Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2810/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 10 ust. 1, art. 39 - 46
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca: Sędzia WSA - Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia WSA - Beata Krajewska Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak Protokolant - ref. staż. Anna Głowacka Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi P. P. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest Decyzja Zarządu Województwa M. z dnia [...] sierpnia 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] maja 2014 r. zobowiązującą P. P. do zwrotu kwoty 160 572,62 zł stanowiącej część dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) otrzymanego przez P. P. na realizację projektu.

Decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym:

P. P. jako beneficjent realizował na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. zawartej z Województwem [...] projekt pod nazwą "[...]". Projekt był realizowany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 - 2013 (RPO WM). Na podstawie ww. umowy Beneficjentowi przyznano dofinansowanie ze środków EFRR w wysokości 5 258 451,10 zł. Umowa o dofinansowanie była zmieniana pięciokrotnie aneksami z dnia: [...] listopada 2010 r., [...] lutego 2012 r., [...] maja 2012 r., [...] sierpnia 2012 r. i [...] lutego 2013 r., czego efektem było zmniejszenie dofinansowania do kwoty 3 562 677,46 zł.

Kontrola przeprowadzona przez zespół kontrolujący [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (MJWPU) na zakończenie realizacji projektu stwierdziła naruszenie przez P. P. art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.759 ze zm., dalej:p.z.p.) w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawężonego do robót budowlanych dotyczących budynków użyteczności publicznej oraz naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem znaków towarowych. Naruszenia stwierdzono w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę Zespołu Szkół w P. o salę gimnastyczną i część dydaktyczno-socjalną, co skutkowało nałożeniem 5% korekty finansowej.

W związku z tymi ustaleniami [...]JWPU decyzją z dnia [...] października 2013 r. zobowiązała Beneficjenta do zwrotu kwoty 160 527,62 zł. wraz z odsetkami. Po rozpoznaniu odwołania strony Zarząd Województwa M. decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. uchylił decyzję i skierował sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ II instancji uznał za uzasadnione odwołanie Beneficjenta w części dotyczącej naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. (warunek doświadczenia w budowie budynków użyteczności publicznej), natomiast w kwestii zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. zobowiązał organ I instancji do wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, organ I instancji decyzją z dnia [...] maja 2014 r. podtrzymał ustalenia w zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych z dopuszczeniem produktów równoważnych, pomimo, że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Organ ten uznał, że beneficjent dokonał zbyt licznych wskazań znaków towarowych oraz pochodzenia poszczególnych elementów zamówienia aby można było je uznać za nieistotne dla możliwości złożenia oferty.

Ustalił, że w Załączniku Nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia "[...]" Zamawiający w opisie technicznym wskazał jako projektowane elementy grzejne grzejniki stalowe, płytowe P. z wbudowanym zaworem termostatycznym z ustawieniem wstępnym, aparaty grzewczo wentylacyjne N., pompę obiegową Typu G. i zawór trójgłowy H. z siłownikiem A np. firmy D., wywietrzaki dachowe typ W. prod. U. Sp. z o.o., grzałki elektryczne firmy K., przewód wentylacyjny prefabrykowany firmy S., wentylator typ R. prod. V.

W Załączniku Nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - "[...]" Zamawiający w wytycznych do wykonania instalacji odgromowej wskazał elementy, które zaleca zastosować np: przewód L., skrzynki D, ochronniki D., osprzęt M., P., wyłączniki S., S., F.

W Załączniku Nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia -"[...]" jako elementy konstrukcyjne w części konstrukcyjnej dotyczącej ścianek działowych wskazano: cegła wapienno-piaskowa S., w części dotyczącej dachu: preparat O. lub F., w części dotyczącej przewodów wentylacyjnych: przewody wentylacyjne z pustaków keramzytowych "S.", w części dotyczącej izolacji wskazano: dyspersyjna masa asfaltowo-kauczukowa D., w części dotyczącej podłogi i posadzek: wykładzina sportowa "T.", w części dotyczącej tynków i okładzin zewnętrznych: tynki zewnętrzne cienkowarstwowe strukturalne akrylowe- wg. Systemu dociepleń C.

Organ I instancji nie znalazł podstaw do uznania, że wskazane przez Zamawiającego znaki towarowe mogą być uznane za nieistotny element zamówienia. Wskazał, że przytoczone nazwy są powiązane z wieloma obszarami inwestycji poczynając od poszczególnych instalacji na elewacji kończąc, a znaki towarowe w większości dotyczą produktów katalogowych tj. znajdujących się w ofercie handlowej producenta i są dostępne dla większości wykonawców.

Zarząd Województwa M. wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję [...]JWPU z dnia [...] maja 2014 r. Organ II instancji stwierdził, że nie jest kwestią sporną posłużenie się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał, że kluczową kwestią w sprawie było ustalenie czy użycie znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia było podyktowane specyfiką zamówienia.

Wskazał, że swoboda zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona, bowiem w art. 29-31 p.z.p. sformułowane zostały zasady według których należy dokonywać tego opisu, a możliwość wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia stanowi wyjątek od reguły, dlatego art.29 ust.3 p.z.p. musi być interpretowany ściśle, to znaczy, tj. gdy łącznie są spełnione przesłanki w zakresie specyfiki przedmiotu zamówienia i niemożności opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz dopuszczeniu rozwiązań równoważnych. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż ta wyjątkowa możliwość użycia przy opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia dotyczy również sytuacji, gdy opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń jest nadmiernie trudne i nieracjonalne. Organ II instancji wskazał, że ustawa p.z.p. odzwierciedla w tym zakresie przepis art.23 ust.8 dyrektywy 2004/18/WE.

Odnosząc się do wskazania w specyfikacji wykładziny "T." organ stwierdził, że produkt ten można było opisać przy użyciu parametrów cechujących daną powierzchnię (grubość nawierzchni, ciężar na m2, odbicie piłki, śliskość, amortyzacja wstrząsów, odporność na uderzenia itp.), nie wskazując konkretnego produktu. Za istotne uznał również to, że Zamawiający nie dopuścił w tym przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych. "T." nie zostało wskazane jako przykładowy produkt, ale jako wyrób konieczny do zastosowania.

Odnosząc się do użycia znaków towarowych, takich jak P. czy D. organ stwierdził, że są to ogólnie dostępne produkty, zatem ich parametry są również typowe, możliwe do opisania za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.

Odnosząc się do kwestii zastosowania przez organ I instancji metody wskaźnikowej do wyliczenia kwoty nieprawidłowości organ II instancji wyjaśnił, że metoda ta jest, co do zasady, wykorzystywana w przypadkach gdy znaki towarowe zostają użyte dla istotnych elementów zamówienia, a organ I instancji prawidłowo ustalił, że użycie przez Zamawiającego znaków towarowych dotyczyło istotnych elementów zamówienia. Zgodnie z dokumentacją projektową elementy, których dotyczyło użycie znaków towarowych miały kluczowe znaczenie zarówno dla projektowanej instancji centralnego ogrzewania i wentylacji mechanicznej (m.in. grzejniki stalowe, płytowe typu P. firmy D., aparaty grzewczo - wentylacyjne "N.", pompa obiegowa typu G., wywietrzaki dachowe typ W. (prod. U. sp. z o.o.), grzałki elektryczne firmy K.), instalacji elektrycznych (m.in. skrzynki D., osprzęt M., P., ochronniki D., wyłączniki S., S.) czy również dla projektu w zakresie architektury i konstrukcji (m.in. pustaki S., cegła wapienno-piaskowa S., tynki zewnętrzne cienkowarstwowe strukturalne akrylowe wg systemu dociepleń C.). Należy podkreślić, iż zastosowanie metody kosztorysowej, oprócz warunku nieistotności elementów, może mieć miejsce także w sytuacji, gdy wyliczenie w ten sposób jest korzystniejsze niż metodą wskaźnikową. Organ II instancji, po dokonaniu analizy kosztorysu ofertowego, potwierdził, iż metoda wskaźnikowa jest korzystniejsza dla Zamawiającego niż wyliczenie kosztorysowe (sam wydatek poniesiony na wykładzinę to już kwota 150 040 zł). W świetle powyższego organ II instancji podtrzymał stanowisko organu I instancji w kwestii zasadności zastosowanej metody i nałożenia 5% korekty finansowej.

Stwierdził, że Zamawiający wskazując konkretnego producenta czy rozwiązanie, może wpływać na rynek wymaganych (preferowanych) produktów poprzez kształtowanie ich ceny. Ogranicza tym samym jednakowy dostęp do zamówienia. Finansowanie takich zamówień, których ceny poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia mogą być zawyżone, stanowi więc potencjalną szkodę w budżecie UE, co stanowi powód do obniżenia dofinansowania ze środków UE.

Organ II instancji przywołał przepisy art.2 pkt 7 i 98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Skargą z dnia 10 września 2014 r. wniesioną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, P.P. zaskarżył decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] sierpnia 2014 r., wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art.29 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że skarżący nie spełnił warunków, o których mowa w tym przepisie oraz, że użycie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia mogło utrudniać uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu skargi wyjaśnił, że opisanie przedmiotu zamówienia poprzez użycie znaków towarowych nie preferowało wybranych produktów, a użyte nazwy miały charakter przykładowy, stanowiły dane informacyjne i orientacyjnego do wymagań jakościowych Zamawiającego oraz do danych technicznych i parametrów. Podniósł, że nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą innych dostatecznie dokładnych określeń, co potwierdza dopuszczenie na etapie przetargu i w trakcie realizacji rozwiązań równoważnych.

Wyjaśnił, że to projektant jako osoba z odpowiednią wiedzą i uprawnieniami budowlanymi, decyduje czy opis może być ogólny czy musi zawierać wskazanie konkretnego znaku towarowego. Jeśli projektant użył znaków towarowych, to należy domniemywać, że wynikało to ze specyfiki projektowanego obiektu, a inny opis byłby niejasny oraz nie uzasadniony technicznie i ekonomicznie. Ponadto odbiegając od opisu projektanta mógłby stanowić zagrożenie, że faktycznie zastosowane materiały i urządzenia nie gwarantują zachowania bezpieczeństwa obiektu.

Powołując się na treść art. 34 ust 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane stwierdził, że projekt architektoniczno-budowlany powinien określać konstrukcję obiektu budowlanego, proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe. W przypadku podłogi sportowej nie można było opisać jej w sposób nieokreślony podając minimalne lub maksymalne wartości. Podłoga musi przenieść konkretne obciążenia, wynikające z obliczeń. Bez wskazania jako przykładu znaku towarowego, dla uzyskania oczekiwanej jakości wyrobu konieczny byłby opis na tyle drobiazgowy, że dopuszczenie rozwiązań równoważnych stałoby się w praktyce niemożliwe, a postawione wymagania spełniłby tylko jeden produkt, a mianowicie ten który posłużył za wzór.

Użycie znaków towarowych np. P. lub D. również jest związane ze specyfiką zamówienia. Są to produkty typowe, powszechnie dostępne i stosowane, a nie zastrzeżone wyłącznie do użytku i montażu przez ich producenta. Wskazanie ich było konieczne z uwagi na ekonomikę procesu budowlanego. Za takim rozwiązaniem przemawiała celowość, gospodarność i racjonalność wydatków. Dodatkowo wymogi co do materiałów o określonych parametrach i znakach towarowych były możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy, ponieważ są ogólnie dostępne na rynku i nie ograniczają konkurencji w żadnej mierze. Każdy z wykonawców bowiem ma możliwość pozyskania tych wyrobów na rynku i zamontowania w przedmiocie objętym zamówieniem. Podkreślił, że przed znakiem towarowym w dokumentacji pojawiał się zapis "np." lub "typu", co wskazywało na dopuszczenie produktów równoważnych. Wskazał, że tylko w 4 przypadkach znakom towarowym nie towarzyszyły słowa "typu", "na przykład", a to w przypadku cegły wapienno piaskowej S. do zastosowania w ściankach działowych, przewodów wentylacyjnych z typowych pustaków keramzytobetonowych "S.", tynków zewnętrznych wg. systemu dociepleń "C." i ochronników "D." przy ochronie przepięciowej. Podkreślił, że żaden artykuł p.z.p. nie nakazuje zamawiającemu określenia parametrów równoważności.

Wniósł również o zastosowanie metody kosztorysowej przy wyliczeniu kosztów niekwalifikowanych w odniesieniu do 4 ww. pozycji, w przypadku uznania, że są to koszty niekwalifikowane.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd nie dopatrzył się takich naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Podstawą orzeczenia o obowiązku zwrotu przez P. P. określonej w decyzji kwoty był fakt wykorzystania części otrzymanego dofinansowania z naruszeniem obowiązujących procedur. Stosownie do art.207 ust.1 pkt ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Procedurą, którą zobowiązany był stosować Skarżący była procedura wynikająca z przepisów o zamówieniach publicznych.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, że zasady i tryb udzielania zamówień publicznych uregulowane zostały, w zakresie przepisów prawa krajowego, w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.759 ze zm., dalej: p.z.p.), a w zakresie przepisów prawa Unii Europejskiej, między innymi w dyrektywie 2004/18/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

Nie budzi wątpliwości, niekwestionowany również przez Stronę, ustalony w sprawie stan faktyczny, zgodnie z którym P. P. na podstawie umowy dnia [...] czerwca 2010 r. zawartej z Województwem M. realizował projekt pod nazwą "[...]". Projekt był realizowany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 - 2013 (RPO WM). Na podstawie ww. umowy Beneficjentowi przyznano ostatecznie dofinansowanie ze środków EFRR w wysokości 3 562 677,46 zł. W ramach projektu P. P. zrealizował inwestycję polegającą na rozbudowie istniejących obiektów Zespołu Szkół Ogólnokształcących w P. o salę gimnastyczną i część dydaktyczno-socjalną, określane w kosztorysach ofertowych jako obiekt socjalno-edukacyjny.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to jest na podstawie art.10 ust.1 i art.39 - 46 p.z.p. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zapisano, że szczegółowy opis i zakres zamówienia określa dokumentacja projektowa, to jest między innymi projekt budowlany rozbudowy LO w P. o obiekt sportowo-edukacyjny (branża architektura oraz konstrukcja), projekty budowlano-wykonawcze (wewnętrznych instalacji c.o. i wentylacji, wewnętrznych instalacji elektrycznych, wewnętrznych instalacji wodno-kanalizacyjnych). Wymienione projekty stanowiły załączniki do SIZW.

Organy orzekające w sprawie obowiązku zwrotu części otrzymanego przez P. P. dofinansowania stwierdziły, że P. wykorzystał część otrzymanego dofinansowania z naruszeniem obowiązujących procedur, to jest art.29 ust.3 p.z.p.

Istota sporu w sprawie sprowadza się do tego, czy Zamawiający posługując się znakami towarowymi przy opisie niektórych wyrobów, które miały być użyte w ramach realizacji inwestycji, naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności wskazany przez organy orzekające art.29 ust.3 tej ustawy.

Należy przypomnieć, że znakiem towarowym w myśl art. 120 ust.1 i 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2003, nr 119, poz. 1117 ze zm. w brzmieniu obowiązującym w dacie sporządzania SIZW ) mogło być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Znakiem towarowym, w rozumieniu ust. 1, mógł być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy.

Nie budzi więc wątpliwości, że przy opisie wskazanych wyrobów Zamawiający posłużył się znakami towarowymi, posłużył się również nazwani producentów niektórych wyrobów.

Sąd stwierdził, że w Załączniku Nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia "[...]" Zamawiający w wytycznych do wykonania instalacji ochrony przeciwpożarowej wskazał na zastosowanie wyłączników różnicoprądowych typu F., np. S., F., itp. W wytycznych wykonania instalacji odgromowej na dachu zalecił instalowanie z jako podtynkowych w skrzynkach D. lub w skrzynkach probierczych w gruncie. Wskazał, że w budynku zastosowano ochronę przepięciową ochronnikami D.

W sali sportowej zalecił zainstalowanie gniazd we wnękach z zastosowaniem osprzętu M., P. lub innych pod warunkiem sprawdzenia obliczeniowo natężenia oświetlenia.

W Załączniku Nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia "[...]" Zamawiający w opisie technicznym wskazał jako projektowane elementy grzejniki stalowe, płytowe P. z wbudowanym zaworem termostatycznym, z ustawieniem wstępnym, firmy D. oraz grzejniki łazienkowe typu P. (natryski). Wskazał, że wielkość i wydajności cieplne grzejników podano na rysunkach.

Wskazał, że podejścia zasilające do grzejników i aparatów grzewczowentylacyjnych N. (o wskazanych parametrach, firmy K.) należy wykonać z rur wskazanego typu, np. systemu K. Dla obiegu grzewczego c.o. przyjęto pompę obiegową typu G. i zawór trójgłowy H. z siłownikiem A. np. firmy D.

Wywiew powietrza zapewnią wywietrzaki dachowe typ W. prod. U. sp. z o.o. o opisanej wydajności oraz 3 wentylatory dachowe tej firmy, grzałki elektryczne firmy K., przewód wentylacyjny prefabrykowany firmy S., wentylator typ R. prod. V.

W Załączniku Nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia "[...]" jako elementy konstrukcyjne w części konstrukcyjnej dotyczącej ścianek działowych wskazano: cegła wapienno-piaskowa S., w części dotyczącej dachu: preparat O. lub F., w części dotyczącej przewodów wentylacyjnych: przewody wentylacyjne z pustaków keramzytowych "S.", w części dotyczącej izolacji wskazano: dyspersyjna masa asfaltowo-kauczukowa D., w części dotyczącej podłogi i posadzek: wykładzina sportowa "T.", w części dotyczącej tynków i okładzin zewnętrznych: tynki zewnętrzne cienkowarstwowe strukturalne akrylowe - wg. Systemu dociepleń C.

Należy zauważyć, iż w punkcie III 3.5 SIWZ Zamawiający stwierdził, że dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem jednak, zapewnienia parametrów niegorszych niż określone w tej dokumentacji. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia dokumentów uwiarygodniających te materiały i urządzenia. Zaznaczył również, że w przypadku gdy zastosowanie tych materiałów lub urządzeń wymagać będzie zmiany dokumentacji projektowej koszty przeprojektowania poniesie wykonawca.

W tak ustalonym stanie faktycznym należało ocenić, czy skarżący P. prawidłowo sformułował przedmiot zamówienia, a w szczególności czy nie naruszył przepisu art.29 ust.3 p.z.p. Przepis ten stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Należy przypomnieć, że analogiczne zasady zostały określone również w art.23 ust.8 ww. Dyrektywy 2004/18, który stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy ww. ust. 3 i 4 określają sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.

W ocenie Sądu nie istniały powody, a w każdym razie nie wykazał ich Skarżący, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych. W szczególności Skarżący nie wykazał, że powoływanie się na znaki towarowe i pochodzenie uzasadnione było specyfiką zamówienia. Każdy z towarów opisanych SIZW za pomocą znaku towarowego czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne, których spełnienie jest wymagane przy realizacji inwestycji opisanej w projekcie budowlanym i projektach budowlano-wykonawczych. Takie parametry techniczne posiada zarówno wykładzina T., grzejniki P., tynki cienkowastrowe wg. systemu dociepleń C. oraz inne określone w ww. projektach wyroby. Każdy z tych przedmiotów mógł zostać opisany przy pomocy parametrów charakteryzujących dany przedmiot zamówienia.

Ponieważ powołanie się na znaki towarowe i pochodzenie towarów przy opisie przedmiotu zamówienia nie było uzasadnione specyfiką zamówienia, nie można było stosować takiego opisu przedmiotu zamówienia, a fakt wskazania na możliwość użycia wyrobów równoważnych nie eliminuje bezprawności zastosowania ww. opisów.

Odnosząc się do zarzutu Strony, iż projekty budowlane stanowiące załączniki do SIZW zostały wykonane przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje, Sąd nie kwestionuje tego faktu. Co więcej Sąd stwierdza, że jest przyjętą praktyką wskazywanie w projektach wprost na wyroby konkretnych producentów z zaleceniem ich użycia przy realizacji inwestycji. Praktyka taka musi jednak doznawać ograniczenia wynikającego z ustawy o zamówieniach publicznych, w sytuacji gdy inwestycja ma być realizowana w trybie tej ustawy, co miało miejsce w rozpoznanej sprawie.

Co do zastosowania 5% korekty, w ocenie Sądu znajduje ono uzasadnienie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2010 r. dotyczących wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Z dokumentu tego wynika, ze został on opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Dokument ten stanowi instrukcję postępowania dla instytucji nakładających korekty finansowe. Wytyczne przewidują dwie metody nakładania korekt finansowych: dyferencyjną oraz wskaźnikową. Wysokość korekty powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody poniesionej przez fundusze europejskie na skutek naruszenia p.z.p. Jeżeli skutki finansowe są trudne do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową. Użyty we wzorze sformułowanym w wytycznych procentowy wskaźnik korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Wskaźnik procentowy za naruszenie art. 29 ust.3 p.z.p. wynosi 5% iloczynu wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia i procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. Wskaźnik ten został prawidłowo zastosowany przez organy orzekające w sprawie.

Z wyżej przedstawionych przyczyn Sąd na podstawie art.151 p.p.s.a. oddalił skargę jako nieuzasadnioną.