Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3741/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia WSA del. Jacek Czaja Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 17 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 14 lipca 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 396/17 w sprawie ze skargi E R na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł z dnia [..] lutego 2017 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od E R na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł 2240 (dwa tysiące dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 lipca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA w Łodzi lub Sąd I instancji) po rozpoznaniu skargi E R (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł (dalej: Dyrektor) z dnia [...] lutego 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 10 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Łodzi przeprowadzili czynności kontrolne w należącym do skarżącej lokalu gastronomicznym w Łodzi, w zakresie przestrzegania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). W lokalu znajdowały się trzy podłączone do sieci elektrycznej urządzenia o nazwach: APEX, APOLLO GAMES, APEX. W toku kontroli funkcjonariusze celni dokonali oględzin zewnętrznych ujawnionych urządzeń. W wyniku przeprowadzonych gier stwierdzono, że automaty umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym i komercyjnym. Jako dowód w sprawie dopuszczono akta sprawy karnoskarbowej.

Naczelnik Urzędu Celnego w Łodzi decyzją z [...] czerwca 2016 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 36 000zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor decyzją z dnia z dnia [...] lutego 2017 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

WSA w Łodzi uchylił zaskarżoną decyzję organu II instancji. Sąd powołał się na treść uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)".

WSA w Łodzi wskazał, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Sąd I instancji stwierdził, że organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia samodzielnych ustaleń co do charakteru danej gry.

W ocenie WSA w Łodzi w niniejszej sprawie organy naruszyły art. 122 o.p. nie wyjaśniając w sposób wystarczający stanu faktycznego sprawy. Ponadto nie wszystkie poczynione ustalenia znajdują oparcie w zebranym materiale dowodowym, co narusza art. 187 § 1 o.p. Do takich wniosków prowadzi analiza materiału dowodowego w postaci umów dzierżawy powierzchni z dnia 1 października 2014 r., protokołów przesłuchania świadków z dnia 10 marca 2015 r., protokołu kontroli z dnia 13 marca 2015 r. oraz materiałów dotyczących postępowania karnego skarbowego prowadzonego przeciwko skarżącej – właścicielce lokalu, w którym znajdowały się automaty.

Zdaniem Sądu I instancji organ nie wykazał, aby to skarżąca była "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wynika z akt sprawy, skarżąca jako właściciel lokalu gastronomicznego znajdującego się w Łodzi podpisała w dniu 1 października 2014 r. z H sp. z o.o. z siedzibą w W umowę dzierżawy powierzchni. W § 1 umowy określono, że przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. W ust. 3 § 1 wskazano, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Z kolei w § 2 umowy ustalono, że z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 300 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń, do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Skarżąca, również w dniu 1 października 2014 r., podpisała identycznie brzmiącą umowę dzierżawy powierzchni z T sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (§ 1 i § 2 umowy posiada tożsamą treść do ww. umowy z H sp. z o.o. w Warszawie). Miesięczny czynsz dzierżawny określony został na 300 zł (§ 2).

Z ustaleń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wynika, że organy przyjęły, że czynności podejmowane przez skarżącą (w tym personel lokalu), do wykonania których zobowiązała się umownie, a odnoszących się do urządzania gier, było wiele, dość by uznać, że jest urządzającą gry. Organ wskazał, że skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania automatów, jak również zapewniła dostęp do mediów. Powołując się na zeznania barmana organ uznał ponadto, że pracownicy lokalu angażowali się w obsługę automatów do gier. W ocenie organu odwoławczego, skarżąca faktycznie przystępując do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach, wynajęła część swojego lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji ujawnionych automatów do gier, czerpiąc z tego korzyść finansową – dodatkowe źródło dochodu. Dyrektor Izby Celnej podkreślił przy tym, że skarżąca aktywnie uczestniczyła w czynnościach i działaniach, związanych z obsługą automatów, dotyczących wspólnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach z różnymi dzierżawcami.

W ocenie Sądu wnioski, do których doszedł organ odwoławczy nie znajdują odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Bezpodstawne – bowiem nie poparte żadnymi dowodami – jest twierdzenie organu, jakoby skarżąca zobowiązała się umownie do czynności i działań związanych z obsługą automatów, a personel baru został przeszkolony w zakresie obsługi automatów, co świadczyć ma o wspólnym prowadzeniu przez nią przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach z różnymi dzierżawcami. Z zapisów zawartych w umowach dzierżawy, odnoszących się do automatów ujawnionych w trakcie kontroli w barze w dniu 10 marca 2015 r. ze spółkami H oraz T wynika, że skarżąca zobowiązała się wyłącznie do dzierżawy części lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą (§ 1 ust. 1 umów dzierżawy) oraz do niezwłocznego informowania przedstawiciela dzierżawcy o włamaniu do lokalu lub istotnym uszkodzeniu urządzenia, do którego dzierżawca posiada tytuł prawny (§ 6 umów dzierżawy). Okoliczność udostępnienia przez skarżącą części powierzchni oraz mediów nie przesądza jeszcze, w ocenie Sądu, o możliwości uznania skarżącą za urządzającego gry na automatach. Są to czynności, które mieszczą się w zakresie standardowej umowy dzierżawy pomieszczenia. Skarżąca miała bowiem jedynie obowiązek udostępnić dzierżawcom przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc – zainstalowanie i eksploatację urządzeń, a jest oczywiste, że zainstalowanie automatów w lokalu skarżącej wiązało się z podłączeniem ich do prądu. Również sprawowanie przez wydzierżawiającego dozoru własnego lokalu i związany z tym obowiązek informowania dzierżawcy o ewentualnych szkodach w jego mieniu, jest zwykłym prawem wydzierżawiającego do ochrony prawa własności (art. 694 k.c. w zw. z art. 690 i 222 k.c.).

Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków, umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Organy celne nie wykazały, na czym miały polegać czynności skarżącej w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jak również jakie ciążyły na niej obowiązki, związane z funkcjonowaniem tych konkretnych urządzeń. W powyższym zakresie nie przeprowadzono wyczerpującego postępowania dowodowego. Skoro postępowanie w tym zakresie nie zostało przeprowadzone w należyty sposób, to teza organów celnych, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w toku kontroli automatach, nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. W świetle zgromadzonego dotychczas materiału dowodowego nie ma również podstaw (na tym etapie postępowania), do stwierdzenia, że istniało porozumienie między skarżącą a spółkami: H i T, którego celem byłoby wspólne urządzanie gier na automatach.

Dyrektor zaskarżył wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i oddalenia skargi, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., tj. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez niezastosowanie, w sytuacji, gdy zostały spełnione przesłanki do zastosowania przepisu w stanie faktycznym sprawy, co oznacza w ocenie organu odwoławczego wymierzenie skarżącej kary pieniężnej na podstawie ww. przepisu było uzasadnione;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 120, art. 121, art. 122, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 201) przez przyjęcie, że organy nie wykazały, że skarżąca podejmowała aktywne działania w urządzaniu gier na skontrolowanych automatach podczas, gdy zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na przesądzenie, że skarżąca była urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż Sąd uchylił zaskarżoną decyzję zamiast oddalić skargę w tej sprawie;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w sytuacji gdy zaistniały przesłania do oddalenia skargi.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Dyrektora oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna Dyrektora ma uzasadnione podstawy, dlatego musiała prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA zasadny jest podniesiony w tej skardze zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1 i art. 122, art. 187 i art. 191 o.p., który przyjął, że Dyrektor nie wykazał by E R była osobą urządzającą gry w rozumieniu art. 81 ust. 1 pkt 2 u.s.g. Sąd I instancji twierdził, że wskazana skarżąca nie była podmiotem urządzającym gry, gdyż z treści umowy zawartej ze spółkami, do których należały automaty ustawiane w lokalu skarżącej w związku z zawarciem umów dzierżawy, nie wynika by przyjęła w tej umowie obowiązki, które byłyby związane z zapewnieniem funkcjonowania gier na automatach. Sąd I instancji podniósł także, że organy celne na podstawie innych środków dowodowych nie wykazały, że skarżąca pozostawała z właścicielami automatu w porozumieniu, które miałoby na celu wspólne urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Sąd II instancji zauważa i podkreśla, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji i zebrany w sprawie materiał dowodowy dają podstawę do przyjęcia, że E R była osobą urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trafnie twierdzi skarga kasacyjna, że urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest każdy podmiot, który nie tylko sam prowadzi takie gry na automatach jako rodzaj działalności gospodarczej, ale także ten kto przez każde aktywne zachowanie umożliwia pozyskanie i zorganizowanie odpowiedniego miejsca dla prowadzenia gier oraz umożliwia dostęp nieoznaczonej liczbie osób do automatów, czuwa nad zapewnieniem działania automatów, wypłacania pieniędzy lub organizuje takie wypłacanie wygranych osobiście lub przy udziale personelu zatrudnionego przy prowadzeniu własnej działalności.

Wychodząc z tak określonego urządzania gier przyjąć należy, że skarżąca wypełniała takie działania, dlatego organy trafnie przyjęły, że prowadziła w tym zakresie wspólne przedsięwzięcie z właścicielami automatów. Poza sporem jest również zamiar wspólnego działania, skoro dostęp do automatów nie był w żaden sposób ograniczony dla osób będących klientami prowadzonego przez nią lokalu. W ten sposób czyniła własną działalność bardziej atrakcyjną, co potencjalnie miało lub mogło przełożyć się na zwiększenie zysków. Taki układ wyczerpuje definicję współdziałania, zwłaszcza że znajduje potwierdzenie w treści umowy, z której jednoznacznie wynika, że czynsz jest powiązany z działaniem automatów, bo był płacony od chwili uruchomienia automatów do momentu ich działania i był płacony w chwili wyjęcia gotówki z automatów. Zatem był powiązany z działaniem automatów. To, że nie został określony jako procentowa część gotówki podejmowanej z automatu nie oznacza braku związku czynszu z urządzaniem gier. Jest tylko dostosowaniem się do utrwalającej się praktyki orzeczniczej, która związek procentowy traktowała jako jednoznaczny wyraz współdziałania.

Z tych powodów NSA uznaje, że Sąd I instancji dokonał wadliwej oceny ustaleń poczynionych przez organy i bezzasadnie przyjął, że organy nie zebrały pełnego materiału dowodowego, a zebrany oceniły dowolnie. Zaznaczyć należy, że poprawna ocena materiału dowodowego musi być logiczna i przekonująca. Zdaniem Sądu II instancji taka jest ocena prezentowana przez organy. Dodać należy, że zakres zgromadzonego materiału dowodowego na użytek kontrolowanej sprawy jest wystarczający, a działania organów w tym zakresie były szerokie, chociaż nie wszystkie zakończyły się pożądanym skutkiem. Jednak z tego faktu nie wynika, że tak zebrany materiał nie mógł być podstawą do poczynienia właściwych ustaleń faktycznych.

W ocenie NSA skoro zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. okazał się skuteczny, a jego konsekwencją było przyjęcie, że organy celne poprawnie ustaliły, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry poza kasynem, to przyjąć należy, że podlegała karze z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jednak zarzut naruszenia prawa materialnego jest przedwczesny w tym znaczeniu, że Sąd I instancji nie wypowiadał się w tym zakresie, bo przecież nie stosował art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Mając na uwadze powyższe i treść art. 188 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego postanowiono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.