Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 629/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2022-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 29 ust. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1121
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Paweł Zaborniak /spr./ Sędziowie WSA Marcin Kamiński AWSA Karina Gniewek-Berezowska Protokolant specjalista Anna Mazurek–Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2022 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Rzeszowie z dnia 29 marca 2022 r. nr SKO.4171/25/2022 w przedmiocie nakazu przebudowy istniejącego rowu odwadniającego uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Burmistrza [...] z dnia 10 marca 2022 r. znak: GiB.6331.7.2017.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Gminy [...] (dalej: "Skarżącej" lub "Gminy") jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Rzeszowie (dalej: "Kolegium", "Organ odwoławczy" lub "Organ II instancji") z 29 marca 2022 r. nr SKO.4171/25/2022, wydana w przedmiocie nakazu przebudowy rowu.

Z uzasadnienia skargi oraz nadesłanych akt sprawy wynika, że wnioskiem z 29 sierpnia 2017 r. Z. M., K. M., A. M. i A. B. zwrócili się o uregulowanie stosunków wodnych na gruncie w obrębie działek nr [...], [...], [...], [...], [...] w [...]. Z uwagi na fakt, że właścicielem ww. nieruchomości jest Gmina [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Rzeszowie postanowieniem z 9 października 2017 r. nr SKO.4171.93.2017 wyznaczyło Burmistrza [...] (dalej: "Burmistrz" lub "Organ I instancji") jako organ właściwy do załatwienia sprawy.

Decyzją z [...] marca 2022 r. nr [...] Burmistrz [...] nakazał Gminie [...] przebudowę rowu odwadniającego wzdłuż działek nr [...], [...], [...] i [...] do potoku H., na całej jego długości, w terminie do 30 listopada 2022 r.

Burmistrz wskazał, że nieruchomości objęte postępowaniem to działki nr [...] – droga, będąca własnością Gminy [...], oraz działki. nr [...], [...], [...], [...] będące własnością Z. M., K. M., A. M. i A. B. Wody opadowe i roztopowe z obszarów zlokalizowanych od strony zachodniej ww. działek skutkiem naturalnego spływu oraz w ramach robót budowlanych ukształtowanych powierzchni dróg oraz rowów odwadniających są odprowadzane do przepustu zlokalizowanego w skrzyżowaniu działek nr [...] (droga), nr [...], [...] (droga) oraz [...]. Przepust od strony zachodniej odprowadza wody opadowe i roztopowe pod ul. [...] (działka nr [...]) do rowu na działce nr [...]. Rów w trasie do odbiornika potoku H. biegnie w granicach działek [...], [...], [...], [...]. Organ I instancji podniósł, że zdaniem biegłego w pełni uzasadnione jest funkcjonowanie rowu otwartego przebiegającego wzdłuż działek [...], [...], [...], [...]. Rów ten jest elementem ukształtowania terenu przez który odprowadzane są wody opadowe i roztopowe od przepustu zlokalizowanego w drodze nr [...] do odbiornika którym jest potok H. W obecnym stanie technicznym rów może odprowadzić niewielką ilość wody, jednakże nieadekwatną do ilości wód opadowych jakie powstają ze zlewni adekwatnej dla przepustu w drodze nr [...]. Wzniesienie nowego (przebudowa dotychczasowego) rowu polegać powinna na pogłębieniu rowu odprowadzającego wody opadowe i roztopowe do potoku H. z uwzględnieniem obliczeń bilansowych dla zlewni wód kierowanych do przepustu na działce [...]. W opinii biegłego, obowiązek nakładany niniejszą decyzją, w odrębnym trybie wymaga od adresata decyzji uzyskania decyzji na tle inwestycyjnym, tzn. o pozwoleniu wodno- prawnym (poprzedzonej stosownym operatem) w zakresie odprowadzania wód opadowych i roztopowych do potoku H.

Organ I instancji podniósł, że opinia biegłego z zakresu stosunków wodnych i hydrologii stanowiąca podstawę aktualnie wydawanej decyzji okazała się spójna i logiczna, zaś żadna ze stron nie obaliła wynikających z niej ustaleń w sferze wiedzy specjalnej. W ocenie Burmistrza, nowa opinia biegłego P. K. ze stycznia 2022 r., uzupełniała wywody poprzednio powołanego biegłego w zakresie:

1. przyczyny zmiany stosunków wodnych, wykazując, że spowodował ją remont drogi,

2. wywołaniem szkody na działkach sąsiednich w następstwie tego zdarzenia,

3. działek oznaczonych z numeru, które doznały szkody wskutek zmiany relacji wodnej, w stosunku do stanu, jaki biegły ustalił przed tą właśnie zmianą.

Ponadto w ocenie Organu I instancji biegły przekonująco wykazał, że realia przepływu wód opadowych i roztopowych w badanej sprawie pozwalają na usunięcie stwierdzonych czynników działających szkodliwie na grunty sąsiednie poprzez wybudowanie (odbudowanie poprzednio działającego) rowu i nadając mu parametry stosowne do zwiększonego przepływu wody wywołanego zmianą stosunków wodnych. Rozwiązanie to zdaniem Burmistrza ocenić należy jako najmniej ingerujące w dotychczasowe realia gospodarowania nieruchomościami oraz możliwie najbardziej ekonomiczne, co dodatkowo skłania do udzielenia wywodom biegłego wiarygodności.

Gmina [...] wniosła odwołanie od tej decyzji, zarzucając błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy, które doprowadziło do nieuprawnionego zastosowania art. 29 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (Dz.U. z 2021 r. poz. 2233 z późn. zm., dalej: u.P.w.). Organ I instancji wadliwe przyjął, że w sprawie doszło do naruszenia stanu wody na gruncie ze szkodliwym wpływem na nieruchomości sąsiednie z powodu przebudowy drogi gminnej. Ponadto zdaniem odwołującej się, rozstrzygnięcie Organu I instancji jest niezgodne z art. 29 ust. 3 u.P.w. bowiem przepis ten nie przewiduje określenia terminu wykonania nałożonego obowiązku.

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej, decyzją z 29 marca 2022 r. nr SKO.4171/25/2022 Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Rzeszowie utrzymało w mocy decyzję Burmistrza z [...] marca 2022 r.

Podzielając w całości stanowisko Organu I instancji Kolegium podało, że w opisywanej sprawie Burmistrz powołał kilku biegłych z zakresu wodno – melioracyjnego, którzy zgodnie wskazali, że w obecnym stanie technicznym rów odwadniający wzdłuż działek nr [...], [...], [...] i [...] może odprowadzić niewielka ilość wody, nieadekwatną do ilości wód opadowych jakie powstają ze zlewni dla przepustu w drodze na działce nr [...]. Jednocześnie w ocenie Kolegium wykazano, że spowodowane przez właściciela działki – Gminę [...] zmiany mają negatywny wpływ na działki wnioskodawców. Tym samym prawidłowo Organ I instancji uznał, że w sprawie zachodzą okoliczności uprawniające do wydania decyzji na podstawie art. 29 ust. 1 i 3 u.P.w.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, Gmina [...] wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 89 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 735 z późn. zm.) – dalej: "k.p.a." poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, a ponadto dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego w sprawie wyrażającej się na przyjęciu, że do zmiany stosunków wodnych w rozumieniu art. 29 u.P.w., przyczyniła się Gmina [...];

2. art. 10 k.p.a. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w każdym stadium postępowania poprzez brak poinformowania Gminy [...] o miejscu i terminie przeprowadzenia oględzin, ewentualnie rozprawy administracyjnej z udziałem powołanych na okoliczność sprawy biegłych;

3. art. 11 k.p.a. poprzez brak wyjaśnienia przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy, aby w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu;

4. art. 89 § 2 w zw. z art. 84 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia rozprawy administracyjnej połączonej z oględzinami terenu z udziałem powołanych na okoliczność sprawy biegłych;

5. art. 107 § 1 i § 3 k.p.a poprzez nienależyte sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, bez odniesienia się do powoływanych przez Skarżącą zarzutów w stosunku do decyzji organu I instancji;

6. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy błędnej decyzji Organu I instancji;

7. art. 29 ust. 1 i 3 u.P.w. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że nawet jednorazowy szkodliwy wpływ zmiany stanu wody na nieruchomość sąsiednią powoduje możliwość nakazania właścicielowi gruntu przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegającym szkodom. Zdaniem Skarżącej, kompetencja organu administracji aktualizuje się jedynie wówczas, gdy zmiany są szkodliwe i długotrwałe, nie zaś takie, które mają charakter przemijający.

W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 137). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r. poz. 329; zwana dalej w skrócie P.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Natomiast w myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. Jednocześnie w ramach prowadzonej kontroli legalności decyzji Sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia - art. 135 P.p.s.a.

O uwzględnieniu skargi zadecydowały przyczyny wskazane w skardze, jak również dostrzeżone przez Sąd z urzędu.

I. Przede wszystkim należało zwrócić uwagę, iż na mocy zaskarżonej do WSA decyzji Organ I instancji zastosował wobec skarżącej strony przepis art. 29 ust. 1 i 3 u.P.w. z 2001 r., czyli przepis który w poprzednim stanie prawnym określał przesłanki wydania decyzji w sprawie uregulowania stosunków wodnych na gruncie. Mocą decyzji z dnia [...] marca 2022 r., znak : [...], Burmistrz nakazał Gminie [...] m.in. przebudowę istniejącego rowu odwadniającego wzdłuż działek o nr [...], [...], [...] i [...] do potoku H., na całej jego długości, tj. od przepustu na działce nr [...] aż do w/w potoku przy zachowaniu określonych w decyzji parametrów i warunków. Powołany przepis u.P.w. z 2001 r. stosuje się do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2018 r., czyli dniem wejścia w życie przepisów u.P.w. z 2017 r.

Prowadzący postępowanie Organ przed wydaniem w/w decyzji nie rozważył kwestii kluczowej wiążącej się z charakterem prawnym wskazanego w decyzji rowu oraz przesłankami pozwalającymi na zastosowanie w sprawie art. 29 ust. 3 u.P.w. z 2001 r. i art. 191 ust. 1 i 2 u.P.w. z 2017 r. Powyższa kwestia odgrywa istotne znaczenie dla sprawy zakończonej skarżoną decyzji SKO, bowiem wiązała się ona bezpośrednio z zagadnieniem realizacji obowiązku utrzymania urządzeń wodnych.

Otóż w myśl art. 16 pkt 65 lit. a i f u.P.w. ilekroć w ustawie jest mowa o urządzeniach wodnych - rozumie się przez to urządzenia lub budowle służące do kształtowania zasobów wodnych lub korzystania z tych zasobów, w tym urządzenia lub budowle piętrzące, przeciwpowodziowe i regulacyjne, kanały i rowy, wyloty urządzeń kanalizacyjnych służące do wprowadzania ścieków do wód, do ziemi lub do urządzeń wodnych oraz wyloty służące do wprowadzania wody do wód, do ziemi lub do urządzeń wodnych.

Ustawową definicję rowu wyraża zaś art. 16 pkt 47 u.P.w. stanowiąc, że pod tym pojęciem należy rozumieć sztuczne koryta prowadzące wodę w sposób ciągły lub okresowy, o szerokości dna mniejszej niż 1,5 m przy ujściu. Analogiczne definicje urządzeń wodnych jak i rowu były przyjęte w poprzednio obowiązującej ustawie Prawo wodne z 2001 r. (zob. art. 9 ust. 1 pkt 13, pkt 19 lit. a i f ustawy - Prawo wodne z 2001 r.).

Przesłanką wyraźnie kwalifikującą rów na działkach o nr [...], [...], [...] i [...] do kategorii urządzeń wodnych jest traktowanie go jako jeden z komponentów systemu kanalizacji deszczowej na tym terenie. Nie można było zbagatelizować znaczenia pozwolenia wodnoprawnego Starosty [...] z dnia [...] czerwca 2004 r., znak [...], o udzieleniu Gminie [...] pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzanie wód opadowych i roztopowych. W uzasadnieniu tego aktu czytamy m.in., że wody opadowe i roztopowe z powierzchni utwardzonej drogi kierowane będą do kanalizacji deszczowej poprzez wpusty uliczne i odprowadzane wylotem z kratą zabezpieczającą do rowu, a następnie potoku H. W analogiczny sposób rów na działkach o nr [...], [...], [...], [...], [...], a więc jako część istniejącego sytemu kanalizacji deszczowej, ocenił Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w decyzji z dnia [...] marca 2018 r. nr [...], umarzając w całości postępowanie administracyjne w sprawie odprowadzania wód opadowych z kanalizacji deszczowej. Skoro rów na w/w działkach jest częścią kanalizacji deszczowej odprowadzając wody opadowe i roztopowe do potoku H., to służy on jednocześnie do kształtowania zasobów wodnych jak i do korzystania z nich. Wobec tego należało rów i jego funkcje skonfrontować z cytowanymi wyżej przepisami u.P.w. o urządzeniach wodnych i obowiązkach związanych z ich odpowiednim utrzymaniem. W świetle art. 16 pkt 65 u.P.w. urządzenia wodne to w szczególności rowy służące do kształtowania lub korzystania z zasobów wodnych. Konieczność oddzielnego traktowania sprawy naruszenia stosunków wodnych jak i kwestii skutków niewłaściwego utrzymywania urządzeń wodnych dostrzega orzecznictwo sądów administracyjnych (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. II SA/Rz 573/15, LEX).

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika m.in., że bieżący stan rowu oraz przepustu drogowego budzi zastrzeżenia specjalistów z zakresu gospodarki wodnej. Świadczy o tym m.in. treść opinii hydrologicznej sporządzonej dla potrzeb postępowania przez specjalistę P. K. (P., styczeń 2022 r.), z której jednoznacznie wynika niedostateczny stan przepustów pod działką o nr [...], a także przedmiotowego rowu na skutek osunięć zwłaszcza wzdłuż działek nr [...] i [...]. Podkreśla się w/w opinii, że głębokość rowu jest niewystarczająca względem oczekiwanej zdolności do odprowadzania wód opadowych i roztopowych. Niedostateczny stan urządzeń wodnych będących częścią systemu kanalizacji deszczowej Gminy [...] wynika też z opinii mgr inż. A. G., który na stronie 6 stwierdza : W obecnym stanie technicznym, brzegi (krawędzie) rowu oraz jego przekrój nie zapewnia sprawnego odprowadzania wód opadowych i roztopowych do odbiornika, przyczyniając się z dużą pewnością do podtopień dz. [...], [...], [...], [...], [...], uniemożliwiając właścicielom ich użytkowanie. Biegły negatywnie wypowiedział się też o stanie przepustu w ciągu działki [...], który to przepust w jego opinii z uwagi na stan techniczny i na skutek wielu uszkodzeń mechanicznych, wad budowy, nie zapewnia drożności w odprowadzaniu wód opadowych i roztopowych - zagrażając bezpieczeństwu użytkowników drogi. Zdanie biegłego potwierdzają załączone do opinii kopie zdjęć przepustu oraz rowu. Fotografie te wskazują jednoznacznie, że miejscami rów nie istnieje, zaś zabezpieczenia jego ścian są w bardzo złym stanie.

Zarówno rodzaj urządzenia w postaci rowu kanalizacji deszczowej jak i jego nieodpowiedni stan, a także nieodpowiedni stan przepustu drogowego pod działką o nr [...], winny skierować Organy obu instancji na przepisy dotyczące utrzymywania urządzeń wodnych, które wyposażają organy właściwe w sprawach pozwoleń wodnoprawnych w procedury umożliwiające restytucje niewłaściwie funkcjonujących urządzeń wodnych. Otóż w świetle art. 191 ust. 1 u.P.w. w przypadku nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego, którego następstwem jest zmiana funkcji tego urządzenia lub szkodliwe oddziaływanie tego urządzenia na wody lub grunty, organ właściwy w sprawach pozwoleń wodnoprawnych na wykonywanie urządzeń wodnych z urzędu lub na wniosek, mając na uwadze, że korzystanie z wód nie może powodować pogorszenia stanu wód i ekosystemów od nich zależnych, marnotrawstwa wody lub energii wody, a także nie może wyrządzać szkód, może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi tego urządzenia przywrócenie poprzedniej funkcji tego urządzenia, wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom lub likwidację szkód. W decyzji, o której mowa wyżej, właściwy organ określa warunki i termin przywrócenia poprzedniej funkcji urządzenia wodnego, wykonania urządzeń zapobiegających szkodom lub likwidacji szkód (zob. art. 191 ust. 2 u.P.w.). Z mocy art. 188 ust. 1 u.P.w. obowiązek utrzymywania urządzeń wodnych ciąży na ich właścicielach i polega na eksploatacji, konserwacji oraz remontach w celu zachowania ich funkcji.

Ponieważ z ustaleń faktycznych Organu wynika, że prawdopodobieństwo wystąpienia szkód na gruntach wiąże się istnieniem urządzenia wodnego w postaci rowu i przepustu drogowego jako części systemu kanalizacji deszczowej jak i z nieodpowiednim stanem tych urządzeń, to winny one przede wszystkim rozważyć czy są właściwe w sprawie wszczętej z podania właścicieli działek, przez który rów ten przebiega. Obligowały do tego przepisy art. 65 § 1 K.p.a. w zw. z art. 29 ust. 3 u.P.w. z 2001 r. i art. 16 pkt 65 lit. a, art. 191 ust. 1 u.P.w.

W celu jednoznacznego wyjaśnienia czy stan faktyczny sprawy odpowiada treści art. 29 ust. 3 u.P.w. z 2001 r. czy też przepisom obligującym właściciela urządzenia wodnego do utrzymywania go w stanie odpowiadającym przypisanym funkcjom (art. 188 ust. 1 i art. 191 ust. 1 u.P.w.), należało wyjaśnić czy podnoszone przez właścicieli działek szkody są wyłącznie następstwem zwiększenia natężenia odpływu wód będącego konsekwencją przebudowy drogi gminnej (hipoteza art. 29 ust. 3 u.P.w. z 2001 r.), czy też wyłącznym następstwem nienależytego utrzymania rowu i przepustu drogowego (hipoteza art. 191 ust. 1 u.P.w.). Wykonana na zlecenie Organu opinia biegłego na to pytanie w sposób oczekiwany i jednoznaczny nie odpowiada, co nie pozwala mieć pewności na temat bezpośredniej przyczyny ewentualności poniesienia szkód na nieruchomościach, przez które rów przebiega. Dookreślenie źródła tej przyczyny ma kapitalne znaczenie dla sprawy, bowiem będzie ono przesądzać o podstawach materialnoprawnych sprawy administracyjnej oraz o właściwości organu. Jeżeli bowiem okazałoby się, że szkody mogą być następstwem przebudowy drogi, a nie niewłaściwego utrzymania rowu i przepustu, to odpowiednią regulacją prawną będzie art. 29 ust. 3 u.P.w. Natomiast jeżeli do zalewania działek może dochodzić w wyniku nieodpowiedniego stanu rowu i pozostałych urządzeń tworzących kanalizację, to konsekwencją tego ustalenia będzie zmiana kwalifikacji prawnej sprawy oraz zmiana właściwości organu. Do wydawania decyzji restytucyjnych właściwy jest organ zajmujący się sprawami pozwoleń wodnoprawnych, co wynika wprost z art. 191 ust. 1 u.P.w.

W zależności od wyjaśnienia rzeczywistych przyczyn powstawania szkód zgłaszanych przez właścicieli działek, przez które rów przebiega organ będzie kontynuował wszczęte postępowanie w sprawie o naruszenie stosunków wodnych lub przekaże ją organowi właściwemu do wydania decyzji restytucyjnej na podstawie art. 65 § 1 K.p.a. w zw. z art. 191 ust. 1 u.P.w.

II. Odnosząc się zaś do podniesionych w skardze zarzutów Gminy [...], stwierdzić należało, że do zastosowania art. 29 ust. 3 u.P.w. z 2017 r. nie jest konieczne stwierdzenie występowania szkody rzeczywistej, czyli szkody w ujęciu typowo cywilistyczny. To zagadnienie interpretacyjne wyjaśniają tezy wyroku NSA z 17 stycznia 2020 r., o sygn. II OSK 529/18, LEX, gdzie podkreślono, że do zastosowania przepisów art. 29 ust. 1 i ust. 3 u.P.w. nie jest konieczne stwierdzenie szkody, która już wystąpiła, lecz stwierdzenie samej, potencjalnej możliwości powstania szkody na skutek większych opadów czy roztopów. Nie jest więc konieczne wykazanie, że szkoda już wystąpiła (a tym bardziej ustalenia jej wysokości). Wystarczy, że na podstawie logicznego wnioskowania opartego o zwykłe doświadczenie życiowe można przyjąć, iż skutkiem zmiany kierunku spływu wody będzie powstawanie szkód. Sąd odwoławczy w rozwinięciu tego stanowiska słusznie argumentuje, że szkodliwe oddziaływanie zmiany stanu wody na grunty sąsiednie może więc mieć charakter zarówno aktualny, jak i potencjalny, z tym jednak zastrzeżeniem, że potencjalność ta musi wykazywać cechę prawdopodobieństwa realnej (chociaż odroczonej) aktualizacji. Realna możliwość powstania szkody musi więc bazować na odpowiednio wysokim stopniu prawdopodobieństwa wystąpienia konkretnych zdarzeń szkodliwe oddziałujących na grunty sąsiednie (np. podtopień, cyklicznego zalewania, stałego podmakania), które są normalnym następstwem działań lub zaniechań właściciela gruntu, który doprowadził do zmiany stosunków wodnych. Nie można jednak uznać, że ustawowa przesłanka "szkodliwego wpływu" na grunty sąsiednie obejmuje bliżej nieokreślone hipotetyczne szkody lub potencjalne zagrożenia, których horyzont czasowy wystąpienia jest nieokreślony.

Zatem nie narusza prawa taka wykładnia art. 29 ust. 3 u.P.w., która dopuszcza zastosowanie tej regulacji w sytuacji stwierdzenia przez organ potencjalnej cechującej się realnym prawdopodobieństwem możliwości powstania szkody na skutek większych opadów czy roztopów.

III. Kolejny zarzut skargi wskazuje na naruszenie art. 10 w zw. z art. 79, art. 84 i art. 89 § 2 K.p.a., co miało polegać na pominięciu przez Organ I instancji zawiadomienia Strony o przeprowadzeniu przez biegłego wizji lokalnej, która stanowiła oparcie dla sporządzonej przez P. K. opinii w sprawie.

Zdaniem WSA nie doszło to zarzucanego naruszenia prawa bowiem wynikający z art. 79 § 1 k.p.a. obowiązek zawiadomienia stron o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z biegłych, nie oznacza obowiązku zawiadomienia o miejscu i terminie dokonywania przez biegłego oględzin koniecznych do sporządzenia opinii. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym jako ugruntowane uznaje się stanowisko, iż wizja lokalna przeprowadzana przez biegłego w celu sporządzenia przez niego opinii nie ma charakteru dowodu w sprawie. Powołany w skardze art. 79 § 1 k.p.a. mówi o zawiadomieniu stron o przeprowadzeniu dowodu, a takim jest opinia biegłego. Wyznaczony w sprawie biegły nie ma kompetencji organu, zatem nie przeprowadza on oględzin co do których K.p.a. przewiduje obowiązek powiadamiania stron o czasie i miejscu przeprowadzania. W okolicznościach niniejszej sprawy skarżąca Gmina została powiadomiona o sporządzonej opinii przez biegłego, o czym świadczą wniesione do niej zarzuty. Reasumując, zespół czynności składających się na przygotowanie przez biegłego opinii nie stanowi postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego, a jest niesformalizowaną czynnością, podczas której nie przeprowadza się oględzin w trybie art. 85 § 1 k.p.a., a więc podczas wizji lokalnej nie jest koniecznym, aby właściciel nieruchomości był wzywany na podstawie art. 79 § 1 k.p.a. do uczestnictwa (por. wyrok NSA z 16 czerwca 2015 r. sygn. I OSK 1390/14, LEX).

IV. Nie są zasadne twierdzenia skargi o nieobjęciu zakresem sprawy działki o nr [...]. Otóż w świetle opinii biegłego P. K., przedmiotowy rów znajduje się m.in. na działce o nr [...]. Według mapy ewidencyjnej działka ta graniczy z pozostałymi wymienionymi w decyzji działkami ewidencyjnymi. W aktach administracyjnych znajdują się zdjęcia przedstawiające obraz rowu na działce o nr [...]. Zatem na stan prawny i faktyczny sprawy składały się ustalenia dotyczące w/w działki, pomimo że jej numer nie jest wymieniany we wszystkich wytworzonych przez Organ pismach i zawiadomieniach. Na marginesie zauważyć też należało, że zarówno decyzja Organu I jak i II instancji nie została doręczona współwłaścicielom tej działki, którymi są według stanu ewidencyjnego M. N. i G. N., co mogło uzasadniać z ich strony zarzut naruszenia przy wydawaniu decyzji art. 10 K.p.a.

IV. Przyznać zaś należało rację skardze w tej jej części która kwestionuje wyrażony w decyzji Burmistrza [...] sposób realizacji nałożonego nakazu przebudowy w zakresie określonego w jej osnowie terminu, co spowodowało naruszenia art. 29 ust. 3 u.P.w. w zw. z art. 107 § 2 K.p.a.

W myśl art. 29 ust. 3 u.P.w. jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Literalna konstrukcja powyższego przepisu decyduje w sposób jednoznaczny że organ w decyzji wydanej na jej podstawie rozstrzyga wyłącznie o obowiązku likwidacji szkodliwych zmian stanu wody na gruncie. Jego treść w żadnym ze swych fragmentów nie wyposaża organu w kompetencję wiążącego określenia terminu nakazanych czynności.

Dlatego zgodzić się należało z twierdzeniem, że musi to oznaczać brak koniecznej podstawy materialnoprawnej do zakreślenia w decyzji organu administracji publicznej terminu wykonania nałożonego obowiązku. Jest prawdą, że na podstawie art. 234 ust. 3 u.P.w. z 2017 r. organ administracji nakazując przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom ma ustalić termin wykonania tych czynności. Jednakże powołany przepis nie może znaleźć zastosowania w sprawie ewentualnego naruszenia stosunków wodnych, bowiem stosuje się go wyłącznie do postępowań wszczętych po 1 stycznia 2018 r., o czym stanowi przepis przejściowy z art. 545 ust. 4 u.P.w. z 2017 r. W niniejszej sprawie wniosek inicjujący postępowanie został złożony przez K. M. dnia 28 sierpnia 2017 r.

VI. Podkreślić też należało istotne naruszenie art. 29 ust. 3 u.P.w. w zw. z art. 140 K.c. i art. 107 § 1 pkt 5, § 2 K.p.a. polegające na skierowaniu do Gminy [...] nakazu przebudowy rowu, bez uzyskania zgody właścicieli terenu nieruchomości, na których jest on zlokalizowany.

Sąd zgadza się tezą wyroku WSA w Rzeszowie z 10 stycznia 2018 r. o sygn. II SA/Rz 1125/17, LEX, że jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody nie wynikają wyłącznie z podjętych przez niego działań na gruncie stanowiącym jego własność, ale także na nieruchomości poszkodowanego, o ile tylko nakazane mu działania wpisują się w wynikający z art. 29 ust. 3 u.P.w. z 2001 r. wymóg przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, brak jest przeszkód, by nakazem wójta, burmistrza lub prezydenta miasta została objęta także nieruchomość sąsiednia. Ponieważ wiąże się to z ingerencją w cudze prawo własności, kluczowa pozostaje kwestia zgody jej właściciela, która może być wyrażona już w toku postępowania poprzedzającego wydanie decyzji, a w sytuacji braku możliwości jej uzyskania, powinność jej uzyskania powinna wynikać z rozstrzygnięcia organu. Odmowa wyrażenia tej zgody przez właściciela nieruchomości sąsiedniej ze szkodą, dla której nastąpiła zmiana stanu wody na gruncie byłaby równoznaczna z częściową dezaktualizacją nakazu nakładanego na osobę zobowiązaną, zwalniając ją w tej części z tego obowiązku.

W toku rozprawy sądowej poprzedzającej wydanie wyroku uczestnik postępowania K. M. oświadczył, że nie był pytany o zgodę na wykonanie czynności nakazanych decyzją Burmistrza. Również akta administracyjne nie pozwalają stwierdzić Sądowi istnienia w/w przesłanki warunkującej wykonalność decyzji opartej o art. 29 ust. 3 u.P.w. z 2001 r. Zatem, doszło do nieprawidłowego zastosowania powyższej normy prawa materialnego, która miała istotny wpływ na wynik sprawy.

VII. W przypadku uprawomocnienia się niniejszego wyroku zadaniem Organów będzie w pierwszej kolejności rozważenie w sposób wyżej nakreślony wypełniania hipotezy art. 191 ust. 1 u.P.w. z 2017 r. Jeżeli zaś okaże się, że sprawa należy do ich właściwości będąc sprawa podlegającą pod normę art. 29 ust. 3 u.P.w., konieczne będzie przy jej rozstrzyganiu kierowanie się oceną prawną dotychczasowych działań wyrażoną w niniejszym wyroku, co powinno zminimalizować ewentualność ponownego naruszenia prawa materialnego jak i procesowego.

VIII. Z wyłożonych względów orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 134 § 1, art. 135 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. O kosztach postępowania przed WSA nie orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. z powodu braku ze strony Gminy [...] stosownego wniosku, o czym stanowi art. 210 § 1 P.p.s.a.