Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 473/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2021-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Środowiskowe uwarunkowania dla przedsięwzięcia
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 1, art. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 961
law: Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych
journal: Dz.U.UE.L 2015 nr 241 poz 1  art. 5
law: Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w  dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 36  art. 15 ust. 2 lit. a
law: Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Owczarzak Sędziowie Sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Asesor WSA Katarzyna Korycka po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 maja 2021 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy F. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], 2. uchyla postanowienie [...] Dyrektora Ochrony Środowiska w B. z dnia [...] października 2016 r. nr [...], 3. stwierdza bezskuteczność czynności [...] Inspektora Sanitarnego [...] [...] z dnia [...] września 2016 r. [...], 4. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz J. K. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...] decyzją z [...] lutego 2017 r., znak [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23), po rozpatrzeniu odwołania J. K. (skarżącego) od decyzji Wójta Gminy F. z [...] grudnia 2016 r., [...], odmawiającej zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na demontażu istniejących turbin wiatrowych i posadowieniu jednej turbiny wiatrowej na działce nr ew. [...] w miejscowości U., obręb ewid. N. , gmina F., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że [...] kwietnia 2016 r. inwestor zwrócił się o ustalenie środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia polegającego na demontażu dwóch istniejących turbin wiatrowych i posadowieniu jednej o mocy 0,6 MW i maksymalnej wysokości wieży 65m na działce nr ew. [...] w miejscowości U.. W sprawie została stwierdzona konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i sporządzono na tej podstawie raport oddziaływania na środowisko, przedłożony organowi [...] lipca 2016 r.

Organ pierwszej instancji zwrócił się do inwestora o rozważenie dostosowania wniosku do przepisów odległościowych od zabudowy mieszkaniowej określonych w ustawie z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 961 - dalej "u.i.e.w."). Inwestor w całości podtrzymał wniosek.

Postanowieniem z [...] października 2016 r. Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w B. odmówił uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia ze względu na niespełnienie przez tę inwestycję norm odległościowych określonych w art. 4 u.i.e.w. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny we [...] pozostawił wniosek o opinię bez rozpoznania jako bezprzedmiotowy, wskazując, że zgodnie z art. 3 ww. ustawy lokalizacja elektrowni wiatrowych może nastąpić wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który nie obowiązuje dla tego terenu.

Decyzją z [...] grudnia 2016 r. Wójt Gminy F. odmówił zgody na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia, wskazując że należy ono do mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Jako podstawę rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, przepisy u.i.e.w., w szczególności jej art. 4 pkt 1 określający nakaz zachowania ich odległości w stosunku do budynków o funkcji mieszkaniowej, która powinna być równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli. Mimo że raporcie nie określono całkowitej wysokości planowanej elektrowni wiatrowej, to wskazano wysokość wieży jako 65 m, wobec czego odległość od zabudowy mieszkaniowej winna wynosić co najmniej 650 m. W tym przypadku ten warunek nie jest zachowany, bowiem odległość ta wynosi niewiele ponad 200 m. Na podstawie art. 6 ust. 7 ww. ustawy organ wydający decyzje środowiskową zobowiązany był uwzględnić przy wydaniu decyzji normę odległości określoną w art. 4 ustawy.

W odwołaniu od powyższej decyzji J. K. zarzucił naruszenie art. 6 – 10, art. 77 i art. 80 k.p.a. oraz przepisów ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko z dnia (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 353 – dalej "u.i.o.ś."), w szczególności brak podstawy prawnej do odmowy ustalenia środowiskowych uwarunkowań na wstępnym etapie procesu inwestycyjnego i przy braku stwierdzenia negatywnego wpływu na środowisko.

Organ odwoławczy powołując się na przepisy u.i.o.ś. i wynikające z tej ustawy warunki ustalenia środowiskowych uwarunkowań realizacji inwestycji. Wskazał także, że [...] lipca 2016 r. weszła w życie ustawa z [...] maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, a regulacje w niej zawarte należało uwzględnić w sprawie jako mające charakter szczególny wobec przepisów ustawy środowiskowej. Wskazał, że przedsięwzięcie objęte wnioskiem inwestora odpowiada definicji elektrowni wiatrowych określonej w ww. ustawie, zatem ma ona w sprawie zastosowanie. Kolegium wskazało, że zgodnie z art. 3 u.i.e.w., lokalizacja elektrowni wiatrowej następuje wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ powołał się dalej na przywołane przez organ pierwszej instancji przepisy art. 4 pkt 1 i art. 6 pkt 7 u.i.e.w. regulujące odległość, w której może być lokowana elektrownia wiatrowa od zabudowy mieszkaniowej oraz nakaz uwzględniania tej minimalnej odległości także przy wydaniu decyzji środowiskowych. Organ odwoławczy, z uwagi na treść przepisu, wskazał na brak podstaw do wyłączenia jego stosowania w sytuacji, gdy dla danego terenu nie został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Kolegium stwierdziło w związku z powyższym, że pomimo iż ustawa środowiskowa wskazuje wprost przesłanki wydania decyzji odmawiającej zgody na realizację przedsięwzięcia, nie należy ich odczytywać w sposób oderwany od przepisów ustawy o elektrowniach wiatrowych. Tym samym Kolegium stwierdziło, że skoro planowana inwestycja nie spełnia wymagań tej ustawy odnośnie odległości, w której może być lokalizowana i budowana elektrownia wiatrowa, to należało odmówić uzgodnienia warunków planowanej inwestycji. Z tych samych powodów, zdaniem organu odwoławczego, zasadniczo nie naruszały przepisów ustawy środowiskowej zaskarżone w odwołaniu także negatywne postanowienia organów uzgadniającego (RDOŚ) oraz opiniującego (PPIS).

Jan Kwapiński zaskarżając powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy wniósł o jej uchylenie i skierowanie sprawy do rozpoznania organowi I instancji. Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 6-10, art. 77 i art. 80 k.p.a. polegające na niedokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego, niepodjęciu czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz przepisów u.i.o.ś. poprzez odmowę zgody na realizację przedsięwzięcia, mimo braku zaistnienia i wykazania negatywnych przesłanek określonych w art. 81 tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z 28 listopada 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, z uwagi na skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego wniosku poselskiego o kontrolę zgodności z Konstytucją przepisów ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Sąd uznał, że rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy będzie zależało od wyniku postępowania toczącego się przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie o sygn. K 51/16. W dniu 3 czerwca 2020 r. Trybunał Konstytucyjny postanowił o umorzeniu postępowania w sprawie K 51/16.

Postanowieniem z 8 października 2020 r. Sąd z urzędu podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała uwzględnieniu, zasadniczo z przyczyn, które Sąd uwzględnił z urzędu, w myśl przepisów art. 134 § 1 i art. 135 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 - dalej "p.p.s.a.").

Sprawa administracyjna rozstrzygnięta ostatecznie skarżoną decyzją zainicjowana została wnioskiem wspólników spółki cywilnej E. s.c. J. K. i P. K. U. gmina F. z [...] kwietnia 2016 r. ( wpływ do organu) o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na: "demontażu istniejących turbin wiatrowych i posadowieniu jednej turbiny wiatrowej na nieruchomości oznaczonej w ewidencji jako działka nr [...] w miejscowości U. gmina F.", jako przedsięwzięci mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Z dołączonej do wniosku karty informacyjnej przedsięwzięcia wynika, że inwestor uzyskał już uprzednio decyzją Wójta Gminy F. (znak [...]) na tej działce pozwolenie na budowę zespołu 3 elektrowni wiatrowych o łącznej mocy 0,45 MW wraz z infrastrukturą techniczną. Po realizacji wnioskowanego zamierzenia na terenie tym będzie eksploatowana jedna turbina wiatrowa o mocy 0,6 MW i max. wysokości wieży 65m. Dla przedmiotowego terenu nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Postanowieniem z [...] lipca 2016 r. ([...]) Wójt Gminy F., na podstawie art. 63 ust. 1 i 4 w zw. z art. 75 ust. 1 pkt 4 i art. 66 u.i.o.ś., po uzyskaniu opinii Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w B. (dalej "RDOŚ") oraz Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego we [...] (dalej "PPIS"), nałożył obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i ustalił zakres raportu oddziaływania na środowisko.

Raport oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko wpłynął do organu I instancji [...] lipca 2016 r.

Zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, w brzmieniu obowiązującym przy orzekaniu organów administracji, jeżeli jest przeprowadzana ocena oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, przed wydaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach organ właściwy do wydania tej decyzji:

1) uzgadnia warunki realizacji przedsięwzięcia z regionalnym dyrektorem ochrony środowiska i, (...);

2) zasięga opinii organu, o którym mowa w art. 78, w przypadku przedsięwzięć wymagających decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 pkt 1-3, 10-19 i 22.

2. Organ występujący o uzgodnienie lub opinię, o których mowa w ust. 1, przedkłada:

1) wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach;

2) raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko;

3) wypis i wyrys z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli plan ten został uchwalony, albo informację o jego braku (...).

W myśl ust. 3 i 4 uzgodnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, następuje w drodze postanowienia, w którym regionalny dyrektor ochrony środowiska:

1) uzgadnia realizację przedsięwzięcia oraz określa warunki tej realizacji;

2) przedstawia stanowisko w sprawie konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko oraz postępowania w sprawie transgranicznego oddziaływania na środowisko w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 pkt 1, 10, 14 i 18.

Uzgodnienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dokonuje się oraz opinię, o której mowa w ust. 1 pkt 2, wydaje się w terminie 30 dni od dnia otrzymania dokumentów, o których mowa w ust. 2. Przepisy art. 35 § 5 i art. 36 Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio (art. 77 ust. 6). Do uzgodnienia i opinii, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisów art. 106 § 3, 5 i 6 k.p.a. (ust. 7).

Zgodnie z art. 78 ust. 1 pkt 2 u.i.o.ś. organem Państwowej Inspekcji Sanitarnej właściwym do wydania ww. opinii w niniejszej sprawie, w zakresie zadań określonych dla tych organów w ustawie z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej był państwowy powiatowy inspektor sanitarny. Ust. 4 art. 78 stanowi, że niewydanie przez właściwe organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej opinii, o których mowa m.in. w art. 77 ust. 1 pkt 2 odpowiednio w terminie, o którym mowa w art. 77 ust. 6 traktuje się jako brak zastrzeżeń.

W świetle cytowanych przepisów ustawowych nie budzi wątpliwości, że zarówno uzgodnienie jak i opinia są to merytoryczne rozstrzygnięcia wobec konkretnych wnioskowanych przedsięwzięć wyspecjalizowanych organów administracji publicznej, wyłącznie w zakresie przyznanych im uprawnień i kompetencji. Wykroczenie poza tak rozumianą kompetencję w indywidualnej sprawie administracyjnej stanowi zatem istotne naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, jak i postępowania uzgodnieniowego/opiniodawczego. W konsekwencji wadliwe akty uzgodnienieniowe, nieodnoszące się do właściwości danego organu, zwłaszcza kwestionowane przez stronę w postępowaniu odwoławczym, winny stanowić podstawę do uchylenia wydanej na ich podstawie decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Zważyć przyjdzie, że w rozpoznawanej sprawie Wójt Gminy F. zwrócił się o wyrażenie opinii w sprawie przedmiotowego wniosku do PPIS we [...] pismem z [...] sierpnia 2016 r. (wpływ [...] sierpnia 2016 r.) przedkładając wniosek o wydanie decyzji środowiskowej wraz z raportem oddziaływania na środowisko informacją, że na terenie objętym wnioskiem nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Pismem z [...] września 2016 r. (znak [...]) Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny we [...], bez wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej, poinformował Wójta o pozostawieniu wniosku o wydanie opinii "bez rozpoznania jako bezprzedmiotowy". Organ opiniujący uzasadnił, że po przeanalizowaniu wniosku i załączonego raportu o oddziaływaniu inwestycji na środowisko uznał, że zamierzenie pn: "Demontaż istniejących turbin wiatrowych i posadowienie 1 turbiny wiatrowej na działce nr ew. [...] w miejscowości U., obręb N., gmina F.." nie spełnia wymogów ustawy z dnia [...].05.2016 r. w zakresie elektrowni wiatrowych, ponieważ obszar planowanej inwestycji nie posiada miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z art. 3 ww. ustawy lokalizacja nowej elektrowni wiatrowej następuje wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Mając na uwadze treść przytoczonych przepisów zważyć należy, że informacja PPIS z [...] września 2016 r. z pewnością nie stanowi opinii organu, o której mowa w art. 77 ust. 1 pkt 2 u.i.o.ś. Nie może zatem wywoływać skutków prawnych wpływających na ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Po pierwsze, jak zasadnie podniósł organ odwoławczy w uzasadnieniu skarżonej decyzji, skoro organ opiniujący pozostawił wniosek bez rozpoznania, to znaczy że nie mógł się wypowiedzieć w sprawie merytorycznie, bowiem pozostawienie podania bez rozpoznania jest rozstrzygnięciem wyłącznie formalnym. Do takiej czynności organu opiniującego w niniejszej sprawie nie ma żadnej podstawy prawnej, ani w u.i.o.ś., ani w ustawie o Państwowej Inspekcji sanitarnej, ani w żadnym innym powszechnie obowiązującym akcie prawnym. Wniosek Wójta o wyrażenie opinii, w ramach przeprowadzanej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, o której mowa w art. 77 ust. 1 pkt 2 w tej sprawie był kompletny, nie było tym bardziej żadnych podstaw faktycznych ani prawnych do uznania postępowania opiniodawczego za bezprzedmiotowe. Przeciwnie, skoro wójt wystąpił o opinię, PPIS powinien wyrazić merytoryczna uzasadniona opinię co do wnioskowanego przedsięwzięcia, w zakresie jego właściwości jako organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej (pozytywną lub negatywną). Z kolei niewydanie takiej opinii w terminie 30 dni ustawodawca traktuje jako brak zastrzeżeń (art. 78 ust. 6). Niedopuszczalne było zatem, w informacji o pozostawieniu wniosku bez rozpoznania, wypowiadanie się co do tego czy wnioskowane przedsięwzięcie spełnia wymogi ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych – z powodu braku dla tego terenu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Tym bardziej, że z wniosku i raportu wynika wyraźnie, że przedmiotowe zamierzenie nie dotyczy nowej lokalizacji elektrowni wiatrowej, lecz w istocie przebudowy już istniejących dwóch turbin wiatrowych poprzez demontaż i wybudowanie 1 elektrowni o większych parametrach co do wysokości i mocy, zatem zwiększenia oddziaływania na środowisko. Z kolei wnioskodawcy powołują się na wybudowanie już dwóch turbin na podstawie pozwolenia na budowę z 2012 r. obejmującego na tej działce budowę trzech turbin wiatrowych. Treść ww. informacji PPIS jest zatem nieadekwatna do okoliczności niniejszej sprawy.

Niezależnie od powyższego w kontekście art. 3 u.i.e.w. – wskazać należy, że brak uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu lokalizacji przedmiotowej elektrowni wiatrowej nie stanowi samodzielnej przeszkody do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia. W świetle przywołanego przepisu, od dnia wejścia w życie u.i.e.w. lokalizacja elektrowni wiatrowych następuje wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Przedmiotowy wniosek nie dotyczy jednak lokalizacji elektrowni wiatrowej, która na tej działce już jest zlokalizowana na podstawie obowiązującego porządku prawnego w tym decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie oznacza to zatem, że dla tego rodzaju przedsięwzięcia nie może zostać wydania decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia (decyzja środowiskowa). Zgodnie bowiem z art. 80 ust. 2 u.i.o.ś. decyzję środowiskową wydaje się po stwierdzeniu zgodności przedsięwzięcia z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, ale tylko w przypadku, gdy plan taki został uchwalony. Na te okoliczności zwrócił także uwagę skarżący już w piśmie kierowanym do organu I instancji z [...] września 2016 r. Nie ma zatem przeszkód prawnych, żeby inwestor w pierwszej kolejności uzyskał decyzję środowiskową, a dopiero następnie wystąpił w razie potrzeby do zwrócił się do właściwego organu gminy o uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przewidującego lokalizację przedsięwzięcia w postaci elektrowni wiatrowej (vide: wyrok WSA w Gdańsku z 22 grudnia 2020 r., sygn. akt II SA/Gd 340/18, dostępny jw.).

Z kolei RDOŚ w B. postanowieniem z [...] października 2016 r. (znak [...]) odmówi uzgodnienia warunków realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia. Jednakże w uzasadnieniu tego przedsięwzięcia, co zasadnie zarzucono w odwołaniu oraz skardze, organ uzgadniający nie dokonał oceny charakteru i oddziaływania tego przedsięwzięcia na środowisko, ani porównania oddziaływania dotychczas dopuszczonego prawnie i zrealizowanego częściowo przedsięwzięcia w postaci elektrowni wiatrowej na tej samej działce w odniesieniu do charakteru i zasięgu oddziaływania na środowisko planowanego przedsięwzięcia polegającego na demontażu już wybudowanych turbin i wybudowania 1 wyższej i o większej mocy . GDOŚ nie odniósł się w ogóle do kwestii środowiskowego oddziaływania inwestycji już zrealizowanej i planowanej zmiany jej parametrów, lecz w zasadzie ograniczył się do przepisów nowej ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, w tym jej art. 3 (wymóg lokalizowania na podstawie planu miejscowego) i odległości od zabudowy mieszkalnej określonych w art. 4 ust. 1 tej ustawy. Organ uzgadniający ograniczył się do powołania na wadliwe i przedwczesne stanowisko Wójta Gminy F., co do tego, że wobec braku planu miejscowego nie ma możliwości realizacji planowanego zamierzenia oraz stwierdzenia, że nie jest spełniony wymóg odległościowy określony w art. 4 ww. ustawy. RGOŚ stwierdził, że biorąc pod uwagę wysokość wieży planowanej siłowni wiatrowej, odległość od zabudowy powinna wynosić minimum 650 m. Z dokumentów inwestora, w tym raportu oddziaływania na środowisko wynika, że odległość elektrowni wiatrowej od istniejących budynków mieszkalnych jest znacznie niższa i wynosi około 200 m, zatem planowana inwestycja nie spełnia wymogów odległości niezależnie od braku planu miejscowego.

Powyższe postanowienie zostało zakwestionowane w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, i w ocenie sądu, zostało winno zostać uchylone podobnie jak ta decyzja przez organ odwoławczy, bowiem zasadnie strona skarżąca zarzuca wydanie go z naruszeniem przepisów prawa, w szczególności art. 77 ustawy środowiskowej w zakresie oceny warunków realizacji konkretnego przedsięwzięcia w aspekcie oceny oddziaływania tego przedsięwzięcia na środowisko. RDOŚ po pierwsze nie ocenił oddziaływania tego przedsięwzięcia na środowisko, a jednocześnie z naruszeniem ustawowych kompetencji oparł odmowe uzgodnienia na przesłankach, które nie podlegały jego ocenie. Nie mógł zatem odmówić uzgodnienia w tej sprawie zarówno z uwagi na przywołany art. 3 ustawy z 16 lipca 2016 r. – brak na etapie uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a tym bardziej z uwagi na treść art. 4 tej ustawy. W art. 6 pkt 1-7 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, ustawodawca jednoznacznie i wprost określił jakie organy w jakich postępowaniach uwzględniają odległość określoną w art. 4 tej ustawy. Przepis ten nie daje takiej kompetencji organom uzgadniającym lub opiniującym wnioski o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, a jednoznacznie wskazuje, ze uwzględnić maja te odległości organy wydające decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach – przy wydawaniu tych decyzji (pkt 7). Nie budzi żadnych wątpliwości, że w niniejszej sprawie RDOŚ nie był organem wydającym decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach lecz takim organem był Wójt Gminy F.. W konsekwencji w oceni Sądu, powyższe postanowienie RDOŚ z [...] października 2016 r. odmowie uzgodnienia warunków realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia zostało wydane z istotnym naruszeniem prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Winno zostać ono zatem wyeliminowane z obrotu prawnego przez organ odwoławczy wraz z opartą na nim decyzją Wójta Gminy F., na podstawie art. 138 § 2 i art. 142 k.p.a. Utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji opartej na wadliwym postanowieniu odmawiającym uzgodnienia inwestycji, wymagało zastosowania rozstrzygnięcia kasatoryjnego przez organ odwoławczy.

Z tych już tylko powodów Sąd stwierdził podstawy do uwzględnienia skargi jako zasadnej na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 150 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. uznając, że dla zapewnienia zgodnego z przepisami prawa materialnego i postępowania rozpoznania sprawy konieczne jest wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji, jak również postanowienia uzgodnieniowego RDOŚ i stwierdzenie bezskuteczności czynności PPIS z [...] września 2016 r.

Nie mniej istotny pozostaje także poniższy aspekt rozpoznawanej sprawy.

Z analizy treści uzasadnienia skarżonej decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze z [...] lutego 2017 r. wynika, że zasadniczym powodem utrzymania w mocy decyzji organu I instancji w przedmiocie odmowy ustalenia inwestorowi środowiskowych uwarunkowań przedsięwzięcia polegającego na demontażu istniejących turbin wiatrowych i posadowieniu jednej turbiny wiatrowej na działce nr ew. [...] w miejscowości U. gmina F., było wyłącznie powołanie się na przepisy ustawy z dnia [...] maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, która weszła w życie [...] lipca 2016 r. Organ odwoławczy wskazał, że przez elektrownię wiatrową należy rozumieć budowlę w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, składającą się co najmniej z fundamentu, wieży oraz elementów technicznych, o mocy większej niż moc mikroinstalacji w rozumieniu art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. poz. 478 i 2365 oraz z 2016 6r. poz. 925). Elementy techniczne to zaś wirnik z zespołem łopat, zespół przeniesienia napędu, generator prądotwórczy, układy sterowania i zespół gondoli wraz z mocowaniem i mechanizmem obrotu. Wobec tego przedsięwzięcie objęte wnioskiem inwestora, zdaniem organu odwoławczego, stanowi przedsięwzięcie podlegające regulacji ustawy o elektrowniach wiatrowych.

Zgodnie z art. 3 ustawy o elektrowniach wiatrowych, lokalizacja elektrowni wiatrowej następuje wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zwanego dalej "planem miejscowym". Na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy odległość, w której może być lokalizowana i budowana elektrownia wiatrowa - od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej). W art. 6 ustawy o elektrowniach wiatrowych uregulowano z kolei obowiązek uwzględniania powołanej minimalnej odległości przy uchwalaniu planów zagospodarowania przestrzennego i wydawaniu decyzji, w tym przez organy wydające decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach - przy wydawaniu tych decyzji (pkt 7). Odległość tę zobowiązany był zatem uwzględnić przy wydawaniu decyzji środowiskowej Wójt Gminy F..

Kolegium wyraziło stanowisko, że powołane w art. 4 ustawy o elektrowniach wiatrowych odległości należy uwzględniać również w sytuacji, gdy na terenie objętym planowaną inwestycją nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Organ II instancji przytoczył określony przepisami ustawy środowiskowej katalog przesłanek wydania decyzji odmawiającej zgody na realizację przedsięwzięcia, przy czym uznał, że nie należy ich odczytywać w sposób oderwany od przepisów ustawy o elektrowniach wiatrowych. Tym samym skoro planowana inwestycja nie spełnia wymagań ustawy o elektrowniach wiatrowych odnośnie odległości, w której może być lokalizowana i budowana elektrownia wiatrowa to należało odmówić uzgodnienia warunków planowanej inwestycji. W ocenie Kolegium ta okoliczność stanowiła wystarczającą przesłankę wydania decyzji negatywnej, jak również odstąpienia przez organ I instancji od uzgodnienia planowanej inwestycji z regionalnym dyrektorem ochrony środowiska oraz uzyskania opinii państwowego powiatowego inspektora sanitarnego.

Organ odwoławczy odniósł się do kwestii wydanych w tej sprawie postanowienia uzgodnieniowego (wpływającego wiążąco na treść rozstrzygnięcia) oraz opinii, zgodnie z art. 142 k.p.a., bowiem strona zaskarżyła te rozstrzygnięcia w odwołaniu od decyzji. W szczególności uznał za prawidłową ocenę dokonaną w postanowieniu RDOŚ, który odmówił uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia z uwagi na niespełnienie wymogu odległości objętej wnioskiem elektrowni wiatrowej określonej w art. 4 ust. 1 u.i.e.w., (odległość winna wynosić co najmniej 650 m, a wynosi około 200 m). Z kolei zdaniem Kolegium uchybienie organu opiniującego poprzez pozostawienie wniosku bez rozpoznania, nie miało wpływu na wynik sprawy – bowiem organ I instancji i tak był zobligowany do wydania decyzji odmownej.

Oceniając powyższe stanowisko organu odwoławczego, należy je uznać za co najmniej przedwczesne, i dokonane z pominięciem istotnych okoliczności rozpoznawanej sprawy, w której w istocie nowa regulacja ustawy o wiatrakach ingeruje w rozstrzygniecie sprawy nie tylko zainicjowanej wnioskiem złożonym przed jej wejściem w życie, lecz co bardziej istotne wnioskiem zmierzającym zgodnie z jego treścią do modernizacji i przebudowy istniejącej już na tej nieruchomości elektrowni wiatrowej, wybudowanej na podstawie ostatecznych decyzji administracyjnych, w tym o pozwoleniu na budowę. W dokumentach dołączonych do wniosku inwestorzy akcentowali, że przedsięwzięcie ma polegać na demontażu istniejących już masztów i wzniesieniu w tym miejscu (zamiast w pierwotnej decyzji 3) jednego masztu o zwiększonej wysokości i mocy (0.6 MW), który jednakże zdaniem inwestora będzie nowocześniejszy i mniej uciążliwy dla środowiska. Do tych okoliczności jakkolwiek nie odniosły się organy orzekające w sprawie decyji środowiskowej. Nie zgromadziły także materiału dowodowego dotyczącego tego na podstawie jakich decyzji lokalizacyjnych, pozwoleń na budowę, pozwoleń na użytkowanie itp inwestycja funkcjonuje, czy decyzje te pozostają w obrocie prawnym.

W tej sytuacji należało zwrócić uwagę na aspekty konstytucyjne takiej ingerencji ustawodawcy w prawo inwestora nabyte i wykonywane na mocy ostatecznych decyzji administracyjnych. Podkreślenia bowiem wymaga, że ustawa o wiatrakach w ramach przepisów przejściowych w art. 12 stanowi, że w przypadku elektrowni wiatrowych użytkowanych w dniu jej wejścia w życie, niespełniających wymogów określonych w art. 4, dopuszcza się jedynie przeprowadzenie remontu oraz wykonywanie innych czynności niezbędnych do prawidłowego użytkowania elektrowni, z wyłączeniem działań prowadzących do zwiększenia parametrów użytkowych elektrowni lub zwiększenia jej oddziaływań na środowisko.

Rozpoznając skargę sąd doszedł do wniosku, że rozstrzygnięcie sprawy zależy przede wszystkim od oceny, czy regulacja ustawy o wiatrakach jest zgodna z Konstytucją RP (wniesione do Trybunału Konstytucyjnego sprawy o sygn. K 51/16 i K 54/16 dot. m.in. art. 4ust. 1 i art. 15 ust.3) oraz to, czy ustawa ta nie jest objęta prawem Unii Europejskiej, czy przepisy art. 3 i 4 ograniczające możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowych poprzez wprowadzenie kryterium odległości co najmniej dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego lub budynku o funkcji mieszanej i wprowadzające faktyczne ograniczenie obrotu turbinami wiatrowymi, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535, które powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej stosownie do treści art. 5 tej dyrektywy, co jednak nie nastąpiło, a także czy nie stanowią terytorialnego ograniczenia odległości pomiędzy usługodawcami w rozumieniu art. 15 ust. 2 lit. a dyrektywy 2006/123.

Sąd zawiesił postępowanie ze względu na sprawy dotyczące ustawy o wiatrakach zawisłe w Trybunale Konstytucyjnym, mogące mieć wpływ na niniejsze rozstrzygnięcie oraz z uwagi na postanowienie WSA w Kielcach z dnia 17 października 2017 r., którym Sąd ten przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) trzy pytania prawne:

1. czy przepis art. 1 ust. 1 lit. f) Dyrektywy (UE) nr 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) - Dz. U.UE L. 2015.241.1, należy interpretować w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 5 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;

2. czy przepis art. 15 ust. 2 lit. a) Dyrektywy nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L. 2006.376.36) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od terytorialnego ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, o których państwo członkowskie powiadamia Komisję zgodnie z art. 15 ust. 7 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;

3. czy przepisy art. 3 ust. 1 akapit 1 i art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U.UE.L. 2009.140.1 ze zmianami), należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu prawa krajowego, które wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami.

Niepotwierdzenie powyższych wątpliwości przez TSUE spowodowałoby, że ocena Kolegium, iż realizacja przedmiotowego przedsięwzięcia nie jest dopuszczalna z uwagi na niezachowanie wymaganych przez znowelizowane przepisy ustawy o wiatrakach odległości pomiędzy planowaną elektrownią wiatrową, a najbliższymi budynkami mieszkalnymi, okazałaby się zgodna z prawem, eliminując potrzebę oceny jakichkolwiek innych aspektów sprawy i zarzutów skargi.

Odpowiadając na powyższe pytania prawne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał w dniu 28 maja 2020 r. wyrok w sprawie o sygnaturze C-727/17, w którym orzekł:

1) Artykuł 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego należy interpretować w ten sposób, że wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

2) Artykuł 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że uregulowanie ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie należy do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, które to przepisy państwo członkowskie winno notyfikować Komisji Europejskiej zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy.

3) Artykuł 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z dnia 9 września 2015 r. należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

W kontekście powołanego wyżej wyroku należy stwierdzić, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, iż orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym (por. wyrok Trybunału w sprawie 29/68 Milchkontor). Sądy państw członkowskich nie powinny również przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod red. A. Wróbla. Kraków 2005 str. 812).

Z przytoczonego rozstrzygnięcia, a także z uzasadnienia wyroku TSUE wynika, że art. 4 ust. 1 ustawy o wiatrakach nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji ze względu na treść art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE uzależniającego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego. Nie rozstrzyga to jednak o legalności wspomnianego uregulowania powołanej ustawy, ani pozostałych, zastosowanych w sprawie przepisów tej ustawy, ze względu na treść rozstrzygnięć TSUE zawartych w punktach 1) i 3) wyroku z 28 maja 2020 r. Z nich wynika bowiem, że rozstrzygnięcie co do technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o wiatrakach zależy od oceny, czy wprowadzony w tej ustawie wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego. Również do sądu odsyłającego należy zgodnie z rozstrzygnięciem TSUE sprawdzenie, czy uregulowanie ustawy o wiatrakach wprowadzające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych jest niezbędne i proporcjonalne z punktu widzenia wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego polegającego na dbaniu o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. osiągał co najmniej próg minimalny wynoszący dla Polski 15 % końcowego zużycia energii w 2020 r., a w konsekwencji czy jest zgodne z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

W związku z takim jednoznacznym wskazaniem w wyroku TSUE sądu odsyłającego, jako zobowiązanego do sprawdzenia wskazanych w punkcie 1) i 3) wyroku z 28 maja 2020 r. przesłanek technicznego charakteru przepisów ustawy o wiatrakach oraz ich wpływu na realizację celu ogólnego z art. 13 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28, należy odnieść się do kwestii kompetencji do sprawdzenia wskazanych w wyroku TSUE okoliczności na gruncie prawa polskiego.

Skład orzekający w tej sprawie podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyroki NSA z: 18 września 2013 r., II GSK 89/11, 25 września 2013 r., II GSK 380/11 i II GSK 760/11, 19 listopada 2013 r., II GSK 1751/12, 14 marca 2014 r., II GSK 1527/12), że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. W związku z tym orzeczenie przez TSUE, że sprawdzenie technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o wiatrakach, a także niezbędności i proporcjonalności wprowadzonych w tej ustawie regulacji z punktu widzenia realizacji wiążącego Polskę krajowego celu ogólnego w zakresie odsetka produkcji energii ze źródeł odnawialnych - należy do sądu odsyłającego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP, art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2020 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn. Dz.U. 2021 poz. 137, art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a.). Kompetencje merytoryczne należą bowiem do organów administracji publicznej, do których przy rozstrzyganiu indywidualnych spraw administracyjnych należy w tej sytuacji w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny jedynie kontroluje stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Nie jest rzeczą sądu administracyjnego ustalanie stanu faktycznego sprawy oraz dokonywanie własnych ustaleń poprzedzonych oceną dowodów. Takie działanie prowadziłoby, bowiem do nieuprawnionego zastępowania organów administracji publicznej w ich działalności. W postępowaniu sądowoadministracyjnym nie dokonuje się ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz jedynie ocenia, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym, a następnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego odpowiadającego poczynionym ustaleniom (wyrok NSA z 8 listopada 2017 r., I OSK 1043/17, z 13 lipca 2018 r., I OSK 2113/16). Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej. Jedynie w wąskim zakresie określonym w art. 145 § 3 i 145a § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny ma możliwość albo umorzenia postępowania administracyjnego, albo zobowiązania organu do wydania decyzji lub postanowienia ze wskazaniem sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcia, chyba że rozstrzygnięcie pozostawiono uznaniu organu. Ta ostatnia możliwość zachodzi jednak w przypadku, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub pkt 2 oraz gdy jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, skoro w konsekwencji wyroku TSUE z 28 maja 2020 r. konieczne jest dokonanie w sprawie istotnych ustaleń faktycznych, o czym będzie niżej mowa.

Przedstawiony powyżej pogląd determinuje rozstrzygnięcie niniejszej sprawy polegające na uchyleniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz pozostawieniu temu ostatniemu organowi rozstrzygnięcia sprawy przy zastosowaniu wskazań wynikających z wyroku TSUE z 28 maja 2020 r.

W świetle powołanego wyżej wyroku TSUE, dla rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest ustalenie, czy regulacje ustawy o wiatrakach objęte pytaniem prejudycjalnym, mające również zastosowanie w tej sprawie oraz art. 12 ustawy o wiatrakach mają charakter techniczny. By to ustalić należy dokonać oceny, czy ich wprowadzenie powoduje jedynie marginalne użytkowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Jednym z zasygnalizowanych przez TSUE wskaźników oceny tej marginalności jest moc nowo zainstalowanych elektrowni wiatrowych w okresie przed i po wejściu w życie ustawy o wiatrakach. Jak bowiem zauważono, w latach 2012-2016, czyli w okresie bezpośrednio poprzedzającym przyjęcie ustawy o elektrowniach wiatrowych, nowa zainstalowana moc takich elektrowni wahała się w przedziale 760-1000 MW rocznie, podczas gdy w latach 2017 i 2018 wynosiła już tylko odpowiednio 12 i 6,7 MW.

Częściowa aktualizacja tego wskaźnika, co może okazać się przydatne przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organy, znalazła się w odpowiedzi Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r. na pytania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach oraz w uzupełniającej odpowiedzi tego Ministerstwa z 12 października 2020 r. Wynika z nich, że łączna moc lądowych elektrowni wiatrowych zainstalowana w Polsce w 2019 r. wyniosła 58,18 MW, a w okresie od stycznia do lipca 2020 r., tj. w ostatnim okresie, za jaki dostępne są dane – 202,9 MW. Zinterpretowanie tych danych po ich ewentualnym uzupełnieniu według stanu na koniec 2020 r. będzie, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku TSUE z 28 maja 2020 r., należeć do sądu odsyłającego, czyli w realiach regulacji prawnych obowiązujących w Polsce – do organów administracji rozpatrujących sprawę ponownie, co już wyżej wyjaśniono. Dokonując takiej interpretacji organ I instancji oceni również, czy rzeczywiście, jak to sugerowała Prokuratoria Generalna, która przedstawiła swoje stanowisko w sprawie II SA/Ke 337/17, dostrzeżony przez ten organ spadek zainstalowanej mocy farm wiatrowych w Polsce w latach 2017 – 2018, a także utrzymujący się w porównaniu z latami 2012 – 2016 niski poziom tej mocy w latach 2019 i 2020, był spowodowany zmianą systemu wsparcia produkcji energii ze źródeł odnawialnych z formy tzw. zielonych certyfikatów, na system aukcyjny.

Wskazana w wyroku TSUE konieczność oceny czy wprowadzenie kwestionowanych regulacji ustawy o wiatrakach powoduje jedynie marginalne użytkowanie turbin wiatrowych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, wymagać będzie również oceny, czy ta ewentualna marginalizacja nie dotknie w stopniu nieproporcjonalnym produkowanych po 2017 r. najnowocześniejszych modeli elektrowni wiatrowych o większej średnicy wirnika i wysokości sięgającej nawet 200 m. W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że wprowadzona w ustawie o wiatrakach reguła odległościowa określana jako 10 h powoduje radykalne zmniejszenie się ilości miejsc na terytorium Polski, na których możliwa będzie lokalizacja elektrowni wiatrowych. Dostępność takich terenów jest przy tym odwrotnie proporcjonalna do wysokości elektrowni wiatrowych, co marginalizuje możliwość stosowania najwyższych i najnowocześniejszych turbin wiatrowych.

Zlecona przez TSUE ocena marginalizacji użycia turbin wiatrowych nie może polegać na ocenie redukcji zastosowań turbin wiatrowych w Polsce, gdyż co do zasady na polskim rynku brak jest innych masowych zastosowań turbin wiatrowych, niż produkcja energii elektrycznej z wiatru. Marginalizacja nie powinna więc być oceniana wyłącznie na podstawie braku zastosowań, lecz przede wszystkim na podstawie spadku ilości kontraktowanych oraz montowanych na terytorium Polski lądowych turbin wiatrowych. Ocena tej kwestii będzie obowiązkiem organów administracji po ewentualnym uzupełnieniu danych dotyczących ilości kontraktowanych oraz montowanych na terytorium Polski lądowych turbin wiatrowych. Organ ustali też, czy możliwości stwarzane przez morską energetykę wiatrową, z racji odmiennej technologii niż stosowana w lądowej energetyce wiatrowej, nie przyczynią się w żaden sposób do komercjalizacji turbin wiatrowych. Takie ustalenie może mieć wpływ na ocenę stopnia marginalizacji użytkowana turbin wiatrowych, a przez to na ocenę ewentualnie technicznego charakteru kwestionowanych w sprawie przepisów ustawy o wiatrakach.

Odnosząc się do treści pkt 3) wyroku TSUE wskazać należy, że dotyczyło ono technicznego bądź nietechnicznego charakteru wprowadzonej w ustawie o wiatrakach regulacji dotyczącej umiejscowienia elektrowni wiatrowych, ale wprost tego, czy te regulacje nie są sprzeczne z dyspozycją norm zawartych w art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.

Z pierwszego z powołanych przepisów wynika bowiem, że każde państwo członkowskie ma obowiązek dbać o to, aby udział energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. w tym państwie osiągał co najmniej próg minimalny, przy czym odnośnie Rzeczpospolitej Polskiej próg ten został ustanowiony na poziomie 15% końcowego zużycia energii w Polsce w 2020 r. TSUE stwierdził w tym zakresie, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 nie sprzeciwia się jako taki wprowadzonemu uregulowaniu w ustawie o wiatrakach.

Wątpliwość TSUE wywołała jednak zgodność rozważanych przepisów powołanej ustawy z treścią art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Z art. 13 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2009/28 wynika bowiem, że państwa członkowskie winny podjąć właściwe kroki niezbędne do zapewnienia tego, aby zasady regulujące tę autoryzację, certyfikację i licencjonowanie były obiektywne, przejrzyste i proporcjonalne i nie wprowadzały dyskryminacji pomiędzy wnioskodawcami oraz uwzględniały w pełni cechy charakterystyczne poszczególnych technologii uzyskiwania energii ze źródeł odnawialnych. Ponieważ TSUE uznał, że dyrektywa 2009/28 nie dotyczy tylko przepisów proceduralnych, lecz również przepisów regulujących między innymi autoryzację instalacji wytwarzających energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, a nadto uznał za niesporne, że kwestionowane w sprawie uregulowanie stanowi przepis regulujący właśnie autoryzację umiejscawiania elektrowni wiatrowych (skoro nie można udzielić autoryzacji na umiejscowienie elektrowni wiatrowej nie spełniające wymogów określonych w ustawie o wiatrakach), to doszedł do wniosku, że możliwość uznania kwestionowanych w sprawie regulacji tej ustawy. za naruszające art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 zależy od ustalenia, czy uregulowanie ustawy o wiatrakach jest proporcjonalne i niezbędne dla realizacji obowiązkowego dla Polski celu ogólnego wynikającego z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28. Przy takim ustaleniu, które należy do sądu odsyłającego, (czyli w realiach regulacji prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi obowiązujących w RP – do organów administracji), TSUE polecił uwzględnić, że z jednej strony badana w sprawie regulacja ustawy o wiatrakach dotyczy tylko elektrowni wiatrowych, a więc nie dotyczy innych form produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych (fotowoltaika, biomasa), a z drugiej, że wprowadzone rozwiązania mają charakter bezwzględny, bo nie przewidują jakiejkolwiek uznaniowości co do możliwości zastosowania ad casum odstępstw od wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych.

Odnosząc się do tak odczytanych kierunków wykładni art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 w kontekście kwestionowanych w skardze regulacji ustawy o wiatrakach, Sąd uznał, że jednym ze sposobów stwierdzenia, czy przyjęte przez Polskę środki nie wykraczają ponad to, co jest proporcjonalne i niezbędne dla realizacji obowiązującego Polskę celu ogólnego, jest wyjaśnienie, czy spadek mocy nowo instalowanych elektrowni wiatrowych nie spowodował zagrożenia dla realizacji krajowego celu ogólnego, tj. osiągnięcia do końca 2020 r. poziomu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w stosunku do końcowego zużycia energii w Polsce. W tym celu konieczne w sprawie było uzyskanie informacji o poziomie realizacji tego celu krajowego w poszczególnych latach po wejściu w życie ustawy o wiatrakach.

Rozstrzygnięcie wskazanej wątpliwości, ewentualnie również w oparciu o dane z Ministerstwa Klimatu i Środowiska na temat tego, czy Polska osiągnęła na koniec 2020 r. krajowy cel ogólny wskazany w załączniku I część A do dyrektywy 2009/28 - będzie należało do organu I instancji. Organ ten będzie musiał przy tym ocenić, czy rzeczywiście podane w punkcie 3 i 4 pisma Ministerstwa Klimatu z 5 sierpnia 2020 r., o którego odpis winien wystąpić, polityki i środki w zakresie promocji wykorzystania energii ze źródeł odnawialnych, stanowiły środki skutecznie zaprojektowane wprowadzone w Polsce, mające zapewnić, że wyrażony procentowo udział energii ze źródeł odnawialnych obliczony zgodnie z art. 5 – 11 Dyrektywy 2009/28, w okresach dwuletnich, tj. 2011-2012, 2013-2014, 2015-2016, 2017-2018 oraz w roku 2019 i 2020 r., był równy lub wyższy udziałowi określonemu w orientacyjnym kursie wyznaczonym w załączniku I część B do Dyrektywy 2009/28. Taka ocena pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy ewentualne nieosiągnięcie krajowego celu ogólnego może świadczyć o tym, że ograniczenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych przewidziane w art. 4 ustawy o wiatrakach rzeczywiście było rozwiązaniem proporcjonalnym i niezbędnym dla realizacji wspomnianego celu, czy też może realizację tego celu w istotnym zakresie uniemożliwiło.

W celu odpowiedzi na to pytanie, organ I instancji powinien również rozważyć potrzebę uzyskania informacji na temat ilości decyzji, o jakich mowa w art. 6 pkt 4 ustawy o wiatrakach, dotyczących elektrowni wiatrowych, wydanych w okresie obowiązywania ustawy o wiatrakach, w porównaniu z odpowiednim okresem wcześniejszym. Wynik takiego porównania może pozwolić zarówno na ocenę tego, czy ograniczenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych przewidziane w art. 4 ustawy o wiatrakach rzeczywiście było rozwiązaniem proporcjonalnym i niezbędnym w świetle wiążącego Polskę obowiązkowego krajowego celu ogólnego, a także może dodatkowo ułatwić ocenę, czy wprowadzenie kwestionowanych w sprawie przepisów ustawy o wiatrakach nie spowodowało jedynie marginalnego użytkowania turbin wiatrowych, co organ będzie musiał zbadać w ramach wskazań zawartych w punkcie trzecim i pierwszym wyroku TSUE z 28 maja 2020 r.

Rozstrzygając ponownie sprawę organ administracji weźmie też pod uwagę, że kwestionowana w sprawie regulacja ustawa o wiatrakach może być uznana za nieproporcjonalną i zbędną w rozumieniu art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2009/28 również dlatego, że minimalną odległość elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego określa w sposób zupełnie mechaniczny i sztywny oraz bez powiązania z wymogami ochrony zdrowia czy naruszeniem norm środowiskowych (np. dotyczących hałasu, który przede wszystkim powinien być brany pod uwagę przy ustalaniu wspomnianych odległości), w sytuacji, gdy istnieje szereg mniej dotkliwych rozwiązań odpowiadających celowi, który chciał osiągnąć ustawodawca. Można tu chociażby wskazać powiązanie wymaganej, minimalnej odległości elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych z rodzajem technologii wykorzystywanej przez inwestora, bądź z normami hałasu, jak to ma miejsce w większości państw członkowskich Unii Europejskiej. Warto też zauważyć, że skoro generowany przez elektrownie wiatrowe hałas nie jest wprost proporcjonalny do ich wysokości, to również odległość elektrowni wiatrowych od zabudowań mieszkalnych nie powinna być wprost proporcjonalna do wysokości takich elektrowni.

Uwzględniając powyższe rozważania Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania sądowego (uiszczonego wpisu w kwocie 200 zł) orzeczono z urzędu na podstawie art. 200, art. 205 § 1 w zw. z art. 210 § 2 p.p.s.a.

Sprawę sąd rozpoznał na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.).

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. przedstawiona wyżej ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wiążą w sprawie organy, których działanie było przedmiotem zaskarżenia. Należy przy tym pamiętać, że zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa sądowoadministracyjnego (wyroki NSA z18 września 2013 r., II GSK 89/11, z 25 września 2013 r., II GSK 380/11, z 25 września 2013 r., II GSK 760/11), wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy uznać za element porządku prawnego, co w świetle zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 k.p.a. powoduje, że jest on wiążący nie tylko dla sądu, ale i dla organów administracji rozpatrujących sprawę. Wynikły więc z tego wyroku nakaz sprawdzenia okoliczności wskazanych w jego punkcie I i III, który to nakaz odnosi się w realiach porządku prawnego obowiązującego w Polsce, do organów administracji rozpatrujących sprawę oznacza, że to organy administracji będą w niniejszej sprawie miały kompetencję do tego, aby w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o wiatrakach, z uwzględnieniem wiążącej oceny prawnej zawartej w wyroku TSUE z 28 maja 2020 r., a także w niniejszym wyroku, rozstrzygnąć o tym: czy wprowadzony w ustawie z dnia 20 maja 2016 r. wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych lub o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, nie stanowi przepis technicznego, który był objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 dyrektywy 2015/1535, a także, czy wspomniana regulacja tej ustawy nie jest sprzeczna z wymogami wynikającymi z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28.