automacie o niskich wygranych. Organ nie zgodził się również z twierdzeniem, że opinia biegłego nie mogła stanowić dowodu w sprawie, ponieważ została sporządzona na potrzeby innego postępowania (w sprawie karnej). W tym kontekście przywołał treść art. 181 Ordynacji podatkowej.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ podzielił stanowisko WSA w Gliwicach wyrażone w sprawie II SA/Gl 83/14, zgodnie z którym przepisu art. 14 ust. 1 ugh nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Cytując pogląd wyrażony przez NSA w sprawie II GSK 185/12 wskazano, że jakkolwiek w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE uznał przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ugh za przepis techniczny, to jednak teza ta pozostaje w związku ze stanowiskiem wyrażony w sprawie C-65/05 przeciwko Grecji, w której problem dotyczył znacznie szerszego zakresu zakazów. Ponadto, stwierdzenie przez TSUE, że konkretny przepis prawa krajowego ma charakter techniczny byłoby wypowiedzią dotyczącą bezpośrednio przepisu prawa krajowego, do czego TSUE nie ma kompetencji w świetle art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Poza tym przepisy przejściowe ugh, których dotyczy wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., są konsekwencją m.in. regulacji zawartej w art. 14 ust. 1 ugh. Poza tym, trudno przyjąć by art. 14 ust. 1 bezwzględnie nie mógł być stosowany, w sytuacji gdy przepisy przejściowe ugh, w zależności od ustaleń co do ich charakteru – mogłyby znaleźć zastosowanie jako przepisy "potencjalnie techniczne".

Zdaniem organu przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Skoro bowiem prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie zezwolenia i w określonych miejscach, to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem lub chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż dopuszczone ustawowo, nie mogą twierdzić, ze ustawa o grach hazardowych ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa europejskie. W dalszej części uzasadnienia organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Przywołując treść art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych wskazał na brak definicji "automatu o niskich wygranych". Cecha "gry o niskie wygrane" może być zatem przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. W konsekwencji podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Skoro więc automaty dotychczas o niskich wygranych mogą być wykorzystywane nadal legalnie do czasu wygaśnięcia zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w myśl art. 129 i art. 135 ust. 2 ugh, a nadto, na nowych już zasadach, mogą być wykorzystywane w kasynach lub zostać przystosowane do gier zręcznościowych, to nie może być to użytkowanie marginalne w rozumieniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach O. Sp. z o.o. zarzuciła naruszenie:

1. prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie zaskarżoną decyzją w mocy decyzji organu I Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu, pomimo iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

2. prawa procesowego, tj. art. 205 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez jego zastosowanie i podjęcie zawieszonego postępowania, pomimo że przyczyna jego zawieszenia nie ustała;

3. prawa procesowego, tj. art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy;

4. prawa procesowego, tj. art. 191 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

5. prawa materialnego, tj. art. 23b w zw. z art. 129 ust. 3 ugh poprzez dowolne uznanie, że automaty nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, a co za tym idzie nie są automatami o niskich wygranych, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z posiadanymi przez Spółkę i organ dokumentami urzędowymi;

6. prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe, świadczące o tym, że automaty są automatami niskostawkowymi i nie dokonała w nich żadnych zmian mogących wpływać na ich parametry, w tym na charakter "niskostawkowy";

7. art. 15b ust. 4 i 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ugh poprzez bezpodstawne przyjęcie, że kontrolowane automaty nie są automatami do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy spełniają one wszystkie ustawowe wymogi przewidziane dla tego typu automatów, a status taki nadał im Minister Finansów decyzją w przedmiocie poświadczenia rejestracji, zachowującą ważność przez cały okres eksploatacji automatów przez Spółkę;

8. prawa materialnego, tj. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej m.in. Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11) Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta Sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C- 217/ll)) - poprzez zastosowanie przepisów ugh, w szczególności art. 14 ust 1 w zw. z art. 89 ust 2 ugh - jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowane przepisów ugh pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej, zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE.

W oparciu o powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu obu instancji. Dodatkowo wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytań prawnych przedstawionych w sprawach P 4/14, P 10/14, P 16/14 oraz P 18/14.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 4 marca 2015 r. tut. Sąd zawiesił postepowanie sądowe do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne NSA w sprawie II GSK 686/13. Postanowieniem z dnia 1 lipca 2016 r. Sąd orzekł o podjęciu z urzędu zawieszonego postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Na wstępie zaznaczyć należy, że z mocy art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "ugh", z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, pod rządami której skarżąca Spółka uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Na podstawie art. 129 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile ustawa o grach hazardowych nie stanowi inaczej. Stosownie do treści art. 141 ugh w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 ugh wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W niniejsze sprawie bezsporne jest, że Spółka dysponowała zezwoleniem na urządzanie gier o niskich wygranych w lokalu, w którym zatrzymano przedmiotowe automaty. Bezsporne jest również, że należące do Spółki dwa automaty były zarejestrowane. Skarżąca w istocie nie kwestionuje ustaleń organu, że oba te automaty umożliwiały gry za stawki wyższe niż te obowiązujące dla automatów o niskich wygranych, tj. 50 gr. Kwestionuje natomiast dokonanie tych ustaleń w oparciu o przeprowadzony eksperyment oraz opinię biegłego, zarzucając, że tylko opinia właściwej jednostki badającej, stosownie do art. 23b ust. 1 ugh, umożliwia ustalenie, że automat nie spełnia wymogów automatu do gier o niskich wygranych. W związku z tym wyjaśnić należy, że art. 23b pozostaje w związku z art. 23a ust. 7 ugh, co oznacza, że tylko w przypadku postępowania w sprawie o cofnięcie rejestracji automatu do gier konieczne jest przed wydaniem decyzji w tym przedmiocie przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej o jakiej mowa w art. 23f ugh. Niniejsza sprawa nie dotyczy cofnięcia rejestracji, ale nałożenia kary za prowadzenie działalności w sposób sprzeczny z udzielonym zezwoleniem, która to sprzeczność polega na prowadzeniu działalności przy użyciu automatów, pozwalających na gry za stawki wyższe niż 50 gr, oraz umożliwiających wygrane wyższe niż 60 zł.

Podkreślić należy, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Brak jest również podstaw do uznania, że biegły sądowy z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej, mgr inż. D. R. nie był uprawniony do wydania opinii na temat wysokości stawek i wygranych na zakwestionowanych automatach do gier. Opinia ta w całości potwierdziła wyniki przeprowadzonego eksperymentu, tj. że automaty należące do Spółki umożliwiają gry za stawki większe niż te przewidziane dla automatów do gier o niskich wygranych. Przedmiotowa opinia została sporządzona na potrzeby sprawy o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks, zarejestrowanej pod nr RKS [...]. W myśl art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto, jak stanowi art. 181 Ordynacji podatkowej, dowodami mogą być m.in. także materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

W świetle powyższego, skoro zostało stwierdzone, że na obu automatach możliwa jest gra za stawki wyższe niż 50 gr, a ponadto umożliwiają one wygraną wyższą niż 60 zł, sama okoliczność, że w 2008 roku zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. Mając powyższe na uwadze uznać należy za nieuzasadnione zarzuty naruszenia art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej oraz art. 23b w zw. z art. 129 ust. 3 ugh, a także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającego na zastosowaniu tego przepisu, mimo że Spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe, świadczące o tym, że automaty są automatami niskostawkowymi, a skarżąca nie dokonywała w nich żadnych zmian. Oznacza to, że nie mógł odnieść skutku również zarzut zawarty w pkt 7 skargi, polegający na przyjęciu, że kontrolowane automaty nie są automatami do gier o niskich wygranych, ponieważ posiadają ważne decyzje w przedmiocie poświadczenia rejestracji.

Nie jest zasadny zarzut zawarty w pkt 8 skargi kwestionujący możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wobec uznania art. 14 ust. 1 tej ustawy, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ugh

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty skargi dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Jednocześnie Sąd w całości podziela pogląd, zaprezentowany m.in. w wyroku NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1598/15, że przepisy przejściowe ugh (art. 129-141) nie mają charakteru technicznego. Działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, że ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, zezwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Ewentualne ograniczenia muszą oczywiście następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej przyczyny przepisy przejściowe ugh (na tle niniejszej sprawy art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

W świetle powyższego niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 233 § 1 Ordynacji podatkowej. Z kolei jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 205 tej ustawy, polegający na podjęciu zawieszonego postępowania, pomimo że nie ustała przyczyna zawieszenia postępowania, to wskazać należy, że skarżąca domagała się zawieszenia postępowania administracyjnego (jak i sądowego) z uwagi na toczące się przez Trybunałem Konstytucyjnym postępowania w sprawach P 4/14, P 10/14 P 16/14 oraz P 18/14. W sprawie P 4/14 TK wyrokiem z 11 marca 2015 r. stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W sprawie P 10/14, połączonej ze sprawami P 16/14 i P 18/14, Trybunał postanowieniem z dnia 26 maja 2015 r. umorzył postępowanie.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.