Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1137/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G R, W R, J R i K S od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 14 lutego 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 902/17 w sprawie ze skargi G R, W R, J R i K S na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł z dnia [..] lipca 2017 r., nr [...]; [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza solidarnie od G R , W R , J R i K S na rzecz Dyrektora Izby Administracji S w Ł1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 lutego 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA w Łodzi lub Sąd I instancji) oddalił skargę J.R., W.R., G.R. i K.S. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi (dalej: Dyrektor) z dnia [...] lipca 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że 11 grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w Łodzi przeprowadzili w zajeździe "[A.]" w D. nr [...] czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.). W toku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdowały się dwa urządzenia włączone do sieci i gotowe do gry. W wyniku eksperymentów przeprowadzonych na urządzeniach ustalono, że gry na urządzeniach mają charakter losowy, a wynik gry jest nieprzewidywalny i niezależny od zręczności gracza, co oznacza, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Łodzi wymierzył skarżącym karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor po rozpatrzeniu odwołania strony utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA w Łodzi oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd wskazał, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88). W rozpoznawanej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzja organu odwoławczego została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych.

W rozpoznawanej sprawie organ nie wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy w dotychczasowym brzmieniu. Zdaniem Sądu organ prawidłowo uznał, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe powinna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o stare przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł – w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa – oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

Sąd I instancji stwierdził, że Dyrektor prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie – obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżących – art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W ocenie Sądu stan faktyczny w sprawie nie budzi wątpliwości i uzasadnia uznanie skarżących za urządzających gry na automatach poza kasynem gry. W wyniku przeprowadzonych oględzin ustalono, że w kontrolowanym lokalu znajdowały się urządzenia do gier. Urządzenia były włączone i udostępnione dla klientów. Urządzenia nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji, ani numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach.

Istotne znaczenie dla uznania skarżących za urządzających gry na automatach poza kasynem gry ma treść umowy najmu zawartej w dniu 15 maja 2013 r., z której wynika, że najemca zainstaluje w lokalu skarżących urządzenia rozrywkowe (§ 1 pkt 2 umowy). Z tytułu najmu najemca zobowiązuje się do zapłaty czynszu w wysokości 150 zł. Czynsz najmu obejmuje również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania bądź urlopu czynsz najmu zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień (§ 2 pkt 1, pkt 2, pkt 3 umowy).

Ponadto wynajmujący zobowiązał się do sprawowania stałego nadzoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami, do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Wynajmujący zobowiązał się do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji technicznych technologicznych, handlowych i organizacyjnych jakie pozyskał w trakcie realizacji umowy (§ 3 pkt 1 i pkt 4 umowy).

WSA w Łodzi stwierdził, że istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma także to, że w lokalu należącym do skarżących już wcześniej były prowadzone kontrole przez funkcjonariuszy celnych w zakresie gier hazardowych. Po kontroli przeprowadzonej w dniu 13 listopada 2014 r. wspólnicy spółki mieli wiedzę, że prowadzenie gier na ujawnionych urządzeniach jest sprzeczne z przepisami u.g.gh. Kolejna kontrola przeprowadzona w dniu 11 grudnia 2014 r., wykazała, że w lokalu spółki znowu działały dwa automaty do gier hazardowych bez nazw i bez numerów. Zdaniem Sądu skarżący byli świadomi, że gra na takich urządzeniach narusza przepisy u.g.h.

WSA w Łodzi podał, że wyniki oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu potwierdzają, że urządzenia eksploatowane były w celach komercyjnych, a gry na urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Ponadto urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

WSA w Łodzi powołał się także na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w której NSA stwierdził, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)".

J.R., W.R., G.R. i K.S. zaskarżyli wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucili naruszenie:

I. Prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

Przez niewłaściwe zastosowanie:

1. art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. wobec czego nie mogą być stosowane;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez przyjęcie, że skarżący kasacyjnie może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał.

3. art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. przez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

Przez błędna wykładnię:

4. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015 r. poz. 1201; dalej: ustawa o zm. u.g.h.), polegające na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem skarżącego;

5. art. 91 ust. 3 Konstytucji, polegające na uznaniu, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

6. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwany Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, przez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje.

Przez pominięcie:

7. art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna;

II. Przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 2 ust. 3, art. 4 ust. pkt 1 ppkt a, 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich technicznego charakteru;

2. art. 151 p.p.s.a. przez oddalenie skargi, mimo rażącego naruszenia przez organ art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U.z 2017 r. poz. 201 ze zm.; dalej: o.p.), w zw. z art. 91 u.g.h., przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do:

– uznania skarżącego kasacyjnie za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy skarżący kasacyjnie z tego tytułu, iż wynajmował jedynie powierzchnie lokalu, nie dysponował, nie ponosił ciężarów związanych z eksploatacją i nie zarządzał urządzeniem a więc nie urządzał gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h.

– uznania, iż umowa zawarta pomiędzy skarżącym kasacyjnie a najemcą ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, podczas gdy brak jest podstaw do takiego twierdzenia, w szczególności umowa nie ma charakteru umowy nienazwanej, a umowy najmu

– uznania, iż skarżący kasacyjnie jest urządzającym gry na automatach, podczas gdy Skarżący nie organizował funkcjonowania automatów w przedmiotowym lokalu poprzez wykonywanie pewnych obowiązków nałożonych na niego przez wynajmującego, a jedynie wynajmował powierzchnię lokalu, a obowiązki nałożone w umowie są typowymi zobowiązaniami wynajmujących lokale lub ich części i występują w przypadku każdej umowy najmu, czy to lokalu mieszkalnego czy wykonywano poza udostępnieniem energii elektrycznej, w szczególności brak jest wykazania, aby wynajmujący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier, np. poprzez ich obsługę, serwis, wypłatę wygranych, a dzwonienie do urządzającego w sprawie awarii lub problemów nie jest czynnością, którą można uznać za istotną dla funkcjonowania urządzeń;

– uznania skarżącego kasacyjnie, że jest urządzającym gry na automatach z uwagi na wcześniejsze zatrzymania automatów w lokalu i przesłuchania w charakterze świadka jednego ze skarżących, podczas gdy świadomość skarżącego kasacyjnie nie jest przesłanką wymierzenia kary, a ponadto przesłuchanie skarżącego w charakterze świadka nie przesądza o tym, iż zarówno on, jak również wspólnicy, mieli świadomość tego, że wynajęcie lokalu pod automaty jest nielegalne.

– co miało istotny wpływ na wynik sprawy i winno skutkować uchyleniem decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p..a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej dokonuje oceny stosowania prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo, że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. W ocenie NSA niezasadne są podniesione w tej skarze zarzuty procesowe. Pośród tych zarzutów skarżący kasacyjnie stawiają zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz naruszenie art. 151 tej ustawy w związku z art. 187 § 1, art. 191, art. 192 i art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 o.p. Dalej idącym zarzutem jest naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., bo odnosi się on do poprawności uzasadnienia wyroku, zatem wymaga rozpoznania w pierwszej kolejności.

Artykuł 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji. Zatem przepis ten odnosi się do formalnej strony uzasadnienia, a więc tego, czy składa się ono z prawem przewidzianych elementów. Jeżeli uzasadnienie czyni zadość tym wymogom, to realizuje postulat ustawowy wynikający z art. 141 § 4 p.p.s.a., niezależnie od tego, czy merytorycznie odpowiada prawu. Oznacza to, że art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może być podstawą do zwalczania twierdzeń i wniosków prezentowanych przez Sąd I instancji, a tym bardziej do polemiki z poglądami sądu, z którymi nie zgadza się strona. Jeżeli w tym zakresie uzasadnienie wyroku narusza prawo, to znaczy, że Sąd I instancji naruszył przepisy prawa materialnego lub procesowego. Zatem, jeżeli strona wnosząca skargę kasacyjną zamierza kwestionować ten aspekt działalności sądu, to może to czynić tylko przez stawianie zarzutu naruszenia prawa materialnego lub procesowego we właściwej podstawie kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a. Dodać należy, że o ile ustawa określa elementy formalne uzasadnienia, to jednak nie formalizuje sposobu w jaki sąd ma spełnić te wymagania formalne. W tym zakresie p.p.s.a. pozostawia swobodę autorowi uzasadnienia. Ważne jest tylko to, by z treści uzasadnienia można było wyprowadzić wnioski, co do jego strony formalnej, czyli spełnienia kryteriów określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. Dlatego w orzecznictwie przyjęto pogląd, ze art. 141 § 4 p.p.s.a. może być samodzielną podstawą kasacyjną tylko wtedy, gdy Sąd I instancji błędnie określa stan faktyczny, bo nie odnosi się on do rozpoznawanej sprawy albo tak argumentuje swoje stanowisko, że wyrok nie może być poddany kontroli instancyjnej. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca, a uzasadnienie skarżonego wyroku spełnia wymogi wynikające z art. 141 § 4 p.p.s.a. Z tego powodu rozpoznawany zarzut należało uznać za niezasadny.

Nietrafny jest również drugi z zarzutów procesowych. Jego niezasadność ma źródło w wadliwości formalnej. Skarga kasacyjna jako środek prawny dla swej skuteczności wymaga spełnienia prawem określonych warunków. Z tego powodu jest to profesjonalny środek prawny. Spełnienie formalnych wymogów przez skargę kasacyjną jest istotne dla zakresu i kierunków kontroli zaskarżonego wyroku. Podkreślić należy, że granice sprawy kasacyjnej wyznacza strona i tylko w tym zakresie może działać Sąd II instancji. Faktem jest, że w orzecznictwie NSA niektóre wymogi formalne skargi kasacyjnej zostały złagodzone (zob. uchwała NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1),to jednak nie odnosi się to do warunku wynikającego z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Zatem skarga kasacyjna ma określić zarzuty kierowane przeciw wyrokowi oraz ma zawierać ich uzasadnienie. Przy czym w jednym i drugim przypadku ma to robić w sposób konkretny, a dodatkowo przy zarzutach procesowych ma wskazać na wpływ uchybień na rozstrzygnięcie, bo przecież tylko istotne uchybienia procesowe mogą być podstawą uwzględnienia skargi.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej ten warunek nie został spełniony. W obszernym uzasadnieniu, poświęconym pobocznym i nieistotnym kwestiom, brak jest uzasadnienia naruszeń przepisów wskazanych w zarzucie. Sąd II instancji podkreśla, że tego braku nie da się usunąć ogólnym stwierdzeniem, że stan sprawy nie został wyjaśniony oraz, że zebrane dowody zostały wadliwie ocenione. W tym zakresie skarga kasacyjna musi być konkretna, czyli wyjaśniać w jaki sposób Sąd I instancji naruszył przepisy wskazane w zarzucie oraz jakie są tego konsekwencje dla rozstrzygnięcia. Zatem z tego powodu rozpoznawany zarzut należało uznać za niezasadny, a to oznacza, że stan faktyczny sprawy został poprawnie ustalony. Zresztą sama skarga kasacyjna przyznaje, że skarżący świadczyli pomoc w urządzaniu gier, tym samym byli aktywnie działającymi podmiotami.

Zdaniem NSA nietrafne są także zarzuty materialne podniesione w rozpoznawanej skardze kasacyjnej. Zarzuty te zostały ujęte w kilku punktach jednak odnoszą się one do jednej problematyki, którą można przedstawić jako niedopuszczalność nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji przepisów u.g.h. oraz sprzeczność tej regulacji z prawem UE oraz niemożnością ukarania tego rodzajem kary osoby fizycznej.

Odnosząc się do tak stawianego zarzuty przypomnieć należy, że kwestia notyfikacji przepisów krajowych nie może być traktowana jako materialna. Wskazać trzeba, że art. 174 pkt 1 p.p.s.a. odnosząc się do naruszenia prawa materialnego stwierdza, że może ono polegać na błędnej wykładni albo niewłaściwym zastosowaniu. Błąd wykładni to niewłaściwe ustalenie znaczenia pojęć, którymi posługuje się ustawa, a niewłaściwe zastosowanie to dokonanie subsumpcji stanu faktycznego do niewłaściwej dyspozycji normy prawnej. Zatem tylko takie wady mogą być uznane za naruszenie prawa materialnego. W rozpoznawanej sprawie może to być powiązane tylko z zarzutem odnoszącym się do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. do osoby fizycznej i rozumieniem pojęcia "urządzający gry na automacie". W tym zakresie Sąd I instancji przedstawił trafny wywód, który zasługuje w zupełności na akceptację. Wobec tego Sąd II instancji nie ma potrzeby powtarzania tej argumentacji. Jednak podkreśla, co zresztą znalazło się w uzasadnieniu skarżonego wyroku, że wszystkie kwestie, które są podnoszone w ramach zarzutów materialnych znalazły swoje rozstrzygnięcie w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOIS. Treść uchwały i jej uzasadnienie są znane, zatem nie ma potrzeby ich powielania. Znane powinno być także i to, że NSA jest związany treścią swoich uchwał, zatem dziwić może argumentacja skargi kasacyjnej idąca wbrew tym założeniom.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a