Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 39/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska WSA Tomasz Smoleń / spr./ Protokolant sekr. sąd. Aleksandra Baczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. spraw ze skarg M. N. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2016 r. - nr [...] - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg M. N. są decyzje Dyrektora Izby Celnej (zwanego dalej DIC) z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], [...], o wymierzeniu kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżone rozstrzygnięcia zostały oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 25 czerwca 2015 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w lokalu B. Z. w miejscowości B. należącym do firmy A. stwierdzono, że w wyodrębnionej przestrzeni lokalu oznaczonej kartkami z napisem: "S. J. WŁAŚCICIEL FIRMA J. M. N." znajdują się automaty do gier, w tym automaty o nazwie: [...] nr [...] oraz [...] nr [...]. Urządzenia te były włączone i gotowe do gry, a lokal w którym były posadowione nie miał ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie w nim gier na automatach. Właściciel lokalu M. Z. oświadczył, że powierzchnię na której stoją automaty dzierżawi innej firmie tj. M. N. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą J. M. N.

Z umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 kwietnia 2014 r., zawartej pomiędzy A., C. [...], [...] D. – (dalej wydzierżawiający), a J. M. N. ul. P. [...],[...] K. – (dalej dzierżawca), wynika, że wydzierżawiający dysponuje pomieszczeniami w Budynku Socjalnym [...] w B., prowadząc tam pozarolniczą działalność gospodarczą. Wydzierżawiający oddał dzierżawcy w użytkowanie część lokalu użytkowego o pow. 4 m2 w celu prowadzenia tam działalność gospodarczej nie konkurującej z działalnością wydzierżawiającego. W ramach tej umowy dzierżawca – M. N. uzyskał prawo wywieszenia własnych tablic reklamowych na i w budynku. Zobowiązał się także do utrzymywania wydzierżawionej powierzchni w należytym porządku dokonywania bieżących remontów jak malowanie ścian, sufitów, drzwi, okien wewnątrz budynku, czy bieżący remont instalacji elektrycznej. M. N. wynajętą powierzchnię podnajął następnie E.-R. P. S., ul. P. [...] lok [...],[...] K. - na podstawie zawartej w dniu 3 listopada 2014 r. umowy nr [...]. Przedmiotem umowy zawartej pomiędzy E.-R. P. S. - najemcą, a J. M. N. - wynajmującym, był najem lokalu o łącznej powierzchni 4 m2 pod instalację oraz użytkowanie w lokalu automatów będących własnością najemcy (E.-R. P. S.) w celu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z tytułu umowy najemca zobowiązał się do uiszczania na rzecz wynajmującego czynszu najmu w wysokości 738 zł brutto płatnego miesięcznie.

Postanowieniem z dnia 25 czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego (zwany dalej NUC) wszczął dochodzenie w sprawie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu Salonik J. M. N. znajdującym się w wyodrębnionej części B. Z. w miejscowości B.

Wnioskiem z tego samego dnia, NUC, zwrócił się do Prokuratury Rejonowej w [....] o wydanie postanowienia o żądaniu wydania rzeczy; przeszukaniu.

Prokurator Prokuratury Rejonowej w [...] po rozpoznaniu wniosku NUC w sprawie urządzania i prowadzenia w lokalu Salonik J., którego właścicielem jest Firma J. M. N. - gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., postanowieniem z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt [...], postanowił:

- zażądać od osób użytkujących pomieszczenia Salonik J., której właścicielem jest Firma J. M. N., zlokalizowanym w części B. Z. w miejscowości B. dobrowolnego wydania rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie lub mogących służyć do popełnienia przestępstwa, a w szczególności automatów do gier znajdujących się w lokalu wraz z zawartością kluczy do automatów, pilotów służących do ingerowania w pracę automatów, umów, zeszytów, zapisków a w razie odmowy przeprowadzić przeszukanie.

Wykonując powyższe postanowienie, funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], po przybyciu do lokalu zastali M. N. Ww. wydał dobrowolnie umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 3 listopada 2014 r. nr [...] oraz protokół instalacji do tej umowy. Przymusowo zostały natomiast odebrane automaty do gier o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...] - należące do E.-R. P. S. Automaty zostały następnie zatrzymane do dalszego postępowania.

W trakcie wykonywanych czynności przeprowadzono eksperyment gry na ww. automatach w wyniku którego stwierdzono, że urządzane są na nich gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono bowiem, że:

- automaty są urządzeniami elektronicznymi,

- urządzenia są wyposażone w element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych tzw. "hopper" i umożliwia ich wypłatę bezpośrednio z automatów,

- urządzenia przyjmują środki pieniężne w postaci banknotów oraz wyposażone są we wrzutnik monet, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier, w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach konieczne jest ich zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów,

- automaty umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzedniej grze oraz realizuje wygrane w postaci środków pieniężnych,

- przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli, ani zręczności grającego. Wynik gry na urządzeniach uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe do przewidzenia.

NUC dopuścił dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej, w celu stwierdzenia na podstawie konstrukcji i działania urządzenia o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...] - czy gra na nich spełnia ustawowe kryteria gry na automacie w pojęciu ustawy o grach hazardowych.

Ze sporządzonej przez Laboratorium Celne Izby Celnej opinii -sprawozdania z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...], z badań urządzenia o nazwie [...] nr [...], wynika, że:

1) gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym;

2) budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna urządzenia nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Urządzenie nie jest wyposażone w urządzenie wypłacające - tzw. Hopper;

3) w trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach;

4) przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności gracza. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza;

5) warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów.

Natomiast z opinii - sprawozdaniu Laboratorium Celnego Izby Celnej z dnia 15 kwietnia 2016 r. nr [...] z badań urządzenia o nazwie [...] nr [...], wynika, że:

1) gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym;

2) budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, gdyż automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające - tzw. hopper;

3) w grach na automacie można otrzymać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskiwanych w poprzednich grach;

4) przebieg gier ma charakter losowy, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego;

5) warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

W wyniku dokonanych ustaleń w czasie badania automatów stwierdzono, że rozgrywane na nich gry o wygrane pieniężne i rzeczowe mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Tym samym gry prowadzone na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania kolejnych nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Przesłuchana w dniu 11 marca 2016 r., w ramach postępowania karno-skarbowego F. H. - pracownica lokalu B. Z. zeznała, że: "moim szefem jest M. Z. i to on odpowiada za bar Z. W dniu kontroli tj. 25 czerwca w barze znajdowało się 3 automaty do gier. (...) Nikt nam nie pokazuje żadnych dokumentów dot. automatów (...) Obok maszyn na oknie jest przyklejona kartka "właściciel- M. N." chyba jest tam podany numer telefonu do Pana N.".

Wobec powyższych ustaleń NUC postanowieniami z dnia 13 lipca 2016 r. wszczął z urzędu wobec M. N., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...], tj. poza kasynem gry.

NUC decyzjami z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr;

1) [...], wymierzył M. N. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry,

2) [...], wymierzył M. N. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry.

W odwołaniach od tych decyzji M. N. reprezentowany przez adwokata, wniósł o ich uchylenie w całości. Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie:

1) art. 121 § 1 i art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej dalej O.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; zwanej u.g.h.) polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu lokalu prowadzi do wniosków odmiennych i wskazuje na to, iż skarżący nie organizował, ani nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier, które to urządzenia stanowiły własność innego podmiotu, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co znajduje również potwierdzenie w analogicznym stanie faktycznym dotyczącym toczącego się postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w którym to postępowaniu Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] umorzył postępowanie z uwagi na fakt, iż "po przeprowadzeniu postępowania, w wyniku analizy zgromadzonego materiału dowodowego organ doszedł do wniosku, że nie można uznać A.M. za urządzającego gry na urządzeniach";

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na skarżącego będącego osobą fizyczną, podczas gdy osoba fizyczna nie jest zobowiązana do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, bowiem do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a zatem osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, bowiem w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s,;

3) art. 2 ust. 6 oraz 7 u.g.h. w zw. z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, co w konsekwencji przyczyniło się do prowadzenia ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm.), poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE.

Decyzjami z dnia [...] listopada 2016 r. opisanymi na wstępie - DIC utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W obszernych uzasadnieniach uznał, że sporne urządzenia o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...], umożliwiały prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 4 u.g.h.. Opisowo rzecz ujmując, urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, a urządzane na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej rzeczowej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Stwierdzenie to znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym. Na hazardowy charakter spornego urządzenia wskazuje przede wszystkim przeprowadzony w dniu 25 czerwca 2015 r. eksperyment, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w opinii-sprawozdaniu z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej z dnia 19 kwietnia 2016 r. nr [...] oraz z dnia 15 kwietnia 2016 r. nr [...].

Ustalone na podstawie eksperymentu oraz ww. opinii cechy urządzeń [...] nr [...] i [...] nr [...] oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nich gier wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy bębny lub rozdając karty. Bębny z symbolami zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, jak również na wybór rozdawanych kart, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Gracz nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania kręcących się bębnów, jak również układu wylosowanych kart, co oznacza, iż wyniki rozegranych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne. DIC zauważył, że ustalenia w powyższym zakresie nie były przez stronę w trakcie postępowania kwestionowane. Strona nie przedstawiła przy tym żadnych dowodów, które mogłyby ustalenia te podważać i wskazywać na inny niż hazardowy charakter spornych urządzeń.

DIC przyjął, że M. N. nie dysponował ani koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności, a prowadzona gra na automatach odbywała się poza kasynem gry. Automaty, w których zainstalowano gry spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.. Potwierdziły to zarówno ustalenia zawarte w protokole eksperymentu procesowego, jak również treść dokumentów w postaci opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej.

Analiza zgromadzonego w sprawach materiału dowodowego pozwala na przypisanie M. N. cech podmiotu organizującego gry na automacie poza kasynem, a więc realizującego dyspozycję art. 89 u.g.h.. Trafnie uznał organ I instancji, że poprzez wynajęcie powierzchni pod wstawienie automatu, ponoszenie kosztów funkcjonowania lokalu, obsługę automatów, zasilanie automatów i wyjmowanie z nich środków pieniężnych a także gwarantowanie wygranej – M. N. zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. Organ przyjął, że ww. urządzał gry poza kasynem.

DIC zauważył, że na podstawie umowy zawartej w dniu 1 kwietnia 2014 r. M. N. wydzierżawił od A. - część lokalu użytkowego B. Z. (4 m2) w celu prowadzenia tam działalność gospodarczej nie konkurującej z działalnością M. Z., który w tym lokalu prowadził restaurację - bar. W ramach tej umowy M. N. uzyskał prawo wywieszenia własnych tablic reklamowych na i w budynku. Zobowiązał się także do utrzymywania wydzierżawionej powierzchni w należytym porządku dokonywania bieżących remontów jak malowanie ścian sufitów, drzwi, okien wewnątrz budynku, czy bieżący remont instalacji elektrycznej.

Następnie M. N. wynajętą powierzchnię podnajął E.-R. P. S., na podstawie zawartej w dniu 3 listopada 2014 r. umowy nr [...]. Przedmiotem umowy zawartej pomiędzy E.-R. P. S. - najemcą, a J. M. N. - wynajmującym był najem lokalu o łącznej powierzchni 4 m2 pod instalację oraz użytkowanie w lokalu automatów będących własnością najemcy w celu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Umowa ta została nazwana przez strony umową dzierżawy i prima facie zdaje się wskazywać, że rzeczywiście ma taki charakter, skoro w zamian za udostępnienie powierzchni lokalu M. N. uzyskał roszczenie o zapłatę czynszu. Z tytułu umowy najemca zobowiązał się do uiszczania na rzecz wynajmującego (M. N.) czynszu najmu w wysokości 738,00 zł brutto płatnego miesięcznie. Organ zauważył, że określona kwotowo stawka czynszu 738 zł za 4 m2 odbiega w sposób jaskrawy od powszechnie stosowanych stawek najmu/dzierżawy powierzchni lokali użytkowych, w szczególności, jeśli weźmie się pod uwagę relatywnie niezbyt atrakcyjną lokalizację (budynki socjalne [...] w B.). Z danych uzyskanych w sieci Internet (http://www.komercja24.pl/nieruchomosci-komercyjne-najem-lokali-uzytkowych/) wynika przykładowo, że w Warszawie lokal wynająć można już za ok. 22 zł za 1 m2. Ustalona zatem przez strony umowy stawka 738 zł za 4 m2 jest stawką na tyle wysoką, że zdaniem DIC zawiera w sobie partycypację w zyskach z urządzanych gier, tym bardziej, że M. N. miał pełną świadomość, że automaty wstawione zostają w celu urządzania na nich gier. Już w nagłówku umowy zapisano, że celem tej umowy jest "urządzanie gier na automatach poza kasynami". Organ stwierdził, że świadomym i zgodnym zamiarem obu stron, było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu, tj. lokalu dzierżawionego przez M. N. i automatu należącego do E.-R. P. S. Połączenie razem tych dwóch składników majątkowych umożliwiło uruchomienie i urządzanie gier na ww. automatach. Z tego wspólnego przedsięwzięcia obie strony, zarówno E.-R. P. S., jak i M. N. niewątpliwie czerpały bezpośrednio zysk. Dodatkowo eksploatacja automatów w lokalu M. N. miała cel ewidentnie komercyjny, bowiem gracze by uruchomić rozgrywanie gier na automatach musieli go zasilić środkami pieniężnymi. Mimo braku formalnej umowy o wspólnym przedsięwzięciu zawartej pomiędzy M. N., a E.-R. P. S. taka współpraca miała de facto między nimi miejsce. Rola właściciela lokalu nie ograniczała się bowiem do zwykłych klasycznych obowiązków wydzierżawiającego. Organ zauważył, że z protokołu kontroli, dzierżawiona przez M. N. część lokalu oznaczona była kartkami z napisem cyt.: "SALONIK J. WŁAŚCICIEL FIRMA J. M. N.". Z zeznań świadka M. Z. wynika ponadto, że szyld "Salonik J." znajdował się także na szybie lokalu oraz na barze. Takie oznaczenie wyodrębnionej części lokalu pozwala na twierdzenie, że w tym miejscu M. N., mimo, iż nie był właścicielem automatów, prowadził salonik gier tym bardziej, że wydzierżawiona powierzchnia

(4 m2) uniemożliwiała prowadzenia jakiejkolwiek innej działalności w tym miejscu.

Dodatkowo M. N. zobowiązał się do zapewnienia energii elektrycznej, a także jak wynika z zeznań świadków sprawował "opiekę" nad znajdującymi się w tym lokalu automatami. Z przesłuchania M. Z. wynika bowiem, że "na terenie mojej restauracji w B. jest wyodrębniona powierzchnia oznakowana logo firmy J. (...) obsługą automatów zajmował się Pan M. N. i Pan W. - pracownik Pana M.. (...) ja wynajmowałem tylko powierzchnię". Jak zeznał, automaty otwierał M. N. lub jego pracownik, również M. N. uzupełniał automaty pieniędzmi oraz wyjmował z automatów pieniądze. Z treści protokołu przesłuchania wynika ponadto, że M. Z. przekazywał M. N. informacje oraz kartki o niewypłaconych przez automat wygranych. Świadek zeznał, że nigdy nie wypłacał wygranych ze swoich pieniędzy. Natomiast gotówkę na brakujące wygrane zawsze zostawiał M. N.

E.-R. P. S. choć był właścicielem automatów i formalnie wydzierżawił powierzchnię lokalu. to proces urządzania gier faktycznie odbywał się tylko dzięki aktywności M. N. Właściciel automatów - tj. E.-R. P. S. nie zatrudniał bowiem żadnego pracownika, który stale nadzorowałby automaty, uzupełniał je pieniędzmi czy gwarantował wypłatę wygranych (zapewniał środki finansowe na ich pokrycie). Czynności te natomiast, jak wynika wprost z zebranego w sprawach materiału dowodowego, realizował w sposób bieżący M. N. Zatem to podejmowane przez niego czynności umożliwiały bieżącą, codzienną i niezakłóconą pracę urządzenia dzięki czemu przynosił on zyski.

Biorąc powyższe pod uwagę, DIC uznał, że rola M. N. nie ograniczała się tylko do wynajęcia powierzchni lecz urządzał on gry na ww. automatach poza kasynem. Za takim przekonaniem przemawia fakt, że M. N.:

- zapewniał ciągłość działania nielegalnego automatu do gier, bowiem to dzięki jego aktywności gry na automatach zostały uruchomione i były dostępne dla ogółu klientów lokalu, otwierał automaty, uzupełniał pieniędzmi i zapewniał środki na pokrycie wygranych, w sytuacjach gdy automaty nie miały środków na wypłatę wygranej,

- czerpał zyski z nielegalnie urządzanych gier na automatach, nie sposób bowiem pominąć tego, że bez wątpienia skutkiem współpracy M. N. z E.-R. P. S. były regularne zyski z automatów, które choć nie były jego własnością, to jednak funkcjonował i "zarabiał" dzięki aktywności M. N.. Bez znaczenia jest w tym miejscu, że stawka czynszu ustalona została kwotowo a nie procentowo, bowiem jak wyżej wskazano miesięczny czynsz w wysokości 738 zł za 4 m2 jest stawką na tyle wysoką, że zdaniem DIC zawiera w sobie partycypację w zyskach z urządzanych gier.

Reasumując w ocenie DIC M. N. w pełni wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automatach. Materiał dowodowy zebrany w trakcie postępowania dał podstawy do stwierdzenia, że M. N. zabezpieczał realizację procesu urządzania gier na automatach w zakresie obsługi grających. Jednocześnie bez znaczenia przy tym pozostaje, w świetle wykładni pojęcia "urządzania gier" posiadanie statusu właściciela automatu. Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., jest bowiem osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

M. N. reprezentowany przez adwokata skierował do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargi na decyzje DIC z dnia [...] listopada 2016 r. wnosząc o stwierdzenie nieważności decyzji obu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej, względnie ich uchylenie, oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie:

1) art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

2) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszych stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3) art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszych spraw, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza materiału dowodowego zebranego w sprawach, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umów cywilnoprawnych (najmu, dzierżawy) prowadzi do wniosków odmiennych i wskazuje na to, iż skarżący nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował (wydzierżawiał) powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier będących własnością innych firm, które to urządzenia stanowiły własność tych firm, a nie skarżącego, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

4) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kar pieniężnych na skarżącego będącego osobą fizyczną prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna (jak skarżący) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.;

5) prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

W uzasadnieniach, pełnomocnik skarżącego rozszerzył powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargi DIC wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko jak w zaskarżonych decyzjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu są decyzje organów celnych w zakresie wymierzenia M. N. - prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą J. M. N. - kar pieniężnych w wysokości po 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...] nr [...] oraz [...] nr [...], poza kasynem gry w lokalu B. Z. w miejscowości B., należącym do firmy A.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięć i w zakresie istotnym dla tych rozstrzygnięć został ustalony na podstawie prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego.

Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że na podstawie umowy zawartej w dniu 1 kwietnia 2014 r. M. N. wydzierżawił od A., część lokalu użytkowego B. Z. w miejscowości B. (4 m2), w celu prowadzenia tam działalność gospodarczej nie konkurującej z działalnością M. Z., który w tym lokalu prowadził restaurację - bar. W ramach tej umowy M. N. uzyskał prawo wywieszenia własnych tablic reklamowych na i w budynku. Zobowiązał się także do utrzymywania wydzierżawionej powierzchni w należytym porządku dokonywania bieżących remontów jak malowanie ścian sufitów, drzwi okien wewnątrz budynku czy bieżący remont instalacji elektrycznej.

Następnie M. N. wynajętą powierzchnię podnajął E.-R. P. S. - na podstawie zawartej w dniu 3 listopada 2014 r. umowy nr [...]. Przedmiotem tej umowy był najem lokalu o łącznej powierzchni 4 m2 pod instalację oraz użytkowanie w lokalu automatów będących własnością Najemcy (E.-R. P. S.) w celu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Umowa ta została nazwana przez strony umową dzierżawy. Wynikało z niej, że w zamian za udostępnienie powierzchni lokalu M. N. uzyskał roszczenie o zapłatę czynszu. Z tytułu umowy najemca zobowiązał się do uiszczania na rzecz wynajmującego (M. N.) czynszu najmu w wysokości 738 zł brutto płatnego miesięcznie.

Organ odwoławczy w ślad za organem I instancji przyjął, że M. N. poprzez wynajęcie powierzchni pod wstawienie automatów, ponoszenie kosztów funkcjonowania lokalu, obsługę automatów, zasilanie automatów i wyjmowanie z nich środków pieniężnych a także gwarantowanie wygranej – zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. W kontekście poczynionych ustaleń DIC przyjął, że skarżący urządzał gry na ww. automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z powyższym podlega on karze pieniężnej w wysokości odpowiednio od każdego z automatu.

W kontrolowanych sprawach nie ma wątpliwości, że ww. lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji.

Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na spornych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., gdyż zawierały w sobie element losowości (tj. przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opiniach sprawozdań z badań poszczególnych automatów.

W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne bez wątpienia wykazały, że gry na spornych automatach charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów, potwierdzone następnie w opiniach - sprawozdaniach z badań automatów dokonanych przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji.

W pierwszej kolejności należy przejść do zarzutów skargi odnoszących się do

naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE.

Należy zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi więc na powyższy wyrok, z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów.

W kwestii wykładni powołanych w podstawie prawnej przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejsze sprawy, która po części stanowi odpowiedź na podniesione w skargach zarzuty. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle powołanej uchwały piąty z podniesionych zarzutów - niewłaściwego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowanych przepisów technicznych i bezpodstawnego wymierzenie kary w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter techniczny - uznać należy za chybiony.

Na tle przedstawionego zagadnienia nie może również zyskać akceptacji Sądu pierwszy z powołanych zarzutów skargi, a to naruszenia art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W kontekście poczynionych uwag za chybione należy uznać również zarzut drugi skargi o naruszeniu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim.

NSA w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszone w skargach zarzuty niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanych, mimo takiego obowiązku, przepisów.

Nie znalazły potwierdzenia w toku kontroli sądowej zarzuty obrazy art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., gdyż organy obu instancji nie naruszyły zasady zaufania i podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia przedmiotowych spraw z uwzględnieniem opisanych powyżej zagadnień. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcia. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje zawierają klarowne uzasadnienia faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu spraw.

Odnosząc się do zarzutu czwartego – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez skierowanie decyzji wymierzających kary pieniężne do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", a zatem sankcjonuje bezprawne działania, naruszające zasady dotyczące miejsca, a nie warunków urządzania gier hazardowych. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty nieuprawione do uzyskanie koncesji. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami.

Natomiast w zakresie zagadnienia odnoszącego się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna, będąca skutkiem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale wskazał, że istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Stwierdził, że podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Ponownie sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Organy orzekające w sprawach w poszanowaniem zasad ogólnych, w tym zasady zaufania i zasady prawdy obiektywnej ustaliły, że działania skarżącego pozwoliły na zakwalifikowanie go jako podmiotu urządzającego gry na automatach. Ze stanowiących dowód w sprawach umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 3 listopada 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącym, a właścicielem automatów wynika bowiem, że skarżący odpłatnie pobierał comiesięczny czynsz najmu w wysokości 738 zł.

Podkreślenia wymaga, że skarżący swoim zachowaniem nie tylko udostępnił lokal celem zamontowania urządzeń i przystosowania automatów do tego rodzaju działalności, ale także przy udziale swojego pracownika, umożliwiał dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, dbając o utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności warunkującej ich sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych. Swoim zachowaniem wyczerpał tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "urządzającego" gry organy dokonały właściwej wykładni i prawidłowo zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Rację należy przyznać Dyrektorowi Izby Celnej, który uznał, że rola M. N. nie ograniczała się tylko do wynajęcia powierzchni lecz urządzał on gry na ww. automatach poza kasynem. Materiał dowodowy zebrany w trakcie postępowania dał podstawy do stwierdzenia, że M. N. zabezpieczał realizację procesu urządzania gier na automatach w zakresie obsługi grających. Organ odwoławczy przedstawił szereg czynności M. N., które przekonują o jego aktywności w tym zakresie, co zresztą zostało szczegółowo opisane w stanie faktycznym uzasadnienia.

Nadto organ odwoławczy słusznie zauważył, że określona kwotowo stawka czynszu 738 zł za 4 m2 odbiega w sposób jaskrawy od powszechnie stosowanych stawek najmu/dzierżawy powierzchni lokali użytkowych, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę niezbyt atrakcyjną lokalizację (tj. budynki socjalne [...] w B.). Sąd przychyla się do stanowiska DIC, że ustalona przez strony umowy stawka 738 zł za 4 m2 jest stawką na tyle wysoką, że zawiera w sobie partycypację w zyskach z urządzanych gier.

Przypomnieć należy, że z protokołu kontroli wynika, że dzierżawiona przez M. N. część lokalu oznaczona była kartkami z napisem: "SALONIK J. WŁAŚCICIEL FIRMA J. M. N.". Natomiast z zeznań świadka M. Z. wynika, że szyld "Salonik J." znajdował się także na szybie lokalu oraz na barze. W kontekście poczynionych uwag trafne jest stanowisko organu odwoławczego, że takie oznaczenie wyodrębnionej części lokalu pozwala na twierdzenie, że w tym miejscu M. N., mimo, iż nie był właścicielem automatów, prowadził salonik gier tym bardziej, że wydzierżawiona powierzchnia tj. 4 m2 uniemożliwiała prowadzenia jakiejkolwiek innej działalności w tym miejscu.

Odnosząc się do argumentacji zawartej w zarzucie 4 wniesionych skarg, że skarżący jako osoba fizyczna nie może ponosić kary pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż w takim przypadku ponosi on odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 K.k.s., przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Z tych względów skargi jako bezzasadne podlegają oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.