Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 796/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 par. 1 , art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1, art. 30, art. 30a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Sędziowie WSA Grażyna Jeżewska WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant St. insp. sądowy Katarzyna Stec po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi Gminy Kędzierzyn-Koźle na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 9 listopada 2011 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania udzielonego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 6 października 2011 r., nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja w całości nie podlega wykonaniu, 3) zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz Gminy Kędzierzyn- Koźle kwotę 995 (dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 6 października 2011 r., nr [...], Zarząd Województwa Opolskiego - jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego - zobowiązał Gminę Kędzierzyn-Koźle do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w kwocie 33142,14 zł, przyznanego na podstawie umowy z dnia 31 marca 2010 r., nr [...], o dofinansowanie projektu pn. "Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w Kędzierzynie-Koźlu", wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta, tj. od dnia 4 listopada 2010 r. do dnia dokonania zwrotu środków EFRR w wyżej podanej wysokości wraz z odsetkami na rachunek bankowy w Banku [...], z którego przekazano środki EFRR w ramach refundacji, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Jednocześnie organ wskazał dane, które powinny zostać zamieszczone w tytule przelewu. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o przepisy art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 25 pkt 1 oraz 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.). Uzasadniając swoje stanowisko organ przedstawił stan faktyczny sprawy i podał, że Gmina Kędzierzyn-Koźle na podstawie umowy z dnia 31 marca 2010 r. o dofinansowanie zrealizowała wyżej opisany projekt. W ramach prowadzonych przez Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu (dalej w skrócie UKS) czynności w zakresie audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego (audyt z art. 62 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999), kontrolerzy objęli kontrolą przedmiotowy projekt i stwierdzili, że w trakcie jego realizacji doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa i montaż wyposażenia dydaktycznego, komputerowego, elektronicznego i meblowego (...)" dla w/w projektu, wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą p.z.p. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, który zamawiający określił w pkt 6 ppkt 3 SIWZ oraz w pkt III.3.5 Ogłoszenia o zamówieniu (dostawy), opublikowanego w BZP w dniu 27 lipca 2010 r., było posiadanie przez wykonawcę opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 200000 zł. Jednocześnie określono, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie, wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej nie podlegają sumowaniu. Wymagane zatem było, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wskazaną w SIWZ. Dalej organ podał, że kontrolerzy UKS ustalili, iż postępowanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ żądanie od wykonawców występujących wspólnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku (również w zakresie ich sytuacji ekonomicznej i finansowej), przez każdego z wykonawców jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum. Współpraca podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia występujących jako "konsorcjum" ma na celu koncentrację ich kapitału, potencjału technicznego oraz osobowego pozwalającą na osiągnięcie celu, którego nie byliby w stanie osiągnąć poszczególni wykonawcy samodzielnie. Zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie powinien mieć zatem na względzie konsorcjum jako całość. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością Instytucja Zarządzająca RPO WO 2007-2013 zweryfikowała wydatki poniesione w ramach kontrolowanego postępowania, rozliczone we wniosku o płatność nr [...], a następnie w oparciu o zapisy § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z EFRR, tj. 33142,14 zł. Wobec powyższego, zdaniem organu, Gmina Kędzierzyn-Koźle winna zwrócić do Instytucji Zarządzającej część dofinansowania w określonej wyżej kwocie.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyła Gmina Kędzierzyn-Koźle, nie zgadzając się ze stanowiskiem organu, że w przypadku konsorcjum wystarczające było przedłożenie polisy OC tylko przez jednego wykonawcę. W tym zakresie dowodziła, że polisa ubezpieczeniowa OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej spełnia w zamówieniach publicznych podwójną rolę. Z jednej strony jest traktowana jako zdolność ekonomiczno-finansowa wykonawców, z drugiej zaś strony zabezpiecza interes zamawiającego w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu (OC kontrakt) oraz odpowiedzialność wykonawcy w stosunku do osób trzecich za szkody osobowe i rzeczowe powstałe w wyniku realizacji usług (OC delikt). Przedłożenie tylko jednej polisy OC przez jednego wykonawcę pozbawiało zatem zamawiającego zabezpieczenia w przypadku jego wycofania się z prac konsorcjum. Pomimo solidarnej odpowiedzialności zapisanej w p.z.p., jeżeli pozostali wykonawcy nie posiadali takiego ubezpieczenia nie można było korzystać z polisy wykonawcy, który się wycofał, gdyż zamawiający nie stanowił strony dla ubezpieczyciela, "a ponadto ubezpieczyciel nie był zainteresowany wypłatą odszkodowania na zadaniu, które na dzień zdarzenia nie znajdowało się w zakresie działalności ubezpieczonego". Z uwagi na powyższe, Gmina nie zgodziła się z zarzutem ograniczenia konkurencji, wskazując, że jest wiele przykładów na to, iż konsorcjum wygrało postępowanie składając przy tym polisy OC przez każdego wykonawcę wchodzącego w jego skład. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów p.z.p. Gmina podkreśliła, że działała w dobrej wierze, mając na uwadze wyłącznie zabezpieczenie jej interesów poprzez prawidłowe wydatkowanie środków publicznych i realizację zadania przez wykonawców solidnych i silnych ekonomicznie. Końcowo, na poparcie stanowiska o obowiązku złożenia polisy OC przez każdego członka konsorcjum, powołano się na poglądy doktryny oraz szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z dnia 9 listopada 2011 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 6 października 2011 r. W uzasadnieniu organ zrelacjonował stan faktyczny sprawy i powtórzył argumentację prezentowaną we wcześniejszej decyzji. Dodatkowo wywiódł, odwołując się w tym zakresie do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że aby warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej został spełniony przez wszystkich członków konsorcjum łącznie, wystarczające jest, by wymagane ubezpieczenie posiadał jeden z nich. Żądanie od każdego członka konsorcjum ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadziłoby do zwiększenia wymogów postawionych wobec konsorcjum w stosunku do wykonawcy ubiegającego się samodzielnie o udzielenie zamówienia, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Następnie, w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością - w oparciu o zapisy § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie - określił korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z EFRR, tj. kwotę 33142,14 zł.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie Gmina Kędzierzyn-Koźle wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Opolskiego i poprzedzającej ją decyzji z dnia 6 października 2011 r. oraz domagała się zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Kwestionowanej decyzji Gmina zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 7 p.z.p., polegające na przyjęciu, że Gmina w stanie faktycznym sprawy dopuściła się naruszenia procedur określonych Prawem zamówień publicznych, gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło. Gmina wskazała, że błędna wykładnia powołanego art. 7 dokonana przez kontrolerów UKS nie może stanowić podstawy do zwrotu części dofinansowania i negatywnie oddziaływać na jej interesy. W uzasadnieniu powyższych zarzutów Gmina ponowiła argumentację i stanowisko przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo, odnosząc się do zarzutów skargi wskazał, że z treści ogłoszenia o przetargu nie wynika przedstawiona przez Gminę interpretacja obowiązku posiadania polisy, wedle której obowiązek ten rozumiany jest dwojako, raz - jako przesłanka wykazania zdolności finansowej do wykonania zamówienia, a ponadto - jako zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. W ogłoszeniu skarżąca domaga się bowiem wykazania przez oferenta posiadania opłaconej polisy OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, nie definiując zakresu ochrony ubezpieczeniowej (delikt, kontrakt). Oznacza to, że wystarczające jest posiadanie przez uczestnika przetargu jakiejkolwiek polisy OC na oznaczoną w ogłoszeniu sumę. Tym samym wykonawca, który posiada wyłącznie polisę OC w zakresie deliktowym, nie mógłby być z tego powodu wykluczony z postępowania przetargowego. W takiej sytuacji, nietrafny jest argument skarżącej, że traktowała wymóg posiadania polisy OC, jako gwarancji należytego wykonania kontraktu. Zarząd ponownie podkreślił, wskazując w tym zakresie na liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, że wymóg posiadania polisy ubezpieczenia OC przez konsorcjum dotyczy któregokolwiek z uczestników konsorcjum, a jeżeli nawet wszystkich, to w takim zakresie, że łączna suma ubezpieczeń polis, którymi legitymują się konsorcjanci, powinna być co najmniej równa sumie ubezpieczenia wymaganej przez zamawiającego.

Na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2012 r. pełnomocnik Zarządu Województwa Opolskiego wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a.).

Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji z dnia 6 października 2011 r. według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że naruszają one prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

W pierwszej kolejności przypomnieć trzeba, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 9 listopada 2011 r. utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 6 października 2011 r., którą zobowiązano Gminę Kędzierzyn-Koźle do zwrotu dofinansowania w kwocie 33142,14 zł, przyznanego na podstawie umowy z dnia 31 marca 2010 r. o dofinansowanie projektu pn. "Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych gimnazjalnych w Kędzierzynie-Koźlu", wraz z należnymi odsetkami. Organ stwierdził, że przyznane dofinansowanie zostało wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), gdyż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Gmina - określając dla wykonawców występujących wspólnie jako konsorcjum warunek posiadania przez każdego z nich opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 200000 zł - naruszyła zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej także p.z.p.

Stosownie do powyższego wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również należy, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast pojęcie "operacja" definiuje się w art. 2 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2006 jako projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Wskazać również trzeba, że aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej zwana ustawą. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m. in.:

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy).

Odnotować również przyjdzie, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ustawy).

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawarta została w dniu 31 marca 2010 r. pomiędzy Gminą Kędzierzyn-Koźle a Zarządem Województwa Opolskiego umowa o dofinansowanie projektu pn. "Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w Kędzierzynie-Koźlu". W § 7 tej umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania. Z kolei w § 11 ust. 1 postanowiono, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do niego oraz projektu. Stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III.

Zwrócić również należy uwagę, że ustawa nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8 art. 207). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9 art. 207).

Z powyższych przepisów wynika, że postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym prowadzone w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest postępowaniem kilkuetapowym. Wobec powyższego szereg czynności i aktów podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania.

Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, Sąd badał zatem całokształt podejmowanych przez Zarząd Województwa Opolskiego czynności, które zmierzały do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie. W tym zakresie Sąd stwierdził, że organ dochował trybu określonego w powołanych wyżej przepisach.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotowy projekt został skontrolowany przez Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu w toku prowadzonego audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WO. W trakcie kontroli stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa i montaż wyposażenia dydaktycznego, komputerowego, elektronicznego i meblowego dla projektu - Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkól podstawowych i gimnazjalnych w Kędzierzynie-Koźlu", wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Zamawiający w pkt 6 ppkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w pkt III.3.5 Ogłoszenia o zamówieniu (dostawy), jako jeden z warunków udziału w postępowaniu określił posiadanie przez wykonawcę opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 200000 zł. Wskazał również, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej nie podlegają sumowaniu. Postawił także warunek, że każdy z wykonawców występujących wspólnie ma posiadać pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą w SIWZ. Zdaniem UKS, postępowanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ żądanie od wykonawców występujących wspólnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku (również w zakresie ich sytuacji ekonomicznej i finansowej) przez każdego z wykonawców jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum. Zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie powinien mieć zatem na względzie konsorcjum jako całość.

Z uzasadnienia obu decyzji Zarządu Województwa Opolskiego wynika, że organ jednie przytoczył powyższe ustalenia oraz argumentację UKS (w dosłownym brzmieniu), i nie dokonał samodzielnej oceny w zakresie stwierdzonych podczas kontroli naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, a przynajmniej nie odnotował w decyzji, że za własne uznaje stanowisko organu kontroli. W tej sytuacji należy dojść do wniosku, że organ nie orzekł samodzielnie o istocie sprawy, czując się związany poglądami UKS, a więc Sąd oraz strona skarżąca nie znają stanowiska Instytucji Zarządzającej co do kluczowego zagadnienia. Wprawdzie można teoretycznie założyć, że stanowisko organu jest zbieżne ze stanowiskiem UKS, na co wskazuje treść odpowiedzi na skargę, jednak jest to wyłącznie pismo procesowe i nie może uzupełniać treści decyzji.

Odnotować również trzeba - w związku z powoływaniem się zarówno przez organ, jak i skarżącą Gminę na odmienne poglądy Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w kwestii dotyczącej warunków, jakie powinno spełniać konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej - że przedwczesna byłaby wypowiedź Sądu w tej materii, zwłaszcza przy braku stanowiska organu oraz w sytuacji, gdy sprawa "wraca" do organu i ponownie stanowić będzie przedmiot rozstrzygania.

Kontynuując dalszą ocenę kwestionowanego rozstrzygnięcia, stwierdzić należy, że równie istotnym naruszeniem przepisów procesowych było to, że Zarząd nie odniósł stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Gminę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinasowania.

W tym miejscu podkreślić przyjdzie, że w treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 postanowiono, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Natomiast nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Oceniając prawidłowość kwestionowanych rozstrzygnięć przez pryzmat powyższych powinności organu należało stwierdzić, że Zarząd Województwa Opolskiego nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej Gminy koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że organ ustalając wysokość korekty nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Organ nie ocenił samodzielnie stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidulanej sytuacji beneficjenta. Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej dalej K.p.a. Z powyższych regulacji prawnych wynika, że na organie administracji publicznej ciąży obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ, wykorzystując zatem dozwolone przepisami środki dowodowe, winien zebrać cały materiał dowodowy pozwalający na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia w sprawie. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie, wobec wykazanych wyżej braków postępowania, nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania. Zdaniem Sądu, organ - nie ustalając okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania.

Dostrzec również trzeba, że uzasadnienia obu wydanych w sprawie decyzji nie odpowiadają wymogom określonym w art. 107 § 3 K.p.a., zgodnie z którym uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Przede wszystkim brak w decyzjach szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia. Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że w oparciu o zapisy § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie nałożył korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z EFRR, tj. 33142,14 zł. Co prawda w aktach znajduje się pismo informujące Gminę o nałożeniu korekty i obowiązku zwrotu środków, jednakże w sytuacji braku dobrowolnego uiszczenia przez beneficjenta żądanej kwoty, w decyzji orzekającej o jej zwrocie powinno znaleźć się wyczerpujące wyliczenie korekty wraz ze wskazaniem i wyjaśnieniem podstaw jej ustalenia. Zauważyć również przyjdzie, że w uzasadnieniu decyzji organ przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych i argumentację Urzędu Kontroli Skarbowej w tym zakresie, ale w ogóle nie dokonał oceny tego dowodu oraz nie wyjaśnił, a jedynie przytoczył podstawę prawną uznanej nieprawidłowości. Organ nie odniósł się także do podstawy prawnej nałożenia korekty finansowej, w szczególności nie rozważał stwierdzonego uchybienia w kontekście art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. W zaskarżonej decyzji zabrakło również ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez Gminę Kędzierzyn-Koźle we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w tym argumentacji w zakresie naruszenia przepisów p.z.p. W tym miejscu podkreślić należy, że uzasadnienie decyzji, stanowiące jej obowiązkowy składnik, jest wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu rozpoznawczego i dedukcyjnego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Uzasadnienie stanowi zatem integralną część decyzji i jego zadaniem jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 K.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Nie ulega również wątpliwości, że uzasadnienie winno spełniać rolę edukacyjno-perswazyjną w stosunku do adresatów decyzji, powinno również umożliwiać kontrolę poprawności decyzji. Z tego względu motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Warto również wskazać, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinasowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi - wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok z dnia 2 kwietnia 1998 r., C-367/95, w sprawie Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, pkt 63; wyrok z dnia 21 marca 2001 r., T-206/99, w sprawie Metropole television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok z dnia 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47). Niewątpliwie, tego wszystkiego zabrakło w rozpoznawanej sprawie, co stanowi o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że kwestionowane decyzje wydano z naruszeniem opisanych przepisów procedury administracyjnej, w tym art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a., a naruszenia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Powyższe ustalenie czyni koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 6 października 2011 r., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji oparto o przepis art. 152 P.p.s.a. Natomiast orzeczenie o zwrocie poniesionych kosztów postępowania wydano na podstawie art. 200 P.p.s.a.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami procedury administracyjnej, w tym poczynienia ustaleń co do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia w kontekście art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i - w zależności od tych ustaleń - dokonania własnej oceny zaktualizowania się przesłanek upoważniających organ do żądania zwrotu otrzymanego przez Gminę Kędzierzyn-Koźle dofinasowania, a następnie do prawidłowego uzasadnienia wydanych aktów.

Końcowo zasygnalizować warto, co może mieć ewentualne znaczenie przy ponownym rozpoznaniu sprawy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11, stwierdził m. in., że art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 i Nr 157, poz. 1241) przez to, że dopuszcza uregulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naboru projektów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Jednocześnie Trybunał postanowił, biorąc pod uwagę różne względy, że zakwestionowane przepisy tracą moc obowiązującą z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej.