Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2195/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  1  par.  1,  art.  3  par.  1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: ust.  1 i  ust.  1a ,  art.  94a,  art.  52  ust.  1,  art.  52,  art.  86  ust.  2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60  pkt  7,  art.  52  ust.  1,  art.  94a   ust.  1
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 2a  ust.  1  pkt  7,  art.  129 b  ust.  1 i 2,  art.  129b ,  art.  94a
journal: Dz.U. 2008 nr 136 poz 856
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 107  par.  3,  art.  8
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.  151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2014 r. sprawy ze skargi "C." S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 2195/13

Uzasadnienie

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzja z dnia [...] czerwca 2013 r., na podstawie art. 112 ust. 2, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) – także jako P.f. - oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] marca 2013 r. stwierdzającą 1). naruszenie przez P. s.a. z siedzibą w L. (także jako spółka) zakazu z art. 94a ust. 1 P.f. prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki o nazwie [...] z siedzibą w P. przy ul. W., polegającej na uczestnictwie apteki w programach Program [...] "[...]" i "[...]", nakazując zaprzestania tej reklamy; 2). Nakładającą na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. na spółkę karę pieniężną w kwocie 10 000zł; 3). nadającą rozstrzygnięciu w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

Decyzję wydano w następujących ustaleniach;

Zawiadomieniem z [...] czerwca 2012 r. [...] WIF powiadomił aptekę o zamiarze przeprowadzenia kontroli, którą inspektorzy na podstawie załączonych upoważnień przeprowadzili w dniach [...] – [...] lipca 2012 r. Z kontroli sporządzono protokół podpisany bez wniesienia sprzeciwu przez K. N. stwierdzający, że apteka uczestniczy w Programie [...] wydając pacjentom karty uczestnictwa z rejestracją "plusu" za każde wydane w aptece 5 zł za zakup produktu nierefundowanego. Zgromadzone "plusy" uprawniają pacjentów do rabatu na wybrane produkty z Informatora Programu. Apteka akceptuje także karty [...] pozwalające uzyskać rabat na wybrane nierefundowane produkty lecznicze. Na sali ekspedycyjnej znajdowały się 3 plakaty zachęcające do nabywania wybranych i prezentowanych wraz z ceną produktów. Te działania uznano za reklamę działalności apteki.

W ramach wypowiedzenia się spółka złożyła pismo z dnia [...] lipca 2012 r. załączając opinie prawne podnosząc, że zasadniczym elementem Programu [...] jest możliwość świadczenia usług farmaceutycznych, a jedynie jego elementem dodatkowym są oferty rabatowe, a nie wyposażenie uczestników Programu w karty. Jak podkreślano sam Program oraz uczestnictwo w nim apteki, nie jest upubliczniany komunikatami o charakterze reklamy. Materiały związane z Programem znajdują się wewnątrz apteki nie będąc dostępne dla ogółu publiczności, a więc nie można tych działań uznać za reklamę zewnętrzną. Zaś zasadniczym celem Programu jest podnoszenie jakości usług farmaceutycznych, a zachęcanie pacjentów do korzystania z apteki nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że jest to reklama, lecz jest to dozwolona działalność gospodarcza. Zachęcanie pacjentów do zakupu w aptece przez korzystne programy cenowe także nie jest reklamą, nawet jeśli zmierza do poszerzenia grona klientów jest przejawem strategii marketingowej. Podkreślano, że ani apteka, ani spółka nie są organizatorami Programu [...] nie nadając korespondencji związanej z tym programem. Program [...] prowadzi spółka P. s.a., a apteka spółki C. jedynie uczestniczy w tym Programie dokonując sprzedaży produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników tego Programu w zakresie rabatów na te produkty. Materiały dotyczące Programu [...] otrzymują jedynie osoby, które zarejestrowały się w Programie, zaś w korespondencji zawarte są informacje o Programie, zasady jego funkcjonowania i lokalizacja aptek honorujących legitymacje Programu [...]. Taka forma uczestnictwa nie jest poprzedzona reklamą w środkach publicznych skierowaną do potencjalnych klientów. Te zasady odnoszą się do Programu "[...]" oraz do Programu "[...]". Umieszczanie natomiast w aptece plakatów także nie narusza art. 94a P.f., gdyż znajdują się wewnątrz apteki.

Zawiadomieniem z dnia [...] września 2012 r. poinformowano spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego oraz o prawach strony.

W tych ustaleniach została wydana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. decyzja z dnia [...] marca 2013 r.

Organ inspekcji farmaceutycznej uznał, że Programy [...] i "[...]" mają charakter programów rabatowych i naruszają zakaz reklamy z art. 94a ust. 1 ustawy. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych podkreślał, że reklamą działalności apteki jest każdy zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu w aptece, niezależnie od formy i środków tej zachęty. Program [...] polega na zbieraniu przez klientów apteki tzw. "plusów", które następnie upoważniają ich do zakupu produktów z katalogu za cenę niższą. Jest to więc tzw. Program lojalnościowy, którego celem jest pozyskanie i utrzymanie klienta dla konkretnej apteki, któremu wydano kartę uczestnictwa w Programie. Klient jest nagradzany za częstotliwość zakupów w danej aptece i za wartość tych zakupów. Zatem podstawowym założeniem Programu jest nagradzanie klienta "plusami" dającymi możliwość zakupu po obniżonej cenie produktów w konkretnej aptece. Program nie realizuje więc podstawowej funkcji apteki z art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich, gdyż jego celem nie jest ochrona zdrowia publicznego obejmująca udzielanie usług farmaceutycznych przez sprawowanie opieki farmaceutycznej oraz przez współpracę z pacjentem i lekarzem czuwanie nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.

Spółka sama deklaruje, że zasadniczym celem Programu jest świadczenie usług farmaceutycznych, co nie jest tożsame, w rozumieniu art. 86 ust. 1 P.f., z prowadzeniem opieki farmaceutycznej pacjenta. Doradzanie pacjentowi to tylko jeden z elementów tego procesu, do którego nie można zaliczyć naliczania "plusów" za dokonywane zakupy, a zatem Program, będąc marketingowym programem lojalnościowym nie spełnia wymogów opieki farmaceutycznej pacjenta.

Uczestnicy Programu po zarejestrowaniu się u organizatora P. przez infolinię, lub na portalu [...] otrzymują legitymacje odpowiedniego Programu ([...] lub [...]). Te legitymacje (karty) są kartami rabatowymi uprawniającym ich posiadaczy do zakupu w wybranych aptekach uczestniczących w Programie pełnopłatnych wybranych produktów leczniczych po niższej cenie. Jest to forma przywiązania pacjenta do określonej apteki. Spółka podkreślała, że ani ona ani apteka nie są organizatorami Programu i nie są nadawcami korespondencji do klientów, gdyż jedynie sprzedają określone produkty nierefundowane honorując uprawnienia rabatowe na podstawie owych kart (legitymacji) nabytych przez klientów. Jak jednak wynika z przedłożonych dokumentów przez spółkę, jest ona stroną umowy podpisanej z D. s.a. i P s.a. zobowiązana do uczestniczenia w działaniach marketingowych i promocyjnych wykonywanych przez organizatora Programu. Przyjmuje od organizatora broszury, materiały promocyjne leków bez recepty, katalogi promocyjne produktów z rabatami, formularze zgłoszeniowe, eksponuje plakaty z ofertami cenowymi produktów leczniczych i suplementów diet proponowanych przez organizatora Programu. Na zewnątrz natomiast eksponuje informację o zakazie reklamy i niemożności przedstawienia informacji na zewnątrz informacji o produktach, co w ocenie organu zachęca przechodniów do wejścia do apteki, by z tymi informacjami się zapoznać, a tam już się one znajdują. Jednocześnie na stronach internetowych organizator Programu podaje informacje o poszczególnych programach, warunkach przystąpienia do nich i wykaz aptek, w których te programy są prowadzone, podając m.in. aptekę prowadzona przez spółkę.

W ocenie Inspektora Wojewódzkiego te działania noszą znamiona niedozwolonej reklamy przedmiotowej apteki i błędne jest stwierdzenie spółki, że nie ponosi odpowiedzialności, w świetle art. 94a P.f., za te działania będąc jedynie uczestnikiem a nie organizatorem Programu.

Zgodnie zatem z art. 129b ustawy, mając na względzie stopień i okres naruszenia ustawy, a także fakt, że spółka nie wycofała się z uczestnictwa w Programie, organ inspekcji farmaceutycznej uznał wymierzona karę pieniężną za adekwatną do stopnia naruszenia, podkreślając jej wymierzenie w dolnych granicach ustawowej wysokości.

Od decyzji P. s.a. z siedzibą w L. złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, alternatywnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Decyzji zarzucono naruszenie art. 94a ust. 1, 2 , 3 i 4, art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2 , 3 i 4, ustawy – Prawo farmaceutyczne, art. 20 i 22 Konstytucji RP oraz naruszenie przepisów postępowania – art. 6, 7, 77 § 1 , 80 i art. 107 k.p.a. Wskazane naruszenia zdaniem spółki sprowadzały się do przyjęcia, że kwestionowany Program i dziania apteki były niedozwolona reklamą, nie zastosowano wymienionych przepisów Konstytucji RP, przyjęto błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 129b ust. 1 i 2 P.f. przez nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji o zakazie reklamy, gdyż kara pieniężna nie może być elementem tej decyzji.

Zdaniem spółki organ inspekcji farmaceutycznej błędnie pojmuje reklamę kierując się niektórymi orzeczeniami sądów administracyjnych, przy braku legalnej definicji reklamy w ustawie – Prawo farmaceutyczne. Zdaniem spółki apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Takie działania nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane, gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. Zdaniem skarżącej, do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. "Publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu. Tymczasem działaniu apteki spółki takiego zachowania przypisać nie można. Natomiast zarzut, iż Program nie realizuje opieki farmaceutycznej spółka odrzuciła wskazując na jego cechy.

Działania marketingowe mieszczą się w zakresie swobody działalności gospodarczej i nie mogą być ograniczane innymi aktami pozaustawowymi.

Odnosząc się do kwestii nałożenia kary finansowej, określonej w art. 129b ust. 1 p.f., skarżąca stwierdziła, że nie jest możliwe nałożenie tej kary w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust.1 p.f. Jej zdaniem kara ta może być nałożona dopiero gdy strona, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do owego nakazu.

W tych ustaleniach została wydana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego wymieniona na wstępie decyzja administracyjna.

Główny Inspektor Farmaceutyczny szczegółowo opisał przebieg postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzając, iż stan faktyczny jest bezsporny natomiast kwestią sporu pozostaje czy uczestnictwo apteki w Programie [...], "[...]" oraz "[...]" zachęca osoby uczestniczące w tych programach do dokonywania zakupów w tej aptece i tym samym stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ odwoławczy stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera, podobnej do określonej w art. 52 ust. 1 ustawy, definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przytaczając stanowiska zawarte w orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, sygn. akt VII SA/Wa 1914/07, z dnia 1 kwietnia 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, z dnia 14 maja 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 698/08 doprecyzowujące pojęcie reklamy organ odwoławczy uznał, że Programy "[...]" oraz "[...]" , jako programy lojalnościowe, są jedną z formy reklamy apteki. Za takim podjęciem reklamy przemawia również jej definicja słownikowa (Wielki Słownik Wyrazów Obcych red. M. Bański, wyd. PWN, Warszawa 2003) przyjęta przez orzecznictwo sądów administracyjnych – za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają więc nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale także bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych, w związku z tym dystrybutor uzyskuje w ten sposób dodatkową korzyść.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych organ odwoławczy stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Wskazując na przepis art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, ze zm.), organ odwoławczy podkreślał, że sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Opieka farmaceutyczna jest więc obowiązkiem każdego farmaceuty, co oznacza, że tworzenie odrębnego programu dla świadczenia ustawowego obowiązku farmaceuty, w świetle art. 86 ust. 2 ustawy, jest zbędne i ma na celu stworzenie w świadomości pacjenta poczucia pewnego rodzaju wyjątkowości czy też rzadkości. Podstawową cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą pacjentem i lekarzem, natomiast kwestionowany Program sprowadza tę opiekę de facto do naliczania "plusów" za dokonywane w konkretnej aptece zakupy produktów, co nie mieści się w pojęciu opieki farmaceutycznej.

Omawiając przedłożone przez spółkę opinie prawne określające procedury Programu [...] stwierdził, że wykazują one korzyści z uczestnictwa w Programie, jednocześnie wskazując na przywiązanie klienta do tego Programu, co uzasadnia stwierdzenie, iż jest to tzw. Program lojalnościowy, którego celem jest pozyskanie i następnie utrzymanie klienta, by dokonywał zakupu w konkretnej aptece.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego przedmiotowy Program jest komunikowany publicznie. Informacje o Programie i o aptekach w nim uczestniczących można znaleźć na stronie internetowej. Natomiast autor przedstawionej przez spółkę opinii i sporządzonej na jej zlecenie (prof. Dr hab. E. T.) dokonuje przede wszystkim rozważań dozwolonej reklamy apteki w świetle postanowień przepisów Konstytucji RP oraz norm prawa Unii Europejskiej, co nie podlega ocenie lub zgodności z accquis communautaire przez organy inspekcji, gdyż ich kompetencje obejmują nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie ustawowej właściwości. Z tego też względu w sytuacji gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy inspekcji farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach ustawy działania. Odnosząc się do stwierdzenia opinii, że Program jest programem marketingowym, a nie reklamą, organ odwoławczy zwrócił uwagę na fakt, iż Program zachęca potencjalnych i nabytych klientów do dokonywania zakupów w konkretnej aptece, informując także o możliwości przystąpienia do Programu na stronach Internetu oraz w wyznaczonych aptekach. Ponadto uczestnicy Programy otrzymują materiały go dotyczące, co ma na celu przypominanie o korzystaniu w konkretnej aptece z jej usług.

Organ odwoławczy uznał za niezasadne stawianie zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP mając na względzie, zgodnie z art. 6 i art. 19 k.p.a., obowiązek organów administracji publicznej stosowania się do właściwych w danej sprawie przepisów prawa i zachowanie swej właściwości funkcjonalnej i miejscowej. Organ I instancji w zaskarżonej decyzji zastosował właściwe przepisy ustawy – Prawo farmaceutycznej przestrzegając zasady konstytucyjne. Natomiast organy inspekcji farmaceutycznej nie są uprawnione do badania na zgodność z Konstytucją RP przepisów tej ustawy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, iż [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nałożył zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne na stronę karę pieniężną w wysokości 10 000 zł. Właściwe uzasadniając jej wysokość. Wyjaśnił, iż do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Kara pieniężna jest bowiem penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Tym samym zasadnym jest nałożenie kary w jednej decyzji ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Natomiast rygor natychmiastowej wykonalności odnosić należy wyłącznie do nakazu zaprzestania reklamy apteki.

Od powyższej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego P. s.a. z siedzibą w L. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę,

w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Decyzji zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę w "[...]", stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

2) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie przedmiotowej apteki w ww. programie, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo ww. apteki w przedmiotowym programie stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Skarżąca nie kwestionując ustalonego stanu faktycznego zarzuciła organowi II instancji błędną wykładnię art. 94a ustawy poprzez przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w "[...]" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek. W ocenie skarżącej brak jest legalnej definicji pojęcia reklamy, a z orzecznictwa sądów administracyjnych na tle obowiązującego do dnia 31 grudnia 2011 r. brzmienia art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne da się wyłonić dwa sposoby rozumienia reklamy aptek. Według wyroku WSA w Warszawie sygn. akt VII SA/Wa 1985/07 za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Według drugiego poglądu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 września 2010 r. VI SA/Wa 838/10 oraz wyrok tego sądu z dnia 22 listopada 2007 r. VII SA/Wa 1661/07) za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mające na celu zwiększenie ich sprzedaży. W związku z tym skarżąca stwierdziła, że uczestnictwo apteki w “[...]" nie stanowi reklamy apteki, ani też jej działalności, także w rozumieniu definicji legalnej reklamy leków z Dyrektywy 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a za takim stanowiskiem przemawiają następujące okoliczności:

- opieka farmaceutyczna, która stanowi zasadniczą część programu, jest programem regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty;

- prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie, co pomija organ administracji farmaceutycznej;

- udział w programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece, a informacje o sposobie przystąpienia do programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki;

- komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu internetowego albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta;

- oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji;

- apteka może zachęcać do korzystania z jej usług swoim logo, atrakcyjną architekturą wnętrza, wystrojem, kultura obsługi, zaangażowaniem personelu, czy korzystnymi cenami, a tych elementów nie można uznać za reklamę;

- informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przekazywane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

W tym kontekście sam fakt uczestniczenia apteki w Programie mającym na celu skłonienie klienta do zakupów w danej aptece, nie można uznać za reklamę jej działalności. Przedmiotowy Program jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci aptek [...] i jako nowa idea podnosi jakość oferowanych przez apteki usług zgodnie z art. 2a ust. 1 pkt 7 P.f.

Skarżąca podkreślała, że działania marketingowe apteki są wyrazem wolności gospodarczej chronionej konstytucyjnie, a dążenie do osiągnięcia zysku jest istotą tej działalności. Nakładanie zatem ograniczeń reklamy leków nierefundowanych narusza przepisy Konstytucji RP, jako że może wynikać jedynie z przepisów ustawowych i to z ważnego interesu publicznego. Tymczasem wykładnia art. 94a ust. 1 ustawy, dokonywana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego interesu tego nie chroni, lecz wprost interes ten narusza, naruszając także wolność wypowiedzi z art. 54 Konstytucji i wolność działalności usługowej z art. 24. Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. W związku z tym skarżąca sprzeciwiała się literalnemu odbieraniu zdania drugiego art. 94a ust. 1 ustawy, gdyż jest to sprzeczne także z regułami semantycznymi języka polskiego oraz z doktryną, orzecznictwem i przepisami Konstytucji RP, pozostając w sprzeczności z działalnością zarobkową aptek.

Skarżąca zarzuciła także naruszenia art. 129b. ust. 1 i 2 ustawy wskazując, że do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne nie ma podstaw do nałożenia kary pieniężnej, bo nie ma jeszcze ostatecznej decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Rozpoznając zarzuty naruszenia przepisów ustawy zasadniczej należy podkreślić, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne w drodze ustawy. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, który wyraźnie stanowi, iż "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie drugie zaś stwierdza, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W tym miejscu nie można zgodzić się ze skarżącą, jakoby ta część przepisu była pod względem skuteczności prawnej wątpliwa, także w pojęciu semantycznym, co do rozumienia dozwolonego zachowania apteki, które nie jest reklamą. Jeżeli bowiem reklamą nie jest wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, to należy przyjąć, że pozostałe działania apteki już nie mieszczą się w owej dozwolonej informacji, a więc stają się niedozwolone, jak wskazuje ust. 1 i ust. 1a art. 94a ustawy. Stąd nie można podzielić zarzutu skarżącej o naruszeniu zaskarżoną decyzją przepisów Konstytucji RP, w tym wskazanych w skardze, gdyż działalność skarżącej jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale jest działalnością regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom przez ustawę Prawo farmaceutyczne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organy inspekcji farmaceutycznej przepisów wspólnotowych i unijnych należy podkreślić, że wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) na skutek implementacji także Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej wymienioną Dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696) w zakresie obecnie kwestionowanym przez skarżącą rozszerzając zakaz na jakąkolwiek reklamę apteki oraz także na reklamę jej działalności. Przepis ten stanowi implementację art. 86 Dyrektywy 2001/83/WE, zgodnie z którym reklamą produktu leczniczego jest dowolna forma obwoźnej (door-to-door) informacji, działalności agitacyjnej lub motywowania ukierunkowanego na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. W poprzednio stanie prawnym (przed 1 stycznia 2012 r.) zakaz ten był zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

W obecnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, jak ma to miejsce w art. 52 ust. 1 ustawy, w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się zatem definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Mając na względzie powyższą definicję reklamy, jak i definicję reklamy z art. 86 Dyrektywy 2001/83/WE, reklamą apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem takiego działania wyłącza z dyspozycji art. 94a ust. 1 ustawy tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 tego przepisu – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do zakupu - poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, także wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale również przez zachęcające za pośrednictwem Internetu do korzystania z usług Programu w konkretnej aptece, gdyż osoby biorące udział w Programie uzyskują konkretne rabaty na zakupywane produkty.

Jak wynika z niespornych ustaleń faktycznych, uczestnictwo w Programie polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, który pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. Program jest wprowadzany w aptece i poprzez Internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - spółkę D. s.a. z siedzibą w W. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową. W tych warunkach należy uznać, iż organ prawidłowo ustalił, że o Programie klienci konkretnych aptek są komunikowaniu publicznie. Komunikat ten jest przekazywany za pośrednictwem Internetu na stronie [...] z informacją o aptekach uczestniczących w Programie, czy po zalogowaniu na stronie [...]. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w danym Programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o Programie od farmaceuty oraz z wręczanych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa.

Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "programy" kierowane do klientów, który dla ich uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, na przykład przez wręczanie tzw. bonusów rabatowych, czy udzielanie bonifikat (por. D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to w sprawach rozstrzyganych w poprzedniej, mniej restrykcyjnej regulacji prawnej np.: w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165. Z powołanych przez skarżącą orzeczeń i wskazanych różnic w wyrażonych w nich tezach nie sposób wyprowadzić wniosek, by mogły stanowić argumentację uzasadniającą zarzuty podnoszone w skardze.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., wydanym w sprawie II CSK 289/07 (Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116) prezentował analogiczne stanowisko, jak wskazywane przez sądy administracyjne w wymienionych wyrokach stwierdzając, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". Jak wskazywał Sąd Najwyższy w wymienionym wyroku pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu, gdyż także "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie".

W ocenie Sądu organy prawidłowo oceniły, że informacja i zachęta kierowana przez aptekę skarżącej do klientów przybywających do apteki z propozycją uczestniczenia w Programie [...] poprzez wręczanie im ulotek, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu, tym samym jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji, również poprzez Internet Program Lojalnościowo - Rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanych programach lojalnościowych i ma charakter publiczny. Termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Przedmiotowy Program nie jest kierowany wyłącznie do określonej kategorii klientów apteki skarżącej, lecz do wszystkich jej klientów robiących w tej aptece zakupy. Nie można w tych warunkach odmówić zasadności stwierdzeniom zawartym w zaskarżonej decyzji, iż Program jest ogólnie dostępny, a działanie apteki ma charakter publiczny.

Jak wynika z ustaleń organu administracji farmaceutycznej celem Programu jest pozyskanie nowych klientów apteki i utrzymanie tych, którzy już w tym Programie uczestniczą. Stąd owe "punktu" za dokonywane zakupy produktów w tej a nie innej aptece i związane z nimi rabaty. Jest to zatem tzw. Program Lojalnościowy, który służy przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, oferowany "Program [...]" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę, udostępnione są w Internecie.

Informacja o Programie działającym w aptece skarżącej podawana w Internecie jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Podobne stanowisko znaleźć można w opinii prof. E. T. i adw. J. A., której autorki wskazują, że: "(...) na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego/rabatowego. Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych/rabatowych aptek również po 1 stycznia 2012 r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy/rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego/rabatowego, jako reklamy apteki, jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym" (str. 29/30). W świetle powyższych ustaleń organu administracji farmaceutycznej nie ma wątpliwości, że Program nawiązuje wprost do apteki skarżącej, a jego działanie o charakterze publicznym (ogólnie dostępnym) także nie powinien nastręczać wątpliwości.

Ponadto zgodzić się należy z organem administracji farmaceutycznej, że czynności: naliczania punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "Programu [...]" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, który obejmuje:

1. wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

2. sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

3. sporządzenie leków aptecznych,

4. udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Opieka farmaceutyczna, jak podkreślał organ, niezależnie od udziału w "Programie [...]" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Sprawowanie natomiast tak pojmowanej opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym programie rabatowym stanowi zaś przede wszystkim zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach, co w żaden sposób nie odpowiada wymaganiom wskazanym w art. 2a ust. 1 pkt 7 wymienionej ustawy. Trafna jest więc ocena, że "Program [...]" de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129 b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania obu decyzji administracyjnych). Przepis ten jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony.

Przepis art. 129b stanowi w ust. 1, iż karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. (ust. 2 ). Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający, a wysokość nałożonej kary pieniężnej została przez organ uzasadniona.

Sąd w składzie orzekającym uznał także za nietrafny zarzut naruszenia zaskarżoną decyzją przepisów postępowania, w tym wskazanych w skardze. Organ administracji farmaceutycznej prawidłowo zastosował obowiązujące przepisy postępowania z dochowaniem wymogów dotyczących wszechstronnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i rozpatrzenia całego zgromadzonego materiału dowodowego nie dopuszczając się dowolności w zakresie podjętego rozstrzygnięcia. Uzasadnienia decyzji obu instancji odpowiadają wymaganiom z art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.