Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1396/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, art.30b ust 4, art.30c ust 1, ust 2, ust 3 pkt 1-3, ust 4, ust 5 , art.37
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 60 pkt 6, art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art.98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1396/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 8 stycznia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędziowie: WSA Grażyna Firek (spr.), WSA Urszula Zięba, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2016 r., sprawy ze skargi Teatru [...] w K., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 25 czerwca 2015 r. Nr[...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - s k a r g ę o d d a l a -, ,


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 28 czerwca 2012 r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 10 maja 2012 r. nr [...], którą zobowiązano Teatr im. [...] w K. do zwrotu środków europejskich w wysokości 411.638,02 zł, udzielonych umową nr [...] z dnia 15 stycznia 2010r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa [...]", przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie. Organ zobowiązał Teatr do zwrotu środków wraz z odsetkami od dnia 10 listopada 2011 r. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 kpa, art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] z dnia 15 stycznia 2010 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa [...]".

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 28 czerwca 2012 r. wynika, że wydana została w następujących okolicznościach :

W dniu 15 stycznia 2010 r. zawarta została między Zarządem Województwa a Teatrem im. [...] w K. umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. "Budowa [...]".

Decyzją z dnia 10 maja 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa zobowiązał Teatr im. [...] w K. do zwrotu środków europejskich w wysokości 411.638,02 zł z powołaniem na art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 u.f.p. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 10 listopada 2011 r., udzielonych umową o dofinansowanie nr [...] z dnia 15 stycznia 2010 r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie. W podstawie prawnej decyzji powołano przepisy art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 u.f.p., oraz art. 26 ust.1 pkt. 15 w związku z art. 25 pkt. 1 u.z.p.p.r.

W dniach od 4 do 8 kwietnia 2011 r. przeprowadzona została przez Instytucję Zarządzającą kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr [...]. W jej wyniku ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa [...]" (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 września 2009 r., numer: [...]) prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu 15 stycznia 2010 r. umowa nr [...], zamawiający zmienił termin składania ofert bez publikacji tej zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, dalej "DUUE", co stanowi naruszenie przepisów art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223 poz. 1655 ze zm., dalej "P.z.p."), zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE i art. 2 Dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego oraz Rady z dnia 31 marca 2004 r., za co IZ MRPO wymierzyła korektę w wysokości 10% (tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora, tj. dokumentu pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"). Organ przytoczył treść art. 38 ust. 4a P.z.p. i ustalił, że: wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., przetarg został przeprowadzony w trybie przetargu nieograniczonego a zmiana terminu składania ofert była jednocześnie zmianą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (część I pkt 18 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ") oraz treści ogłoszenia o zamówieniu.

Ponadto ustalono, że w odpowiedzi na pytanie do SIWZ zamawiający poinformował, że wymaga od podwykonawców dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłatą podatków i ZUS oraz wykazu wykonanych zamówień. Zawarcie takiego wymogu stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. dotyczącego zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców wynikających również z Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., dotyczących przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców, za co IZ MRPO wymierzyła korektę w wysokości 5% (tabela nr 1 poz. 16 Taryfikatora). Stwierdzone podczas kontroli naruszenia powodują wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem, oraz z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie nr [...]. Zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków naruszenia zasad zamówień publicznych, należało zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, dlatego organ ostatecznie nałożył korektę finansową w wysokości 10% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] zawartą z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego [...] Sp. z o.o. Organ przyjął, że w sprawie nie można było ustalić wysokości szkody powstałej na skutek naruszenia przez beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego korekty finansowe zostały nałożone metodą wskaźnikową. Jak wynika z postanowień Taryfikatora, wysokość korekt finansowych powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody, przy czym dla jej ustalenia należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie zaistniało rozpatrywane naruszenie. W sytuacji zaś, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, należy skorzystać z metody wskaźnikowej. Wskazano, że zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, za brak publikacji w DUUE zmian co do terminu składania ofert można nałożyć korektę w wysokości od 5% do 25% kwoty dofinansowania (tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora). Zatem nałożenie korekty finansowej w wysokości 10 % dofinansowania nie miało charakteru arbitralnego, lecz było jedynie odzwierciedleniem stanowiska UKS, który także przeprowadził kompleksową kontrolę Projektu realizowanego przez beneficjenta i uznał, że nałożenie korekty w wysokości 10% dofinansowania będzie odpowiadało stopniowi naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych. Podkreślono, że wszelkie działania UKS jako instytucji audytowej w rozumieniu art. 62 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 są prowadzone w imieniu Komisji Europejskiej. Wskazano, że w przypadku, gdy instytucja ta stwierdzi nieprawidłowości w audytowanym projekcie, IZ powinna w odpowiedni sposób zareagować w tym w szczególności poprzez nałożenie korekty w wysokości wskazywanej przez instytucję audytową. Wyniki przeprowadzonej przez IZ MRPO kontroli zostały zawarte w przekazanej beneficjentowi w dniu 26 maja 2011 r. informacji pokontrolnej, wraz z pouczeniem o możliwości wniesienia pisemnych zastrzeżeń do jej treści. Beneficjent skorzystał z uprawnienia i w piśmie z dnia 10 czerwca 2011 r. wniósł zastrzeżenia. IZ MRPO po ich analizie uznała, iż nie stanowią one podstawy do odstąpienia od nałożenia korekty finansowej i w dniu 18 lipca 2011 r. wystosowała do beneficjenta informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem zajętego stanowiska. Beneficjent w piśmie z dnia 28 lipca 2011 r. odmówił podpisania informacji pokontrolnej, ponownie wnosząc zastrzeżenia do jej treści. Mając na względzie stanowisko beneficjenta, IZ MRPO w dniu 18 sierpnia 2011 r. wystosowała zapytanie do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w zakresie możliwości pokrycia korekty ze środków budżetu państwa z uwagi na fakt, iż podobne przypadki stwierdzono również w innych kontrolowanych projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego, a dopiero orzeczeniem z kwietnia 2010 r. (Sygn. akt. [...]) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jednoznacznie, że zmiana terminu składania ofert podlega obowiązkowi publikacji. Pismem z dnia 18 października 2011r. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wyraziło odmienne stanowisko niż IZ MRPO, w oparciu o pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dni 7 października 2011r., w którym Prezes UZP stwierdził, że z dniem 24 października 2008r. (wejście w życie nowelizacji P.z.p) została zapewniona pełna zgodność przepisów art. 38 P.z.p. z przepisami unijnymi.

Nieprawidłowo wykorzystane dofinansowanie otrzymane ze środków europejskich w wysokości 411 638,02 zł wraz z odsetkami podlega zwrotowi na podstawie zapisów § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. Pojęcie procedur określonych w art. 184 u.f.p. należy rozumieć szeroko tzn. jako ogół wszystkich procedur ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich, co wynika wprost z literalnego brzmienia art. 184 u.f.p. Nie ma podstaw prawnych, aby ograniczać możliwość wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania jedynie do przypadków naruszenia przepisów wspólnotowych. IZ MRPO wskazała, że przepisy krajowe prawa zamówień publicznych stanowią implementację odpowiednich dyrektyw unijnych i w tym zakresie ich naruszenie należy uznać pośrednio za naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Ponadto Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., a więc mające charakter wiążących wytycznych, do których stosowania na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 w związku z § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie projektu jest zobowiązany beneficjent, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuacje naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007-2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi, jednak nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dlatego stosownie do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 pkt 2 u.f.p., istniała konieczność wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Teatr im. [...] wniósł o uchylenie powyższej decyzji, zarzucając, że wymierzenie korekty finansowej jest nieuzasadnione merytorycznie, a nadto nie znajduje podstawy w obowiązującym taryfikatorze wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych. Stwierdził, że w okresie, gdy prowadzone było postępowanie, brak było jednoznacznej wykładni nakładającej bezwzględny obowiązek publikowania w DUUE ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, o ile nie była ona konsekwencją dokonania istotnych zmian SIWZ. Beneficjent podniósł, że dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 p.z.p., nie zamieścił natomiast ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DUUE z uwagi na fakt, że dokonana zmiana nie obejmowała elementów wymienionych w art. 12a P.z.p., lecz dotyczyła wyłącznie terminu składania ofert. Podkreślił, że dopiero w ustawie z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy P.z.p., która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r., w art. 38 ust. 6 ustawy dodano zdanie drugie przewidujące, że "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio", co wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W opisanej sytuacji nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Drugi z zarzutów wskazanych w zaskarżonej decyzji jako podstawa orzeczenia, nie znajduje uzasadnienia. Wymóg ten nie dotyczył przedłożenia dokumentów w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz okresu po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia. Zakwestionowano podstawę, sposób wyliczenia i wysokość nałożonej korekty. Zarzucono, że organ odwołał się do stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej, jako instytucji audytowej, która przeprowadziła kontrolę projektu realizowanego przez beneficjenta.

Zarząd Województwa opisaną na wstępie decyzją z dnia 28 czerwca 2012 r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 10 maja 2012 r. uznając, że przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do tych zarzutów wskazano, że art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 podaje definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Organ podtrzymał swoje stanowisko co do charakteru i mocy wiążącej wytycznych wydanych na podstawie art.35 ust. 3 pkt. 10 u.z.p.p.r. w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., które rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego, oraz powtórzył, że odwołują się one do postanowień SION, który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Uznano, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów P.z.p., które polegało na zmianie terminu składania ofert bez publikacji zmiany przez ogłoszenie w DUUE, co spowodowało, że potencjalnie zainteresowane udziałem w postępowaniu podmioty miały ograniczony dostęp do informacji o wydłużeniu terminu składania ofert, tym samym mogły zrezygnować ze złożenia oferty działając w błędnym przekonaniu, że termin na ich złożenie już upłynął, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Odnosząc się do zarzutu wymierzenia korekty finansowej w sposób nieuzasadniony merytorycznie, IZ MRPO uznała go za bezpodstawny. Beneficjent zmieniając termin składania ofert nie opublikował tej zmiany w ogłoszeniu w DUUE, czym dopuścił się naruszenia art. 38 ust 4a P.z.p. Zarzut, iż w okresie gdy prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia brak było jednoznacznej wykładni nakładającej bezwzględny obowiązek publikowania w DUUE ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, nie jest uzasadniony. Obowiązujący wówczas art. 38 ust. 4a wskazywał, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazuje stosowną informację Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zmiana SIWZ w zakresie terminu składania ofert, w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzi zawsze do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu a informacja o terminie składania ofert (art. 42 pkt 10 P.z.p.), jest obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu, zatem każda zmiana w tym zakresie powinna być opublikowana stosownie do art. 38 ust. 4a P.z.p. Odwoływanie się przez beneficjenta do zapisów art. 12a P.z.p. jest błędne, bowiem przepis ten reguluje zupełnie odmienną kwestię tj. obowiązek przedłużenia terminu składania ofert w razie wystąpienia wskazanych w nim okoliczności. Modyfikacja art. 38 ust. 6 p.z.p., która polegała na dodaniu zdania o odpowiednim stosowaniu przepisu art. 4 a, wprowadzona ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. nie nałożyła nowych obowiązków na zamawiającego. Potwierdzona została natomiast konieczność zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania takiego ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w sytuacji przedłużenia przez Zamawiającego terminu do składania ofert. Obowiązek ten wynikał bowiem już z treści przepisów wprowadzonych nowelizacją z 2008 r. tj. ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Na uzasadnienie powyższego stanowiska powołano rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. IZ MRPO nie podzieliła też stanowiska, że nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Podkreślono, że źródłem informacji o zamówieniu, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., dla wykonawców, którzy nie są jeszcze uczestnikami danego postępowania, jest DUUE. Nieumieszczenie w nim informacji o zmianie terminu składania ofert stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż termin określony w ogłoszeniu już upłynął lub niebawem upływa. Zdaniem IZ MRPO brak publikacji zmiany terminu składania ofert w DUUE powoduje naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców. Poprzez zmianę terminu składania ofert oraz brak publikacji takiej informacji w ogłoszeniu w DUUE, potencjalni wykonawcy byli pozbawieni możliwości uzyskania informacji o przedłużonym terminie na składanie ofert, co mogło wpłynąć na niezłożenie przez nich ofert. Organ nie zgodził się również z twierdzeniem, iż w okresie o jaki pierwotny termin składania ofert został przedłużony, nie było realnej możliwości przygotowania oferty. Nie można bowiem pominąć sytuacji, w których wykonawca miał częściowo przygotowaną ofertę i te dodatkowe 12 dni wystarczyłyby mu na jej dokończenie i złożenie w wymaganym terminie. Organ uznał, że w takim stanie mogła zaistnieć szkoda w budżecie UE, bowiem wskutek ograniczenia dostępu do informacji o terminie składania ofert, ograniczony mógł być krąg potencjalnych oferentów.

Co do kwestii związanych z wymaganiem od podwykonawców dokumentów rejestrowych podkreślono, że uchybienie to zostało wprawdzie wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jednakże przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa w wysokości 10% za naruszenie ustawy P.z.p. polegające na braku publikacji zmiany terminu składania ofert w DUUE. Uznano, że nawet przy przyjęciu, że argumenty beneficjenta odnośnie braku naruszenia przepisów P.z.p. w zakresie żądania przedłożenia przez podwykonawców stosownych dokumentów są zasadne, pozostaje to bez znaczenia w przedmiotowej sprawie, albowiem w niniejszej sprawie wymierzono korektę w wysokości 10% jako korektę o największej wartości procentowej.

Co do zarzutu, że powołany w decyzji art. 98 ust.2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie określa konkretnej podstawy wymierzenia korekty finansowej, organ wskazał, że akty prawa unijnego oraz ustawowe normy prawa krajowego wraz z wydanymi na ich podstawie aktami wykonawczymi nie uregulowały w sposób wyczerpujący systemu realizacji programów operacyjnych. Dodatkowym źródłem regulacji w tej materii stały się różnego rodzaju wytyczne, które zaliczyć należy do katalogu norm składających się na system realizacji danego programu obowiązujący zarówno instytucje zaangażowane we wdrażanie programu jak i samych beneficjentów. IZ MRPO jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - weryfikuje czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa jej wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych ...". Dokument ten stanowi instrukcję postępowania dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych, a opracowany został w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). Tabele Taryfikatora nie zawierają zamkniętego katalogu naruszeń, w których dopuszczalne jest nałożenie korekty finansowej. W sytuacji, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Zgodnie z ww. dokumentem brak obowiązku nakładania korekt finansowych występuje za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Zdaniem IZ MRPO, iż w sprawie nie ma przesłanek do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, a zatem zastosowanie powinna mieć metoda wskaźnikowa. Wysokość korekty oblicza się wówczas jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia wg Wzoru określonego w Taryfikatorze. Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej wskazane z Taryfikatorze nie wskazują wprost naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p., jednak zgodnie z tym dokumentem, jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. IZ MRPO oceniając charakter i wagę naruszenia, podjęła decyzję o obniżeniu wskaźnika procentowego do wysokości 10%. Za nietrafny uznano zarzut sugerujący, iż IZ MRPO oparła swoje rozstrzygnięcie o wynik kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej jako instytucji audytowej. IZ MRPO na podstawie własnego postępowania kontrolnego i poczynionych ustaleń stwierdziła, iż w trakcie realizacji projektu doszło do naruszenia P.z.p. stanowiącego nieprawidłowość. Ustalenia poczynione przez UKS nie stanowią samoistnej podstawy do nałożenia korekty przez IZ MRPO, jednakże nie można twierdzić, iż nie mają one żadnego wpływu dla kontrolowanego projektu. Podkreślono, że w przedmiotowej sprawie dwie instytucje niezależnie kontrolujące projekt, po stwierdzeniu jednakowych naruszeń p.z.p., nałożyły analogiczny wymiar korekty finansowej, odpowiadający ich zdaniem, stopniowi naruszenia.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożył Teatr im. [...] jako beneficjent umowy z dnia 15 stycznia 2010r. nr [...] reprezentowany przez Dyrektora Naczelnego i Artystycznego. Skargę oparto na zarzutach:

1. naruszenia przepisów postępowania:

- art. 10 § 1 w zw. z art. 61 § 4 i art. 81 k.p.a. w zw. z art. 67 i 60 u.f.p., poprzez niezawiadomienie Teatru o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p;

- przeprowadzenie postępowania administracyjnego bez udziału Teatru oraz zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia Teatru o zakończeniu postępowania dowodowego oraz umożliwienia mu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 i 60 u.f.p., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nierozpoznanie zarzutów skarżącego dotyczących nieistnienia naruszeń przypisywanych Teatrowi, a także brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym wysokości zastosowanej korekty oraz niewskazanie, który przepis prawa wspólnotowego został naruszony przez Teatr,

2. naruszenia prawa materialnego:

- art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 98 ust. 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że:

a) Teatr nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji;

b) nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty.

Strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 10 maja 2012 r., względnie o ich uchylenie, oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg. norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowując się do zarzutów skargi organ podkreślił specyfikę postępowania w przedmiocie odzyskiwania przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, z której wynika niestosowanie przez organ niektórych przepisów kpa, wskazał na pojęcie procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p. oraz podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w kwestii wysokości nałożonej korekty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 18 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 1166/12, wskazując jako podstawę prawną art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej "p.p.s.a."), uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia 10 maja 2012 r. nr [...], a także orzekł, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane oraz zasądził od organu na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że w pierwszej kolejności winna być rozpoznana kwestia prawidłowego ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Sąd uznał, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr [...] stanowi odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów u.f.p., postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Z uwagi na uchylenie decyzji organu z przyczyn procesowych, Sąd I instancji uznał za przedwczesne wiążące wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów p.z.p. oraz w kwestii sposobu obliczania korekty finansowej.

Zarząd Województwa zaskarżył powyższy wyrok WSA w Krakowie w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Kasator zakwestionował stanowisko, iż decyzja o zwrocie przyznanego dofinansowania w przypadku naruszenia przez beneficjenta obowiązujących procedur, wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. powinna zostać poprzedzona wydaniem przez instytucję zarządzającą, w odrębnym postępowaniu, decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty, a wydanie decyzji o zwrocie bez uprzedniego wydania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał zasadność skargi kasacyjnej. Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2014r. NSA uchylił zaskarżony wyrok III SA/Kr 1166/12 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie. NSA podzielił stanowisko Zarządu Województwa, iż dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25) oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W obu tych przepisach określono zadania (państwa członkowskiego, instytucji zarządzającej) dotyczące nakładania korekt finansowych. Nie ma tam natomiast mowy o sposobie wykonania tych zadań. NSA podkreślił, że na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu przewidziane w art. 207 ust. 8 u.f.p., instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. wyraźnie przyznaje uprawnienie do żądania zwrotu instytucji, która podpisała umowę z beneficjentem. Wniosek taki wynika również z porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ust. 9 u.f.p. z treścią art. 26 ust. 1 pkt 15a tej pierwszej ustawy. W art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie przewidziano ustalania i nakładania korekt finansowych w formie decyzji administracyjnej. Natomiast taką formę działania określono we wspomnianych wyżej dwóch przepisach dotyczących zwrotu środków przekazanych na realizację programu. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji. Wobec powyższego stanowiska NSA polecił Sądowi I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy dokonanie merytorycznej oceny zarzutów skargi.

Wyrokiem z dnia 1października 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 1170/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję z dnia 28 czerwca 2012 r. nr [...] z dnia 28 czerwca 2012 r. nr [...] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia 10 maja 2012 r. nr [...]. Oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, Sąd uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem.

W ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika ( 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p.), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio P.z.p.). Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji st stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art istotnych warunków zamówienia, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p. Przepis art. 36 ust. 1 i 2 P.z.p. zawiera katalog niezbędnych elementów jakie musi zawierać SIWZ. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4a P.z.p. jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający przekazuje dodatkowe informacje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji. Jest okolicznością niesporną, że skarżący Teatr dwukrotnie dokonywał zmiany terminu składania ofert – w dniu 12 października 2009r. i w dniu 20 października 2009r., łącznie o 12 dni ( tj. z 16 października na 28 października 2009r.), oraz że nie przekazał informacji o zmianie terminu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Trafnie zatem IZ MRPO oceniła, iż w tej sytuacji doszło do naruszenia ustawy P.z.p. – a to art. 38 ust. 4a. Powoływanie się na okoliczność, iż Teatr dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 P.z.p. przez zawiadomienie o zmianie terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieścił ją na stronie internetowej nie wypełnia zdaniem Sądu obowiązków, które wynikały z treści art. 38 ust. 4a pkt. 2. P.z.p. Zasadnie organ przyjął, że beneficjent naruszył przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., gdyż nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (DUUE). Brzmienie tego przepisu od nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. nr 171, poz. 1058) jest jednoznaczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc także zmiana terminu składania ofert skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, albo przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Dlatego pozbawione podstaw jest twierdzenie skargi, że dopiero dodanie do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010r. zdania drugiego o treści: "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przepis ten – art. 38 ust. 6 P.z.p. dotyczy wyłącznie sytuacji, w której zmiana treści SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i określa obowiązki zamawiającego w takim przypadku. Treść tego przepisu nie ma więc znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ nie odnosi się on do jej stanu faktycznego i nie miał zastosowania do oceny prawidłowości prowadzonego przez Teatr postępowania przetargowego. Nie można także przyznać racji argumentom strony skarżącej, iż w stanie faktycznym sprawy nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców ponieważ ze względu na specyfikę zamówienia wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź "sygnalizowali swoje zainteresowanie postępowaniem" zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania a praktyką potencjalnych wykonawców jest poinformowanie zamawiającego o swoim zainteresowaniu postępowaniem a nie anonimowe pobranie SIWZ że strony internetowej. Argumentacja powyższa pozbawiona jest podstaw prawnych. Nie można zdaniem Sądu wykluczyć, że informacja o zmianie SIWZ – przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców (również potencjalnych), zainteresowanych udziałem w postępowaniu, oraz mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Potencjalny wykonawca (spoza RP) czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, pozostawał w przekonaniu, że termin składania ofert upłynął z dniem 16 października 2009r. Należy podzielić argumentację organu w tym zakresie. Trzeba także mieć na uwadze treść art. 39 P.z.p., zgodnie z którym istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym - w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Obszerne rozważania dotyczące realnych, bądź nierealnych możliwości potencjalnych wykonawców złożenia oferty w terminie wyznaczonym jako kolejny termin składania ofert nie mają żadnego znaczenia także w świetle nie budzącej wątpliwości definicji nieprawidłowości wynikającej z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, której konsekwencją jest spowodowanie, lub chociażby możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Także odnośnie zarzutu skargi, iż organ nie wskazał konkretnego przepisu prawa wspólnotowego, który został naruszony przez Teatr, Sąd stwierdził, że jest on bezzasadny.

Następnie Sąd wskazał, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z którego wynikają motywy podjętego przez organ rozstrzygnięcia wskazuje, że organ zobowiązał stronę skarżącą do zwrotu kwoty 411638,02 zł wraz z odsetkami, bez dostatecznego rozważenia i wyjaśnienia wszystkich okoliczności, w świetle treści podstaw regulujących wysokość korekty nakładanej w przypadku wystąpienia nieprawidłowości, co uzasadnia uznanie, że kwota korekty została nałożona nieprawidłowo. Nadto uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada przepisowi art. 107 § 3 kpa. Organ wskazał bowiem, że nałożenie korekty w wysokości wskazanej w decyzji jest jedynie "odzwierciedleniem stanowiska UKS, który przeprowadzając kontrolę Projektu uznał, że taką wysokość korekty uzasadnia stopień naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych". Z korekty finansowej w wysokości wskazywanej przez instytucję audytową. Stanowisko takie Sąd uznał za błędne. Zd. Sądu, organ prawidłowo jedynie wskazał, że w stanie faktycznym sprawy nie ma możliwości ustalenia wysokości szkody i zastosowania metody dyferencyjnej, dlatego uzasadnione jest zastosowanie metody wskaźnikowej. Rozpatrując sprawę po raz drugi organ, odnosząc się do zarzutów Teatru stwierdził, że uchybienie polegające na wymaganiu od podwykonawców dokumentów rejestrowych "zostało wprawdzie wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji" jednak "przedmiotową decyzją" nałożona została korekta finansowa w wysokości 10% za naruszenie polegające na braku publikacji zmiany terminu składania ofert w DUUE. Jednak w następnym akapicie stwierdzono, że "nawet przy założeniu, że argumenty Beneficjenta odnośnie braku naruszenia w zakresie żądania przedłożenia przez podwykonawców są zasadne, pozostaje to bez znaczenia w przedmiotowej sprawie, albowiem w niniejszej sprawie wymierzono korektę w wysokości 10% jako korektę o największej wartości procentowej". Z takiego uzasadnienia wynika, zd. Sądu, że organ nie dokonał samodzielnej oceny wagi stwierdzonych w trakcie kontroli naruszeń i nie dokonał miarkowania korekty według reguł określonych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Ostatecznie nie wynika z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, czy organ uznał, że nie jest zasadne wymierzenie korekty w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. i czy argumenty Teatru dotyczące nieistnienia tego uchybienia uznaje za zasadne. Kwestia ta jest niewyjaśniona szczególnie wobec stwierdzenia organu, że "nałożono korektę 10% jako korektę o największej wartości procentowej", co z kolei wskazywałoby na uznanie przez organ, że miały miejsce jednak dwa przypadki naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych. Wynika to z treści znajdującego się w aktach adm. Taryfikatora – pkt. 4, str. 8, który poleca w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Powyższą niejasność i wątpliwość potwierdza treść odpowiedzi na skargę, która choć oczywiście nie może stanowić i nie stanowi w żadnym wypadku uzupełnienia uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia, jest jednak wyrazem stanowiska organu, iż w sprawie doszło do stwierdzenia przez IZ MRPO dwóch naruszeń P.z.p. Dalej organ uznając za zasadne zastosowanie stawki wynikającej z tabeli nr 1 poz. 15 Taryfikatora w żaden sposób nie uzasadnił tak dokonanego wyboru. Skoro organ twierdził, że w sytuacji gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia należy przyjąć wskaźnik odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, to przyjęcie tego właśnie wskaźnika należało uzasadnić w sposób umożliwiający poznanie motywów takiego stanowiska. Sąd stwierdził, że znajdujący się w aktach, stanowiący załącznik nr 10 Taryfikator, w tabeli nr 1 poz. 15 wskazuje na kategorię nieprawidłowości pn. : "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". Nie wiadomo z jakich powodów właśnie tę kategorię nieprawidłowości organ uznał w zaskarżonej decyzji za odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia", tj. dlaczego zastosował tabelę nr 1 poz. 15 przy istnieniu 4 tabel dotyczących zamówień publicznych, w zależności od tego, czy są one objęte w całości lub w części dyrektywą 2004/18/WE, 2004/17/We, czy też nie są nimi objęte, oraz wskazaniu w tych tabelach szeregu innych kategorii naruszeń, w tym także bardziej zbliżonych rodzajowo do stwierdzonego naruszenia. Należy także podkreślić, że poszczególne pozycje tabel Taryfikatora wskazują na kategorie nieprawidłowości, kwalifikację prawną oraz opis nieprawidłowości, a nie opisują skutki zaistniałych uchybień, których rodzaj, rozmiar i skutki ocenia instytucja nakładająca korektę, po zakwalifikowaniu naruszenia do danej kategorii, bądź kategorii mu najbliższej, dysponując możliwością ustalenia korekty – w większości przypadków – w pewnych przedziałach wielkości.

Sąd wskazał, że stanowisko organu zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest odmienne od ustaleń poczynionych w decyzji z dnia 10 maja 2012r. Wówczas to organ ustalił, że pozycja 15 tabeli nr 1 Taryfikatora dotyczy właśnie uchybienia polegającego na braku publikacji w DUUE zmian co do terminu składania ofert, dlatego za to uchybienie można nałożyć korektę w wysokości 5%-25% kwoty dofinansowania. Takie ustalenie nie wynika jednak z opisu kategorii naruszenia wskazanej pod tą pozycją, ponieważ nie dotyczy ona naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p. Przedstawione zmienne stanowisko organu w tak istotnym zakresie czyni uprawnionym uznanie, że kwestia zakwalifikowania naruszenia prawa zamówień publicznych, którego dopuścił się skarżący Teatr do najbliższej rodzajowo kategorii spośród wskazanych w Taryfikatorze nie została przez organ wyjaśniona i uzasadniona w sposób umożliwiający poznanie motywów rozstrzygnięcia.

Sąd stwierdził także, iż istotne jest nadto, że umowa będąca podstawą udzielenia dofinansowania skarżącemu Teatrowi nie wskazuje ani w § 1 pkt. 15, ani w § 5 pkt. 30 który Taryfikator będzie miał zastosowanie do obliczania korekty finansowej. Znajdujący się w aktach Taryfikator zawiera tabele odzwierciedlające stan prawny obowiązujący na dzień 11 marca 2010r., jednak wobec braku wskazania w uzasadnieniu decyzji z jakiej daty Taryfikator zdaniem organu powinien być zastosowany a także wskazanych wyżej sprzeczności, w istocie nie wiadomo, czy właśnie ten stan prawny a jeżeli tak, to z jakich przyczyn organ uznał za podstawę określenia wysokości korekty. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika także, aby organ rozważał kwestię miarkowania korekty, do czego był obowiązany na podstawie art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Stanowi on bowiem, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Ustalenie wysokości kwoty należnej do zwrotu, wynikającej z wielkości nałożonej korekty musi więc wynikać z przeprowadzonej przez IZ oceny wagi stwierdzonej nieprawidłowości oraz skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Zarząd Województwa nie rozważył tych okoliczności, pomimo, iż mają one istotne znaczenie z punktu widzenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia 1083/2006. Stanowi to o naruszeniu art. 7 i 77 § 1 kpa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Sąd wskazał również, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej nie odpowiadają wymogom określonym w art. 107 § 3 kpa. Zdaniem Sądu, w przypadku braku dobrowolnego uiszczenia przez skarżącego żądanej kwoty, w uzasadnieniu decyzji orzekającej o jej zwrocie powinno się znaleźć wyliczenie tej kwoty ze wskazaniem i wyjaśnieniem podstaw jej ustalenia. Organ w lakoniczny sposób odniósł się do zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu dotyczącego uchybienia polegającego na naruszeniu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p., co wskazano już wyżej, a co powoduje wątpliwości w przedmiocie podstaw nałożenia korekty. Brak także odniesienia się do zawartych w tym wniosku zarzutów dotyczących wysokości nałożonej korekty w kontekście regulacji wynikającej z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i wykazania zasadności nałożonej korekty w stosunku do rodzaju i skutków finansowych uchybienia. Motywy decyzji powodującej dla strony negatywne następstwa powinny być wskazane jasno i jednoznacznie.

Sąd polecił, by rozpoznając ponownie sprawę organ wziął pod uwagę powyżej wskazane uchybienia i dokonał oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść taryfikatora, ustalił i uzasadnił z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Powinien także wyraźnie wskazać, czy nałożona korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przez skarżący Teatr przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p., czy też podstawą jej nałożenia jest także uchybienie polegające na nieuzasadnionym żądaniu przedstawienia przez wykonawców określonych dokumentów.

W dniu 30 kwietnia 2015 r. Zarząd Województwa, przywołując podstawę prawna identyczną jak w decyzji z dnia 10 maja 2012 r., wydał decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania w kwocie 411 638,02 PLN (słownie: czterysta jedenaście tysięcy sześćset trzydzieści osiem 02/100), wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. 10.11.2011 r., w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta w ramach MRPO 2007-2013.

W decyzji wskazano, iż zwrot środków polega na pomniejszeniu kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczy pomniejszenie i został dokonany w dniu 7 września 2012 r.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent nie zgodził się z wynikiem decyzji IZ MRPO, a także uznał argumentację w niej przedstawioną za niezasadną. Podniósł, że IZ MRPO była związana w swojej decyzji stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wyrażonym w wyroku z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt III SNKr 1170/14, w którym Sąd uchylił poprzednie decyzje w przedmiotowej sprawie oraz wskazał na co powinien zwrócić uwagę organ wydając decyzję ponownie. Zdaniem beneficjenta IZ MRPO w decyzji z dnia 30 kwietnia 2015 r. nie uwzględniła wszystkich wskazań zawartych w powyższym wyroku. W szczególności Beneficjent zarzucił zaskarżonej decyzji następujące naruszenia:

I.Organ w sposób wyłącznie formalny uwzględnił jedynie część wskazań WSA, ograniczając się do przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów, Taryfikatora, oraz prowadząc rozważania o charakterze wyłącznie hipotetycznym tak, aby uzasadnić tezę z góry przyjętą - to jest utrzymać nałożenie korekty finansowej w wysokości identycznej, jak we wcześniej wydawanych decyzjach, uchylonych wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego;

II.Organ nie wyjaśnił i nie uzasadnił z jakiej przyczyny za datę miarodajną do ustalenia treści Taryfikatora uznał datę rozpoczęcia kontroli postępowania;

III.Organ połączył w jeden wątek wymagane wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego dokonanie oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść taryfikatora oraz uzasadnienie zastosowania konkretnej stawki korekty;

IV.Organ wskazując okoliczność jakoby na korzyść beneficjenta, formułuje wypowiedź w taki sposób, który ma wskazywać na poważne skutki przypisanego beneficjentowi naruszenia;

V.Organ jedynie na wątku dotyczących ewentualnych, potencjalnych wykonawców zagranicznych, opiera swoją argumentację o ograniczeniu konkurencji w przedmiotowym postępowaniu;

VI.Organ przyporządkował naruszenie do pkt. 2 w Tabeli 1 Taryfikatora, który odnosi się do art. 40 ust. 1 pzp, w związku z tym nie można zaakceptować rozszerzającej interpretacji podstaw wymierzenia korekty finansowej, tak jak to czyni organ, gdyż narusza to szereg ogólnych zasad prawnych;

VII. Organ wskazuje całkowicie odmienną podstawę z Taryfikatora, niż czynił to we wcześniejszych uchylonych przez WSA decyzjach.

Decyzją z dnia 25 czerwca 2015 r. Nr FE-I.3160.8.4.2015 Zarząd Województwa utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia 30 kwietnia 2015 r.

W jej uzasadnieniu organ wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt III SA/Kr 1170/14, rozpatrując przedmiotową sprawę, potwierdził naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. i uznał stanowisko IZ MRPO za zasadne, a odnosząc się do głównego zarzutu, jaki podnosił we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent, tj. do tego, iż organ wyłącznie w sposób formalny uwzględnił jedynie część wskazań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej WSA) IZ MRPO nie zgadziła się z powyższym stanowiskiem. WSA w wyroku z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt: III SAlKr 1170/14 wskazał na uchybienia formalne wcześniejszych decyzji, tj. brak miarkowania korekty zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006, brak uzasadnienia wyboru pozycji w Taryfikatorze (zdaniem Sądu beneficjent musi poznać motywy wyboru tego właśnie wskaźnika) oraz brak daty Taryfikatora i wskazania dlaczego właśnie ten dokument został zastosowany, brak wyjaśnienia podstaw ustalenia kwoty do zwrotu, brak wykazania zasadności nałożonej korekty w stosunku do rodzaju i skutków finansowych uchybienia. IZ MRPO uwzględniła wszystkie powyższe pouczenia WSA w pierwszej decyzji z dnia 30 kwietnia 2015 r. IZ MRPO poddała kwotę do zwrotu miarkowaniu, tj. obniżyła korektę ze stawki 25 % do 10%, podając przy tym argumenty za pozostawieniem korekty na poziomie stawki maksymalnej, a także wskazała argumenty za obniżeniem korekty. Ostatecznie zdecydowała, iż najbardziej adekwatną do wagi naruszenia przepisów ustawy P.z.p. będzie stawka 10% nałożona na umowę nr [...] zawartą w dniu 15 stycznia 2010 r. z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego S. Sp. z o.o., ul. [...]. Dodatkowo IZ MRPO uzupełniła decyzję o wskazanie daty Taryfikatora (z dnia 14 kwietnia 2010 r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011 r.), który został zastosowany w przedmiotowej sprawie, a także wskazała i uargumentowała konkretną pozycję, tj. pkt 2 w Tabeli 1. Dodatkowo należy wskazać, że niezależnie od przyjętej przez IZ MRPO wersji Taryfikatora, stawka za przedmiotowe naruszenie w pozostałych wersjach Taryfikatora wynosi również do 25 %. Zgodnie z treścią dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, przy ustalaniu korekt finansowych zasadą jest zastosowanie metody dyferencyjnej, tak aby wysokość korekty odpowiadała wysokości szkody. Jednak, jak słusznie wskazano w pierwszej decyzji, w omawianym przypadku nie ma możliwości nałożenia korekty finansowej metodą dyferencyjną, ponieważ naruszenie dotyczy szkody potencjalnej, jaka mogła nastąpić w budżecie ogólnym UE, w wyniku naruszenia przez beneficjenta zasady konkurencyjności i równego traktowania. W związku z powyższym, zgodnie z Taryfikatorem, gdzie wskazano, że gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, IZ MRPO prawidłowo zastosowała metodę wskaźnikową. Ponadto w Taryfikatorze wskazano, że zawarte w nim tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli. Naruszenie art. 38 ust. 4a w niniejszym Taryfikatorze nie zostało uwzględnione odrębnie, zatem IZ MRPO w ślad za wytycznymi dotyczącymi nakładania korekt finansowych za pomocą metody wskaźnikowej, przyjęła wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli, tj. .niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "Odpowiedniego poziomu upublicznienia". Jeżeli ustawodawca zadecydował, że ogłoszenie o zamówieniu należy przekazywać do publikacji w DUUE, to analogicznie - jakiekolwiek zmiany powinny być tam również publikowane. W ocenie IZ MRPO brak przekazania do publikacji w DUUE zmiany w zakresie treści ogłoszenia jest najbliższy rodzajowo kategorii "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia".

Beneficjent zarzucił również, że organ nie wyjaśnił z jakiej przyczyny za datę miarodajną do ustalenia treści Taryfikatora uznał datę rozpoczęcia kontroli postępowania. Organ wskazał, że charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późno zm.). Ma on charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych. Jednak mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy (tak: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SNSz 703/13). Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, jednak w momencie nakładania korekty finansowej, nie były uregulowane kwestie intertemporalne zastosowania Taryfikatora. W związku z powyższym, IZ MRPO w trosce o prawidłowe wykorzystanie funduszy ze środków UE, a także w trosce o słuszny interes beneficjentów, wypracowała rozwiązanie systemowe w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007 - 2013, IZ MRPO ustaliła, iż system naliczania korekt finansowych będzie oparty o stosowanie Taryfikatora obowiązującego w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. Dlatego też, jak wskazano w pierwszej decyzji, w przedmiotowej sprawie zastosowano Taryfikator z dnia 14 kwietnia 2010 r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011 r., gdyż kontrolę postępowania w ramach Projektu rozpoczęto w dniu 4 kwietnia 2011 r. Ponadto, jak już wskazano wyżej, niezależnie od zastosowanej wersji Taryfikatora, za naruszenie niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" wskaźnik korekty wynosi zawsze do 25 %.

Beneficjent zarzucił IZ MRPO, iż wskazała ona całkowicie odmienną podstawę Taryfikatora, niż czyniła to we wcześniejszych decyzjach, uchylonych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Przede wszystkim należy podkreślić, że sprawa została rozpatrzona ponownie przez IZ MRPO, na nowo zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy. Dokonano rewizji poprzednich decyzji administracyjnych także pod kątem zastosowania Taryfikatora, w szczególności prawidłowego określenia i przyporządkowania kategorii naruszenia do Tabeli Taryfikatora. IZ MRPO po ponownym rozpatrzeniu sprawy wskazała, że kategorią spełniającą kryteria naruszenia przez Beneficjenta art. 38 ust. 4a ustawy Pzp jest pkt 2 Tabeli 1. Jak wskazano powyżej, pomimo, że naruszenie to nie zostało uwzględnione bezpośrednio, to zgodnie z zapisami Taryfikatora IZ MRPO przyporządkowała je do najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

Odnosząc się do zarzutu, iż organ połączył w jeden wątek wymagane wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego dokonanie oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść taryfikatora oraz uzasadnienie zastosowania konkretnej stawki korekty, IZ MRPO stanęła na stanowisku, iż są to elementy ściśle powiązane ze sobą. Zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy P.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Przyjęty przez IZ MRPO wskaźnik procentowy korekty ma w sposób jak najbardziej adekwatny odzwierciedlać wagę zaistniałego naruszenia, i w tym celu dokonanie oceny nieprawidłowości jest niezbędne.

W zakresie naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p., organ wskazał, iż brak jest możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Działania beneficjenta doprowadziły do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg postępowania. Mając na uwadze, iż nie ma możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie metody dyferencyjnej należało zastosować metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora. Zgodnie z treścią dokumentu, IZ MRPO przyjęła wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. zawartej w pkt. 2 Tabeli 1, tj. .Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOP WE, przy jednoczesnym zapewnieniu "Odpowiedniego poziomu upublicznienie", dla którego przewidziano stawkę korekty w wysokości 25 %. Przedstawiona stawka jest zalecaną stawką maksymalną, która może ulec obniżeniu jeśli istnieją przesłanki za tym przemawiające. Dokonując ponownie oceny przedmiotowego naruszenia, IZ MRPO podtrzymała obniżenie stawki z 25 % do 10 % Przy analizie przedmiotowego naruszenia, wzięto pod rozwagę argumenty przemawiające za obniżeniem korekty finansowej jak również okoliczności, które wskazują na istotny wpływ stwierdzonego naruszenia na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców. Beneficjent naruszył dyspozycję normy wyrażoną wart. 38 ust. 4a ustawy P.z.p., ponieważ zmiana terminu składania ofert była istotną zmianą treści SIWZ, a zatem był on zobowiązany do zamieszczenia erraty do Suplementu publikacji UE. Znaczna wartość przedmiotowego przetargu mogła skłaniać szerokie grono potencjalnych wykonawców z różnych krajów do składania ofert, jednakże Zamawiający swoim działaniem w istotny sposób pozbawił szansy na wzięcie udziału w postępowaniu niektórych z nich. Sposób upublicznienia informacji o zmianie ogłoszenia (jedynie na stronie internetowej zamawiającego) sprawił, że potencjalni wykonawcy spoza Polski byli w zasadzie pozbawieni dostępu do tego komunikatu. Nie można bowiem wykluczyć, że wykonawca, który powziąłby informację o wydłużeniu terminu złożenia ofert, zdecydowałby się na jej złożenie. Mimo tego, jak podnosi Zamawiający, iż 12 dni to za krótki okres czasu na przygotowanie kompletnej oferty, to na rynku działają doświadczone firmy, które nawet w tak krótkim terminie byłyby w stanie ją przygotować. Beneficjent z góry założył, iż każdy kto zapozna się z ogłoszeniem na stronie DUUE, będzie chciał pobrać SIWZ ze strony zamawiającego, a tam dowiedziałby się o zmianie terminu na złożenie oferty. Należy wziąć pod uwagę, iż wykonawcy mogli dopiero w ostatnim dniu składania ofert przeczytać ogłoszenie, i przez to, że nie było ono zaktualizowane, zrezygnowali z zapoznania się z treścią SIWZ dostępną na stronie zamawiającego, w wyniku czego nie dowiedzieli się o przedłużeniu terminu składania ofert. Tym samym brak publikacji ogłoszenia informującego przedłużeniu terminu na składanie ofert (łącznie 12 dni), mógł mieć wpływ na rezygnację potencjalnych wykonawców z przystąpienia do przetargu ze względu na brak czasu na przygotowanie dokumentacji. Na korzyść beneficjenta przemawia ilość ofert które wpłynęły od przedsiębiorców krajowych tj. 12 ofert. IZ MRPO wzięła także pod uwagę, iż korekta finansowa dotyczy inwestycji publicznej, służącej szerokiemu gronu odbiorców. Jest to inwestycja z zakresu kultury, i jako taka podnosi walor atrakcyjności regionu M. i samego K. Jednak z drugiej strony została ona sfinansowana ze środków publicznych, środków europejskich i beneficjent był zobowiązany do działania zgodnie z przepisami prawa.

Teatr im. [...], nie zgadzając się z powyższą decyzją, wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie , w której, zarzucając:

a) naruszenie przepisów postępowania, a to:

1.art. 7 i art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych, a to poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i prowadzenie rozważań o charakterze hipotetycznym, oraz w konsekwencji wydanie decyzji bez udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających do wymierzenia korekty finansowej,

b) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1. art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a to poprzez nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, i nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej-decyzji,

2.art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez nie zastosowanie się przez organ do wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 października 2014r. do sygnatury akt III SAIKr 1170/14, a to ograniczenie się do formalnego przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów oraz Taryfikatora, bez rzeczywistego analizy stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie,

domagał się jej uchylenia, jak i uchylenia utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 30 kwietnia 2015r. w całości oraz o zasądzenia od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kosztów niniejszego postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie , wskazując, iż wszystkie zarzuty skargi są nieuzasadnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Skargę należało oddalić.

W pierwszym rzędzie należy wskazać, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Wobec powyższego, każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać pod kątem jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Również zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze. Stosownie do treści art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działania lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Kontrolując zaskarżoną decyzję z dnia 25 czerwca 2015 r. jak i poprzedzającą ją decyzją z dnia 25 kwietnia 2015 r. w oparciu o wyżej wskazane reguły, Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w sposób powodujący konieczność ich wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Oceniając te decyzje w pierwszej kolejności należy wskazać, że do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej jako: MRPO) zaliczyć należy Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późno zm.) (dalej jako: Rozporządzenie), a także ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz.1649, (dalej jako: ustawa z.p.p.r.). Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa wart. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 wskazywanego powyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi I ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Brzmienie powołanego przepisu wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej . Podkreślić należy, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (tak też wyrok WSA w 'Gorzowie Wlkp., II SA/Go 611/11), Zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Dodatkowo, należy zaznaczyć, iż Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy z.p.p.r., rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie projektu w ramach MRPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie, w szczególności zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu (§ 4 ust. 3 Umowy). Treść umowy o dofinansowanie wskazuje, że Beneficjent poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie z § 5 ust. 30 Umowy, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 15 Umowy wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako Taryfikator) wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej (minister ds. rozwoju regionalnego). IZ MRPO na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z. p. p. r., jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa wart. 98 Rozporządzenia. Zatem IZ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o Taryfikator, o którym mowa w Umowie. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej jako u.f.p.), środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa wart. 184 u.f.p. Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

b) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 u.f.p.;

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Procedury określone wart. 184 u.f.p. to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p., procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności IZ MRPO wydaje decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Zwrócić należy również uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (orzeczenie TSUE z 15.09.2005 r. nr I C 199/03; orzeczenie TSUE z 21.12.2011 r. nr I C 465/10).

W przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia, IZ MRPO zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikator". Taryfikator, jak wskazano w przedmiotowej decyzji, znajduje zastosowanie również na podstawie § 5 ust. 30 Umowy, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze "kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)".

Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Następnie należy wskazać, że w wyroku z dnia 1października 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 1170/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie , oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że strona skarżąca naruszyła w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem. Sąd polecił, by rozpoznając ponownie sprawę organ dokonał oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść Taryfikatora, ustalił i uzasadnił z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Sąd polecił także by organ wyraźnie wskazał , czy nałożona korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przez stronę skarżącą przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p., czy też podstawą jej nałożenia jest także uchybienie polegające na nieuzasadnionym żądaniu przedstawienia przez wykonawców określonych dokumentów.

Oceniając zaskarżoną decyzję jak poprzedzającą decyzję z dnia 25 kwietnia 2015 r. Sąd doszedł do przekonania , że decyzje te znajdują oparcie w przywołanych wyżej przepisach prawa , jak i spełniają wszystkie wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2014 r. IZ MRPO poddała kwotę do zwrotu miarkowaniu, tj. obniżyła korektę ze stawki 25 % do 10%, podając przy tym argumenty za pozostawieniem korekty na poziomie stawki maksymalnej, a także wskazała argumenty za obniżeniem korekty. Ostatecznie zdecydowała, iż najbardziej adekwatną do wagi naruszenia przepisów ustawy P.z.p. będzie stawka 10% nałożona na umowę nr [...] zawartą w dniu 15 stycznia 2010 r. z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego S. Sp. z o.o. Dodatkowo IZ MRPO uzupełniła decyzję o wskazanie daty Taryfikatora (z dnia 14 kwietnia 2010 r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011 r.), który został zastosowany w przedmiotowej sprawie, a także wskazała i uargumentowała konkretną pozycję, tj. pkt 2 w Tabeli 1, a także wskazała , iż charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późno zm.), ma on charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, a jednak mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, jednak w momencie nakładania korekty finansowej, nie były uregulowane kwestie intertemporalne zastosowania Taryfikatora. W związku z powyższym, IZ MRPO w trosce o prawidłowe wykorzystanie funduszy ze środków UE, a także w trosce o słuszny interes beneficjentów, wypracowała rozwiązanie systemowe w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007 - 2013, IZ MRPO ustaliła, iż system naliczania korekt finansowych będzie oparty o stosowanie Taryfikatora obowiązującego w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. Dlatego też, jak wskazano w obu decyzjach, w przedmiotowej sprawie zastosowano Taryfikator z dnia 14 kwietnia 2010 r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011 r., gdyż kontrolę postępowania w ramach Projektu rozpoczęto w dniu 4 kwietnia 2011 r. Organ wskazał wreszcie, iż przedmiotowa sprawa została rozpatrzona ponownie przez IZ MRPO, na nowo zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy, dokonano też rewizji poprzednich decyzji administracyjnych, także pod kątem zastosowania Taryfikatora, w szczególności prawidłowego określenia i przyporządkowania kategorii naruszenia do Tabeli Taryfikatora. IZ MRPO po ponownym rozpatrzeniu sprawy wskazała, że kategorią spełniającą kryteria naruszenia przez beneficjenta art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. jest pkt 2 Tabeli 1. Pomimo, że naruszenie to nie zostało uwzględnione bezpośrednio, to zgodnie z zapisami Taryfikatora IZ MRPO przyporządkowała je do najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

Odnosząc się kolejno do zarzutów skargi Sąd stwierdził , odnośnie pierwszego z nich, tj. naruszenia art. 7 i art. 77 K.p.a. w zw. z art. 60 i 67 u.f.p. poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i prowadzenie rozważań o charakterze hipotetycznym i w konsekwencji wydanie decyzji bez udowodnienia zaistnienia przesłanek do wymierzenia korekty finansowej, że jest on nieuzasadniony. Słusznie zauważył w odpowiedzi na skargę organ , iż gdyby postąpił zgodnie z oczekiwaniem strony skarżącej to naruszyłby art. 153 p.p.s.a. Podkreślić bowiem należy, że w prawomocnym wyroku z dnia 21 października 2014r. (sygn. akt III SA/Kr 1170/14) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie przyznał rację organowi co do zasady, że do naruszenia skutkującego nałożeniem korekty doszło. Wskazano bowiem, iż "w ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p.), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 40 in principio P.z.p.)". W dalszej części uzasadnienia wyroku Sąd wskazał, że "wobec uznania, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wystąpienia przesłanek uzasadniających nałożenie na Teatr korekty finansowej, należało ocenić, czy jej podstawa i wysokość - sposób jej wyliczenia- zostały prawidłowo określone przez IZ, oraz należycie uzasadnione przez organ wydający decyzję o zobowiązaniu do zwrotu środków europejskich". Tym samym , w istocie, znaczna część uzasadnienia skargi jest nie tyle polemiką z rozstrzygnięciem IZ MRPO, co kwestionowaniem poglądu prawnego wyrażonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 21 października 2014r. (sygn. akt III SA/Kr 1170/14).

Co do kolejnego zarzutu sformułowanego przez stronę skarżącą tj. naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, poprzez "nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, i nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji" Sąd także uznał , że stanowi on w zasadzie polemikę z poglądem prawnym wyrażonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 21 października 2014r. (sygn. akt III SA/Kr 1170/14). Zarzut ten zmierza w gruncie rzeczy do ustalenia, że nie było nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, co z kolei powoduje brak konieczności (i zarazem niemożność) nałożenia korekty, co jak już wcześniej wskazywano jest niezgodne z poglądem prawnym wyrażonym w ww. wyroku WSA w sprawie. Dodatkowo, za strona skarżącą należy wskazać, że IZ MRPO dokonała znacznej modyfikacji stawki "bazowej" korekty - tak znacznej, że w późniejszych wersjach taryfikatora byłaby ona niemożliwa, gdyż możliwość obniżenia została ograniczona do 50% stawki wyjściowej. Zastosowana korekta nie stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności, gdyż naruszenie P.z.p. jakiego dopuściła się strona skarżąca jest poważne, a IZ MRPO dokonała znaczącego obniżenia stawki mając na uwadze okoliczności wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

Uznań należy także za niesłuszny zarzut naruszenia art. 153 P.p.s.a. poprzez "ograniczenie się do formalnego przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów oraz Taryfikatora bez rzeczywistej analizy stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie". Tu trzeba wskazać, iż sama strona skarżąca przyznaje, że organ wskazane w wyroku z dnia 21 października 2014 r. kwestie rozważył (przynajmniej formalnie). Skoro zatem - jak sama strona skarżąca stwierdza - organ wskazane w wyroku kwestie rozważył w zaskarżonej decyzji, to nie może być mowy o zasadności ww. zarzutu. W wyroku wskazano bowiem jedynie jakie kwestie organ ma rozważyć ponownie rozpatrując sprawę, a nie do jakich wniosków ma dojść. Wskazania zawarte w przedmiotowym wyroku, zd. Sądu rozpoznającego nin. skargę, zostały przez organ wykonane w całej rozciągłości.

Wreszcie należy odnieść się do ostatniej kwestii podnoszonej przez stronę skarżącą. Otóż wersja zastosowanego przez IZ taryfikatora jest kwestionowana przez stronę skarżącą, jako zupełnie arbitralnie i bezpodstawnie wybrana. Trzeba jednak zwrócić uwagę, iż skarżący Teatr nie wskazuje przy tym precyzyjnie jaka jego zdaniem wersja Taryfikatora powinna znaleźć zastosowanie i na jakiej podstawie. Jak tymczasem wskazano w uzasadnieniu decyzji brak w momencie ustalania i nakładania korekty finansowej stosownych regulacji intertemporalnych dotyczących zastosowania danej wersji Taryfikatora wymusił na IZ MRPO wypracowanie rozwiązania systemowego dotyczącego ram czasowych obowiązywania ww. dokumentu. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007-2013 oraz mając na uwadze zalecenie Instytucji Koordynującej RPO Taryfikator powinien być stosowany w odniesieniu do kontroli rozpoczętych po dacie jego otrzymania IZ MRPO ustaliła, iż korekty finansowe będą obliczane w oparciu o Taryfikator obowiązujący w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. Należy podkreślić, że w obecnej wersji Taryfikatora, umieszczono już przepisy intertemporalne, z których wynika, że stosuje się go do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie jego wejścia w życie, a więc analogiczne do rozwiązania zastosowanego przez IZ MRPO.

Tu Sąd za organem chce podkreślić, iż podejście takie jak organ przyjęła również Komisja Europejska m. in. w decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych C(2013) 9527. Wskazano tam (załącznik do Decyzji Komisji, część 1.1 Cel i zakres niniejszych wytycznych - str. 4) , że "niniejsze wytyczne należy stosować przy dokonywaniu korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie ich przyjęcia."

Mając na uwadze przytoczone wyżej względy Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na zasadzie art. 151 p.p.s.a.