Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 608/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 50,  art. 51
journal: Dz.U. 2004 nr 93 poz 888
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane
article: art. 135,  art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 19 lutego 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędziowie sędzia WSA Marzenna Glabas sędzia WSA Piotr Chybicki (spr.) Protokolant specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie przedłożenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. przyznaje radcy prawnemu L. K. od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie kwotę 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) powiększoną o należny podatek VAT, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (WINB), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej jako: k.p.a.), art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 36a oraz art. 83 ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo

budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332) po rozpoznaniu odwołania A.

M. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB)

z dnia "[...]" nakładającej na A. i M. M. obowiązek sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego na przebudowę dachu wraz z wykonaniem ścianki kolankowej i przeznaczeniem

poddasza na lokal mieszkalny w budynku mieszkalno-usługowym w "[..]" uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, w stosunku do projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia ‘[...]" wydaną przez Starostę ‘[...]", w terminie 90 dni od dnia kiedy decyzja stanie się ostateczna – utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne i dokonana ocena prawna.

Decyzją z dnia "[...]", nakładając na A. i M. M. obowiązek sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego na przebudowę dachu wraz z wykonaniem ścianki kolankowej i przeznaczeniem poddasza na lokal mieszkalny w budynku mieszkalno-usługowym w "[...]", PINB wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania w sprawie stanu technicznego budynku przy ul. "[...]", w dniu 6 grudnia 2017 r. została przeprowadzona kontrola w celu ustalenia zgodności wykonanych robót z decyzją Starosty "[...]", na podstawie której były wykonywane. W czasie kontroli dokonano pomiarów poszczególnych pomieszczeń, wykonano szkice odręczne, zmiany naniesiono na kserokopie rysunków z zatwierdzonego projektu budowlanego, wykonano 19 zdjęć. Stwierdzono istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego:

- konstrukcja drewniana dachu została podniesiona o ok. 1,05 m, co umożliwiło wykonanie na strychu ścianki kolankowej wys. ok. 1,39 m, z powstałej powierzchni wydzielono cztery pomieszczenia mieszkalne o wys. maks. 2,36 m - roboty wykończeniowe nie zostały zakończone, szczegóły widoczne na wykonanych zdjęciach. Zgodnie z art. 36a ust.5a, pkt.1 ustawy Prawo budowlane - dopuszczalna

różnica wysokości budynku projektowanego i wybudowanego wynosi 2%. Wysokość

projektowana budynku wynosi 7,75m (lub zaznaczona przez projektanta jako nieistotna

zmiana - 8,05 m) została podniesiona do wysokości ok. 8,80 m, co stanowi 13,5% (lub

9,3%);

- w piwnicy, w pomieszczeniu o wymiarach ok. 1,95 x 4,50 x 2,53 m zamontowano kocioł grzewczy o mocy ok. 15 kV (na kotle brak tabliczki znamionowej), w pomieszczeniu brak wentylacji, istnieje możliwość podłączenia do komina zewnętrznego; na dzień kontroli pomieszczenie nie spełniało warunków technicznych;

Stwierdzono również odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, które zostały zakwalifikowane jako nieistotne. Wobec istotnych niezgodności z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę z dnia "[...]",

postanowieniem z dnia "[...]" wstrzymano prowadzenie robót

budowlanych i nałożono obowiązek na A. i M. M., dostarczenia

ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych w terminie 30 dni od dnia doręczenia przedmiotowego postanowienia. A. i M. M. zaskarżyli w/w postanowienie do organu II instancji, który postanowieniem

z dnia "[..]" utrzymał je w całości.

W odwołaniu od powyższej decyzji A. M. zarzuciła jej:

- stronniczość, nierzetelne i swobodne interpretowanie danych w zakresie: wysokości budynku przy "[...]", tj. brak weryfikacji rzeczywistej wysokości oraz rzetelnej analizy danych projektowych; posadowienia komina zewnętrznego od strony podwórka - brak pomiarów; zamurowania okna w lokalu pralni; wyliczeń konstrukcji dachu; przeznaczenia strychu na lokale mieszkalne;

- naruszenie: art. 8, art. 9 oraz art. 11 k.p.a., poprzez prowadzenie postępowania

i wydanie postanowienia niezgodnego z zasadną pogłębiania zaufania,

udzielania informacji oraz wyjaśniania zasadności przesłanek; art. 12 k.p.a. poprzez przewlekły i niewnikliwy sposób prowadzenia postępowania; art. 7 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu rzeczy oraz niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy; art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenia całego materiału dowodowego, nadto brak odniesienia się do wszystkich zarzutów lub odniesienie się w sposób niepełny; art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, przyjęcie dowolnej oceny dowodów w wyniku braku rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Ponadto, zarzuciła organowi I instancji wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku rozparzenia przez Sąd skargi na postanowienie WINB z dnia "[..]" oraz nieudzielenie odpowiedzi odnośnie kwestii odsunięcia organu od postępowań w budynku przy "[...]".

W uzasadnieniu decyzji z dnia "[...]" WINB, przytaczając treść art. 36a, art. 39, art. 50, art. 51 Prawa budowlanego wskazał, że stwierdzając istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego organ nadzoru budowlanego prowadzi jedno postępowanie naprawcze (w tym obejmujące zakres

późniejszych samowolnych robót budowlanych). Podniósł, że kwalifikacja przez projektanta jako nieistotnego odstępstwa w toku budowy w postaci wykonania okien połaciowych w sprawie nie mogła odnieść skutku albowiem wzmianka na zatwierdzonym projekcie budowlanym nie potwierdzała stanu istniejącego w dniu 29 lipca 2010 r. Zatem w odniesieniu do to tych okien połaciowych, są to samowolnie

wykonane roboty budowlane. Istotną okolicznością w sprawie jest również to, że inwestorzy nie byli zobowiązani (w decyzji o pozwoleniu na budowę) do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a jedynie do zawiadomienia o zakończeniu budowy (które poza weryfikacją formalną dokumentów dołączonych do zawiadomienia nie wymaga od organu nadzoru budowlanego przeprowadzenia kontroli obowiązkowej). Tym samym skuteczne przyjęcie ww. zawiadomienia inwestorów przed przystąpieniem do użytkowania, nie stanowi potwierdzenia stanu zaawansowania robót budowlanych na ten czas, na równi z decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, która musi być poprzedzona kontrolą obowiązkową organu nadzoru budowlanego. Dalej WINB wskazał, że decyzją z dnia "[...]" Konserwator Zabytków odstąpił od nałożenia na inwestorów obowiązków w sprawie wykonania bez pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków prac polegających na: montażu dwóch okien połaciowych, wykonania komina c.o. oraz powiększenia trzech otworów okiennych na elewacji szczytowej w budynku przy "[...]" przez

A. i M. M., oraz z uwagi na to, iż dokonane zmiany nie wywarły

na zabytek (układ urbanistyczny miasta "[...]"), negatywnego wpływu a także wobec

przedawnienia karalności, umorzył postępowanie w ww. sprawie. Ustalenia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków co do zakresu wykonania robót, potwierdzają zatem ustalenia PINB w "[...]" będące podstawą faktyczną wydania niniejszej decyzji. Podniesiono, że analiza akt sprawy w tym m.in.:

- zatwierdzonego projektu budowlanego stanowiącego załącznik do decyzji Starosty

"[...]" z dnia "[...]";

- naniesionych kolorem czerwonym przez projektanta odstępstw od ww. projektu, wskazanych w dokumentacji dołączonej do zawiadomienia o zakończeniu budowy

realizowanej na podstawie ww. zatwierdzonego projektu;

- ekspertyzy budowlanej;

- ustaleń PINB z czynności kontrolnych ze szczególnym uwzględnieniem szkicu stanowiącego załącznik do protokołu kontroli -

potwierdza, że zarówno ściany strychu jak i strop nad strychem tworzą ocieplone

połacie dachowe. Strych inwestorów, do którego prowadzą kręte schody

z mieszkalnia na pierwszym piętrze (na którym to strychu w toku czynności kontrolnych

w dniu 6 grudnia 2017 r. nie były zakończone roboty wykończeniowe), stanowi element

ich mieszkania. Jest to dodatkowa kondygnacja budynku o średniej wysokości

większej niż 2m (dokładnie 2,36m pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie a warstwą osłaniającą izolację cieplną stropu nad strychem). Powstało mieszkanie dwupoziomowe, a nie jedynie adaptacja jednej kondygnacji poddasza nieużytkowego na funkcję mieszkalną. Wbrew zarzutom skargi, PINB dokonał pomiaru wysokości budynku i dla czytelniejszego zapisu naniósł parametry (stwierdzonych odstępstw) na szkicu stanowiącym załącznik do protokołu z czynności kontrolnych z dnia 6 grudnia 2017 r. Wskazano, że połączenie pomieszczeń mieszkalnych z pomieszczeniami

technicznymi spowoduje, że te stracą swój charakter, a co za tym idzie nie będą mogły być już uznawane za nadbudówkę ale za kolejną kondygnację budynku. Tym samym strych nie może z ww. względów być kwalifikowany inaczej niż jako

element mieszkania A. i M. M. Wskazano ponadto, że zarzut braku wstrzymania się z wydaniem decyzji do czasu rozstrzygnięcia przez

Sąd skargi na postanowienie utrzymujące w mocy postanowienie o wstrzymaniu robót jest bezpodstawny albowiem PINB musiał zachować termin ustawowy do wydania

decyzji trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 (tj. termin dwumiesięczny od czasu wydania postanowienia o wstrzymaniu robót stosownie do art. 50 ust. 4, jak i art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Ponadto, w odniesieniu do zarzutu, że ocena

zasadności wyłączenia PINB z postępowań dotyczących robót budowlanych

wykonanych w budynku przy "[...]" była wielokrotnie rozpatrywana przez organ wyższego stopnia, jednakże nie zachodzą przesłanki ustawowe wyłączenia organu określone w art. 25 k.p.a.

W skardze wywiedzionej do tut. Sądu na decyzję WINB M. M. zarzucił jej naruszenie:

- art. 8, art. 9 oraz art. 11 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania i wydanie postanowienia niezgodnego z zasadą pogłębiania zaufania, udzielania informacji oraz wyjaśniania zasadności przesłanek,

- art. 12 k.p.a. poprzez przewlekły i niewnikliwy sposób prowadzenia postępowania ze szkodą dla skarżącego,

- art. 7 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu rzeczy oraz niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy,

- art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenie całego materiału dowodowego, nadto brak odniesienia się do wszystkich zarzutów zgłoszonych przez skarżącego lub odniesienie się w sposób niepełny,

- art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, przyjęcie dowolnej oceny dowodów w wyniku braku rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie zakwestionowanej decyzji oraz rozważenie kwestii odsunięcia PINB od ponownego prowadzenia postępowania. W uzasadnieniu skargi wskazał m.in., że WINB w uzasadnieniu swojej decyzji świadomie i z premedytacją kłamie i jest to zachowanie niegodne urzędu państwowego. Inwestorzy dopełnili bowiem wszystkich obowiązków przy wykonaniu remontu

swojego mieszkania ze strychem. Wynajęli architekta, który wykonał projekt, a ten zatwierdziły organy PINB i Starostwo. Wynajęli kierownika budowy, który spełniał swoje obowiązki i dokonał zgłoszenia zakończenia robót budowlanych w 2010 r. do

PINB. Organ ten miał 21 dni na sprawdzenie wykonanych robót budowlanych.

Od zgłoszenia zakończenia robót żaden organ ani osoby trzecie nie miały jakichkolwiek strzeżeń do projektu, nadzoru kierownika budowy czy realizacji samego przedsięwzięcia do chwili gdy inwestorzy wykazali bezprawnie dokonaną przez

Państwo A. zmianę sposobu użytkowania byłego sklepu na pralnię chemiczną w lokalu zupełnie do tego nie przygotowanym. Tuż pod drewnianym stropem mieszkania rodziny M. Podniósł, że w sprawie nie istnieją żadne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Przede wszystkim brak wentylacji w pomieszczeniu kotłowni nie jest odstępstwem od projektu, nie istnieją żadne mieszkania na strychu inwestora i żadne prace budowlane nie są prowadzone w mieszkaniu inwestora

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej: p.p.s.a.). Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak: NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt FSK 2326/04, dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Orzekanie – w myśl art. 135 p.p.s.a. – następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Z istoty bowiem kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego podejmowania. Niezwiązanie zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd administracyjny bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności, czy bezczynności organu administracji publicznej. Z kolei z brzmienia art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika, że w przypadku gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas – w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części, albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa.

Podstawą prawną zaskarżonej decyzji jest przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2018, poz. 102 j.t., dalej jako p.b.) regulujący procedurę naprawczą dotyczącą przypadków innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 50 p.b. w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (pkt 4). Stosownie do art. 51 ust. 1 p.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian (pkt 3). Zgodnie zaś z art. 51 ust. 4 p.b. po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Natomiast w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Na mocy art. 51 ust. 7 p.b. przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Celem postępowania prowadzonego w trybie art. 50 i art. 51 p.b. jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (budowanego lub wybudowanego obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, co należy rozumieć jako stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 p.b., polega na rozstrzygnięciu, jakie należy podjąć działania, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), wykonywane lub wykonane w przypadkach wskazanych w art. 50 p.b., doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Rozstrzygnięcie to organ nadzoru budowlanego wydaje w stosunku do inwestora, który - na skutek różnych zdarzeń, znalazł się w sytuacji odbiegającej od typowego i prawidłowego toku realizowania zamierzenia inwestycyjnego, który polega na tym, że zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z obowiązującym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym.

Zagadnieniem wymagającym przesądzenia jest to, jakie obowiązki organ administracji może nałożyć na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Z powołanego powyżej przepisu wynika, że należy wyróżnić dwie sytuacje. Pierwsza to taka, że w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem nie jest wymagane wykonanie żadnych robót budowlanych lub innych czynności, jak tylko sporządzenie i przedstawienie projektu budowlanego zamiennego. Druga zaś to taka, że w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem konieczne jest oprócz sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego wykonanie jeszcze innych czynności lub robót budowlanych. W pierwszym przypadku wystarczające jest nałożenie przez właściwy organ administracji obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. W drugim natomiast przypadku właściwy organ administracji w decyzji wydawanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. powinien wskazać czynności lub roboty budowlane, które powinny być wykonane w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i nałożyć obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego te czynności i roboty budowlane. (wyrok NSA z dnia 8 marca 2017 r., II OSK 1483/15). Oznacza to, że przy nakładaniu obowiązków z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. organ nadzoru powinien na wstępie ustalić, czy wzniesiony obiekt narusza aktualnie obowiązujące przepisy, czy też nie. Tylko w tym drugim przypadku, gdy stwierdzi, że wykonane roboty, chociaż w sposób istotny odbiegają od zatwierdzonego projektu lub innych warunków pozwolenia na budowę, ale jednak nie naruszają aktualnie obowiązującego prawa, może ograniczyć się tylko do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu zamiennego. Zatem zobowiązując inwestora do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, a w razie potrzeby wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, organ obowiązany jest więc stwierdzić, iż doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem jest możliwe, czy też mamy do czynienia z odstępstwami oraz odstępstw, które nie będą mogły być przez organ zaakceptowane ze względu na nieusuwalną sprzeczność, np. z planem. Reasumując istotne odstąpienia od pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego mogą mieć charakter odstępstw, które nie naruszają przepisów prawa materialnego i będą mogły podlegać legalizacji, oraz odstępstw, które nie będą mogły być przez organ zaakceptowane. Dodać też wypada, że organ może wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. tylko jeden raz. Po jej wydaniu organ nie ma już możliwości ponowienia zobowiązania przewidzianego w tym przepisie, ani wydania jakiejkolwiek innej decyzji umożliwiającej doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 czerwca 2005 r., OSK 1554/04, dostępny na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie bowiem z art. 51 p.b., po wydaniu decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3, organ może wydać wyłącznie decyzję legalizującą inwestycję, przewidzianą w art. 51 ust. 4, bądź odmawiającą jej legalizacji - przewidzianą w art. 51 ust. 5 tej ustawy. Ustawodawca nie przewidział przy wydawaniu tych decyzji możliwości nałożenia na inwestora jakichkolwiek nowych obowiązków zmierzających do zalegalizowania inwestycji. Jeżeli inwestor, zgodnie z nałożonym zobowiązaniem, przedłoży prawidłowo sporządzony projekt budowlany zamienny, organ, w myśl art. 51 ust. 4 p.b., może jedynie zatwierdzić ten projekt. Dodatkowo można też wskazać, że redagując przepis art. 51 ust. 1 pkt 1-3 p.b., ustawodawca zastosował alternatywą rozłączną używając spójnika "albo", przy czym w punkcie 3) została powtórzona treść przyjęta w punkcie 2) stanowiąca o możliwości nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, uzupełniona dodatkowo o możliwość nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego - w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Oznacza to tym samym, że jeżeli właściwy organ stwierdzi konieczność nałożenia na inwestora obu uwzględnionych przez ustawodawcę w powołanym powyżej przepisie "obowiązków tzn. sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego i wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych; to nie jest możliwe orzekanie o nich w sposób etapowy. Przeczyłoby to racjonalnemu działaniu ustawodawcy, który postanowił w przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 omawianej ustawy o konieczności nałożenia - w określonej sytuacji - różnych obowiązków w jednej decyzji. Taka jest logika art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. Działania te (tak pierwsze, jak i drugie) mają doprowadzić roboty do stanu zgodnego z prawem. Zatem wszelkie kwestie dotyczące istotności odstępstw od projektu oraz możliwości ich legalizacji winny być przez organ rozważone na etapie wydawania decyzji przewidzianej w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Organ nadzoru budowlanego musi stwierdzić, czy dotąd wykonane roboty budowlane są zgodne z prawem i ewentualnie nałożyć na inwestora obowiązek wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, aby sporządzony w sprawie projekt budowlany zamienny nie zawierał rozwiązań, które naruszałyby prawo. (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 maja 2011 r., sygn. II OSK 794/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Przy czym przez "wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem" (art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.), należy rozumieć inne prace związane z budową obiektu budowlanego, które nie mieszczą się w pojęciu robót budowlanych, o których mowa w art. 3 pkt 7 tej ustawy (budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego). Chodzi tu o prace związane z procesem budowy, a nie jakiekolwiek inne czynności, jako, że istotą postępowania legalizacyjnego, przy stwierdzeniu istotnych odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę, jest ocena dopuszczalności zalegalizowania tych odstępstw.

Dokonana w niniejszym postępowaniu konfrontacja zatwierdzonego projektu budowlanego z faktycznie wykonanymi robotami budowlanymi doprowadziła organy do prawidłowej konkluzji, że inwestor dopuścił się istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. W świetle dyspozycji art. 36a ust. 5 p.b. istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest odstąpienie w zakresie:

1/ projektu zagospodarowania działki lub terenu;

2/ charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a;

3/ zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne;

4/ zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5/ ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

6/ wymagającym uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia:

a/ budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub

b/ przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b.

Organy prawidłowo zatem uznały, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z odstępstwami o charakterze istotnym, albowiem obejmowały one zmianę charakterystycznych parametrów obiektu, w tym kubaturę, wysokość zabudowy i liczbę kondygnacji (podniesienie konstrukcji drewnianej dachu i wydzielenie z powstałej powierzchni czterech pomieszczeń mieszkalnych). Powstała nadbudowa stanowi część mieszkania skarżących w rozumieniu § 3 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W rezultacie powstała dodatkowa kondygnacja budynku doprowadzając do powstania mieszkania dwupoziomowego, a nie jedynie adaptacji jednej kondygnacji poddasza nieużytkowego na funkcję mieszkalną. W tej mierze Sąd w pełni podziela ocenę WINB. W tym też zakresie nastąpiło istotne odstępstwo od zatwierdzanego projektu budowlanego stanowiącego załącznik do decyzji Starosty "[...]" z dnia "[...]". W powstałej sytuacji nałożenie, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., na A. i M. M. obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego na przebudowę dachu wraz z wykonaniem ścianki kolankowej i przeznaczeniem poddasza na lokal mieszkalny w budynku mieszkalno-usługowym z uwzględnieniem zmian wynikających z dotychczas wykonanych robót budowanych, w stosunku do projektu budowlanego zatwierdzonego decyzja Starosty "[...]" z dnia "[...]" było – co do zasady – prawidłowe, jako, że znajdowało podstawę prawną w art. 36a ust. 5 pkt 2 w zw. z ust. 5a ust. 1 p.b., tj. że zmiana charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy i liczby kondygnacji obiektu budowlanego miała charakter istotny.

Jednakże, jak powyżej podano, celem postępowania określonego w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. jest doprowadzenie samowolnie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a warunkiem koniecznym tegoż jest wstępna ocena legalności rzeczonych róbót budowlanych w swietle kryteriów wskazanych w art. 35 p.b., o czym wprost stanowi analziowany art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. statuujący wymóg stosowania przepisów dotyczących projektu budowlanego do zakresu samowolnie poczynionych zmian. Dopiero pozytywna ocena co do dopuszczalności doprowadzenia wykonywanych (wykonanych) robót do stanu zgodnego z prawem implikuje obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, co w tej sytuacji jest koniecznym elementem rozstrzygnięcia. W badanej sprawie zabrakło takowej oceny co do zgodności przebudowy dachu (w istocie jego nadbudowy) połączonej z przeznaczaniem poddasza na lokal mieszkalny w świetle ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, choć dostrzec wypada, że PIB w uzasadnieniu własnej decyzji podał, że projekt budowlany zamienny winien być zgodny z wymogami rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Po wstępnym przesądzenie ewentualnej zgodności samowolnie wykonanych robót budowlanych, w sposób istotny odbiegający od zatwierdzonego projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę, organy winny ocenić, jakie ewentualnie należy wykonać określone czynności lub roboty budowlane w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Takową analizę winny przeprowadzić w pierwszej kolejności w oparciu o inne akty prawa miejscowego w rozumieniu art. 35 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 5 pkt 5 p.b., w tym głownie przez pryzmat warunków technicznych, wszak mogą one determinować rodzaj odstępstw (istotne, bądź nie) i jednocześnie warunkować skuteczność procesu naprawczego. Takowej oceny w badanej sprawie zabrakło, a jest to konieczny element postępowania dowodowego prowadzonego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. determinującego jednocześnie rodzaj rozstrzygnięcia, tj. obowiązek - poza sporządzenia i przełożenia projektu budowanego zamiennego - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Dopiero nałożenie obu wspomnianych obowiązków, jeśli stan faktyczny sprawy to uzasadnia, świadczy o komplementarności rozstrzygnięcia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., co wynika wprost z jego brzmienia, że celem postępowania naprawczego jest doprowadzenie wykonywanych (samowoli) robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a warunkiem to umożliwiającym jest (poza obligatoryjnym sporządzeniem i przedstawieniem projektu budowlanego zamiennego) także - w razie potrzeby - wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych. Ponadto – jak powyżej podano - powinności wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w powyższym celu, nie sposób nałożyć w jakimkolwiek innym postępowaniu, niż uregulowanym w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., czego werbalnym potwierdzeniem są uregulowania art. 51 ust. 4 i ust. 5 p.b., w których – stosownie do ich brzmienia - sprawdza się tylko wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3. To zaś oznacza, że pominiecie w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. powinności – w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych (w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem), skutkowałoby koniecznością zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych (albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego), w sytuacji pominięcia oceny zgodności samowolnie wykonanych prac budowlanych z kryteriami oceny projektu budowlanego (także zamiennego) określonymi w art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b., w szczególności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. W takowej sytuacji - o ile stan faktyczny sprawy by to uzasadniał, co wynika z ustawowego zwrotu " w razie potrzeby" - mogłoby dojść do satysfakcjonującego dla wykonawcy samowolnych robót budowlanych zakończenia procesu naprawczego określonego w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. z pominięciem oceny rzeczonych robót w świetle kryteriów ich legalności (art. 35 ust. 1 pkt 1-5 p.b.), czyli, do skutku, do aprobaty stanu robót budowlanych wykonanych wbrew obowiązującym w tej mierze przepisom prawnym. W takowej sytuacji przedłożony, a następczo zatwierdzony projekt budowalny zamienny nie spełniałby swojego celu określonego w art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Innymi słowy jego rola sprowadzałaby się do funkcji inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych, które - nie można wykluczyć – mogłyby być niezgodne z obowiązującymi w procesie budowalnym przepisami. To z kolei czyniłoby proces naprawczy uregulowany w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. w całości iluzorycznym, fasadowym, skoro w jego trybie nie można by było wykluczyć sanacji samowolnie wykonanych robót budowanych, bez uprzedniej ich oceny w świetle kryteriów ich ustawowej legalność (art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b.). Mówiąc wprost w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. mogłoby dojść do prawnej naprawy samowolnie wykonanych robót budowlanych, których niezgodność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (względnie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu) i innymi aktami prawa miejscowego (głównie warunkami technicznymi) mogłaby być oczywista. W takowej sytuacji inwestor, który dopuścił się realizacji inwestycji z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego, czym naruszył obowiązujący porządek prawny, byłby w korzystniejszej sytuacji prawnej, niż inwestor wykonujący aktualnie roboty budowlane i poddający się reżimowi obowiązujących przepisów.

W przedmiotowej sprawie orzekające organy nie dokonały oceny zgodności wykonanych samowolnie robót budowalnych - także o istotnym odstąpieniu od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zawartych w decyzji Starosty "[...]" z dnia "[...]’ - w aspekcie ich zgodności z kryteriami wskazanymi w art. 35 st. 1 pkt 1 p.b., jak również nie oceniły, czy w niniejszej sprawie koniecznym jest nałożenie na sprawcę samowolnie wykonanych robót budowlanych obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Wprawdzie dostrzec wypada, że skarżący nie wykonali obowiązku wynikającego z postanowienia PINB z dnia "[...]" w zakresie dostarczenia ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych, co może rodzić pewne trudności dowodowe, zwłaszcza w aspekcie określenia i zindywidualizowania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, jednakże w tej mierze orzekające organy nie są pozbawione inicjatywy dowodowej. W przypadku bowiem niewywiązania się przez sprawcę samowolnie wykonanych robot budowlanych z powinności inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz - jak tego wymaga art. 50 ust. 3 p.b. - organ może w ramach prowadzonego postępowania dowodowego, na podstawie art. 84 § 1 k.p.a., dopuścić dowód z opinii biegłego zlecając mu sporządzenie oceny technicznej bądź ekspertyzy, a inwentaryzacja, może stanowić element żądanej opinii. Po ustaleniu stanu faktycznego, organ winien ocenić, które z istotnych odstępstw należy zaakceptować w projekcie budowlanym zamiennym, a które odstępstwa należy usunąć poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, zwłaszcza w kontekście wymogów warunków technicznych.

Reasumując, organy winny były określić, w świetle obowiązujących przepisów, w tym techniczno-budowlanych, jakie roboty budowlane konieczne są do przeprowadzenia w celu doprowadzenia części budynku do stanu zgodnego z prawem i sformułować w tym zakresie odpowiednie obowiązki względem inwestora. To bowiem zadaniem organów jest doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem, a co za tym idzie ustalenie, czy możliwa jest legalizacja wykonanych robót. To znaczy, czy - mimo wykonania robót budowlanych niezgodnie z projektem - są one zgodne z prawem, a jeżeli nie - czy można je do takiego stanu doprowadzić, nakazując wykonanie określonych robót budowlanych.

Analizy tych uwarunkowań nie poczyniły organy orzekające w niniejszej sprawie, czym naruszyły przepisy art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 i art. 107 107 § 1 i 3 k.p.a. Organy te miały obowiązek ustalić w sposób wyczerpujący zakres istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego (co uczyniły) oraz – w razie potrzeby - kategorię (rodzaj) robót budowlanych (czego zaniechały), których przeprowadzenie jest konieczne do przywrócenia stanu zgodności z prawem, aby następnie prawidłowo przeprowadzić postępowanie naprawcze toczące się w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.. Uchybienie tym obowiązkom doprowadziło do naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. poprzez jego przedwczesne zastosowanie.

Z uwagi na przyczynę uwzględnienia skargi przedwczesnym jest odniesienie się do ewentualnej zasadności zarzutów skargi.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i "c" w związku z art. 135 p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w sentencji.

Sąd przyznał pełnomocnikowi skarżącego – radcy prawnemu od Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie kwotę 240 zł powiększoną o należny podatek VAT tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu mając na względzie dyspozycję z art. 250 p.p.s.a. oraz § 2, § 4 i § 21 ust. 1 pkt 1 lit.c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz.U.2019, poz. 68 j.t.).